rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1865/18
KIO 1865/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez
wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w Warszawie
przy udziale wykonawcy S. D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą S. D. DS
Comp w Krakowie i wykonawcy KONCEPT Sp. z o. o. w Warszawie,
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez
wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w Warszawie
przy udziale wykonawcy S. D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą S. D. DS
Comp w Krakowie i wykonawcy KONCEPT Sp. z o. o. w Warszawie,
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę Komputronik
Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz
zamaw
iającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
jako wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia
8 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1865/18
Zamawiający - Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych,
z
siedzibą przy al. Jana Pawła II 13 w Warszawie (00 – 828), prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa skanerów wraz z ich instalacją
w
Jednostkach Samorządu Terytorialnego”, o numerze postępowania nadanym przez
zamawiającego ZP/26/18, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2018 r. pod numerem
2018/S 113-
256774, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wa
rtości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 5 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 17 września 2018 r.
środek ochrony prawnej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
wniósł wykonawca Komputronik Biznes Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wołczyńskiej
37 w Poznaniu (60 -
003), dalej zwany jako „odwołujący.” W odwołaniu postawiono
zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców DS. Comp S. D. z siedzibą w Krakowie oraz Koncept Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie z Postępowania pomimo złożenia przez tychże
wykonawców
oświadczeń
i
dokumentów
potwierdzających
nieprawdę
i
wprowadzających w błąd zamawiającego, co do faktycznych możliwości oraz
funkcjonalności zaoferowanych urządzeń, tj. informacji mających wpływ na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 9 do SIWZ),
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców DS. Comp S. D. z siedzibą w Krakowie oraz Koncept Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie z Postępowania pomimo złożenia przez tychże
wykonawców
oświadczeń
i
dokumentów
potwierdzających
nieprawdę
i
wprowadzających w błąd zamawiającego, co do faktycznych możliwości oraz
funkcjonalności zaoferowanych urządzeń, co miało wpływ na wynik postępowania
poprzez uznanie, że ww. oferty są prawidłowe,
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania -
tj. zaniechanie odrzucenia oferty z
łożonej przez DS. Comp S. D. z siedzibą
w
Krakowie, mimo sprzeczności treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ponieważ urządzenie Panasonic nie posiada parametrów
i
funkcjonalności określonych w SIWZ,
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania -
tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Koncept Sp. z o. o. mimo
sprzeczności treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert
w
postępowaniu, a w jej wyniku nakazanie wykluczenia wykonawców S. D. DS Comp oraz
Koncept Sp. z o. o. z postępowania. Zaś w sposób ewentualny wniesiono o nakazanie
zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
a w jej
wyniku nakazanie odrzucenia ofert wykonawców S. D. DS Comp oraz Koncept Sp. z
o.o.,
z uwagi na fakt, że treść ofert nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący również wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego sądowego z zakresu urządzeń elektronicznych, peryferyjnych oraz informatyki na
okoliczność posiadania przez oferowane przez S. D. DS Comp oraz Koncept
Sp. z o. o.
właściwości i funkcji zadeklarowanych w załączniku nr 9 do SIWZ oraz w ofercie
i
wyjaśnieniach, zgodnych z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący uzasadnił wniesienie środka ochrony prawnej w sposób następujący.
W
dniu 5 września 2018 r. zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
wyborze oferty złożonej przez S. D. DS Comp z siedzibą w Krakowie, oferta ta uzyskała
łącznie 90 pkt, według kryteriów ustalonych przez zamawiającego. W rankingu ofert na
kolejnym miejscu sklasyfikowana została spółka Koncept Sp. z o. o. z Warszawy, uzyskując
79,22 pkt, zaś na trzecim miejscu oferta odwołującego z wynikiem 58,40 pkt. Wszystkie
oferty zdaniem zamawiającego zostały złożone przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu i są ważne, przy tym zgodne z SIWZ. Odwołujący nie zgadza się z tym
stanowiskiem uznając, iż obie ww. oferty konkurencyjnych wykonawców nie są prawidłowe, a
ich ocena, jako spełniających wymagania SIWZ, oparta jest na celowym wprowadzeniu
zamawiającego w błąd, co do rzeczywistych parametrów urządzeń i ich funkcjonalności.
W
ocenie odwołującego rzeczywiste parametry urządzeń oraz ich wydajność nie spełniają
wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że dokonał analizy złożonych ofert, przez pryzmat wymagań
określonych w postępowaniu dla przedmiotu umowy (wymagania załącznika nr 9 do SIWZ
oraz opisu przedmiotu zamówienia), wynik tej analizy jest jednoznaczny w tym znaczeniu, że
potwierdza, iż urządzenia wybrane do realizacji, a określone precyzyjnie za pomocą nazwy
producenta oraz typu i modelu przez wykonawców S. D. DS Comp oraz Koncept Sp. z o. o.
nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego.
Następnie odwołujący podniósł, że zamawiający w trakcie postępowania, po
informacji odwołującego o możliwych nieprawidłowością w ofertach obu wykonawców,
dokonał weryfikacji ofert oraz prawidłowości obliczenia ceny, jednak ocena ta została oparta
o oświadczenia i dokumenty nieprawdziwe lub niepełne. Odwołujący natomiast zna
ww.
urządzenia i posiadając wiedzę techniczną jest przekonany, że urządzenia te nie mają
wymaganej przez z
amawiającego funkcjonalności.
W zakresie oferty wykonawcy S. D.
DS Comp z siedzibą w Krakowie, odwołujący
wskazał jak niżej.
„Oferta została oparta o skaner Panasonic KV - S1037X. Wykonawca złożył do oferty
załącznik nr 9, w którym wykazał spełnienie postawionych wymagań. Pomimo wymagań
zamawiającego urządzenie to nie zawiera panelu kontrolnego, z polską wersją językową
menu.
Urządzenie nie posiada menu do wyboru, zaś panel kontrolny to tylko świecące diody.
Kolejnym niespełnionym wymaganiem jest wydajność urządzenia, dla których zamawiający
ustalił minimalną wartość na 6 tysięcy stron dziennie. Zgodnie z kartą katalogową
urządzenia, która dostępna jest na stronie internetowej producenta, wydajność urządzenia to
jedynie 3 tysiące stron dziennie. Karty katalogowe, w tym przypadku, nie określają
minimalnej wartości skanowanych stron, lecz maksymalne - co nie tylko wynika z logiki, ale
określają trwałość samego urządzenia. Urządzenie Panasonic, zaoferowane przez
wykonawcę, nie posiada funkcji kontrolowanego układania składania stron w stos
dokumentów na tacy wyjściowej, nie posiada ani docisku papieru ani bocznych prowadnic na
tacy
odbiorczej. Urządzenie nie posiada funkcji wyrównania treści, krawędzi oraz
wymazywania krawędzi.”
Dalej odwołujący podniósł, że w toku postępowania wyjaśniającego zamawiający
uzyskał od wykonawcy oświadczenie którego treść jest nieprawdziwa, jak również sprzeczna
z wydaną przez producenta oficjalną kartą katalogową. Zdaniem odwołującego tego typu
urządzenia, w konkretnym modelu, nie występują w innych konfiguracjach - dowód karta
katalogowa urządzenia Panasonic KVS1037X, znajdująca się w dokumentacji
zamaw
iającego, oświadczenie w imieniu Panasonic Marketing Europe GmbH, oświadczenie
w
imieniu Panasonic Japan, dowód opinia biegłego zgodna z wnioskiem z odwołania - nie
mogą więc posiadać funkcji deklarowanych przez wykonawcę. Dodatkowo, jak wynika dla
odwołującego z załącznika - zdjęcie urządzenia - karta katalogowa, urządzenie, które
zaoferował wykonawca w ogóle nie posiada jako takiego menu z wyborem funkcji, ponieważ
posiada diody i przyciski dla przełączania funkcji.
Co do oferty wykonawcy Koncept Sp. z o.
o. z siedzibą w Krakowie, podniesiono co
następuje. Spółka zaoferowała skaner marki AVISION AN230W, zdaniem odwołującego
skaner ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności w postaci
wyrównywania krawędzi prowadzących stron, pomimo oświadczenia przedstawiciela
producenta w tym zakresie. Powyższe, według odwołującego, jest potwierdzone kartami
katalogowymi urządzenia, zaś prowadnice nie zastępują tej funkcjonalności. Dodatkowo,
w
ocenie odwołującego, zgodnie z jasno określonym wymaganiem zamawiającego skaner
musi posiadać „panel sterowania z polską wersją językową menu", zaś z dostępnych
informacji zamieszczonych na oficjalnej stronie internetowej producenta urządzeń
jednoznacznie wynika, iż urządzenie nie posiada menu panelu sterowania w języku polskim.
Wobec powyższego, w opinii odwołującego, urządzenie zaoferowane przez wykonawcę
Koncept nie spełnia wymagania zamawiającego określonego w pkt 19 tabeli, stanowiącej
załącznik nr 9 do SIWZ.
Ponadto według odwołującego wymagane funkcje zostały określone przez
zamawiającego jako istotne i znalazły się w treści załącznika nr 9, zatem brak tych funkcji
winien
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo
również przedstawienie oświadczeń w zakresie spełniania przez urządzenie
wymaganych funkcji, wbrew prawdzie, stanowi informacje nieprawdziwe
, które są ważne dla
tego postępowania i skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami
zastępstwa zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Na wstępie odpowiedzi na odwołanie zamawiający przytoczył stan faktyczny sprawy
oraz brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. i
stwierdził, że jedyny związek pomiędzy
warunkami udziału w postępowaniu, a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę
określony w przepisie art. 22 ust. 1a p.z.p., zgodnie z którym zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu winny mieć
zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na
weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony,
aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto zauważyć, że
wskazany przepis potwierdza, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu
zamówienia to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na
podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej (zob.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 644/17).
Natomiast informacja nieprawdziwa to,
według zamawiającego informacja, która jest
niezgodna z rzeczywistością - nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi
jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy -
z
amawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Staranność (ostrożność), jakiej oczekuje się od profesjonalisty,
jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia obejmuje także weryfikację
informacji przedstawianych z
amawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę (dokumenty,
oświadczenia) obowiązek, aby deklarowany w nich stan odpowiadał rzeczywistości.
Następnie zamawiający przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i podniósł, że zgodnie
z
utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ -
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania
o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy
zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty
bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez
z
amawiającego w SIWZ wymagania (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 listopada 2017 r., sygn. KIO 2274/17).
Mając na uwadze powyższe, zdaniem zamawiającego należy zaznaczyć, że
z
amawiający w przedmiotowym postępowaniu, aby dokonać badania ofert w sposób
staranny i należyty, wezwał wykonawców do wyjaśnień treści oferty, zaś zgodnie z utrwaloną
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia treści oferty stanowią swoiste
narzędzie zamawiającego, dzięki któremu ma on możliwość pozyskania dodatkowych
informacji (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2017 r., sygn.
2383/17). W przypadku wątpliwości w przedmiotowym postępowaniu, zastosowanie
wezwania do wyjaśnień pozwoliło zamawiającemu na należytą ocenę oferty.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, zamawiający podkreślił, że karty
katalogowe są rodzajem folderu reklamowego, czy też deklaracji producenta, która z natury
rzeczy nie musi wymieniać (i często nie wymienia) wszystkich parametrów urządzenia. Fakt,
że karty katalogowe nie opisują pewnych parametrów urządzeń, samo w sobie nie oznacza,
że urządzenia te nie spełniają parametrów wymaganych przez zamawiającego (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. KIO 1292/17). W wyroku z dnia
29
października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, że okoliczność
funkcjonowania w obiegu rynkowym karty katalogowej, która nie jest złożona do przetargu
nie niweczy ważności oświadczenia przedstawiciela producenta (sygn. KIO 2410/13). Karty
katalogowe stanowią bowiem ogólną, uniwersalną charakterystykę urządzeń i nie są
wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania i z uwzględnieniem potrzeb i wymagań
konkretnego zamawiaj
ącego.
Dalej zamawiający wskazał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 listopada 2017 r.,
czynność odrzucenia oferty musi być oparta na jednoznacznych
przesłankach dowodowych, nie może być natomiast dokonana jedynie na podstawie
domniemania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ (sygn. KIO 2257/17). Zaś
n
ależyta staranność zamawiającego wymaga, aby podejmowane przez niego decyzje oparte
były na wszechstronnym rozważeniu okoliczności związanych z prowadzoną procedurą.
Zamawiający - decydując się na odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niespełnianie
przez nią wymagań określonych w SIWZ - musi mieć co do tej okoliczności pewność. Nie
może się w tym zakresie opierać wyłącznie na określonym fragmencie oferty, w którym
upatruje niezgodności ze swoimi oczekiwaniami, ale na rozważeniu jej pełnej treści.
Zamawiający podkreślił, że jest gospodarzem postępowania, a nadrzędnym celem
wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zaspokojenie obiektywnych i uzasadnionych potrzeb z
amawiającego, a nie maksymalne
poszerzenie dostępu do zamówienia wykonawcom. Obowiązek zachowania uczciwej
konkurencji
nie wyłącza bowiem uprawnienia zamawiającego do uzyskania świadczenia
zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami.
W tym kontekście, w ocenie
zamawiającego, podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z regułą dowodową wynikającą
z przepisu art. 6 Kodeksu cywiln
ego dowód musi skutecznie przeprowadzić ten podmiot,
który wywodzi określone skutki prawne (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca
2013 r.
, sygn. 1430/13). Wskazane w treści odwołania informacje dotyczące sprzętu nie
podważają natomiast oświadczeń wiedzy przystępujących w stopniu, który uzasadniałby
wykluczenie wykonawców bądź odrzucenie złożonych przez nich ofert.
W ocenie zamawiającego również należy zauważyć, że odwołujący zarzucił
z
amawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z przepisem art. 7 p.z.p.,
nie wskazując którą z zasad zamawiający naruszył. Jednocześnie odwołujący nie przedłożył
jakichkolwiek dowodów poza ,,informacjami reklamowymi”, które w rzeczowy sposób
sprawdziłby odmienność dotychczasowej oceny, a propos zgodności treści oferty wybranej
jako najkorzystniejsza z treścią SIWZ.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Należy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego to nie podanie
podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia. Natomiast, po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności,
które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony prawnej. Zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych,
uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili składania odwołania
(art. 180 ust. 3
p.z.p.), zaś wykonawca, będący profesjonalnym uczestnikiem rynku
zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak wskazania wszystkich
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów
prawa, przede wszystkim w interesie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wskazywała, że podnoszenie nowych okoliczności, sformułowanych poza zarzutami
wniesionymi w ustawowym terminie, oznacza również brak możliwości oceny odwołania
w tym zakresie i
podjęcia decyzji o ewentualnym uwzględnieniu jego zarzutów przez
zamawiającego, a także w przypadku innych wykonawców może mieć wpływ na ich decyzje
procesowe co do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym i treści składanych wniosków
i
oświadczeń formalnych.
Przy czym
zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a
także Sąd powszechny w postępowaniu skargowym, są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej, zatem zarówno Izba jak
i
Sąd Okręgowy są związani podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie
granicami zaskarżenia. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego, w toku rozprawy
przed Izbą, okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania,
to ich późniejsze wskazywanie nie może być, na kanwie art. 192 ust. 7 p.z.p., brane przez
Izbę czy Sąd powszechny pod uwagę, choćby odwołujący próbował powiązać nowe zarzuty
z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny
pogląd doprowadziłby do sytuacji w której art. 192 ust. 7 p.z.p. stałby się regulacją
iluzoryczną, a po stronie odwołujących preferowane byłoby jak najbardziej niejasne
formułowanie podstaw faktycznych zarzutów, celem obejścia tej regulacji.
Zatem krytycznie należy odnieść się do uzupełnienia stanowiska procesowego przez
odwołującego, w postaci pisma z 2.10.2018 r., które zostało złożone dopiero na rozprawie,
w
szczególności kiedy okoliczności faktyczne odwołania obejmują zaledwie półtorej strony,
zaś dodatkowe stanowisko posiada kilkanaście stron „doprecyzowywania” zarzutów. Trudno
jest się również zgodzić z odwołującym, że podniesione dodatkowe okoliczności faktyczne
nie są nieuprawnioną próbą uzupełnienia odwołania, z przekroczeniem zawitego terminu na
jego wniesienie, a
stanowią wyłącznie polemikę z argumentacją zamawiającego, kiedy
odpowiedź na odwołanie, przedłożona przez zamawiającego na posiedzeniu, tych nowych
okoliczności nie dotyczy, bowiem w rozpoznawanym odwołaniu ich po prostu nie było.
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15,
z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15, Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/09, Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12).
W
toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.,
dopuszczono do udziału w sprawie wykonawcę S. D., prowadzącą
działalność gospodarcza pod nazwą S. D. DS Comp, z siedzibą oś. Kościuszkowskie nr 6
lok. 229, 31
– 858 Kraków (dalej również jako „przystępujący S. D. DS Comp”) oraz
wykonawcę KONCEPT Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wodniaków 19, 03 – 992 Warszawa
(dalej
również jako „przystępujący Koncept”), zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, co nadaje wykonawcom status
uczestników postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła opozycję odwołującego wobec przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy KONCEPT Sp. z o. o. w Warszawie, skupiającą się na
wskazaniu, w świetle zarzutów odwołania, że wykonawca ten nie posiada interesu do
przystąpienia po stronie zamawiającego, który wnosi o oddalenie zarzutów uderzających
w
ofertę konkurencji – wykonawcy wybranego w postępowaniu, przystępującego S. D. DS
Comp, zatem wykonawca KONCEPT Sp. z o. o. nie m
a w tym zakresie interesu, gdyż
popierając zamawiającego nie uzyska zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie interes określony w art. 185 ust.
2
p.z.p. jest interesem faktycznym lub prawnym, pozostającym w adekwatnym związku
z
uzyskaniem rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca chce przystąpić.
Zatem jeżeli wykonawca wskazuje, że jest zainteresowany, aby wniesiony środek ochrony
prawnej był rozstrzygnięty w sposób wskazany przez zamawiającego, w tym poprzez
odd
alenie zarzutów co do oferty wykonawcy KONCEPT Sp. z o. o., należy uznać, że posiada
interes w
uzyskaniu statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Przy czym należy
zaznaczyć, że kluczowym dla analizy interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 p.z.p., jest
moment jego badania oraz
cały zakres możliwych do uzyskania rozstrzygnięć, co oznacza,
że interes ten należy badać mając na względzie naczelny cel strony, z perspektywy z której
się go ustala. Izba w tym przedmiocie podzieliła trafne stanowisko przystępującego Koncept,
iż część zarzutów odwołania dotyczy jego oferty, zatem przystępując do postępowania po
stronie
zamawiającego wykonawca ten, zgodnie z treścią zgłoszenia przystąpienia, posiada
interes w
oddaleniu odwołania, które może skutkować wykluczeniem przystępującego, czy
odrzuceniem jego oferty z
postępowania.
Istotnym
jest przy tym, że zgłoszone przystąpienie po stronie zamawiającego
umożliwia wykonawcy uczestnictwo w czynnościach Izby i sprzeciwianie się twierdzeniom
odwołującego, uderzającym w jego ofertę, czego przystępujący Koncept nie mógłby czynić
zgłaszając przystąpienie po stronie odwołującego, z uwagi na dyspozycję art. 185 ust.
5 p.z.p.
Nie można przy tym tracić ze wzroku, że przed wydaniem orzeczenia przez Izbę, przy
badaniu czy nadać wykonawcy status uczestnika postępowania, nie można czynić
hipotetycznych założeń co do dalszego biegu postępowania odwoławczego, gdyż
merytoryczna ocena dokonywana jest przez Izbę na znacznie późniejszym etapie –
dokonywania subsumpcji stanu faktycznego ust
alonego w sprawie do znajdujących
zastosowanie norm prawnych. Zatem argumentacja
odwołującego, że być może Izba
uwzględnieni stanowisko zamawiającego i oddali zarzuty odwołania (co spowoduje, że
zostanie utrzymany wybór oferty przystępującego S. D. DS Comp jako oferty
najkorzystniejszej),
nie może zamykać przystępującemu drogi do uczestnictwa
w
postępowaniu odwoławczym.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie uprawdopodobnił,
że przystępujący Koncept nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,
złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,
zaś przystępujący poparli twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
P
rzystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący w postępowaniu złożono trzy oferty, zaś oferta wybrana
przez zamawiającego jest ofertą niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i została złożona przez wykonawcę, który winien zostać, zgodnie z zarzutami
odwołania, wykluczony z postępowania. Podobnie jest z drugą z ofert - wykonawcy Koncept
Sp. z o. o. -
bowiem i w tym przypadku została ona złożona przez wykonawcę, który winien
zostać wykluczony z postępowania, względnie jego oferta powinna zostać odrzucona z racji
nie spełnienia przez przedmiot oferty wymagań technicznych SIWZ. Zatem w przypadku
pozostawienia wyboru z
amawiającego bez zaskarżenia odwołaniem odwołujący poniósłby
szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkowałoby
pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie. Trzecia
z
ofert złożonych w postępowaniu - oferta odwołującego nieznacznie przewyższa budżet
zamawiającego i jest w całości zgodna z SIWZ, oznacza to, że jako jedyna prawidłowa oferta
i niepodlegająca odrzuceniu powinna zostać wybrana do realizacji.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
1
p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji
czy
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że oferty przystępujących są zgodne z treścią
dokumentacji postępowania i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, natomiast w dalszej kolejności - do oceny czy zamawiający został,
w
świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., wprowadzony przez przystępujących w błąd, co
winno skutkować wykluczeniem wykonawców z postępowania.
Iz
ba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż
w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania
odwołania za uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje,
w sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, gdyż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują
oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem
w ocenie składu orzekającego
odwołanie należało oddalić.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołania sformułowane przez odwołującego jako
naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
zastosowania, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego S. D. DS
Comp i przystępującego Koncept, mimo sprzeczności treści ofert z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym co do oferty przystępującego S. D. DS Comp,
ponieważ urządzenie Panasonic nie posiada parametrów i funkcjonalności określonych
w SIWZ, zawarte w pkt 3 i 4 petitum
odwołania.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące
podst
awę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter
zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego
polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie
przez wykonawcę - należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez
jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność
występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również
z
uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 10 listopada 2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 22 maja 2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
Mając powyższe na uwadze można przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ
w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia
z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na
podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok Izby z 23.09.15 r., sygn. akt
KIO 1974/17).
P
unktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków
zmienić, ani od nich odstąpić.
Natomiast
treść dokumentacji postępowania winna być interpretowane w miarę
możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych
zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencj
i i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania,
tak
aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów
zamawiającego, weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole ewentualnych
niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania
odwoławczego:
I.
Przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywne dostawy skanerów wraz z ich instalacją
w jednostkach samorządu terytorialnego, znajdujących się na terytorium całego kraju,
w tym: ramach zamówienia podstawowego 175 sztuk, w ramach prawa opcji,
o
którym mowa w art. 34 ust. 5 p.z.p., 75 sztuk.
1)
Z
godnie z rozdziałem III SIWZ – określenie przedmiotu zamówienia:
a) pkt 9 - z
aoferowany przedmiot zamówienia powinien spełniać minimalne
wymagania z
amawiającego określone w załączniku nr 1 do SIWZ lub
posiadać lepsze parametry,
b) pkt 10
– szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr
1 do SIWZ,
gdzie w szczególności zamawiający wskazał, że
skaner/sprzęt to urządzenie o właściwościach opisanych w rozdziale
IV,
zgodnie z którym zamawiający wymagał następujących spornych
parametrów:
podajnik automatyczny na min. 50 arkuszy papieru o gramaturze
75 g/m
2
z możliwością wyrównania krawędzi prowadzących stron
(pkt 4
rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 4 załącznika nr 9 do
SIWZ),
kontrolowanie układanie skanowanych stron w stos dokumentów na
tacy wyjściowej (pkt 5 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ –
pkt 5
załącznika nr 9 do SIWZ),
szybkość skanowania min. 20 stron na minutę (B&W mode, 200 dpi,
A4 portret). Nie m
niej niż 6000 stron dziennie (pkt 11 rozdziału
IV
załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ),
panel sterowania z polską wersją językową menu (pkt 17 rozdziału
IV
załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 19 załącznika nr 9 do SIWZ).
c) pkt 11 - zakres oraz
zasady wykonania usług określa załącznik nr 8 do
SIWZ (istotne dla s
tron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, dalej jako IPU).
2)
Zgodnie z rozdziałem VII - wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia:
a) pkt 2 - z
amawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, z zastrzeżeniem § 2 ust.
7
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016, poz. 1126),
zwanym dalej też „rozporządzeniem ws. dokumentów”, do złożenia
w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających:
2.1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2.2. brak podstaw wykluczenia;
2.3. spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego.
b) pkt 9
– w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego w OPZ, wykonawca
dostarczy specyfikację techniczną oferowanego sprzętu (dalej zwaną
s
pecyfikacją). Specyfikację należy przygotować zgodnie z załącznikiem nr
9 do SIWZ.
Specyfikacja winna być przygotowana w taki sposób by
zamawiający mógł przy jej wykorzystaniu jednoznacznie zidentyfikować
oferowany sprzęt oraz oferowane parametry techniczne.
II.
Zamawiający w dniu 10.07.2018 r., na podstawie art. 38 p.z.p., dokonał wyjaśnienia
treści SIWZ, gdzie w szczególności:
1)
Pytanie nr 2: w
punkcie 4) opis wskazuje, że skaner powinien posiadać:
„Podajnik automatyczny na min. 50 arkuszy papieru o gramaturze 80 g/m
2
z
możliwością wyrównania krawędzi prowadzących stron". Prosimy
o rozwa
żenie dopuszczenia i odpowiedź, czy zamawiający dopuści propozycję
skanera obsługującego przez automatyczny podajnik dokumentów 50 arkuszy
o gramaturze normatywnej 75 g/m
2
, przy jednoczesnej ogólnej gramaturze
obsługiwanych dokumentów w zakresie Od 45 do 120 g/m
2
? Dodatkowo,
prosimy o doprecyzowanie dla tego punktu, co z
amawiający rozumie pod
pojęciem możliwość wyrównywania krawędzi prowadzonych stron? Czy
z
mawiający dopuści skaner jako spełniający zapisy SIWZ, który oferuje:
automatyczne przycinanie, w
yrównywanie treści; wymazywanie krawędzi.
Odpowiedź: Zamawiający zaakceptuje automatyczny podajnik, na nie mniej
niż 50 arkuszy o gramaturze normatywnej 75 g/m
2
. W związku z powyższym,
Zamawiający dokona stosownej zmiany SIWZ. Zamawiający zaakceptuje
„automatyczne przycinanie, wyrównywanie treści; wymazywanie krawędzi".
2)
Pytanie nr 3: dla punktu 5) opisu, wymaganym jest dla skanera:
„Kontrolowanie układanie skanowanych stron w stos dokumentów na tacy
wyjściowej”. Co zamawiający ma na myśli wnosząc o taką funkcjonalność?
Prosimy o doprecyzowanie, w jaki sposób skaner powinien kontrolować
układanie skanowanych stron w stos dokumentów na tacy wyjściowej?
Odpowiedź: Skaner będzie wykorzystywany głównie do skanowania
uporządkowanych
wielostronicowych
dokumentów.
Wymaganie
„Kontrolowanie układanie skanowanych stron w stos dokumentów na tacy
wyjściowej” ma zapewnić, że kartki wchodzące w skład dokumentu znajdą się
po przeskanowaniu w „tacy wyjściowej” w takiej samej kolejności jak zostały
włożone do podajnika.
III.
Zgodnie z
ofertą przystępującego S. D. DS Comp wykonawca zaoferował skaner
Panasonic KV
–S1037X, zaś zgodnie z ofertą przystępującego Koncept wykonawca
zaoferował skaner Avision AN230W.
IV.
Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez zamawiającego:
1)
Przystępujący S. D. DS Comp:
a)
Pismem z 14.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Pismem 16.08.2018 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami.
b)
Pismem z 21.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Pismem z 22.08.2018 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami.
2)
Przystępujący Koncept:
a)
Pismem z 14.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Pismem 16.08.2018 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikiem.
b)
Pismem z 21.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Pismem z 22.08.2018 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikiem.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że nie podzieliła twierdzeń odwołującego,
przedstawionych w uzupełnieniu odwołania, w zakresie dokonanej przez niego wykładni
poszczególnych treści SIWZ.
Po pierwsze brak jest tych okoliczności we wniesionym środku ochrony prawnej, co
na kanwie art. 192 ust.
7 p.z.p. powoduje, że nowa argumentacja odwołującego jest
nieuprawniona.
Po drugie, wyłączenie na marginesie, Izba wskazuje, że dokonana na rozprawie
przez odwołującego, na potrzeby postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, jego indywidualna interpretacja treści SIWZ jest wprost sprzeczna z jej
literalnym brzmieniem
i nie znajduje żadnego oparcia w zasadach wykładni oświadczeń woli.
Konsekwencją tego faktu, twierdzenia odwołującego pozostały nieuzasadnione oraz nie
mogły odnieść zamierzonego skutku. Ferowane przez odwołującego stanowisko nie stanowi
odzwierciedlenia treści dokumentacji postępowania, a jest próbą „twórczego” i wybiórczego
ukształtowania potrzeb zamawiającego, poprzez dodanie dodatkowych wymogów dla
urządzeń, niezawartych w dokumentacji postępowania, która prowadzi do wniosku, że
parametry zamawiającego spełnia oferta wyłącznie jednego wykonawcy – odwołującego.
W szczególności brak jest w dokumentacji postępowania podstaw do przyjęcia, aby
wyrównywanie krawędzi prowadzących stron miało odbywać się wyłącznie mechanicznie
i to jedynie w
sposób przyjęty przez odwołującego, kiedy odwołujący nie wykazał, że na
podstawie dokumentacji postępowania zamawiający w ogóle wskazał sposób w jaki to ma
się odbywać, bądź ewentualnie zakazał wyrównywania krawędzi w postaci ręcznej. Tym
niemniej niepotwierdzony został również cel wymogu, który odwołujący usiłował wyprowadzić
ze sposobu w jaki rozumie on treść SIWZ, utożsamiając wyprowadzony przez siebie cel
parametru z rzekomym celem zamawiającego. Brak jest również, na kanwie brzmienia treści
SIWZ, możliwości ograniczenia rozumienia „kontrolowanie układanie stron na tacy
wyjściowej” wyłącznie co do docisku papieru czy bocznych prowadnic na tacy odbiorczej.
Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie zawęził wymogu w sposób
wskazany przez odwołującego, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
To
samo dotyczy twierdzeń odwołującego co do rzekomego wymogu wyświetlacza na
urządzeniu, czy uszczegółowiania, z pominięciem SIWZ, na bazie informacji z Wikipedii, jak
wyrównywanie krawędzi prowadzących stron według odwołującego nie powinno przebiegać.
W
szystkie te twierdzenia pozostały w sferze gołosłownych spekulacji strony, stanowiąc nie
tyle próbę rekonstrukcji wymagań zamawiającego, określonych w dokumentacji
postępowania, ale polemikę z nią i konstruowanie na rozprawie nowych wymagań,
niewynikających z treści SIWZ.
Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego i przystępujących, że SIWZ
zawiera konstrukcje otwarte, powodujące, że wykonawcy mogli w sposób dość swobodny
przedstawiać swoje urządzenia spełniające wymogi SIWZ - których nie zawężono poprzez
wyjaśnienie jej treści, w sposób ferowany przez odwołującego – co również miało wpływ na
rozszerzenie konkurencji, gdyż w postępowaniu zaoferowano trzy różne urządzenia, różnych
producentów. Natomiast odwołujący, w przypadku wątpliwości wynikających z rozumienia
dokumentacji postępowania, jako podmiot prowadzący działalność o zawodowym
charakterze miał obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania przez zadawanie
zamawiającemu pytań (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK
626/13)
Konkludując - stanowisko odwołującego pozostało niewykazane i zmierzało wyłącznie
do poprawy
jego własnej sytuacji procesowej, poprzez stawianie na rozprawie nieznanych
dokumentacji postępowania wymogów i dowodzenie, że oferty konkurencji wymagań
odwołującego nie spełniają.
Przechodząc do omawiania poszczególnych spornych parametrów skanerów
w
ofercie przystępującego S. D. DS Comp Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający
prowadził postępowanie wyjaśniające treść oferty, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. (vide pkt
IV ppkt 1 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Przystępujący przedłożył
zamawiającemu dwukrotnie stosowne wyjaśnienia, poparte adekwatnymi dowodami.
Poprzez pierwsze wezwanie do wyjaśnień weryfikowano sporne parametry:
kontrolowanego układania składania w stos dokumentów na tacy wyjściowej
(pkt 5
załącznika nr 9 do SIWZ) i wydajności 6 tysięcy stron dziennie (pkt 11 załącznika nr
9
do SIWZ). Na dowód spełnienia przedmiotowych wymagań zamawiającego wykonawca
przedłożył oświadczenie Panasonic Corporation w Japonii, które potwierdza, że urządzenie
przystępującego, skaner KV – S1037X, spełnia wymogi pkt 5, 11 oraz dodatkowo pkt
19
załącznika nr 9 do SIWZ.
Na drugie wezwanie do
złożenia wyjaśnień, dotyczące ponownie wątpliwości co do
spełniania parametru wydajności 6 tysięcy stron dziennie (pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ),
spowodowanych kartą katalogową urządzenia ze wskazaniem „dzienny cykl pracy
3000
arkuszy”, a także co do parametru wyrównywania krawędzi prowadzących stron
(pkt 4
załącznika nr 9 do SIWZ) wykonawca przedłożył oświadczenie Panasonic Marketing
Europe GmbH w Polsce, które potwierdza spełnienie obu wymogów. Ponadto wskazano, że
wymóg 3000 stron jest parametrem minimalnym producenta, zaś wyrównywanie krawędzi
odbywa się za pomocą prowadnic oraz dodatkowo, że urządzenie posiada przewodnik
mieszanych kart wsadowych (pkt 13 grafiki
z instrukcji wraz z tłumaczeniem). Z dowodu
wynika również, że urządzenie posiada panel sterujący (pkt 8 z grafiki wraz z tłumaczeniem).
Na rozprawie przystępujący S. D. DS Comp na dowód spełniania wszystkich
spornych
wymogów zamawiającego przedłożył oświadczenia podmiotu Alstor T. Szukała
i
Wspólnicy Sp. J. z Warszawy oraz oświadczenie pana Ł.S. inżyniera specjalisty z zakresu
technologii i
serwisu skanerów firmy Panasonic wraz z potwierdzeniem, że osoba ta jest
właściwie przeszkolona. Izba stwierdziła, że spółka ta jest oficjalnym i autoryzowanym
dystrybutorem skanerów Panasonic na terenie Polski, co wynika z oświadczenia producenta
Panasonic, znajdującego się w aktach sprawy i nie zostało zakwestionowane przez
odwołującego.
Izba stwierdziła, że przedłożone przez przystępującego dowody, zarówno złożone
w
postępowaniu przed zamawiającym, jak też i w postępowaniu odwoławczym przed Izbą,
są wiarygodne, spójne i jednoznacznie potwierdzają, że skaner Panasonic KV – S1037X
spełnia wszystkie sporne wymogi treści SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Izba stwierdziła, że zaoferowane urządzenie Panasonic posiada funkcję
wyrównywania krawędzi prowadzących stron, poprzez wyposażanie urządzenia
w
prowadnice papieru, zgodną z pkt 4 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ – pkt
4
załącznika nr 9 do SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, nie
wykazano też, aby w oparciu o dokumentację postępowania, zamawiający wskazał, że
parametr ten nie może zostać spełniony przez prowadnice.
Następnie Izba stwierdziła, że urządzenie spełnia parametr kontrolowanego
układania papieru w stos na tacy wyjściowej, poprzez rolki zwalniające i dociskające papier,
co powoduje, że kartki wchodzące w skład dokumentu znajdą się, po przeskanowaniu, na
tacy wyjściowej urządzenia, w takiej samej kolejności jak zostały włożone do podajnika
(zgodnie z pkt 5
rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ – pkt 5 załącznika nr 9 do SIWZ oraz
odpowiedzią na pytanie nr 3 zamawiającego z wyjaśnień z dnia 10.07.2018 r., zacytowaną
w istotnych okoliczno
ściach dla rozstrzygnięcia w pkt II ppkt 2). Natomiast odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej, w tym nie wykazano, aby w dokumentacji postępowania
zamawiający wymagał wyłącznie rozwiązania w postaci docisku papieru, czy bocznych
prowadnic na tacy odbiorczej.
W ocenie Izby odwołujący nie zakwestionował skutecznie, że urządzenie Panasonic
KV
– S1037X spełnia parametr wydajności nie mniejszej niż 6 tysięcy stron dziennie,
określony w pkt 11 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ.
W
ocenie Izby z karty katalogowej przedłożonej przez odwołującego, a weryfikowanej przez
zamawiającego w postępowaniu, nie wynika, aby 3 tysiące arkuszy było maksymalną
wydajnością urządzenia. Karta katalogowa określa na 3 tysiące arkuszy „dzienny cykl pracy”,
kiedy wiarygodne i niezakwestionowane oświadczenia producenta oraz oficjalnego
dystrybutora urządzeń Panasonic, a także oświadczenie specjalisty w zakresie technologii
i
serwisu skanerów Panasonic, jednoznacznie wskazują na wydajność urządzenia w postaci
wymaganych 6 tysięcy stron dziennie. Zatem rzeczywistą cechę produktu, jaką jest faktyczna
możliwość wydajności w wymaganej ilości stron, wykazano dokumentem pochodzącym
bezpośrednio od producenta, a następnie od oficjalnego dystrybutora, poparte
o
świadczeniem specjalisty. Dowodów tych odwołujący nie zakwestionował, a Izba nie
znalazła podstaw, aby nie dać im wiary. W istocie informacja od producenta oraz od
oficjalnego dystrybutora
, złożone bezpośrednio kontrahentowi i mogące stanowić
ewentual
ną podstawę do przyszłych roszczeń, są dowodami znacznie bardziej
wiarygodnymi,
niż spekulacje odwołującego co do treści karty katalogowej, z której jednak -
w ocenie Izby -
nie wynika, że 3 tysiące stron są wartością maksymalną wydajności
urządzenia.
Mając na uwadze, iż wywodzenie z pozycji karty katalogowej „dzienny cyklu pracy
3000 arkuszy”, może co najwyżej doprowadzić do sformułowania domniemania faktycznego
w zakresie konkretnej cechy produktu, warto podkreślić, iż takie domniemanie może zostać
obalon
e poprzez zaoferowanie dowodu na okoliczność przeciwną – przystępujący takie
dowody
w wyjaśnieniach treści oferty zaoferował, a zamawiający słusznie ocenił je jako
przekonujące. Następnie dodatkowo poparto je wyżej wymienionymi dowodami w postaci
dokumentów, złożonymi w postępowaniu przed Izbą. Zatem skład orzekający stwierdził, że
podziela ocenę zamawiającego o prawidłowości oferty przystępującego S. D. DS Comp i nie
widzi podstaw do jej kwestionowania,
w świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego
oraz twierdzeń odwołującego, a także, jak już wyżej wskazano - oceny tej nie jest w stanie
zmienić karta katalogowa, pochodząca ze strony internetowej. Ponadto, w tożsamym
brzmieniu, co do informacji zamieszczonych na stronach internetowych, Izba wypowi
adała
się wielokrotnie m.in. w wyrokach: z 02.02.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1747/09,
z 15.03.2011 r. sygn. akt KIO 411/11, z 01.10.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1182/09,
z 29.10.2013 r. sygn. akt 2410/13, z 18.07.2017 r. sygn. akt KIO 1292/17.
Izba stwierdziła również, że skaner Panasonic KV–S1037X posiada wymagany przez
zamawiającego panel sterowania z polską wersją językową menu (pkt 17 rozdziału
IV
załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 19 załącznika nr 9 do SIWZ), znajdujący się bezpośrednio
na urządzeniu, a dodatkowo posiada oprogramowanie z panelem sterowania w języku
polskim, natomiast
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto odwołujący nie
wykazał, że w treści SIWZ, zamawiający wskazał, że wymaga urządzenia wyposażonego
w
wyświetlacz z menu z wyborem, twierdzenia te pozostały gołosłownym stanowiskiem
strony. W ocenie Izby zaoferowany przez przystępującego panel sterowania urządzenia,
poprzez funkcjonalne przyciski, będące listą dostępnych opcji skanera, spełnia wymóg
parametru „panel sterowania z menu”. Nigdzie nie określono, że panel sterowania ma być
w
formie wyświetlacza, natomiast odwołujący nie zakwestionował, aby przyciski urządzenia
nie
spełniały wymogu menu skanera, pozwalającego na wybór poszczególnych funkcji.
W
zakresie
poszczególnych
spornych
parametrów
skanerów
w ofercie
przystępującego Koncept Izba stwierdziła jak niżej.
Zamawiający również w zakresie oferty przystępującego Koncept prowadził
postępowanie wyjaśniające treść oferty, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. (vide pkt IV ppkt
2 ok
oliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Przystępujący przedłożył zamawiającemu
dwukrotnie stosowne wyjaśnienia, poparte odpowiednimi dowodami.
W odpowiedzi na pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień z 14.08.2018 r., gdzie
zamawiający weryfikował sporny parametr panelu sterowania z polską wersją językową
(pkt
19 załącznika nr 9 do SIWZ), przystępujący przedłożył dowód w postaci potwierdzonego
za zgodność oświadczenia producenta urządzenia Avision Europe Gmbh w Niemczech,
które potwierdza, że urządzenie Avision AN230W posiada panel sterowania w polskiej wersji
językowej (pkt 19 załącznika nr 9 do SIWZ), a także dodatkowo sporny pkt 4 załącznika nr
9
do SIWZ (w pkt 3 oświadczenia producenta). Przystępujący Koncept przedłożył oryginał
oświadczenia jako dowód na rozprawie.
Izba stwierdziła zatem, że skaner Avision AN230W posiada funkcję wyrównywania
krawędzi prowadzących stron, poprzez wyposażanie urządzenia w prowadnice papieru,
zgodną z pkt 4 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ – pkt 4 załącznika nr 9 do SIWZ,
natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto nie wykazano, aby
w
oparciu o dokumentację postępowania, zamawiający wskazał, że parametr ten nie może
zostać spełniony przez prowadnice. Izba podzieliła słuszną argumentację przystępującego,
że wskazywany przez odwołującego cel wymogu jest sprzeczny z odpowiedzią na pytanie nr
2 z wyjaśnień zamawiającego z 10.07.2018 r., zaś zgodnie z dokumentacją postępowania
urządzenie winno powodować proste ułożenie i pobieranie stron. Należy również zaznaczyć,
że odwołujący zaoferował tożsame rozwiązanie w swojej ofercie, zatem przyjmując jego
argumentację oferta ta byłaby również niezgodna z treścią SIWZ. Twierdzenia te należało
zatem ocenić jako w istocie czynione wyłącznie na użytek sprawy, a w świetle treści SIWZ –
gołosłowne.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zaoferowany przez przystępującego Koncept
skaner posiada
wymagany przez zamawiającego panel sterowania z polską wersją językową
menu, tj.
pkt 17 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 19 załącznika nr 9 do SIWZ.
Obie
powyższe okoliczności faktyczne Izba ustaliła, w oparciu dokument, będący
autentycznym i
wiarygodnym oświadczenia producenta Avision, który został przedłożony
przez przystępującego Koncept. Oświadczenie to jednoznacznie potwierdza, że skaner
Avision AN230W
spełnia wszystkie sporne wymogi treści SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Ponadto,
należy zaznaczyć, że skutkiem skargowego charakteru postępowania
odwoławczego jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenia
faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit
probatio, qui dicit, non ei, qui negat
, wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art.
190
ust. 1 p.z.p., z którego wynika wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę
faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi dowodowemu i okoliczności faktyczne, z których wywodził niezgodność ofert
konkurencji z treścią SIWZ, pozostały nieudowodnione. Jak już wcześniej wspomniano
wszystkie
dowody w postaci dokumentów złożone przez przystępującego S. D. DS Comp
(
oświadczenia: Panasonic Corporation w Japonii, Panasonic Marketing Europe GmbH
w Polsce, Alstor T. S. i
Wspólnicy Sp. J. z Warszawy oraz oświadczenie pana Ł.S.) oraz
dowód przystępującego Koncept w postaci dokumentu, będącego oświadczeniem
producenta Avision Europe Gmbh w Niemczech, w ocenie Izby
w pełni zasługują na
wiarygodność i są przydatne dla rozstrzygnięcia istotnych okoliczności sporu na ich
podstawie
– potwierdzają, że urządzenia przystępujących są zgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący nie kwestionował autentyczności dowodów w postaci ww. dokumentów,
będących oświadczeniami wiedzy poszczególnych podmiotów, złożonych przez
przystępujących. Kwestionowano natomiast oświadczenia producentów, przedłożone przez
przystępujących, w toku postępowania wyjaśniającego (oświadczenie Panasonic Corporation
w Japonii
, oświadczenie Panasonic Marketing Europe GmbH w Polsce oraz oświadczenie
Avision Europe Gmbh w Niemczech
) poprzez zarzucenie dokumentom, iż zostały złożone
przez osoby
„rzekomo reprezentujące producenta o nieustalonych uprawnieniach w zakresie
wiedzy w tym zakresie”.
Izba wskazuje, że znajdujące się w materiale dowodowym oświadczenia pochodzą
od podmiotów, które są producentami czy dystrybutorami zaoferowanych urządzeń.
Twierdzenia odwołującego co do wątpliwości w zakresie formalnym – uprawnień osób
wystawiających oświadczenia do ich podpisania, czy prawidłowo reprezentują
wystawiającego oświadczenie, stanowią wyraz bardziej aktu polemiki z zamawiającym, niż
za
rzut co do dokonanej przez niego czynności. Odwołujący nie zaoferował przy tym żadnych
okoliczności, mogących stanowić podstawę do przyjęcia, że dokumenty budzą wątpliwości -
czy że zostały podpisane przez osoby nieuprawnione, czy że osoba, która je podpisała, nie
była uprawniony do ich sformułowania. Przy czym ustawa p.z.p., a także jej akty
wykonawcze, nie dają podstawy dla wymagania przez zamawiającego, żeby w ustalonych
okolicznościach faktycznych stwierdzić, że wykonawca winien załączać dowody dotyczące
legitymacji osób podpisujących oświadczenia, potwierdzające specyfikacje techniczne
urządzeń. W dokumentacji postępowania również nie postawiono takiego wymogu, co czyni
argumentację odwołującego oderwaną od okoliczności sprawy i co najmniej niezrozumiałą.
Warto
zauważyć, że oświadczenia o parametrach technicznych skanerów stanowią
oświadczenie wiedzy, w formule dokumentu prywatnego wykazującego, że osoba pod nimi
podpisana w konkretnej dacie złożyła oświadczenie określonej treści – każdy, kto wiedzę
ma,
może takie oświadczenie złożyć. Nadto, pochodzą one wprost od producentów
urządzeń. Aby skutecznie podważyć wiarygodność dokumentu prywatnego, wymagane jest
przeprowadzenie „kontr - dowodu” – na przykład na okoliczność, że osoba pod dokumentem
podpisana nie ma,
bądź nie możę mieć wiedzy na określony temat. To jednak wymagałoby
większej inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego, który w omawianym zakresie
ograniczył się wyłącznie do wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego
subiektywne wątpliwości, co jak wskazano powyżej, w okolicznościach niniejszej sprawy nie
mogło odnieść skutku w zakresie podważenia oceny dokonanej przez zamawiającego.
Izba odmówiła wiarygodności dowodowi odwołującego w postaci oświadczenia
wiedzy SkanSerwis Sp. z o.o. w Warszawie.
Jak trafnie podniósł przystępujący S. D. DS
Comp oświadczenie to pochodzi od centrum serwisowego, dla którego na moment
orzekania, wygasł certyfikat zaświadczający, że podmiot ten jest autoryzowanym centrum
serwisowym Panasonic. Ponadto,
dowód ten ma charakter wtórny – oświadczenie zostało
sporządzone na podstawie informacji ze stron internetowych, w tym karty katalogowej, którą
zamawiający dysponował w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem
powiela te informacje
– stanowi ono zatem wyraz nie faktów, a oceny – i jako takie jest
nieprzydatne dla stwierdzenia jakiejkolwiek okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia. Tym
niemniej,
nie wynika z oświadczenia, że urządzenie nie posiada wydajności 6 tysięcy stron
dziennie, a jedyni
e, że powoduje to szybsze jego zużycie. Następnie w ocenie Izby
wątpliwym jest, że serwis posiada wiedzę o możliwości faktycznego dostosowania urządzeń
do wymogów zamawiającego, gdyż oświadczenie serwisu oparte na ogólnych informacjach
od producentów (podręcznik użytkowania, karta katalogowa), w dodatku odnoszących się
wyłącznie do modeli (wersji) dostępnych powszechnie w obrocie, bez opcji ich dostosowania
do potrzeb konkretnego kupującego. Zaś z drugiej strony w materiale dowodowym znajdują
się oświadczenia producentów i oficjalnych dystrybutorów, które wskazują, że konkretne
urządzenia zaoferowane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
spełniają wymogi zamawiającego, co w świetle zasad logiki i w oparciu o doświadczenie
życiowe oznacza, że przy zamówieniu 175 sztuk urządzeń i możliwych dodatkowych
75
sztuk, w ramach prawa opcji, producent urządzenie takie dostosuje do kupującego
(m.in.
język polski menu). Zatem centrum serwisowe urządzeń, nie posiada takiej wiedzy jak
producenci i dy
strybutorzy, nadto zajmuje się serwisowaniem urządzeń, a nie ich produkcją
czy sprzedażą.
W poczet materiału dowodowego sprawy został również włączony dowód w postaci
wydruku z podręcznika użytkownika Avision skanera sieciowego model PF-1312B, jednakże
zos
tał on przez Izbę pominięty, jako nieprzydatny do wykazania tezy, na którą zostały
powołany - pozostaje on bowiem bez związku z przedstawionym zarzutem, gdyż nie dotyczy
urządzenia przystępującego Koncept, które jest modelem 1410B. Pozostałe złożone przez
odwołującego dowody w postaci wyciągu z podręcznika użytkownika Avisiom model FL –
1401B w języku niemieckim oraz instrukcji użytkowania Panasonic KV-S 1037X w języku
angielskim,
nie spełniają wymogu określonego w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092). Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż
wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone
w
języku obcym, strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia
tłumaczenie na język polski i wobec braku spełnienia wymogu rozporządzenia, zostały one
przez Izbę pominięte.
Skład orzekający oddalił wniosek dowodowy o przeprowadzenie oględzin urządzeń
odwołującego, będących w jego posiadaniu. Należy zaznaczyć, że na kanwie zasady
pisemności postępowania oraz wymogów dokumentacji postępowania (zamawiający żądał
specyfikacji technicznych od wykonawców, następnie pisemnych dowodów w postępowaniu
wyjaśniającym) Izba stwierdziła, że odwołujący, biorąc pod uwagę niewiadome pochodzenie
posiadanych przez niego urządzeń, nie był w stanie uprawdopodobnić, że wskazany sposób
przeprowadzenia dowodu doprowadzi
nawet już nie do wykazania tezy na jaką został
powołany, a w ogóle jakichkolwiek okoliczności mających związek z przedmiotem
rozpoznania.
Należało w związku z tym przyjąć, że przeprowadzenie zawnioskowanego
dowodu nie
mogło dostarczyć informacji mających na celu stwierdzenie faktów, a jedynym
celem
jego powołania było spowodowanie zwłoki w postępowaniu. Odwołujący w wybranych
przez siebie warunkach, na sprzęcie przez siebie przedstawionym, nie mógł doprowadzić do
ustalenia,
czy zaoferowane przez przystępujących urządzenia są zgodne czy niezgodne
z SIWZ, a jedynie, czy konkretne - wybrane przez
odwołującego urządzenia, mają lub nie
maj
ą parametry przez niego wskazane.
Ponadto, przy uwzględnieniu materiału dowodowego w postaci zebranej
w przedmiotowej sprawie dokumentacji oraz stanowisk stron i uc
zestników postępowania,
Izba uznała, że dopuszczenie wniosku dowodowego z opinii biegłego doprowadziłoby do
nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego, tym samym mając na uwadze
dyspozycję zawartą w art. 190 ust. 6 p.z.p., oddaliła przedmiotowy wniosek dowodowy.
Warto przy tym zaznaczyć, że wszystkie parametry techniczne zostały wykazane
wiarygodnymi oświadczeniami producentów urządzeń, a ocena wiarygodności tych
dokumentów nie wymaga specjalistycznej wiedzy, a jedynie dokonania wykładni SIWZ oraz
interpretacji wyników postępowania dowodowego. W istocie zatem, wniosek
o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego doprowadziłby do faktycznego zastąpienia Izby
w dokonaniu oceny materiału dowodowego, nie zaś do dostarczenia niezbędnej
specjalistycznej w
iedzy koniecznej dla rozstrzygnięcia sporu. Z uwagi na to, wniosek ten był
zarówno zbędny w świetle materii sporu jak i niedopuszczalny z uwagi na cel jakiemu jego
przeprowadzenie miałoby w rzeczywistości służyć.
Należy również zaznaczyć, że w materiale dowodowym znajduje się stanowisko
inżyniera posiadającego specjalistyczną wiedzę w zakresie technologii i serwisu skanerów,
które w ocenie Izby jest przekonujące i wiarygodne, zaś pan Ł.S. posiada odpowiednią
wiedzę merytoryczną, co poparto stosownymi dokumentami. Natomiast odwołujący nie
podjął nawet próby podważenia oświadczenia specjalisty.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut sformułowany w pkt 1 petitum odwołania,
jako naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 p.z.p., poprzez
zaniechanie wykluczenia przystępującego S. D. DS Comp i przystępującego Koncept,
pomimo złożenia przez tychże wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających
nieprawdę i wprowadzających w błąd zamawiającego, co do faktycznych możliwości oraz
fu
nkcjonalności zaoferowanych urządzeń, tj. informacji mających wpływ na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 9 do SIWZ), a także oddalono zarzut
z pkt 2 petitum
odwołania, podniesiony jako naruszenie przez zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego S. D.
DS Comp i przystępującego Koncept, pomimo złożenia przez tychże wykonawców
oświadczeń i dokumentów potwierdzających nieprawdę i wprowadzających w błąd
zamawiającego, co do faktycznych możliwości oraz funkcjonalności zaoferowanych
urządzeń, co miało wpływ na wynik postępowania poprzez uznanie, że ww. oferty są
prawidłowe. W ocenie Izby oba zarzuty nie posiadają uzasadnionych podstaw i wobec braku
wykazania ich zasadności przez odwołującego, zarzuty zostały przez Izbę oddalone.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Natomiast na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane prze
z zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach
z 14.03.2017 r. sygn. akt 348/17, z 18.04.2018 r. sygn. akt 576/18, z 12.05.2017 r. sygn. akt
KIO 836/17, z 19.06.2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 10.07.2017 r. sygn. akt KIO 1257/17,
skład orzekający wskazuje co następuje.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu,
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa;
natomiast art. 24 ust.
1 pkt 17 p.z.p. dla jego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia
poniższych przesłanek:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Na wstępie rozważań Izba zaznacza, w zakresie interakcji pomiędzy mającymi
zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., będąca
kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy p.z.p.
Następnie Izba wskazuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że
zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla
danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje
wprowadzony w
błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też
skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Przenosząc powyższe uwagi na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem
należy zaznaczyć, że odwołujący powiązał zarzuty wprowadzenia zamawiającego w błąd
z
pozostałymi zarzutami odwołania, dotyczącymi rzekomej niezgodności ofert wykonawców
przystępujących, z treścią SIWZ. Jednakże, wobec braku wykazania, że oferta
przystępującego S. D. DS Comp, jak też i oferta przystępującego Koncept, winny być w
oparciu o art
. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucone z postępowania, gdyż zarzuty odwołującego
nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym – uniwersalną, i przez to a priori
eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania wykonawcy poprzez art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 p.z.p.
obroną jest stwierdzenie, że podane przez wykonawców przystępujących
informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie
mógł powstać.
W ocenie składu orzekającego zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferty
obu wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego, są zgodne z treścią
SIWZ, nie doszło również do wprowadzenia zamawiającego w błąd – szczegółowa ocena
materii dotyczącej odpowiednich parametrów zaoferowanych skanerów znajduje się we
wcześniejszej części uzasadnienia. Wobec powyższego nie doszło również do braku
profesjonalnej weryfikacji oferowanych produktów przez przystępujących i złożenia
wadliwych oświadczeń, iż zaoferowane skanery – Panasonic KV–S1037X, przez
przystępującego S. D. DS Comp i Avision AN230W, przez przystępującego Koncept -
spełniają wymagania zamawiającego, jak sugerował to odwołujący. Wprost przeciwnie, obie
oferty są zgodne z wymaganiami SIWZ i nie została udowodniona przez odwołującego
okoliczność przeciwna.
Zatem
Izba oddaliła zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania, w zakresie wprowadzenia
zamawiającego w błąd, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p., jako
zarzuty bezzasadne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyni
ku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 lit. b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę Komputronik
Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz
zamaw
iającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
jako wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia
8 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1865/18
Zamawiający - Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych,
z
siedzibą przy al. Jana Pawła II 13 w Warszawie (00 – 828), prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa skanerów wraz z ich instalacją
w
Jednostkach Samorządu Terytorialnego”, o numerze postępowania nadanym przez
zamawiającego ZP/26/18, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2018 r. pod numerem
2018/S 113-
256774, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wa
rtości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 5 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 17 września 2018 r.
środek ochrony prawnej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
wniósł wykonawca Komputronik Biznes Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wołczyńskiej
37 w Poznaniu (60 -
003), dalej zwany jako „odwołujący.” W odwołaniu postawiono
zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców DS. Comp S. D. z siedzibą w Krakowie oraz Koncept Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie z Postępowania pomimo złożenia przez tychże
wykonawców
oświadczeń
i
dokumentów
potwierdzających
nieprawdę
i
wprowadzających w błąd zamawiającego, co do faktycznych możliwości oraz
funkcjonalności zaoferowanych urządzeń, tj. informacji mających wpływ na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 9 do SIWZ),
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców DS. Comp S. D. z siedzibą w Krakowie oraz Koncept Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie z Postępowania pomimo złożenia przez tychże
wykonawców
oświadczeń
i
dokumentów
potwierdzających
nieprawdę
i
wprowadzających w błąd zamawiającego, co do faktycznych możliwości oraz
funkcjonalności zaoferowanych urządzeń, co miało wpływ na wynik postępowania
poprzez uznanie, że ww. oferty są prawidłowe,
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania -
tj. zaniechanie odrzucenia oferty z
łożonej przez DS. Comp S. D. z siedzibą
w
Krakowie, mimo sprzeczności treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ponieważ urządzenie Panasonic nie posiada parametrów
i
funkcjonalności określonych w SIWZ,
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania -
tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Koncept Sp. z o. o. mimo
sprzeczności treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert
w
postępowaniu, a w jej wyniku nakazanie wykluczenia wykonawców S. D. DS Comp oraz
Koncept Sp. z o. o. z postępowania. Zaś w sposób ewentualny wniesiono o nakazanie
zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
a w jej
wyniku nakazanie odrzucenia ofert wykonawców S. D. DS Comp oraz Koncept Sp. z
o.o.,
z uwagi na fakt, że treść ofert nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący również wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego sądowego z zakresu urządzeń elektronicznych, peryferyjnych oraz informatyki na
okoliczność posiadania przez oferowane przez S. D. DS Comp oraz Koncept
Sp. z o. o.
właściwości i funkcji zadeklarowanych w załączniku nr 9 do SIWZ oraz w ofercie
i
wyjaśnieniach, zgodnych z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący uzasadnił wniesienie środka ochrony prawnej w sposób następujący.
W
dniu 5 września 2018 r. zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
wyborze oferty złożonej przez S. D. DS Comp z siedzibą w Krakowie, oferta ta uzyskała
łącznie 90 pkt, według kryteriów ustalonych przez zamawiającego. W rankingu ofert na
kolejnym miejscu sklasyfikowana została spółka Koncept Sp. z o. o. z Warszawy, uzyskując
79,22 pkt, zaś na trzecim miejscu oferta odwołującego z wynikiem 58,40 pkt. Wszystkie
oferty zdaniem zamawiającego zostały złożone przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu i są ważne, przy tym zgodne z SIWZ. Odwołujący nie zgadza się z tym
stanowiskiem uznając, iż obie ww. oferty konkurencyjnych wykonawców nie są prawidłowe, a
ich ocena, jako spełniających wymagania SIWZ, oparta jest na celowym wprowadzeniu
zamawiającego w błąd, co do rzeczywistych parametrów urządzeń i ich funkcjonalności.
W
ocenie odwołującego rzeczywiste parametry urządzeń oraz ich wydajność nie spełniają
wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że dokonał analizy złożonych ofert, przez pryzmat wymagań
określonych w postępowaniu dla przedmiotu umowy (wymagania załącznika nr 9 do SIWZ
oraz opisu przedmiotu zamówienia), wynik tej analizy jest jednoznaczny w tym znaczeniu, że
potwierdza, iż urządzenia wybrane do realizacji, a określone precyzyjnie za pomocą nazwy
producenta oraz typu i modelu przez wykonawców S. D. DS Comp oraz Koncept Sp. z o. o.
nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego.
Następnie odwołujący podniósł, że zamawiający w trakcie postępowania, po
informacji odwołującego o możliwych nieprawidłowością w ofertach obu wykonawców,
dokonał weryfikacji ofert oraz prawidłowości obliczenia ceny, jednak ocena ta została oparta
o oświadczenia i dokumenty nieprawdziwe lub niepełne. Odwołujący natomiast zna
ww.
urządzenia i posiadając wiedzę techniczną jest przekonany, że urządzenia te nie mają
wymaganej przez z
amawiającego funkcjonalności.
W zakresie oferty wykonawcy S. D.
DS Comp z siedzibą w Krakowie, odwołujący
wskazał jak niżej.
„Oferta została oparta o skaner Panasonic KV - S1037X. Wykonawca złożył do oferty
załącznik nr 9, w którym wykazał spełnienie postawionych wymagań. Pomimo wymagań
zamawiającego urządzenie to nie zawiera panelu kontrolnego, z polską wersją językową
menu.
Urządzenie nie posiada menu do wyboru, zaś panel kontrolny to tylko świecące diody.
Kolejnym niespełnionym wymaganiem jest wydajność urządzenia, dla których zamawiający
ustalił minimalną wartość na 6 tysięcy stron dziennie. Zgodnie z kartą katalogową
urządzenia, która dostępna jest na stronie internetowej producenta, wydajność urządzenia to
jedynie 3 tysiące stron dziennie. Karty katalogowe, w tym przypadku, nie określają
minimalnej wartości skanowanych stron, lecz maksymalne - co nie tylko wynika z logiki, ale
określają trwałość samego urządzenia. Urządzenie Panasonic, zaoferowane przez
wykonawcę, nie posiada funkcji kontrolowanego układania składania stron w stos
dokumentów na tacy wyjściowej, nie posiada ani docisku papieru ani bocznych prowadnic na
tacy
odbiorczej. Urządzenie nie posiada funkcji wyrównania treści, krawędzi oraz
wymazywania krawędzi.”
Dalej odwołujący podniósł, że w toku postępowania wyjaśniającego zamawiający
uzyskał od wykonawcy oświadczenie którego treść jest nieprawdziwa, jak również sprzeczna
z wydaną przez producenta oficjalną kartą katalogową. Zdaniem odwołującego tego typu
urządzenia, w konkretnym modelu, nie występują w innych konfiguracjach - dowód karta
katalogowa urządzenia Panasonic KVS1037X, znajdująca się w dokumentacji
zamaw
iającego, oświadczenie w imieniu Panasonic Marketing Europe GmbH, oświadczenie
w
imieniu Panasonic Japan, dowód opinia biegłego zgodna z wnioskiem z odwołania - nie
mogą więc posiadać funkcji deklarowanych przez wykonawcę. Dodatkowo, jak wynika dla
odwołującego z załącznika - zdjęcie urządzenia - karta katalogowa, urządzenie, które
zaoferował wykonawca w ogóle nie posiada jako takiego menu z wyborem funkcji, ponieważ
posiada diody i przyciski dla przełączania funkcji.
Co do oferty wykonawcy Koncept Sp. z o.
o. z siedzibą w Krakowie, podniesiono co
następuje. Spółka zaoferowała skaner marki AVISION AN230W, zdaniem odwołującego
skaner ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności w postaci
wyrównywania krawędzi prowadzących stron, pomimo oświadczenia przedstawiciela
producenta w tym zakresie. Powyższe, według odwołującego, jest potwierdzone kartami
katalogowymi urządzenia, zaś prowadnice nie zastępują tej funkcjonalności. Dodatkowo,
w
ocenie odwołującego, zgodnie z jasno określonym wymaganiem zamawiającego skaner
musi posiadać „panel sterowania z polską wersją językową menu", zaś z dostępnych
informacji zamieszczonych na oficjalnej stronie internetowej producenta urządzeń
jednoznacznie wynika, iż urządzenie nie posiada menu panelu sterowania w języku polskim.
Wobec powyższego, w opinii odwołującego, urządzenie zaoferowane przez wykonawcę
Koncept nie spełnia wymagania zamawiającego określonego w pkt 19 tabeli, stanowiącej
załącznik nr 9 do SIWZ.
Ponadto według odwołującego wymagane funkcje zostały określone przez
zamawiającego jako istotne i znalazły się w treści załącznika nr 9, zatem brak tych funkcji
winien
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo
również przedstawienie oświadczeń w zakresie spełniania przez urządzenie
wymaganych funkcji, wbrew prawdzie, stanowi informacje nieprawdziwe
, które są ważne dla
tego postępowania i skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami
zastępstwa zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Na wstępie odpowiedzi na odwołanie zamawiający przytoczył stan faktyczny sprawy
oraz brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. i
stwierdził, że jedyny związek pomiędzy
warunkami udziału w postępowaniu, a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę
określony w przepisie art. 22 ust. 1a p.z.p., zgodnie z którym zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu winny mieć
zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na
weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony,
aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto zauważyć, że
wskazany przepis potwierdza, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu
zamówienia to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na
podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej (zob.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 644/17).
Natomiast informacja nieprawdziwa to,
według zamawiającego informacja, która jest
niezgodna z rzeczywistością - nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi
jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy -
z
amawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Staranność (ostrożność), jakiej oczekuje się od profesjonalisty,
jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia obejmuje także weryfikację
informacji przedstawianych z
amawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę (dokumenty,
oświadczenia) obowiązek, aby deklarowany w nich stan odpowiadał rzeczywistości.
Następnie zamawiający przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i podniósł, że zgodnie
z
utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ -
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania
o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy
zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty
bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez
z
amawiającego w SIWZ wymagania (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 listopada 2017 r., sygn. KIO 2274/17).
Mając na uwadze powyższe, zdaniem zamawiającego należy zaznaczyć, że
z
amawiający w przedmiotowym postępowaniu, aby dokonać badania ofert w sposób
staranny i należyty, wezwał wykonawców do wyjaśnień treści oferty, zaś zgodnie z utrwaloną
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia treści oferty stanowią swoiste
narzędzie zamawiającego, dzięki któremu ma on możliwość pozyskania dodatkowych
informacji (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2017 r., sygn.
2383/17). W przypadku wątpliwości w przedmiotowym postępowaniu, zastosowanie
wezwania do wyjaśnień pozwoliło zamawiającemu na należytą ocenę oferty.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, zamawiający podkreślił, że karty
katalogowe są rodzajem folderu reklamowego, czy też deklaracji producenta, która z natury
rzeczy nie musi wymieniać (i często nie wymienia) wszystkich parametrów urządzenia. Fakt,
że karty katalogowe nie opisują pewnych parametrów urządzeń, samo w sobie nie oznacza,
że urządzenia te nie spełniają parametrów wymaganych przez zamawiającego (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. KIO 1292/17). W wyroku z dnia
29
października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, że okoliczność
funkcjonowania w obiegu rynkowym karty katalogowej, która nie jest złożona do przetargu
nie niweczy ważności oświadczenia przedstawiciela producenta (sygn. KIO 2410/13). Karty
katalogowe stanowią bowiem ogólną, uniwersalną charakterystykę urządzeń i nie są
wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania i z uwzględnieniem potrzeb i wymagań
konkretnego zamawiaj
ącego.
Dalej zamawiający wskazał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 listopada 2017 r.,
czynność odrzucenia oferty musi być oparta na jednoznacznych
przesłankach dowodowych, nie może być natomiast dokonana jedynie na podstawie
domniemania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ (sygn. KIO 2257/17). Zaś
n
ależyta staranność zamawiającego wymaga, aby podejmowane przez niego decyzje oparte
były na wszechstronnym rozważeniu okoliczności związanych z prowadzoną procedurą.
Zamawiający - decydując się na odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niespełnianie
przez nią wymagań określonych w SIWZ - musi mieć co do tej okoliczności pewność. Nie
może się w tym zakresie opierać wyłącznie na określonym fragmencie oferty, w którym
upatruje niezgodności ze swoimi oczekiwaniami, ale na rozważeniu jej pełnej treści.
Zamawiający podkreślił, że jest gospodarzem postępowania, a nadrzędnym celem
wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zaspokojenie obiektywnych i uzasadnionych potrzeb z
amawiającego, a nie maksymalne
poszerzenie dostępu do zamówienia wykonawcom. Obowiązek zachowania uczciwej
konkurencji
nie wyłącza bowiem uprawnienia zamawiającego do uzyskania świadczenia
zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami.
W tym kontekście, w ocenie
zamawiającego, podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z regułą dowodową wynikającą
z przepisu art. 6 Kodeksu cywiln
ego dowód musi skutecznie przeprowadzić ten podmiot,
który wywodzi określone skutki prawne (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca
2013 r.
, sygn. 1430/13). Wskazane w treści odwołania informacje dotyczące sprzętu nie
podważają natomiast oświadczeń wiedzy przystępujących w stopniu, który uzasadniałby
wykluczenie wykonawców bądź odrzucenie złożonych przez nich ofert.
W ocenie zamawiającego również należy zauważyć, że odwołujący zarzucił
z
amawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z przepisem art. 7 p.z.p.,
nie wskazując którą z zasad zamawiający naruszył. Jednocześnie odwołujący nie przedłożył
jakichkolwiek dowodów poza ,,informacjami reklamowymi”, które w rzeczowy sposób
sprawdziłby odmienność dotychczasowej oceny, a propos zgodności treści oferty wybranej
jako najkorzystniejsza z treścią SIWZ.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Należy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego to nie podanie
podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia. Natomiast, po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności,
które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony prawnej. Zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych,
uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili składania odwołania
(art. 180 ust. 3
p.z.p.), zaś wykonawca, będący profesjonalnym uczestnikiem rynku
zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak wskazania wszystkich
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów
prawa, przede wszystkim w interesie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wskazywała, że podnoszenie nowych okoliczności, sformułowanych poza zarzutami
wniesionymi w ustawowym terminie, oznacza również brak możliwości oceny odwołania
w tym zakresie i
podjęcia decyzji o ewentualnym uwzględnieniu jego zarzutów przez
zamawiającego, a także w przypadku innych wykonawców może mieć wpływ na ich decyzje
procesowe co do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym i treści składanych wniosków
i
oświadczeń formalnych.
Przy czym
zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a
także Sąd powszechny w postępowaniu skargowym, są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej, zatem zarówno Izba jak
i
Sąd Okręgowy są związani podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie
granicami zaskarżenia. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego, w toku rozprawy
przed Izbą, okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania,
to ich późniejsze wskazywanie nie może być, na kanwie art. 192 ust. 7 p.z.p., brane przez
Izbę czy Sąd powszechny pod uwagę, choćby odwołujący próbował powiązać nowe zarzuty
z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny
pogląd doprowadziłby do sytuacji w której art. 192 ust. 7 p.z.p. stałby się regulacją
iluzoryczną, a po stronie odwołujących preferowane byłoby jak najbardziej niejasne
formułowanie podstaw faktycznych zarzutów, celem obejścia tej regulacji.
Zatem krytycznie należy odnieść się do uzupełnienia stanowiska procesowego przez
odwołującego, w postaci pisma z 2.10.2018 r., które zostało złożone dopiero na rozprawie,
w
szczególności kiedy okoliczności faktyczne odwołania obejmują zaledwie półtorej strony,
zaś dodatkowe stanowisko posiada kilkanaście stron „doprecyzowywania” zarzutów. Trudno
jest się również zgodzić z odwołującym, że podniesione dodatkowe okoliczności faktyczne
nie są nieuprawnioną próbą uzupełnienia odwołania, z przekroczeniem zawitego terminu na
jego wniesienie, a
stanowią wyłącznie polemikę z argumentacją zamawiającego, kiedy
odpowiedź na odwołanie, przedłożona przez zamawiającego na posiedzeniu, tych nowych
okoliczności nie dotyczy, bowiem w rozpoznawanym odwołaniu ich po prostu nie było.
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15,
z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15, Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/09, Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12).
W
toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.,
dopuszczono do udziału w sprawie wykonawcę S. D., prowadzącą
działalność gospodarcza pod nazwą S. D. DS Comp, z siedzibą oś. Kościuszkowskie nr 6
lok. 229, 31
– 858 Kraków (dalej również jako „przystępujący S. D. DS Comp”) oraz
wykonawcę KONCEPT Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wodniaków 19, 03 – 992 Warszawa
(dalej
również jako „przystępujący Koncept”), zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, co nadaje wykonawcom status
uczestników postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła opozycję odwołującego wobec przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy KONCEPT Sp. z o. o. w Warszawie, skupiającą się na
wskazaniu, w świetle zarzutów odwołania, że wykonawca ten nie posiada interesu do
przystąpienia po stronie zamawiającego, który wnosi o oddalenie zarzutów uderzających
w
ofertę konkurencji – wykonawcy wybranego w postępowaniu, przystępującego S. D. DS
Comp, zatem wykonawca KONCEPT Sp. z o. o. nie m
a w tym zakresie interesu, gdyż
popierając zamawiającego nie uzyska zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie interes określony w art. 185 ust.
2
p.z.p. jest interesem faktycznym lub prawnym, pozostającym w adekwatnym związku
z
uzyskaniem rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca chce przystąpić.
Zatem jeżeli wykonawca wskazuje, że jest zainteresowany, aby wniesiony środek ochrony
prawnej był rozstrzygnięty w sposób wskazany przez zamawiającego, w tym poprzez
odd
alenie zarzutów co do oferty wykonawcy KONCEPT Sp. z o. o., należy uznać, że posiada
interes w
uzyskaniu statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Przy czym należy
zaznaczyć, że kluczowym dla analizy interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 p.z.p., jest
moment jego badania oraz
cały zakres możliwych do uzyskania rozstrzygnięć, co oznacza,
że interes ten należy badać mając na względzie naczelny cel strony, z perspektywy z której
się go ustala. Izba w tym przedmiocie podzieliła trafne stanowisko przystępującego Koncept,
iż część zarzutów odwołania dotyczy jego oferty, zatem przystępując do postępowania po
stronie
zamawiającego wykonawca ten, zgodnie z treścią zgłoszenia przystąpienia, posiada
interes w
oddaleniu odwołania, które może skutkować wykluczeniem przystępującego, czy
odrzuceniem jego oferty z
postępowania.
Istotnym
jest przy tym, że zgłoszone przystąpienie po stronie zamawiającego
umożliwia wykonawcy uczestnictwo w czynnościach Izby i sprzeciwianie się twierdzeniom
odwołującego, uderzającym w jego ofertę, czego przystępujący Koncept nie mógłby czynić
zgłaszając przystąpienie po stronie odwołującego, z uwagi na dyspozycję art. 185 ust.
5 p.z.p.
Nie można przy tym tracić ze wzroku, że przed wydaniem orzeczenia przez Izbę, przy
badaniu czy nadać wykonawcy status uczestnika postępowania, nie można czynić
hipotetycznych założeń co do dalszego biegu postępowania odwoławczego, gdyż
merytoryczna ocena dokonywana jest przez Izbę na znacznie późniejszym etapie –
dokonywania subsumpcji stanu faktycznego ust
alonego w sprawie do znajdujących
zastosowanie norm prawnych. Zatem argumentacja
odwołującego, że być może Izba
uwzględnieni stanowisko zamawiającego i oddali zarzuty odwołania (co spowoduje, że
zostanie utrzymany wybór oferty przystępującego S. D. DS Comp jako oferty
najkorzystniejszej),
nie może zamykać przystępującemu drogi do uczestnictwa
w
postępowaniu odwoławczym.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie uprawdopodobnił,
że przystępujący Koncept nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,
złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,
zaś przystępujący poparli twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
P
rzystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący w postępowaniu złożono trzy oferty, zaś oferta wybrana
przez zamawiającego jest ofertą niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i została złożona przez wykonawcę, który winien zostać, zgodnie z zarzutami
odwołania, wykluczony z postępowania. Podobnie jest z drugą z ofert - wykonawcy Koncept
Sp. z o. o. -
bowiem i w tym przypadku została ona złożona przez wykonawcę, który winien
zostać wykluczony z postępowania, względnie jego oferta powinna zostać odrzucona z racji
nie spełnienia przez przedmiot oferty wymagań technicznych SIWZ. Zatem w przypadku
pozostawienia wyboru z
amawiającego bez zaskarżenia odwołaniem odwołujący poniósłby
szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkowałoby
pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie. Trzecia
z
ofert złożonych w postępowaniu - oferta odwołującego nieznacznie przewyższa budżet
zamawiającego i jest w całości zgodna z SIWZ, oznacza to, że jako jedyna prawidłowa oferta
i niepodlegająca odrzuceniu powinna zostać wybrana do realizacji.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
1
p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji
czy
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że oferty przystępujących są zgodne z treścią
dokumentacji postępowania i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, natomiast w dalszej kolejności - do oceny czy zamawiający został,
w
świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., wprowadzony przez przystępujących w błąd, co
winno skutkować wykluczeniem wykonawców z postępowania.
Iz
ba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż
w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania
odwołania za uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje,
w sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, gdyż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują
oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem
w ocenie składu orzekającego
odwołanie należało oddalić.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołania sformułowane przez odwołującego jako
naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
zastosowania, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego S. D. DS
Comp i przystępującego Koncept, mimo sprzeczności treści ofert z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym co do oferty przystępującego S. D. DS Comp,
ponieważ urządzenie Panasonic nie posiada parametrów i funkcjonalności określonych
w SIWZ, zawarte w pkt 3 i 4 petitum
odwołania.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące
podst
awę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter
zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego
polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie
przez wykonawcę - należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez
jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność
występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również
z
uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 10 listopada 2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 22 maja 2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
Mając powyższe na uwadze można przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ
w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia
z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na
podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok Izby z 23.09.15 r., sygn. akt
KIO 1974/17).
P
unktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków
zmienić, ani od nich odstąpić.
Natomiast
treść dokumentacji postępowania winna być interpretowane w miarę
możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych
zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencj
i i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania,
tak
aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów
zamawiającego, weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole ewentualnych
niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania
odwoławczego:
I.
Przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywne dostawy skanerów wraz z ich instalacją
w jednostkach samorządu terytorialnego, znajdujących się na terytorium całego kraju,
w tym: ramach zamówienia podstawowego 175 sztuk, w ramach prawa opcji,
o
którym mowa w art. 34 ust. 5 p.z.p., 75 sztuk.
1)
Z
godnie z rozdziałem III SIWZ – określenie przedmiotu zamówienia:
a) pkt 9 - z
aoferowany przedmiot zamówienia powinien spełniać minimalne
wymagania z
amawiającego określone w załączniku nr 1 do SIWZ lub
posiadać lepsze parametry,
b) pkt 10
– szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr
1 do SIWZ,
gdzie w szczególności zamawiający wskazał, że
skaner/sprzęt to urządzenie o właściwościach opisanych w rozdziale
IV,
zgodnie z którym zamawiający wymagał następujących spornych
parametrów:
podajnik automatyczny na min. 50 arkuszy papieru o gramaturze
75 g/m
2
z możliwością wyrównania krawędzi prowadzących stron
(pkt 4
rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 4 załącznika nr 9 do
SIWZ),
kontrolowanie układanie skanowanych stron w stos dokumentów na
tacy wyjściowej (pkt 5 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ –
pkt 5
załącznika nr 9 do SIWZ),
szybkość skanowania min. 20 stron na minutę (B&W mode, 200 dpi,
A4 portret). Nie m
niej niż 6000 stron dziennie (pkt 11 rozdziału
IV
załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ),
panel sterowania z polską wersją językową menu (pkt 17 rozdziału
IV
załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 19 załącznika nr 9 do SIWZ).
c) pkt 11 - zakres oraz
zasady wykonania usług określa załącznik nr 8 do
SIWZ (istotne dla s
tron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, dalej jako IPU).
2)
Zgodnie z rozdziałem VII - wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia:
a) pkt 2 - z
amawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, z zastrzeżeniem § 2 ust.
7
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016, poz. 1126),
zwanym dalej też „rozporządzeniem ws. dokumentów”, do złożenia
w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających:
2.1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2.2. brak podstaw wykluczenia;
2.3. spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego.
b) pkt 9
– w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego w OPZ, wykonawca
dostarczy specyfikację techniczną oferowanego sprzętu (dalej zwaną
s
pecyfikacją). Specyfikację należy przygotować zgodnie z załącznikiem nr
9 do SIWZ.
Specyfikacja winna być przygotowana w taki sposób by
zamawiający mógł przy jej wykorzystaniu jednoznacznie zidentyfikować
oferowany sprzęt oraz oferowane parametry techniczne.
II.
Zamawiający w dniu 10.07.2018 r., na podstawie art. 38 p.z.p., dokonał wyjaśnienia
treści SIWZ, gdzie w szczególności:
1)
Pytanie nr 2: w
punkcie 4) opis wskazuje, że skaner powinien posiadać:
„Podajnik automatyczny na min. 50 arkuszy papieru o gramaturze 80 g/m
2
z
możliwością wyrównania krawędzi prowadzących stron". Prosimy
o rozwa
żenie dopuszczenia i odpowiedź, czy zamawiający dopuści propozycję
skanera obsługującego przez automatyczny podajnik dokumentów 50 arkuszy
o gramaturze normatywnej 75 g/m
2
, przy jednoczesnej ogólnej gramaturze
obsługiwanych dokumentów w zakresie Od 45 do 120 g/m
2
? Dodatkowo,
prosimy o doprecyzowanie dla tego punktu, co z
amawiający rozumie pod
pojęciem możliwość wyrównywania krawędzi prowadzonych stron? Czy
z
mawiający dopuści skaner jako spełniający zapisy SIWZ, który oferuje:
automatyczne przycinanie, w
yrównywanie treści; wymazywanie krawędzi.
Odpowiedź: Zamawiający zaakceptuje automatyczny podajnik, na nie mniej
niż 50 arkuszy o gramaturze normatywnej 75 g/m
2
. W związku z powyższym,
Zamawiający dokona stosownej zmiany SIWZ. Zamawiający zaakceptuje
„automatyczne przycinanie, wyrównywanie treści; wymazywanie krawędzi".
2)
Pytanie nr 3: dla punktu 5) opisu, wymaganym jest dla skanera:
„Kontrolowanie układanie skanowanych stron w stos dokumentów na tacy
wyjściowej”. Co zamawiający ma na myśli wnosząc o taką funkcjonalność?
Prosimy o doprecyzowanie, w jaki sposób skaner powinien kontrolować
układanie skanowanych stron w stos dokumentów na tacy wyjściowej?
Odpowiedź: Skaner będzie wykorzystywany głównie do skanowania
uporządkowanych
wielostronicowych
dokumentów.
Wymaganie
„Kontrolowanie układanie skanowanych stron w stos dokumentów na tacy
wyjściowej” ma zapewnić, że kartki wchodzące w skład dokumentu znajdą się
po przeskanowaniu w „tacy wyjściowej” w takiej samej kolejności jak zostały
włożone do podajnika.
III.
Zgodnie z
ofertą przystępującego S. D. DS Comp wykonawca zaoferował skaner
Panasonic KV
–S1037X, zaś zgodnie z ofertą przystępującego Koncept wykonawca
zaoferował skaner Avision AN230W.
IV.
Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez zamawiającego:
1)
Przystępujący S. D. DS Comp:
a)
Pismem z 14.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Pismem 16.08.2018 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami.
b)
Pismem z 21.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Pismem z 22.08.2018 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami.
2)
Przystępujący Koncept:
a)
Pismem z 14.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Pismem 16.08.2018 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikiem.
b)
Pismem z 21.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Pismem z 22.08.2018 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikiem.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że nie podzieliła twierdzeń odwołującego,
przedstawionych w uzupełnieniu odwołania, w zakresie dokonanej przez niego wykładni
poszczególnych treści SIWZ.
Po pierwsze brak jest tych okoliczności we wniesionym środku ochrony prawnej, co
na kanwie art. 192 ust.
7 p.z.p. powoduje, że nowa argumentacja odwołującego jest
nieuprawniona.
Po drugie, wyłączenie na marginesie, Izba wskazuje, że dokonana na rozprawie
przez odwołującego, na potrzeby postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, jego indywidualna interpretacja treści SIWZ jest wprost sprzeczna z jej
literalnym brzmieniem
i nie znajduje żadnego oparcia w zasadach wykładni oświadczeń woli.
Konsekwencją tego faktu, twierdzenia odwołującego pozostały nieuzasadnione oraz nie
mogły odnieść zamierzonego skutku. Ferowane przez odwołującego stanowisko nie stanowi
odzwierciedlenia treści dokumentacji postępowania, a jest próbą „twórczego” i wybiórczego
ukształtowania potrzeb zamawiającego, poprzez dodanie dodatkowych wymogów dla
urządzeń, niezawartych w dokumentacji postępowania, która prowadzi do wniosku, że
parametry zamawiającego spełnia oferta wyłącznie jednego wykonawcy – odwołującego.
W szczególności brak jest w dokumentacji postępowania podstaw do przyjęcia, aby
wyrównywanie krawędzi prowadzących stron miało odbywać się wyłącznie mechanicznie
i to jedynie w
sposób przyjęty przez odwołującego, kiedy odwołujący nie wykazał, że na
podstawie dokumentacji postępowania zamawiający w ogóle wskazał sposób w jaki to ma
się odbywać, bądź ewentualnie zakazał wyrównywania krawędzi w postaci ręcznej. Tym
niemniej niepotwierdzony został również cel wymogu, który odwołujący usiłował wyprowadzić
ze sposobu w jaki rozumie on treść SIWZ, utożsamiając wyprowadzony przez siebie cel
parametru z rzekomym celem zamawiającego. Brak jest również, na kanwie brzmienia treści
SIWZ, możliwości ograniczenia rozumienia „kontrolowanie układanie stron na tacy
wyjściowej” wyłącznie co do docisku papieru czy bocznych prowadnic na tacy odbiorczej.
Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie zawęził wymogu w sposób
wskazany przez odwołującego, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
To
samo dotyczy twierdzeń odwołującego co do rzekomego wymogu wyświetlacza na
urządzeniu, czy uszczegółowiania, z pominięciem SIWZ, na bazie informacji z Wikipedii, jak
wyrównywanie krawędzi prowadzących stron według odwołującego nie powinno przebiegać.
W
szystkie te twierdzenia pozostały w sferze gołosłownych spekulacji strony, stanowiąc nie
tyle próbę rekonstrukcji wymagań zamawiającego, określonych w dokumentacji
postępowania, ale polemikę z nią i konstruowanie na rozprawie nowych wymagań,
niewynikających z treści SIWZ.
Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego i przystępujących, że SIWZ
zawiera konstrukcje otwarte, powodujące, że wykonawcy mogli w sposób dość swobodny
przedstawiać swoje urządzenia spełniające wymogi SIWZ - których nie zawężono poprzez
wyjaśnienie jej treści, w sposób ferowany przez odwołującego – co również miało wpływ na
rozszerzenie konkurencji, gdyż w postępowaniu zaoferowano trzy różne urządzenia, różnych
producentów. Natomiast odwołujący, w przypadku wątpliwości wynikających z rozumienia
dokumentacji postępowania, jako podmiot prowadzący działalność o zawodowym
charakterze miał obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania przez zadawanie
zamawiającemu pytań (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK
626/13)
Konkludując - stanowisko odwołującego pozostało niewykazane i zmierzało wyłącznie
do poprawy
jego własnej sytuacji procesowej, poprzez stawianie na rozprawie nieznanych
dokumentacji postępowania wymogów i dowodzenie, że oferty konkurencji wymagań
odwołującego nie spełniają.
Przechodząc do omawiania poszczególnych spornych parametrów skanerów
w
ofercie przystępującego S. D. DS Comp Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający
prowadził postępowanie wyjaśniające treść oferty, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. (vide pkt
IV ppkt 1 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Przystępujący przedłożył
zamawiającemu dwukrotnie stosowne wyjaśnienia, poparte adekwatnymi dowodami.
Poprzez pierwsze wezwanie do wyjaśnień weryfikowano sporne parametry:
kontrolowanego układania składania w stos dokumentów na tacy wyjściowej
(pkt 5
załącznika nr 9 do SIWZ) i wydajności 6 tysięcy stron dziennie (pkt 11 załącznika nr
9
do SIWZ). Na dowód spełnienia przedmiotowych wymagań zamawiającego wykonawca
przedłożył oświadczenie Panasonic Corporation w Japonii, które potwierdza, że urządzenie
przystępującego, skaner KV – S1037X, spełnia wymogi pkt 5, 11 oraz dodatkowo pkt
19
załącznika nr 9 do SIWZ.
Na drugie wezwanie do
złożenia wyjaśnień, dotyczące ponownie wątpliwości co do
spełniania parametru wydajności 6 tysięcy stron dziennie (pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ),
spowodowanych kartą katalogową urządzenia ze wskazaniem „dzienny cykl pracy
3000
arkuszy”, a także co do parametru wyrównywania krawędzi prowadzących stron
(pkt 4
załącznika nr 9 do SIWZ) wykonawca przedłożył oświadczenie Panasonic Marketing
Europe GmbH w Polsce, które potwierdza spełnienie obu wymogów. Ponadto wskazano, że
wymóg 3000 stron jest parametrem minimalnym producenta, zaś wyrównywanie krawędzi
odbywa się za pomocą prowadnic oraz dodatkowo, że urządzenie posiada przewodnik
mieszanych kart wsadowych (pkt 13 grafiki
z instrukcji wraz z tłumaczeniem). Z dowodu
wynika również, że urządzenie posiada panel sterujący (pkt 8 z grafiki wraz z tłumaczeniem).
Na rozprawie przystępujący S. D. DS Comp na dowód spełniania wszystkich
spornych
wymogów zamawiającego przedłożył oświadczenia podmiotu Alstor T. Szukała
i
Wspólnicy Sp. J. z Warszawy oraz oświadczenie pana Ł.S. inżyniera specjalisty z zakresu
technologii i
serwisu skanerów firmy Panasonic wraz z potwierdzeniem, że osoba ta jest
właściwie przeszkolona. Izba stwierdziła, że spółka ta jest oficjalnym i autoryzowanym
dystrybutorem skanerów Panasonic na terenie Polski, co wynika z oświadczenia producenta
Panasonic, znajdującego się w aktach sprawy i nie zostało zakwestionowane przez
odwołującego.
Izba stwierdziła, że przedłożone przez przystępującego dowody, zarówno złożone
w
postępowaniu przed zamawiającym, jak też i w postępowaniu odwoławczym przed Izbą,
są wiarygodne, spójne i jednoznacznie potwierdzają, że skaner Panasonic KV – S1037X
spełnia wszystkie sporne wymogi treści SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Izba stwierdziła, że zaoferowane urządzenie Panasonic posiada funkcję
wyrównywania krawędzi prowadzących stron, poprzez wyposażanie urządzenia
w
prowadnice papieru, zgodną z pkt 4 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ – pkt
4
załącznika nr 9 do SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, nie
wykazano też, aby w oparciu o dokumentację postępowania, zamawiający wskazał, że
parametr ten nie może zostać spełniony przez prowadnice.
Następnie Izba stwierdziła, że urządzenie spełnia parametr kontrolowanego
układania papieru w stos na tacy wyjściowej, poprzez rolki zwalniające i dociskające papier,
co powoduje, że kartki wchodzące w skład dokumentu znajdą się, po przeskanowaniu, na
tacy wyjściowej urządzenia, w takiej samej kolejności jak zostały włożone do podajnika
(zgodnie z pkt 5
rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ – pkt 5 załącznika nr 9 do SIWZ oraz
odpowiedzią na pytanie nr 3 zamawiającego z wyjaśnień z dnia 10.07.2018 r., zacytowaną
w istotnych okoliczno
ściach dla rozstrzygnięcia w pkt II ppkt 2). Natomiast odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej, w tym nie wykazano, aby w dokumentacji postępowania
zamawiający wymagał wyłącznie rozwiązania w postaci docisku papieru, czy bocznych
prowadnic na tacy odbiorczej.
W ocenie Izby odwołujący nie zakwestionował skutecznie, że urządzenie Panasonic
KV
– S1037X spełnia parametr wydajności nie mniejszej niż 6 tysięcy stron dziennie,
określony w pkt 11 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ.
W
ocenie Izby z karty katalogowej przedłożonej przez odwołującego, a weryfikowanej przez
zamawiającego w postępowaniu, nie wynika, aby 3 tysiące arkuszy było maksymalną
wydajnością urządzenia. Karta katalogowa określa na 3 tysiące arkuszy „dzienny cykl pracy”,
kiedy wiarygodne i niezakwestionowane oświadczenia producenta oraz oficjalnego
dystrybutora urządzeń Panasonic, a także oświadczenie specjalisty w zakresie technologii
i
serwisu skanerów Panasonic, jednoznacznie wskazują na wydajność urządzenia w postaci
wymaganych 6 tysięcy stron dziennie. Zatem rzeczywistą cechę produktu, jaką jest faktyczna
możliwość wydajności w wymaganej ilości stron, wykazano dokumentem pochodzącym
bezpośrednio od producenta, a następnie od oficjalnego dystrybutora, poparte
o
świadczeniem specjalisty. Dowodów tych odwołujący nie zakwestionował, a Izba nie
znalazła podstaw, aby nie dać im wiary. W istocie informacja od producenta oraz od
oficjalnego dystrybutora
, złożone bezpośrednio kontrahentowi i mogące stanowić
ewentual
ną podstawę do przyszłych roszczeń, są dowodami znacznie bardziej
wiarygodnymi,
niż spekulacje odwołującego co do treści karty katalogowej, z której jednak -
w ocenie Izby -
nie wynika, że 3 tysiące stron są wartością maksymalną wydajności
urządzenia.
Mając na uwadze, iż wywodzenie z pozycji karty katalogowej „dzienny cyklu pracy
3000 arkuszy”, może co najwyżej doprowadzić do sformułowania domniemania faktycznego
w zakresie konkretnej cechy produktu, warto podkreślić, iż takie domniemanie może zostać
obalon
e poprzez zaoferowanie dowodu na okoliczność przeciwną – przystępujący takie
dowody
w wyjaśnieniach treści oferty zaoferował, a zamawiający słusznie ocenił je jako
przekonujące. Następnie dodatkowo poparto je wyżej wymienionymi dowodami w postaci
dokumentów, złożonymi w postępowaniu przed Izbą. Zatem skład orzekający stwierdził, że
podziela ocenę zamawiającego o prawidłowości oferty przystępującego S. D. DS Comp i nie
widzi podstaw do jej kwestionowania,
w świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego
oraz twierdzeń odwołującego, a także, jak już wyżej wskazano - oceny tej nie jest w stanie
zmienić karta katalogowa, pochodząca ze strony internetowej. Ponadto, w tożsamym
brzmieniu, co do informacji zamieszczonych na stronach internetowych, Izba wypowi
adała
się wielokrotnie m.in. w wyrokach: z 02.02.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1747/09,
z 15.03.2011 r. sygn. akt KIO 411/11, z 01.10.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1182/09,
z 29.10.2013 r. sygn. akt 2410/13, z 18.07.2017 r. sygn. akt KIO 1292/17.
Izba stwierdziła również, że skaner Panasonic KV–S1037X posiada wymagany przez
zamawiającego panel sterowania z polską wersją językową menu (pkt 17 rozdziału
IV
załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 19 załącznika nr 9 do SIWZ), znajdujący się bezpośrednio
na urządzeniu, a dodatkowo posiada oprogramowanie z panelem sterowania w języku
polskim, natomiast
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto odwołujący nie
wykazał, że w treści SIWZ, zamawiający wskazał, że wymaga urządzenia wyposażonego
w
wyświetlacz z menu z wyborem, twierdzenia te pozostały gołosłownym stanowiskiem
strony. W ocenie Izby zaoferowany przez przystępującego panel sterowania urządzenia,
poprzez funkcjonalne przyciski, będące listą dostępnych opcji skanera, spełnia wymóg
parametru „panel sterowania z menu”. Nigdzie nie określono, że panel sterowania ma być
w
formie wyświetlacza, natomiast odwołujący nie zakwestionował, aby przyciski urządzenia
nie
spełniały wymogu menu skanera, pozwalającego na wybór poszczególnych funkcji.
W
zakresie
poszczególnych
spornych
parametrów
skanerów
w ofercie
przystępującego Koncept Izba stwierdziła jak niżej.
Zamawiający również w zakresie oferty przystępującego Koncept prowadził
postępowanie wyjaśniające treść oferty, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. (vide pkt IV ppkt
2 ok
oliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Przystępujący przedłożył zamawiającemu
dwukrotnie stosowne wyjaśnienia, poparte odpowiednimi dowodami.
W odpowiedzi na pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień z 14.08.2018 r., gdzie
zamawiający weryfikował sporny parametr panelu sterowania z polską wersją językową
(pkt
19 załącznika nr 9 do SIWZ), przystępujący przedłożył dowód w postaci potwierdzonego
za zgodność oświadczenia producenta urządzenia Avision Europe Gmbh w Niemczech,
które potwierdza, że urządzenie Avision AN230W posiada panel sterowania w polskiej wersji
językowej (pkt 19 załącznika nr 9 do SIWZ), a także dodatkowo sporny pkt 4 załącznika nr
9
do SIWZ (w pkt 3 oświadczenia producenta). Przystępujący Koncept przedłożył oryginał
oświadczenia jako dowód na rozprawie.
Izba stwierdziła zatem, że skaner Avision AN230W posiada funkcję wyrównywania
krawędzi prowadzących stron, poprzez wyposażanie urządzenia w prowadnice papieru,
zgodną z pkt 4 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ – pkt 4 załącznika nr 9 do SIWZ,
natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto nie wykazano, aby
w
oparciu o dokumentację postępowania, zamawiający wskazał, że parametr ten nie może
zostać spełniony przez prowadnice. Izba podzieliła słuszną argumentację przystępującego,
że wskazywany przez odwołującego cel wymogu jest sprzeczny z odpowiedzią na pytanie nr
2 z wyjaśnień zamawiającego z 10.07.2018 r., zaś zgodnie z dokumentacją postępowania
urządzenie winno powodować proste ułożenie i pobieranie stron. Należy również zaznaczyć,
że odwołujący zaoferował tożsame rozwiązanie w swojej ofercie, zatem przyjmując jego
argumentację oferta ta byłaby również niezgodna z treścią SIWZ. Twierdzenia te należało
zatem ocenić jako w istocie czynione wyłącznie na użytek sprawy, a w świetle treści SIWZ –
gołosłowne.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zaoferowany przez przystępującego Koncept
skaner posiada
wymagany przez zamawiającego panel sterowania z polską wersją językową
menu, tj.
pkt 17 rozdziału IV załącznika nr 1 do SIWZ - pkt 19 załącznika nr 9 do SIWZ.
Obie
powyższe okoliczności faktyczne Izba ustaliła, w oparciu dokument, będący
autentycznym i
wiarygodnym oświadczenia producenta Avision, który został przedłożony
przez przystępującego Koncept. Oświadczenie to jednoznacznie potwierdza, że skaner
Avision AN230W
spełnia wszystkie sporne wymogi treści SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Ponadto,
należy zaznaczyć, że skutkiem skargowego charakteru postępowania
odwoławczego jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenia
faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit
probatio, qui dicit, non ei, qui negat
, wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art.
190
ust. 1 p.z.p., z którego wynika wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę
faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi dowodowemu i okoliczności faktyczne, z których wywodził niezgodność ofert
konkurencji z treścią SIWZ, pozostały nieudowodnione. Jak już wcześniej wspomniano
wszystkie
dowody w postaci dokumentów złożone przez przystępującego S. D. DS Comp
(
oświadczenia: Panasonic Corporation w Japonii, Panasonic Marketing Europe GmbH
w Polsce, Alstor T. S. i
Wspólnicy Sp. J. z Warszawy oraz oświadczenie pana Ł.S.) oraz
dowód przystępującego Koncept w postaci dokumentu, będącego oświadczeniem
producenta Avision Europe Gmbh w Niemczech, w ocenie Izby
w pełni zasługują na
wiarygodność i są przydatne dla rozstrzygnięcia istotnych okoliczności sporu na ich
podstawie
– potwierdzają, że urządzenia przystępujących są zgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący nie kwestionował autentyczności dowodów w postaci ww. dokumentów,
będących oświadczeniami wiedzy poszczególnych podmiotów, złożonych przez
przystępujących. Kwestionowano natomiast oświadczenia producentów, przedłożone przez
przystępujących, w toku postępowania wyjaśniającego (oświadczenie Panasonic Corporation
w Japonii
, oświadczenie Panasonic Marketing Europe GmbH w Polsce oraz oświadczenie
Avision Europe Gmbh w Niemczech
) poprzez zarzucenie dokumentom, iż zostały złożone
przez osoby
„rzekomo reprezentujące producenta o nieustalonych uprawnieniach w zakresie
wiedzy w tym zakresie”.
Izba wskazuje, że znajdujące się w materiale dowodowym oświadczenia pochodzą
od podmiotów, które są producentami czy dystrybutorami zaoferowanych urządzeń.
Twierdzenia odwołującego co do wątpliwości w zakresie formalnym – uprawnień osób
wystawiających oświadczenia do ich podpisania, czy prawidłowo reprezentują
wystawiającego oświadczenie, stanowią wyraz bardziej aktu polemiki z zamawiającym, niż
za
rzut co do dokonanej przez niego czynności. Odwołujący nie zaoferował przy tym żadnych
okoliczności, mogących stanowić podstawę do przyjęcia, że dokumenty budzą wątpliwości -
czy że zostały podpisane przez osoby nieuprawnione, czy że osoba, która je podpisała, nie
była uprawniony do ich sformułowania. Przy czym ustawa p.z.p., a także jej akty
wykonawcze, nie dają podstawy dla wymagania przez zamawiającego, żeby w ustalonych
okolicznościach faktycznych stwierdzić, że wykonawca winien załączać dowody dotyczące
legitymacji osób podpisujących oświadczenia, potwierdzające specyfikacje techniczne
urządzeń. W dokumentacji postępowania również nie postawiono takiego wymogu, co czyni
argumentację odwołującego oderwaną od okoliczności sprawy i co najmniej niezrozumiałą.
Warto
zauważyć, że oświadczenia o parametrach technicznych skanerów stanowią
oświadczenie wiedzy, w formule dokumentu prywatnego wykazującego, że osoba pod nimi
podpisana w konkretnej dacie złożyła oświadczenie określonej treści – każdy, kto wiedzę
ma,
może takie oświadczenie złożyć. Nadto, pochodzą one wprost od producentów
urządzeń. Aby skutecznie podważyć wiarygodność dokumentu prywatnego, wymagane jest
przeprowadzenie „kontr - dowodu” – na przykład na okoliczność, że osoba pod dokumentem
podpisana nie ma,
bądź nie możę mieć wiedzy na określony temat. To jednak wymagałoby
większej inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego, który w omawianym zakresie
ograniczył się wyłącznie do wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego
subiektywne wątpliwości, co jak wskazano powyżej, w okolicznościach niniejszej sprawy nie
mogło odnieść skutku w zakresie podważenia oceny dokonanej przez zamawiającego.
Izba odmówiła wiarygodności dowodowi odwołującego w postaci oświadczenia
wiedzy SkanSerwis Sp. z o.o. w Warszawie.
Jak trafnie podniósł przystępujący S. D. DS
Comp oświadczenie to pochodzi od centrum serwisowego, dla którego na moment
orzekania, wygasł certyfikat zaświadczający, że podmiot ten jest autoryzowanym centrum
serwisowym Panasonic. Ponadto,
dowód ten ma charakter wtórny – oświadczenie zostało
sporządzone na podstawie informacji ze stron internetowych, w tym karty katalogowej, którą
zamawiający dysponował w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem
powiela te informacje
– stanowi ono zatem wyraz nie faktów, a oceny – i jako takie jest
nieprzydatne dla stwierdzenia jakiejkolwiek okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia. Tym
niemniej,
nie wynika z oświadczenia, że urządzenie nie posiada wydajności 6 tysięcy stron
dziennie, a jedyni
e, że powoduje to szybsze jego zużycie. Następnie w ocenie Izby
wątpliwym jest, że serwis posiada wiedzę o możliwości faktycznego dostosowania urządzeń
do wymogów zamawiającego, gdyż oświadczenie serwisu oparte na ogólnych informacjach
od producentów (podręcznik użytkowania, karta katalogowa), w dodatku odnoszących się
wyłącznie do modeli (wersji) dostępnych powszechnie w obrocie, bez opcji ich dostosowania
do potrzeb konkretnego kupującego. Zaś z drugiej strony w materiale dowodowym znajdują
się oświadczenia producentów i oficjalnych dystrybutorów, które wskazują, że konkretne
urządzenia zaoferowane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
spełniają wymogi zamawiającego, co w świetle zasad logiki i w oparciu o doświadczenie
życiowe oznacza, że przy zamówieniu 175 sztuk urządzeń i możliwych dodatkowych
75
sztuk, w ramach prawa opcji, producent urządzenie takie dostosuje do kupującego
(m.in.
język polski menu). Zatem centrum serwisowe urządzeń, nie posiada takiej wiedzy jak
producenci i dy
strybutorzy, nadto zajmuje się serwisowaniem urządzeń, a nie ich produkcją
czy sprzedażą.
W poczet materiału dowodowego sprawy został również włączony dowód w postaci
wydruku z podręcznika użytkownika Avision skanera sieciowego model PF-1312B, jednakże
zos
tał on przez Izbę pominięty, jako nieprzydatny do wykazania tezy, na którą zostały
powołany - pozostaje on bowiem bez związku z przedstawionym zarzutem, gdyż nie dotyczy
urządzenia przystępującego Koncept, które jest modelem 1410B. Pozostałe złożone przez
odwołującego dowody w postaci wyciągu z podręcznika użytkownika Avisiom model FL –
1401B w języku niemieckim oraz instrukcji użytkowania Panasonic KV-S 1037X w języku
angielskim,
nie spełniają wymogu określonego w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092). Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż
wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone
w
języku obcym, strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia
tłumaczenie na język polski i wobec braku spełnienia wymogu rozporządzenia, zostały one
przez Izbę pominięte.
Skład orzekający oddalił wniosek dowodowy o przeprowadzenie oględzin urządzeń
odwołującego, będących w jego posiadaniu. Należy zaznaczyć, że na kanwie zasady
pisemności postępowania oraz wymogów dokumentacji postępowania (zamawiający żądał
specyfikacji technicznych od wykonawców, następnie pisemnych dowodów w postępowaniu
wyjaśniającym) Izba stwierdziła, że odwołujący, biorąc pod uwagę niewiadome pochodzenie
posiadanych przez niego urządzeń, nie był w stanie uprawdopodobnić, że wskazany sposób
przeprowadzenia dowodu doprowadzi
nawet już nie do wykazania tezy na jaką został
powołany, a w ogóle jakichkolwiek okoliczności mających związek z przedmiotem
rozpoznania.
Należało w związku z tym przyjąć, że przeprowadzenie zawnioskowanego
dowodu nie
mogło dostarczyć informacji mających na celu stwierdzenie faktów, a jedynym
celem
jego powołania było spowodowanie zwłoki w postępowaniu. Odwołujący w wybranych
przez siebie warunkach, na sprzęcie przez siebie przedstawionym, nie mógł doprowadzić do
ustalenia,
czy zaoferowane przez przystępujących urządzenia są zgodne czy niezgodne
z SIWZ, a jedynie, czy konkretne - wybrane przez
odwołującego urządzenia, mają lub nie
maj
ą parametry przez niego wskazane.
Ponadto, przy uwzględnieniu materiału dowodowego w postaci zebranej
w przedmiotowej sprawie dokumentacji oraz stanowisk stron i uc
zestników postępowania,
Izba uznała, że dopuszczenie wniosku dowodowego z opinii biegłego doprowadziłoby do
nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego, tym samym mając na uwadze
dyspozycję zawartą w art. 190 ust. 6 p.z.p., oddaliła przedmiotowy wniosek dowodowy.
Warto przy tym zaznaczyć, że wszystkie parametry techniczne zostały wykazane
wiarygodnymi oświadczeniami producentów urządzeń, a ocena wiarygodności tych
dokumentów nie wymaga specjalistycznej wiedzy, a jedynie dokonania wykładni SIWZ oraz
interpretacji wyników postępowania dowodowego. W istocie zatem, wniosek
o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego doprowadziłby do faktycznego zastąpienia Izby
w dokonaniu oceny materiału dowodowego, nie zaś do dostarczenia niezbędnej
specjalistycznej w
iedzy koniecznej dla rozstrzygnięcia sporu. Z uwagi na to, wniosek ten był
zarówno zbędny w świetle materii sporu jak i niedopuszczalny z uwagi na cel jakiemu jego
przeprowadzenie miałoby w rzeczywistości służyć.
Należy również zaznaczyć, że w materiale dowodowym znajduje się stanowisko
inżyniera posiadającego specjalistyczną wiedzę w zakresie technologii i serwisu skanerów,
które w ocenie Izby jest przekonujące i wiarygodne, zaś pan Ł.S. posiada odpowiednią
wiedzę merytoryczną, co poparto stosownymi dokumentami. Natomiast odwołujący nie
podjął nawet próby podważenia oświadczenia specjalisty.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut sformułowany w pkt 1 petitum odwołania,
jako naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 p.z.p., poprzez
zaniechanie wykluczenia przystępującego S. D. DS Comp i przystępującego Koncept,
pomimo złożenia przez tychże wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających
nieprawdę i wprowadzających w błąd zamawiającego, co do faktycznych możliwości oraz
fu
nkcjonalności zaoferowanych urządzeń, tj. informacji mających wpływ na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 9 do SIWZ), a także oddalono zarzut
z pkt 2 petitum
odwołania, podniesiony jako naruszenie przez zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego S. D.
DS Comp i przystępującego Koncept, pomimo złożenia przez tychże wykonawców
oświadczeń i dokumentów potwierdzających nieprawdę i wprowadzających w błąd
zamawiającego, co do faktycznych możliwości oraz funkcjonalności zaoferowanych
urządzeń, co miało wpływ na wynik postępowania poprzez uznanie, że ww. oferty są
prawidłowe. W ocenie Izby oba zarzuty nie posiadają uzasadnionych podstaw i wobec braku
wykazania ich zasadności przez odwołującego, zarzuty zostały przez Izbę oddalone.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Natomiast na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane prze
z zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach
z 14.03.2017 r. sygn. akt 348/17, z 18.04.2018 r. sygn. akt 576/18, z 12.05.2017 r. sygn. akt
KIO 836/17, z 19.06.2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 10.07.2017 r. sygn. akt KIO 1257/17,
skład orzekający wskazuje co następuje.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu,
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa;
natomiast art. 24 ust.
1 pkt 17 p.z.p. dla jego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia
poniższych przesłanek:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Na wstępie rozważań Izba zaznacza, w zakresie interakcji pomiędzy mającymi
zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., będąca
kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy p.z.p.
Następnie Izba wskazuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że
zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla
danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje
wprowadzony w
błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też
skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Przenosząc powyższe uwagi na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem
należy zaznaczyć, że odwołujący powiązał zarzuty wprowadzenia zamawiającego w błąd
z
pozostałymi zarzutami odwołania, dotyczącymi rzekomej niezgodności ofert wykonawców
przystępujących, z treścią SIWZ. Jednakże, wobec braku wykazania, że oferta
przystępującego S. D. DS Comp, jak też i oferta przystępującego Koncept, winny być w
oparciu o art
. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucone z postępowania, gdyż zarzuty odwołującego
nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym – uniwersalną, i przez to a priori
eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania wykonawcy poprzez art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 p.z.p.
obroną jest stwierdzenie, że podane przez wykonawców przystępujących
informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie
mógł powstać.
W ocenie składu orzekającego zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferty
obu wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego, są zgodne z treścią
SIWZ, nie doszło również do wprowadzenia zamawiającego w błąd – szczegółowa ocena
materii dotyczącej odpowiednich parametrów zaoferowanych skanerów znajduje się we
wcześniejszej części uzasadnienia. Wobec powyższego nie doszło również do braku
profesjonalnej weryfikacji oferowanych produktów przez przystępujących i złożenia
wadliwych oświadczeń, iż zaoferowane skanery – Panasonic KV–S1037X, przez
przystępującego S. D. DS Comp i Avision AN230W, przez przystępującego Koncept -
spełniają wymagania zamawiającego, jak sugerował to odwołujący. Wprost przeciwnie, obie
oferty są zgodne z wymaganiami SIWZ i nie została udowodniona przez odwołującego
okoliczność przeciwna.
Zatem
Izba oddaliła zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania, w zakresie wprowadzenia
zamawiającego w błąd, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p., jako
zarzuty bezzasadne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyni
ku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 lit. b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
