rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1853/18
KIO 1853/18
po rozpoznaniu na rozprawie 28
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
17
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców: P. P., S. M. wspólnicy spółki cywilnej Komunalny.pl, Sulęcin
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa 3 szt. ciągników o mocy
ok. 40 KM z osprzętem (nr postępowania ZPZDW.6/391/144-2/8-7/2018)
p
rowadzonym
przez
zamawiającego:
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
17
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców: P. P., S. M. wspólnicy spółki cywilnej Komunalny.pl, Sulęcin
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa 3 szt. ciągników o mocy
ok. 40 KM z osprzętem (nr postępowania ZPZDW.6/391/144-2/8-7/2018)
p
rowadzonym
przez
zamawiającego:
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
Województwu
Zachodniopomorskiemu
– Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich
w Koszalinie
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
wykluczenia P. P., S. M.
wspólników spółki cywilnej Komunalny.pl s.c. z
postępowania, a w ramach powtórzonych czynności – uwzględnienie przy ocenie,
czy wykonawca przedstawił wystarczające dowody dla wykazania tzw.
samooczyszczenia,
świadectw zgodności EU złożonych na rozprawie.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie
– Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących P. P., S. M. wspólników spółki cywilnej Komunalny.pl tytułem
wpisu od odwołania;
Sygn. akt KIO 1853/18
3.2.
zasądza od Województwa Zachodniopomorskiego – Zachodniopomorskiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie na rzecz odwołujących P. P., S. M.
wspólników spółki cywilnej Komunalny.pl kwotę 11100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1853/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Zachodniopomorskie – Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy pn.
Dostawa 3 szt. ciągników o mocy ok. 40 KM z osprzętem
(nr
postępowania ZPZDW.6/391/144-2/8-7/2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 sierpnia 2018 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 603189-N-2018.
Wart
ość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10
września 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującym P. P. i S.
M.
, wspólnikom spółki cywilnej Komunalny.pl {dalej również: „Komunalny”} zawiadomienie o
wykluczeniu ich z
postępowania, odrzuceniu złożonej przez nich oferty, a także o
unieważnieniu tego postępowania.
17 września 2018 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 5 pkt 4
– polegające na bezpodstawnym wykluczeniu przez Zamawiającego
Komunalnego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, pomimo że:
a)
nie zachodzą przesłanki wskazane w tym przepisie, gdyż do niewykonania lub
nienależytego w istotnym stopniu wykonania zamówienia nie doszło z przyczyn
leżących po stronie Komunalnego lecz z przyczyn zewnętrznych, niezależnych
od niego, a celem tego przepisu jest
wyłącznie wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawców nierzetelnych, którzy swoim uporczywym działaniem lub zaniechaniem
doprowadzili do niewykonania l
ub nienależytego w istotnym stopniu wykonania
poprzedniego zamówienia, a taka okoliczność w odniesieni do Komunalnego nie
występuje;
b)
pomimo że Zamawiający miał w dacie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
podstaw wykluczenia wiedzę, że Komunalny dysponuje świadectwem homologacji
Sygn. akt KIO 1853/18
ciągników w języku polskim;
c)
nienależyte wykonanie poprzedniej umowy dotyczącej zamówienia publicznego nie
spełniało kryterium istotnego stopnia, gdyż Komunalny dostarczył w terminie
wszystkie maszyny i urządzenia wymagane przez Zamawiającego wraz ze
wszystkimi niezbędnymi dokumentami, z tym zastrzeżeniem że świadectwo
homologacji sporządzone było w języku angielskim nie z przyczyn leżących po
stronie Komunalnego, co jednak nie uniemożliwiało dokonania rejestracji
dostarczonych
przez Skarżącego ciągników, przy czym zawarta przez Skarżącego
umowa z Zamawiającym nie przewidywała dostarczenia tego dokumentu w języku
polskim.
2. Art. 26 ust. 3
– polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego rzeczywistego
ustalenia istn
ienia przesłanek warunkujących fakultatywne wykluczenie Komunalnego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp,
w szczególności dotyczących rzeczywistego
zaistnienia przyczy
n leżących po stronie Komunalnego niewykonania lub w istotnym
stopniu nienależytego wykonania poprzedniej umowy, jak również istotnego stopnia
nienależytego wykonania, w sytuacji gdy Zmawiający zobowiązany był – jeśli nie
uznawał za prawdziwe oświadczenia Komunalnego złożonego w ramach tzw.
samooczyszczenia
pod rygorem odpowiedzialności karnej i miał wątpliwości odnośnie
istnienia podstaw wykluczenia
– obligatoryjnie wezwać Komunalny do przedłożenia
żądanych (konkretnych) dokumentów homologacji w języku polskim przed
zastosowaniem wykluczenia.
3. Art. 24 ust. 8
– przez jego błędną wykładnię i błędne zastosowanie (oraz 24 ust. 9 –
przez jego nieuwzględnienie), polegające na tym że Zamawiający:
a) bezpodstawnie
n
ie uznał oświadczenia
zamieszczonego
na
formularzu
przygotowanym przez samego Z
amawiającego, w którym Komunalny oświadczył,
że dysponuje świadectwem homologacji w języku polskim, z tego powodu, że jak
wskazał Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu i odrzuceniu,
oświadczenie to nie jest dowodem w rozumieniu art. 24 ust. 8 pzp, podczas gdy
katalog dowodów, o których stanowi ten przepis swoim zakresem obejmuje również
oświadczenia i deklaracje wykonawcy;
b)
bezpodstawnie stosował procedurę przewidzianą w art. 24 ust. 8 pzp w odniesieniu
do świadectwa homologacji w języku polskim w sytuacji, gdy Zamawiający miał
świadomość, że niedostarczenie tego świadectwa w języku polskim nastąpiło
z przy
czyn niezależnych od Komunalnego, a jednocześnie wiedział, że Komunalny
dysponuje takim
dokumentem w języku polskim w dacie wezwania go do złożenia
wyjaśnień, gdyż był o tym fakcie wcześniej informowany przez Komunalny.
Sygn. akt KIO 1853/18
4. Art. 89 ust. 1 pkt 5
– przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Komunalny bezpodstawnie
został wykluczony z udziału w postępowaniu.
5. Art. 7
– w konsekwencji powyższych naruszeń, przez niezapewnienie w toku
prowadzenia postępowania zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego oraz
niedyskryminującego Komunalnego traktowania oraz przejrzystości postępowania, jak
również przez stosowanie nieproporcjonalnie krzywdzących Komunalny środków, takich
jak wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty Skarżącego, w sytuacji
gdy Skarżący nie tylko zapłacił w całości nałożoną wcześniej na niego karę umowną
(w poprzednim
postępowaniu), ale również złożył ofertę w ponownym postępowaniu,
oświadczając pod rygorem odpowiedzialności karnej, iż dysponuje już od producenta
ciągników świadectwem homologacji sporządzonym w języku polskim, co
w konsekwencji doprowadzi
ło do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy w tym
postępowaniu prawidłową, skuteczną i korzystna ofertę na realizację zamówienia
public
znego złożył Komunalny, co stoi w sprzeczności z zasadami celowości jak
i
gospodarności mieniem publicznym.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wykluczenia oraz odrzucenia oferty Komunalnego oraz
unieważnienia postępowania i dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z odwołania wynika następujący przebieg zdarzeń:
Producent
ciągników zapewniał importera Hydro-Masz sp. z o.o. sp. k. oraz
Komunalny, że homologacja europejska w języku polskim zostanie doręczona w maju 2018 r.
W wyniku
rozstrzygnięcia poprzedniego postępowania Zamawiający zawarł z
Komunalnym
umowę na dostawę 3 szt. ciągników o mocy do 40 km wraz z osprzętem.
U
mowa przewidywała w § 3 pkt 5 dostarczenie wyłącznie karty gwarancyjnej w języku
polskim.
30
maja 2018 r. powyższy sprzęt został protokolarnie odebrany przez upoważnioną
ze strony Zamawiającego mgr inż. M. G., przy czym w protokole zamieszczono adnotację, że
dostarczona została również homologacja w języku angielskim.
Jednocześnie Komunalny przekazał w tym dniu Zamawiającemu oświadczenie
producenta ciągników, otrzymane od importera ciągników Hydro-Masz sp. z o.o. sp. k., że z
przyczyn od niego niezależnych termin uzyskania świadectwa homologacji europejskiej
zostanie przedłużony.
5 czerwca 2018 r. Komunalny przesłał Zamawiającemu wspomniane oświadczenie
kurierem.
Sygn. akt KIO 1853/18
Oświadczeniem z 15 czerwca 2018 r. producent ciągników poinformował Komunalny,
że termin uzyskania homologacji został przedłużony do lipca 2018 r.
Zamawiający, wyłącznie z powodu braku homologacji w jęz. polskim, odstąpił
od
zawartej umowy i naliczył z tego tytułu karę umowną.
Komunalny zapłacił naliczoną karę umowną, naprawiając w pełni szkodę.
16 lipca 2018 r. Komunalny otrzymał od producenta ciągników homologację.
24 lipca 2018 r. nastąpiło zwrotne odebranie maszyn w związku z odstąpieniem od
umowy przez Zamawiającego
Zanim to nastąpiło Komunalny poinformował Zamawiającego, że posiada od 16 lipca
2018
r. homologację w języku polskim.
Komunalny
złożył ofertę w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego
na taki sam przedmiot zamówienia.
24 sierpnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Skarżącego do złożenia wyjaśnień w
odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Komunalny złożył wyjaśnienia na wymaganym do poprawy przez Zamawiającego
formularzu sporządzonym przez Zamawiającego i oświadczył, że naprawił szkodę
(załączając również potwierdzenie zapłaty kary umownej), jak i że posiada homologację
ciągników w języku polskim.
10 września 2018 r. Zamawiający poinformował Komunalny o wykluczeniu
z
postępowania i odrzuceniu jego oferty.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego uczestniczył tylko Komunalny.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło w tej sprawie żadne zgłoszenie
przystąpienia.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że nie uznaje zasadności żadnego
z
zarzutów odwołania i wnosi o jego oddalenie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z
uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1853/18
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w
odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż wykluczenie go z postępowania uniemożliwia Odwołującemu
uzys
kanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy następujące okoliczności:
Pismem z 24 sierpnia 2018 r. Z
amawiający wezwał Komunalny w trybie art. 26 ust. 3
pzp do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania –
załącznika nr 2 do rozdziału B specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} w zakresie podlegania wykluczeniu z postępowania
na
podstawie przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp w zw. z pkt 2 lit. b działu VII
s.i.w.z.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie oświadczenie nie zostało prawidłowo
wypełnione, gdyż w stosunku do Komunalnego zachodzą podstawy do wykluczenia
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, z powodu wypowiedzenia przez
Zamawiającego z winy leżącej po stronie Komunalnego umowy nr 157/8-7/2018 z 10 maja
2018 r. w sprawie zamówienia publicznego na dostawę 3 szt. ciągników o mocy ok. 40 KM
z
osprzętem i w konsekwencji naliczenia z tego tytułu kar umownych.
Zamawiający poinformował o treści art. 24 ust. 8 pzp i stwierdził, że należy
prawidłowo wypełnić powyższe oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia
z
postępowania, a także uzupełnić zawartą w nim informację dotyczącą podjęcia środków
naprawczych i przedstawić ewentualne dowody w ramach procedury samooczyszczenia.
Zamawiający dodał, że stosownie do treści art. 24 ust. 9 pzp, uwzględniając wagę
i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, oceni dowody wykazane przez Wykonawcę
w
oświadczeniu i jeżeli uzna je za wystarczające, Wykonawca nie będzie podlegał
wykluczeniu.
Sygn. akt KIO 1853/18
W zakreślonym w wezwaniu terminie Komunalny złożył oświadczenie, że zachodzą
w
stosunku do niego przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, a jednocześnie
oświadczył, że podjął środki naprawcze w postaci zapłacenia kary umownej za nienależyte
wykonanie umowy nr 157/8-
7/4/2018, załączając potwierdzenie wykonania przelewu,
i
zadeklarował, że posiada niezbędne dokumenty do rejestracji oferowanych ciągników.
W zawia
domieniu z 10 września 2018 r. o wykluczeniu z postępowania Komunalnego
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 pzp w uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający stwierdził, że według niego zarówno samo oświadczenie o samooczyszczeniu,
jak i wykazanie uiszczenia kary umownej nie jest wystraczające do zastosowania art. 24 ust.
9 pzp. Wykonawca winien przedstawić dowody dostatecznie potwierdzające
samooczyszczenie, gdyż to na ich podstawie Zamawiający dokonuje oceny. Nie jest
wystar
czające ogólnikowe oświadczenie, że Wykonawca podjął stosowne działania w celu
naprawienia szkody. Wykonawca powinien przygotować się do procedury samooczyszczenia
i zadbać, aby dostarczony przez niego materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu
upewnienie s
ię, że ma do czynienia z Wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania
zamówienia publicznego. Zatem Komunalny winien udowodnić, że jest w posiadaniu
wszystkich dokumentów niezbędnych do rejestracji ciągników, bo sama deklaracja jest
niewystarczająca i nie może stanowić dowodów w rozumieniu art. 24 ust. 8 pzp.
Odwołujący złożył na rozprawie dla oferowanych ciągników trzy świadectwa
zgodności EU datowane na 4 września 2018 r. dotyczące potwierdzenia, że odpowiadają
pod każdym względem typowi opisanemu w świadectwie homologacji typu UE
nr e13*167/2013*00145*01 wydanym 9 lipca 2018 r.
Ponieważ Izba nie uznała za istotną dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność,
czy i
kiedy Zamawiający był informowany przez Komunalnego o przeciąganiu się procedury
uzyskania h
omologacji UE dla oferowanych ciągników, a także, czy 16 lipca 2018 r.
Komunalny poinformował Zamawiającego o uzyskaniu świadectwa homologacji, nie
uwzględniła zgłoszonych w tym zakresie przez Odwołującego wniosków dowodowych.
Ponadto Izba ustaliła, że w ramach pierwotnej umowy powodem odstąpienia było nie
tyle złożenie dokumentów dotyczących homologacji dla ciągników wyprodukowanych
w
Korei Południowej w języku obcym, ale że nie były to dokumenty homologacyjne, które
pozwalałyby na wystawienie świadectwa zgodności EU, a w konsekwencji umożliwiałyby
zgodną z obowiązującymi przepisami eksploatację ciągników.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, choć nie wszystkie zarzuty są zasadne.
Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i ust. 7 pkt 3 pzp wynika, że z postępowania
Sygn. akt KIO 1853/18
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania
umow
y lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego
podsta
wą wykluczenia.
Jednocześnie według art. 24 ust. 8 pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu
na
powyższej podstawie, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania jego
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu {tzw. samooczyszczenie}.
Art. 24 w ust. 9 pzp
stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Z art. 92 ust. 1a pzp wynika, że uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji
o
wykluczeniu wykonawcy, który skorzystał z możliwości wykazania swojej rzetelności
w trybie art. 24 ust. 8 pzp,
zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione
przez wykonawcę zamawiający uznał za niewystarczające.
Pona
dto z art. 7 ust. 1 pzp wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia ma być
przeprowadzone przez zamawiającego również z zachowaniem zasad proporcjonalności
i
przejrzystości.
W pierwszej kolejności Izba uznała za bezprzedmiotowy zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp w zakresie, w jakim opiera się na wywodzeniu
niewystąpienia opisanych w tym przepisie przesłanek (czyli abstrahując od kwestii oceny
samooczyszczenia, która jest przedmiotem odrębnego zarzutu). W toku aktualnie
prow
adzonego przez Zamawiającego postępowania Komunalny potwierdził, że podlega
wykluczeniu na tej podstawie prawnej i oświadczenie to pozostaje w mocy, gdyż nie uchylił
się od jego skutków przez powołanie się na to, że jest ono dotknięte jedną z wad
oświadczenia woli uregulowanych w przepisach Kodeksu cywilnego (w art. 82-88),
do
których odsyła art. 14 ust. 1 pzp w odniesieniu do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej, a tak jest
w tym przypadku.
Ponadto jeszcze przed złożeniem tego oświadczenia Komunalny zapłacił
dobrowolnie
karę umowną w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy
Sygn. akt KIO 1853/18
z winy Wykonawcy
, czyli uznał to roszczenie za zasadne. Wreszcie zupełnie niewiarygodne
jest twierdzenie O
dwołującego, że odstąpienie nastąpiło z powodu niedostarczenia
dokumentu niewymaganego w umowie i zbędnego dla zarejestrowania ciągników, skoro
pomimo dostarczenia
samych ciągników Wykonawca zaakceptował zarówno odstąpienie od
umowy z jego winy, jak i zapłacił z tego tytułu karę umowną.
Natomiast Izba stwierdziła, że zasadne są zarzuty odwołania oparte
na
okolicznościach związanych z przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 8 i 9 pzp.
Niesporne było, że Komunalny zapłacił dobrowolnie karę umowną w wysokości
wyliczonej przez Zamawiającego przy odstąpieniu od umowy z powodu dostarczenia
ciągników bez homologacji, która umożliwiłaby zarejestrowanie tych pojazdów, co wskazał
w
oświadczeniu złożonym w ramach procedury samooczyszczenia. Zamawiający ocenił
samooczyszczenie negatywnie wyłącznie z tego powodu, że nie dał wiary temu
oświadczeniu w części, w której Komunalny zadeklarował, że dysponuje już takimi
dokumentami. Z ostatniego zdania uzasadnienia wykluczenia wynika a contrar
io, że gdyby
Komunalny załączył do oświadczenia te dokumenty, Zamawiający uznałby to
za
wystarczające wykazanie rzetelności przez Komunalny.
Zdaniem Izby skoro
Zamawiający zdecydował się umożliwić Komunalnemu zmianę
złożonego pierwotnie oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia, aby odzwierciedlało ono
okoliczności
związane
z
poprzednim
zamówieniem,
w
ramach
wezwania
do samooczyszczenia
mógł wprost sprecyzować, że oczekuje wykazania przez Wykonawcę
dysponowania dokumentami niezbędnymi do zarejestrowania oferowanych ciągników,
których brak spowodował odstąpienie od umowy. Natomiast w sytuacji, gdy wezwał jedynie
do
uzupełnienia druku oświadczenia załączonego do s.i.w.z. o informację dotyczącą podjęcia
środków naprawczych i ewentualnego przedstawienia dowodów w ramach procedury
samooczyszczenia, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu powinien umożliwić
Komunalnemu złożenie tych dokumentów na potwierdzenie oświadczenia, które uznał
za niewiarygodne.
Przy sporze sprowadzającym się do tego, czy Komunalny może wykazać
prawdziwość swojego oświadczenia konkretnym dokumentem, wykluczenie za jego
niezłożenie w sytuacji, gdy wezwanie wskazywało jedynie na możliwość złożenia bliżej
niesprecyzowanych dowodów, należy uznać za działanie niezgodne z zasadą przejrzystości
i pr
oporcjonalności, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp. W okolicznościach tej sprawy dla
dochowania
zasady
przejrzystości
należało
uzewnętrznić
w
wezwaniu
do
samooczyszczenia, że wymaga udowodnienia faktu posiadania dokumentów
umożliwiających rejestrację oferowanych ciągników, czego nie Zamawiający nie uczynił.
Sygn. akt KIO 1853/18
W konsekwencji wykluczenie de facto
za nieudowodnienie prawdziwości oświadczenia
o
podjęciu odpowiednich środków dla zapobieżenia wystąpieniu ponownie braku, który
uprzednio uniemożliwił realizację umowy, stanowiło zastosowanie nieproporcjonalnej sankcji,
skoro okazało się, że Komunalny na dzień wykluczenia dysponuje dokumentami, które
mógłby przedstawić Zamawiającemu, gdyby wprost został do tego wezwany. Należy wziąć
pod uwagę, że z definicji zawartej w art. 7 pkt 2 pzp wynika, że celem postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym
zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego, a nie unieważnienie
postępowania. W ocenie Izby Zamawiający przedwcześnie uznał, że celu tego nie da się
osiągnąć w aktualnie prowadzonym postępowaniu, w którym ponownie jedyną ofertę złożył
Odwołujący.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający przedwcześnie wykluczył
Komunalnego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp
i
nakazała unieważnienie tej czynności, a także czynności unieważnienia postępowania, a w
ramach powtórzonych czynności – uwzględnienie przy ocenie, czy wykonawca przedstawił
wystarczające dowody dla wykazania swojej rzetelności, świadectw zgodności EU złożonych
przez Odwołującego na rozprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 8 i 9
ustawy Prawo zamówień
publicznych
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w s
prawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
Województwu
Zachodniopomorskiemu
– Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich
w Koszalinie
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
wykluczenia P. P., S. M.
wspólników spółki cywilnej Komunalny.pl s.c. z
postępowania, a w ramach powtórzonych czynności – uwzględnienie przy ocenie,
czy wykonawca przedstawił wystarczające dowody dla wykazania tzw.
samooczyszczenia,
świadectw zgodności EU złożonych na rozprawie.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie
– Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących P. P., S. M. wspólników spółki cywilnej Komunalny.pl tytułem
wpisu od odwołania;
Sygn. akt KIO 1853/18
3.2.
zasądza od Województwa Zachodniopomorskiego – Zachodniopomorskiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie na rzecz odwołujących P. P., S. M.
wspólników spółki cywilnej Komunalny.pl kwotę 11100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1853/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Zachodniopomorskie – Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy pn.
Dostawa 3 szt. ciągników o mocy ok. 40 KM z osprzętem
(nr
postępowania ZPZDW.6/391/144-2/8-7/2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 sierpnia 2018 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 603189-N-2018.
Wart
ość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10
września 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującym P. P. i S.
M.
, wspólnikom spółki cywilnej Komunalny.pl {dalej również: „Komunalny”} zawiadomienie o
wykluczeniu ich z
postępowania, odrzuceniu złożonej przez nich oferty, a także o
unieważnieniu tego postępowania.
17 września 2018 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 5 pkt 4
– polegające na bezpodstawnym wykluczeniu przez Zamawiającego
Komunalnego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, pomimo że:
a)
nie zachodzą przesłanki wskazane w tym przepisie, gdyż do niewykonania lub
nienależytego w istotnym stopniu wykonania zamówienia nie doszło z przyczyn
leżących po stronie Komunalnego lecz z przyczyn zewnętrznych, niezależnych
od niego, a celem tego przepisu jest
wyłącznie wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawców nierzetelnych, którzy swoim uporczywym działaniem lub zaniechaniem
doprowadzili do niewykonania l
ub nienależytego w istotnym stopniu wykonania
poprzedniego zamówienia, a taka okoliczność w odniesieni do Komunalnego nie
występuje;
b)
pomimo że Zamawiający miał w dacie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
podstaw wykluczenia wiedzę, że Komunalny dysponuje świadectwem homologacji
Sygn. akt KIO 1853/18
ciągników w języku polskim;
c)
nienależyte wykonanie poprzedniej umowy dotyczącej zamówienia publicznego nie
spełniało kryterium istotnego stopnia, gdyż Komunalny dostarczył w terminie
wszystkie maszyny i urządzenia wymagane przez Zamawiającego wraz ze
wszystkimi niezbędnymi dokumentami, z tym zastrzeżeniem że świadectwo
homologacji sporządzone było w języku angielskim nie z przyczyn leżących po
stronie Komunalnego, co jednak nie uniemożliwiało dokonania rejestracji
dostarczonych
przez Skarżącego ciągników, przy czym zawarta przez Skarżącego
umowa z Zamawiającym nie przewidywała dostarczenia tego dokumentu w języku
polskim.
2. Art. 26 ust. 3
– polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego rzeczywistego
ustalenia istn
ienia przesłanek warunkujących fakultatywne wykluczenie Komunalnego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp,
w szczególności dotyczących rzeczywistego
zaistnienia przyczy
n leżących po stronie Komunalnego niewykonania lub w istotnym
stopniu nienależytego wykonania poprzedniej umowy, jak również istotnego stopnia
nienależytego wykonania, w sytuacji gdy Zmawiający zobowiązany był – jeśli nie
uznawał za prawdziwe oświadczenia Komunalnego złożonego w ramach tzw.
samooczyszczenia
pod rygorem odpowiedzialności karnej i miał wątpliwości odnośnie
istnienia podstaw wykluczenia
– obligatoryjnie wezwać Komunalny do przedłożenia
żądanych (konkretnych) dokumentów homologacji w języku polskim przed
zastosowaniem wykluczenia.
3. Art. 24 ust. 8
– przez jego błędną wykładnię i błędne zastosowanie (oraz 24 ust. 9 –
przez jego nieuwzględnienie), polegające na tym że Zamawiający:
a) bezpodstawnie
n
ie uznał oświadczenia
zamieszczonego
na
formularzu
przygotowanym przez samego Z
amawiającego, w którym Komunalny oświadczył,
że dysponuje świadectwem homologacji w języku polskim, z tego powodu, że jak
wskazał Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu i odrzuceniu,
oświadczenie to nie jest dowodem w rozumieniu art. 24 ust. 8 pzp, podczas gdy
katalog dowodów, o których stanowi ten przepis swoim zakresem obejmuje również
oświadczenia i deklaracje wykonawcy;
b)
bezpodstawnie stosował procedurę przewidzianą w art. 24 ust. 8 pzp w odniesieniu
do świadectwa homologacji w języku polskim w sytuacji, gdy Zamawiający miał
świadomość, że niedostarczenie tego świadectwa w języku polskim nastąpiło
z przy
czyn niezależnych od Komunalnego, a jednocześnie wiedział, że Komunalny
dysponuje takim
dokumentem w języku polskim w dacie wezwania go do złożenia
wyjaśnień, gdyż był o tym fakcie wcześniej informowany przez Komunalny.
Sygn. akt KIO 1853/18
4. Art. 89 ust. 1 pkt 5
– przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Komunalny bezpodstawnie
został wykluczony z udziału w postępowaniu.
5. Art. 7
– w konsekwencji powyższych naruszeń, przez niezapewnienie w toku
prowadzenia postępowania zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego oraz
niedyskryminującego Komunalnego traktowania oraz przejrzystości postępowania, jak
również przez stosowanie nieproporcjonalnie krzywdzących Komunalny środków, takich
jak wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty Skarżącego, w sytuacji
gdy Skarżący nie tylko zapłacił w całości nałożoną wcześniej na niego karę umowną
(w poprzednim
postępowaniu), ale również złożył ofertę w ponownym postępowaniu,
oświadczając pod rygorem odpowiedzialności karnej, iż dysponuje już od producenta
ciągników świadectwem homologacji sporządzonym w języku polskim, co
w konsekwencji doprowadzi
ło do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy w tym
postępowaniu prawidłową, skuteczną i korzystna ofertę na realizację zamówienia
public
znego złożył Komunalny, co stoi w sprzeczności z zasadami celowości jak
i
gospodarności mieniem publicznym.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wykluczenia oraz odrzucenia oferty Komunalnego oraz
unieważnienia postępowania i dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z odwołania wynika następujący przebieg zdarzeń:
Producent
ciągników zapewniał importera Hydro-Masz sp. z o.o. sp. k. oraz
Komunalny, że homologacja europejska w języku polskim zostanie doręczona w maju 2018 r.
W wyniku
rozstrzygnięcia poprzedniego postępowania Zamawiający zawarł z
Komunalnym
umowę na dostawę 3 szt. ciągników o mocy do 40 km wraz z osprzętem.
U
mowa przewidywała w § 3 pkt 5 dostarczenie wyłącznie karty gwarancyjnej w języku
polskim.
30
maja 2018 r. powyższy sprzęt został protokolarnie odebrany przez upoważnioną
ze strony Zamawiającego mgr inż. M. G., przy czym w protokole zamieszczono adnotację, że
dostarczona została również homologacja w języku angielskim.
Jednocześnie Komunalny przekazał w tym dniu Zamawiającemu oświadczenie
producenta ciągników, otrzymane od importera ciągników Hydro-Masz sp. z o.o. sp. k., że z
przyczyn od niego niezależnych termin uzyskania świadectwa homologacji europejskiej
zostanie przedłużony.
5 czerwca 2018 r. Komunalny przesłał Zamawiającemu wspomniane oświadczenie
kurierem.
Sygn. akt KIO 1853/18
Oświadczeniem z 15 czerwca 2018 r. producent ciągników poinformował Komunalny,
że termin uzyskania homologacji został przedłużony do lipca 2018 r.
Zamawiający, wyłącznie z powodu braku homologacji w jęz. polskim, odstąpił
od
zawartej umowy i naliczył z tego tytułu karę umowną.
Komunalny zapłacił naliczoną karę umowną, naprawiając w pełni szkodę.
16 lipca 2018 r. Komunalny otrzymał od producenta ciągników homologację.
24 lipca 2018 r. nastąpiło zwrotne odebranie maszyn w związku z odstąpieniem od
umowy przez Zamawiającego
Zanim to nastąpiło Komunalny poinformował Zamawiającego, że posiada od 16 lipca
2018
r. homologację w języku polskim.
Komunalny
złożył ofertę w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego
na taki sam przedmiot zamówienia.
24 sierpnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Skarżącego do złożenia wyjaśnień w
odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Komunalny złożył wyjaśnienia na wymaganym do poprawy przez Zamawiającego
formularzu sporządzonym przez Zamawiającego i oświadczył, że naprawił szkodę
(załączając również potwierdzenie zapłaty kary umownej), jak i że posiada homologację
ciągników w języku polskim.
10 września 2018 r. Zamawiający poinformował Komunalny o wykluczeniu
z
postępowania i odrzuceniu jego oferty.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego uczestniczył tylko Komunalny.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło w tej sprawie żadne zgłoszenie
przystąpienia.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że nie uznaje zasadności żadnego
z
zarzutów odwołania i wnosi o jego oddalenie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z
uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1853/18
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w
odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż wykluczenie go z postępowania uniemożliwia Odwołującemu
uzys
kanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy następujące okoliczności:
Pismem z 24 sierpnia 2018 r. Z
amawiający wezwał Komunalny w trybie art. 26 ust. 3
pzp do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania –
załącznika nr 2 do rozdziału B specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} w zakresie podlegania wykluczeniu z postępowania
na
podstawie przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp w zw. z pkt 2 lit. b działu VII
s.i.w.z.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie oświadczenie nie zostało prawidłowo
wypełnione, gdyż w stosunku do Komunalnego zachodzą podstawy do wykluczenia
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, z powodu wypowiedzenia przez
Zamawiającego z winy leżącej po stronie Komunalnego umowy nr 157/8-7/2018 z 10 maja
2018 r. w sprawie zamówienia publicznego na dostawę 3 szt. ciągników o mocy ok. 40 KM
z
osprzętem i w konsekwencji naliczenia z tego tytułu kar umownych.
Zamawiający poinformował o treści art. 24 ust. 8 pzp i stwierdził, że należy
prawidłowo wypełnić powyższe oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia
z
postępowania, a także uzupełnić zawartą w nim informację dotyczącą podjęcia środków
naprawczych i przedstawić ewentualne dowody w ramach procedury samooczyszczenia.
Zamawiający dodał, że stosownie do treści art. 24 ust. 9 pzp, uwzględniając wagę
i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, oceni dowody wykazane przez Wykonawcę
w
oświadczeniu i jeżeli uzna je za wystarczające, Wykonawca nie będzie podlegał
wykluczeniu.
Sygn. akt KIO 1853/18
W zakreślonym w wezwaniu terminie Komunalny złożył oświadczenie, że zachodzą
w
stosunku do niego przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, a jednocześnie
oświadczył, że podjął środki naprawcze w postaci zapłacenia kary umownej za nienależyte
wykonanie umowy nr 157/8-
7/4/2018, załączając potwierdzenie wykonania przelewu,
i
zadeklarował, że posiada niezbędne dokumenty do rejestracji oferowanych ciągników.
W zawia
domieniu z 10 września 2018 r. o wykluczeniu z postępowania Komunalnego
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 pzp w uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający stwierdził, że według niego zarówno samo oświadczenie o samooczyszczeniu,
jak i wykazanie uiszczenia kary umownej nie jest wystraczające do zastosowania art. 24 ust.
9 pzp. Wykonawca winien przedstawić dowody dostatecznie potwierdzające
samooczyszczenie, gdyż to na ich podstawie Zamawiający dokonuje oceny. Nie jest
wystar
czające ogólnikowe oświadczenie, że Wykonawca podjął stosowne działania w celu
naprawienia szkody. Wykonawca powinien przygotować się do procedury samooczyszczenia
i zadbać, aby dostarczony przez niego materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu
upewnienie s
ię, że ma do czynienia z Wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania
zamówienia publicznego. Zatem Komunalny winien udowodnić, że jest w posiadaniu
wszystkich dokumentów niezbędnych do rejestracji ciągników, bo sama deklaracja jest
niewystarczająca i nie może stanowić dowodów w rozumieniu art. 24 ust. 8 pzp.
Odwołujący złożył na rozprawie dla oferowanych ciągników trzy świadectwa
zgodności EU datowane na 4 września 2018 r. dotyczące potwierdzenia, że odpowiadają
pod każdym względem typowi opisanemu w świadectwie homologacji typu UE
nr e13*167/2013*00145*01 wydanym 9 lipca 2018 r.
Ponieważ Izba nie uznała za istotną dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność,
czy i
kiedy Zamawiający był informowany przez Komunalnego o przeciąganiu się procedury
uzyskania h
omologacji UE dla oferowanych ciągników, a także, czy 16 lipca 2018 r.
Komunalny poinformował Zamawiającego o uzyskaniu świadectwa homologacji, nie
uwzględniła zgłoszonych w tym zakresie przez Odwołującego wniosków dowodowych.
Ponadto Izba ustaliła, że w ramach pierwotnej umowy powodem odstąpienia było nie
tyle złożenie dokumentów dotyczących homologacji dla ciągników wyprodukowanych
w
Korei Południowej w języku obcym, ale że nie były to dokumenty homologacyjne, które
pozwalałyby na wystawienie świadectwa zgodności EU, a w konsekwencji umożliwiałyby
zgodną z obowiązującymi przepisami eksploatację ciągników.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, choć nie wszystkie zarzuty są zasadne.
Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i ust. 7 pkt 3 pzp wynika, że z postępowania
Sygn. akt KIO 1853/18
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania
umow
y lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego
podsta
wą wykluczenia.
Jednocześnie według art. 24 ust. 8 pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu
na
powyższej podstawie, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania jego
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu {tzw. samooczyszczenie}.
Art. 24 w ust. 9 pzp
stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Z art. 92 ust. 1a pzp wynika, że uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji
o
wykluczeniu wykonawcy, który skorzystał z możliwości wykazania swojej rzetelności
w trybie art. 24 ust. 8 pzp,
zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione
przez wykonawcę zamawiający uznał za niewystarczające.
Pona
dto z art. 7 ust. 1 pzp wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia ma być
przeprowadzone przez zamawiającego również z zachowaniem zasad proporcjonalności
i
przejrzystości.
W pierwszej kolejności Izba uznała za bezprzedmiotowy zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp w zakresie, w jakim opiera się na wywodzeniu
niewystąpienia opisanych w tym przepisie przesłanek (czyli abstrahując od kwestii oceny
samooczyszczenia, która jest przedmiotem odrębnego zarzutu). W toku aktualnie
prow
adzonego przez Zamawiającego postępowania Komunalny potwierdził, że podlega
wykluczeniu na tej podstawie prawnej i oświadczenie to pozostaje w mocy, gdyż nie uchylił
się od jego skutków przez powołanie się na to, że jest ono dotknięte jedną z wad
oświadczenia woli uregulowanych w przepisach Kodeksu cywilnego (w art. 82-88),
do
których odsyła art. 14 ust. 1 pzp w odniesieniu do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej, a tak jest
w tym przypadku.
Ponadto jeszcze przed złożeniem tego oświadczenia Komunalny zapłacił
dobrowolnie
karę umowną w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy
Sygn. akt KIO 1853/18
z winy Wykonawcy
, czyli uznał to roszczenie za zasadne. Wreszcie zupełnie niewiarygodne
jest twierdzenie O
dwołującego, że odstąpienie nastąpiło z powodu niedostarczenia
dokumentu niewymaganego w umowie i zbędnego dla zarejestrowania ciągników, skoro
pomimo dostarczenia
samych ciągników Wykonawca zaakceptował zarówno odstąpienie od
umowy z jego winy, jak i zapłacił z tego tytułu karę umowną.
Natomiast Izba stwierdziła, że zasadne są zarzuty odwołania oparte
na
okolicznościach związanych z przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 8 i 9 pzp.
Niesporne było, że Komunalny zapłacił dobrowolnie karę umowną w wysokości
wyliczonej przez Zamawiającego przy odstąpieniu od umowy z powodu dostarczenia
ciągników bez homologacji, która umożliwiłaby zarejestrowanie tych pojazdów, co wskazał
w
oświadczeniu złożonym w ramach procedury samooczyszczenia. Zamawiający ocenił
samooczyszczenie negatywnie wyłącznie z tego powodu, że nie dał wiary temu
oświadczeniu w części, w której Komunalny zadeklarował, że dysponuje już takimi
dokumentami. Z ostatniego zdania uzasadnienia wykluczenia wynika a contrar
io, że gdyby
Komunalny załączył do oświadczenia te dokumenty, Zamawiający uznałby to
za
wystarczające wykazanie rzetelności przez Komunalny.
Zdaniem Izby skoro
Zamawiający zdecydował się umożliwić Komunalnemu zmianę
złożonego pierwotnie oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia, aby odzwierciedlało ono
okoliczności
związane
z
poprzednim
zamówieniem,
w
ramach
wezwania
do samooczyszczenia
mógł wprost sprecyzować, że oczekuje wykazania przez Wykonawcę
dysponowania dokumentami niezbędnymi do zarejestrowania oferowanych ciągników,
których brak spowodował odstąpienie od umowy. Natomiast w sytuacji, gdy wezwał jedynie
do
uzupełnienia druku oświadczenia załączonego do s.i.w.z. o informację dotyczącą podjęcia
środków naprawczych i ewentualnego przedstawienia dowodów w ramach procedury
samooczyszczenia, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu powinien umożliwić
Komunalnemu złożenie tych dokumentów na potwierdzenie oświadczenia, które uznał
za niewiarygodne.
Przy sporze sprowadzającym się do tego, czy Komunalny może wykazać
prawdziwość swojego oświadczenia konkretnym dokumentem, wykluczenie za jego
niezłożenie w sytuacji, gdy wezwanie wskazywało jedynie na możliwość złożenia bliżej
niesprecyzowanych dowodów, należy uznać za działanie niezgodne z zasadą przejrzystości
i pr
oporcjonalności, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp. W okolicznościach tej sprawy dla
dochowania
zasady
przejrzystości
należało
uzewnętrznić
w
wezwaniu
do
samooczyszczenia, że wymaga udowodnienia faktu posiadania dokumentów
umożliwiających rejestrację oferowanych ciągników, czego nie Zamawiający nie uczynił.
Sygn. akt KIO 1853/18
W konsekwencji wykluczenie de facto
za nieudowodnienie prawdziwości oświadczenia
o
podjęciu odpowiednich środków dla zapobieżenia wystąpieniu ponownie braku, który
uprzednio uniemożliwił realizację umowy, stanowiło zastosowanie nieproporcjonalnej sankcji,
skoro okazało się, że Komunalny na dzień wykluczenia dysponuje dokumentami, które
mógłby przedstawić Zamawiającemu, gdyby wprost został do tego wezwany. Należy wziąć
pod uwagę, że z definicji zawartej w art. 7 pkt 2 pzp wynika, że celem postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym
zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego, a nie unieważnienie
postępowania. W ocenie Izby Zamawiający przedwcześnie uznał, że celu tego nie da się
osiągnąć w aktualnie prowadzonym postępowaniu, w którym ponownie jedyną ofertę złożył
Odwołujący.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający przedwcześnie wykluczył
Komunalnego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp
i
nakazała unieważnienie tej czynności, a także czynności unieważnienia postępowania, a w
ramach powtórzonych czynności – uwzględnienie przy ocenie, czy wykonawca przedstawił
wystarczające dowody dla wykazania swojej rzetelności, świadectw zgodności EU złożonych
przez Odwołującego na rozprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 8 i 9
ustawy Prawo zamówień
publicznych
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w s
prawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
