rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1827/18
KIO 1827/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Medycznej Anes-Med Sp. z o.o., ul. Chocimska
11/14, 00-791 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „Poddębickie Centrum Zdrowia”
Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 16, 99-
200 Poddębice,
przy udziale wykonawcy
Walmed Sp. z o.o., ul. Ptaków Leśnych 73, 05-500 Jastrzębie
k/ Warszawy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Medycznej Anes-Med Sp. z o.o., ul. Chocimska
11/14, 00-791 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „Poddębickie Centrum Zdrowia”
Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 16, 99-
200 Poddębice,
przy udziale wykonawcy
Walmed Sp. z o.o., ul. Ptaków Leśnych 73, 05-500 Jastrzębie
k/ Warszawy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Walmed Sp. z o.o., ul. Ptaków Leśnych 73,
05-
500 Jastrzębie k/ Warszawy, odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: „Poddębickie Centrum Zdrowia”
Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 16, 99-200
Poddębice, i:
KIO 1827/18
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Techniki Medycznej Anes-Med Sp. z o.o., ul. Chocimska
11/14, 00-791 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: „Poddębickie Centrum Zdrowia” Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 16, 99-
200 Poddębice, na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo
Techniki Medycznej Anes-Med Sp. z o.o., ul. Chocimska 11/14, 00-791
Warszawa
, kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodnicz
ący: ………….…………..
KIO 1827/18
Sygn. akt KIO 1827/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – „Poddębickie Centrum Zdrowia” Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 16, 99-200
Poddębice, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Dostawa dwóch aparatów do znieczulania dla Poddębickiego
Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w Poddębicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 lipca 2018 r., nr 591551-N-
2018. Oferty
w postępowaniu złożyli: wykonawca Przedsiębiorstwo Techniki Medycznej
Anes-Med Sp. z o.o., ul. Chocimska 11/14, 00-791 Warszawa (da
lej: „Anes-Med” lub
„odwołujący”) oraz wykonawca Walmed Sp. z o.o., ul. Ptaków Leśnych 73, 05-500 Jastrzębie
k/ Warszawy
(dalej: „Walmed” albo „przystępujący”). Pismem z dnia 6 września 2018 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Walmed.
W dniu 11 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Anes-Med, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.
1
579), zwanej dalej „ustawą Pzp” poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Walmed
, która podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zgodnie z przedstawionym w niniejszym odwołaniu uzasadnieniem;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Walmed
, która podlega odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 3
Pzp, ponieważ wykonawca Walmed nie udzielił wyjaśnień, zgodnie
z przedstawionym w niniejszym odwołaniu uzasadnieniem;
3)
w związku z zarzutem przedstawionym w pkt 1 i 2, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, zgodnie z przedstawionym
w nin
iejszym odwołaniu uzasadnieniem.
W szczeg
ólności odwołujący podniósł, że: „Mając na uwadze wartość oferty
Odwołującego oraz wysokość kwoty, która została przeznaczona na realizację
przedmiotowego zamówienia przez Zamawiającego, wskazuję że zaoferowana przez
Wykonawcę Walmed sp. z o.o. cena posiada status rażąco niskiej (zaoferowana cena
pozostaje bowiem niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania oraz różni się w sposób rażący od ceny zaoferowanej przez Odwołującego -
KIO 1827/18
bowiem aż o kwotę 122 461,20 zł brutto). (…) Wykonawca Walmed sp. z o.o. w złożonych
wyjaśnieniach w ogóle nie uwzględnił podstawowych zasad i obowiązków, które ciążą na
Wykonawcy w związku z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. Złożone wyjaśnienia poruszają bowiem
kwestie, które w ogóle nie dotyczą poziomu zaoferowanej ceny oraz sposobu jej wyliczenia.
Wykonawca Walmed sp. z o.o.
, ograniczył się jedynie do złożenia bardzo ogólnych
oświadczeń na temat jego dotychczasowej działalności, pozycji na rynku i posiadanych
rekomendacji oraz ogólnych informacji, z których wynika, że zaoferowana cena jest
standardową, że Wykonawca starał się złożyć możliwie najatrakcyjniejszą ofertę cenową
oraz że zaoferowana cena uwzględnia koszty produkcji, koszty transportu, cło, podatki,
montaż, koszty szkolenia i marżę. Wykonawca nie zdecydował się jednak podać konkretnych
wartości liczbowych i pieniężnych, które dotyczą np. kosztów produkcji, transportu, marzy,
czy zaoferowanych szkoleń. Brak tego rodzaju informacji sprawia, że Zamawiający
w dalszym ciągu pozbawiony jest informacji nt. wewnętrznych składników zaoferowanej
ceny, a przeprowadzona procedura badania ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp staje się
zupełnie nieefektywna, ponieważ Zamawiający w ogóle nie uzyskał informacji na podstawie,
których mógłby ocenić czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Kolejną, równie istotną wadą przedstawionych przez Wykonawcę Walmed sp. z o.o.
wyjaśnień jest okoliczność, że nie przedstawił on żadnych dowodów potwierdzających, że
zaoferowana cena jest realną i rzeczywiście uwzględniającą wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia, o których mowa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca
ograniczył się jedynie do złożenia kopii protokołu z prac komisji przetargowej w Szpitalu
Wielospecjalistycznym w Gliwicach, z którego wynika, że jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą i że na mocy tego dokumentu dostarczył zaoferowane aparaty do
znieczulenia, na co dodatkowo przedstawił kopię fakturę VAT. Niniejszym dokumentom
trudno zatem przyznać status dokumentów dowodowych potwierdzających, że zaoferowana
cena w przedmiotowym postępowaniu nie posiada statusu rażąco niskiej, ponieważ nie
odnoszą się one do przedmiotowego zamówienia, nie określają składników, czynników oraz
innych elementów określających zasadność i realność zaoferowanej ceny. (…)
Uzasadniając okoliczności do zarzutów postawionych w niniejszym odwołaniu należy
również wskazać, że sposób, w jaki Wykonawca Walmed sp. z o.o. udzielił odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w przedmiocie wyjaśnienia zaoferowanej przez niego ceny
z dnia 07.08.2018r., nie może stanowić podstawy do dokonania przez Zamawiającego
czynności polegającej na ponownym wezwaniu Wykonawcy Walmed sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej ceny. Odwołujący podnosi tę okoliczność,
ponieważ Zamawiający pismem z dnia 20.08.2018r. (sygnatura pisma: PCZ/ZP/298/2018)
wezwał ponownie Wykonawcę Walmed sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym zaoferowanej przez niego ceny. Literalna treść wezwania jednoznacznie
KIO 1827/18
wskazuje, że jest to ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz, że uprzednio złożone
„wyjaśnienia oraz dowody nie są dostatecznie wyczerpujące dla Zamawiającego, wymagają
doprecyzowania oraz uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień w celu dokonania ich oceny i
podjęcia rzetelnej decyzji w tym zakresie ".
Wobec powyższego, Odwołujący wskazuje, że zdawkowość, ogólnikowość i
lakoniczność poszczególnych zdań i oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach Wykonawcy
Walmed sp. z o.o. z dnia 08.08.
2018r. sprawia, że Zamawiający zobowiązany był je uznać
za nieskuteczne i wskazujące, że zaoferowana cena posiada status ceny rażąco niskiej,
przez co oferta powinna zostać odrzucona. Złożenie wyjaśnień w sposób, w jaki uczynił to
Wykonawca Walmed sp. z o.o. uniemożliwia ponowne wnioskowanie o wyjaśnienie poziomu
zaoferowanej ceny, ponieważ tego rodzaju aktywność Zamawiającego świadczy o
„ratowaniu” oferty wbrew zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
o czym mowa wprost w
przywołanym powyżej art. 7 ust. 1 Pzp. (…) Należy dodatkowo
wskazać, że Wykonawca Walmed sp. z o.o. w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczące poziomu zaoferowanej ceny, przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia,
jednakże zostały one opatrzone klauzulą „Tajemnicy Przedsiębiorstwa””.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unie
ważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez
z
amawiającego w dniu 06.09.2018 r., polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą
ofertę, ofertę złożoną przez wykonawcę Walmed;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) dokonan
ia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Walmed na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, uznając, że zaoferowana przez wskazanego
w
ykonawcę cena posiada status rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia w uwagi na swą
ogólnikowość za złożone nieskutecznie, nie czyniące zadość normie wyrażonej w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp;
4) dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, polegającej na uznaniu za
najkorzystniejsz
ą ofertę, ofertę złożoną przez odwołującego.
Pismem z dnia 14
września 2018 r. wykonawca Walmed zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 21 września 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której stwierdził, co następuje: „W zakresie zarzutu pierwszego wskazać trzeba, że
Wykonawca Walmed sp. z o.o., przedstawił w pismach z dnia 8 sierpnia i 21 sierpnia 2018r.
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, które Zamawiający uznał, i z których wynikało, że nie
zachodzą okoliczności rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak
KIO 1827/18
również złożona oferta nie wywołuje wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. (…) W ponownym wezwaniu z dnia 20 sierpnia 2018 r. zwróciliśmy się do
Walmed sp. z o.o. z prośbą o doprecyzowanie wcześniej złożonych wyjaśnień, wskazując,
że pierwotne wyjaśnienia Wykonawcy nie są dostatecznie wystarczające dla Zamawiającego
i wymagają doprecyzowania oraz uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień, w celu dokonania ich
oceny
i podjęcia rzetelnej decyzji w tym zakresie. Nie można z tego jednak wywodzić, że
wezwaliśmy wykonawcę Walmed sp. z .o. o do ponownego złożenia wyjaśnień „od nowa”,
chodziło jedynie o doprecyzowanie złożonych już wcześniej wyjaśnień. (…) Niezasadny jest
również trzeci z przytoczonych zarzutów bowiem w toku postępowania nie doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o zamówienie”.
Pismem z dnia 22 września 2018 r. przystępujący Walmed złożył pismo procesowe
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Walmed do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch aparatów do znieczulania dla „Poddębickiego
Centrum Zdrowia
” Sp. z o.o. w Poddębicach.
Oferty w postępowaniu złożyli:
-
odwołujący z ceną: 295.034,00 zł brutto,
-
przystępujący z ceną: 172.573,20 zł brutto.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę: 276.000,00 zł netto, co
po dodaniu wartości podatku VAT stanowi kwotę: 339.480,00 zł brutto.
Z powyższego wynika, że cena oferty przystępującego była niższa o ponad 30% od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
„w szczególności w zakresie:
KIO 1827/18
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nic może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podsta
wie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę {Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
o
bowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r, przystępujący odpowiedział, co następuje:
„W odpowiedzi na pismo z dnia 07.08.2018 informujemy, że w ofercie przesłanej do w/w
postępowania przetargowego zostały zaoferowane aparaty do znieczulania w określonej
konfigura
cji w standardowej cenie za jaką są sprzedawane do innych placówek medycznych.
Nasza firm
a starała się przedstawić Zamawiającemu możliwie najatrakcyjniejszą
ofertę cenową, która jednocześnie spełnia postawione wymagania techniczne dotyczące
parametrów zawartych w specyfikacji SIWZ.
Oświadczamy, że zaoferowana przez nas cena zawiera wszystkie elementy składowe
jakie powinna zawierać poprawnie przygotowana oferta przetargowa, tj.:
•
Koszty produkcji, które zawsze określa Producent
•
Koszty transportu od Producenta, cło, podatki
•
8% podatek vat
•
Marża na którą oprócz wynagrodzenia dla Wykonawcy składają się m.in. koszt
transportu do Zamawiającego, montaż, szkolenie,
•
Koszty pracy zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za płacę.
Pragnę zaznaczyć, że firma nasza posiada wieloletnią ugruntowaną pozycję na rynku
medycznym. Działamy w tej branży od 18 lat. Jesteśmy dystrybutorem wielu marek urządzeń
medycznych.
Posiadamy rekomendacje i opinie placówek medycznych potwierdzających naszą
wiarygodność oraz należyte wykonywanie dostaw urządzeń medycznych jak i świadczenia
usług gwarancyjnych, pogwarancyjnych i serwisowych. W trakcie naszej wieloletniej
działalności nie zdarzyło nam się nie wywiązać z jakiejkolwiek umowy.
Pragnę raz jeszcze podkreślić, że zaoferowane w w/w postępowaniu urządzenia
stanowią bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych. Przedstawiona oferta
KIO 1827/18
jest ofertą prawidłową, zaoferowana cena nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie jest
„rażąco niską ceną”, jest natomiast standardową ceną usługi.”
Do ww. wyjaśnień przystępujący dołączył kopię informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonanym przez Szpital Wielospecjalistyczny w Gliwicach
(wybrano ofertę wykonawcy Walmed) oraz kopię faktury VAT z ceną m.in. aparatu do
znieczulenia
(80.040,00 zł netto).
Pismem z dn
ia 9 sierpnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wymaganych w rozdziale VII
siwz, w tym m.in. odpisu z właściwego rejestru i wykazu dostaw.
Pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. odwołujący zawiadomił zamawiającego o rażąco
niskiej cenie w ofercie wykonawcy Walmed.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2018 r. zamawiający, powołując się na art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp, wezwał przystępującego Walmed „o ponowne udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów na poparcie wyliczenia ceny” w złożonej ofercie. Wyjaśnienia udzielone
w odpowiedzi
na ww. wezwanie przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 6 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorz
ystniejszej oferty przystępującego Walmed.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
KIO 1827/18
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W świetle wyżej cytowanych przepisów, w pierwszej kolejności należy stwierdzić,
co nie jest też sporne pomiędzy stronami, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Cena ta bowiem była o ponad 30%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
KIO 1827/18
i usług. Sytuacja taka została przez Ustawodawcę uznana za zawsze budzącą wątpliwości
i wymagającą obligatoryjnie uzyskania od wykonawcy wyjaśnień.
Ustawodawca ponadto wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że
cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
formalnej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje
o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne
i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca
powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe
dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty
podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych
czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo,
Ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające
uz
godnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych
wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.
W niniejszej sprawie przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego
skierowane w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, udzielił wyjaśnień, które absolutnie nie
potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący
ograniczył się do wyliczenia rodzajów kosztów, jakie składają się na dostawę aparatów do
znieczulenia oraz do podkreślenia własnej pozycji na rynku poprzez przedstawienie ilości lat
działalności oraz zapewnienie o posiadanych rekomendacjach i zaoferowaniu standardowej
ceny. Przystępujący nie wskazał jednak, jakiej wysokości są koszty, których rodzaje wylicza
i dlaczego są one tak niskie. Napisał wprawdzie, że „urządzenia stanowią bilans
KIO 1827/18
sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych”, nie podał jednak, jakie są to
konkretnie
warunki i o jaką kwotę pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przykładowo: przystępujący
nie powołał się na rabaty uzyskane u producenta urządzeń wraz z przedłożeniem
oświadczenia producenta o przyznaniu takich rabatów w wysokości, która tłumaczyłaby
niską cenę oferty. Przystępujący w ogóle nie przedstawił wyliczenia kosztów, jakie składają
się na cenę oferty i nie wskazał żadnych czynników sprzyjających konkretnie jemu
i wyróżniających jego pozycję na rynku w taki sposób i w takim stopniu, który pozwolił mu na
złożenie oferty z tak niską ceną. W żadnym wypadku za takie czynniki nie można uznać
faktu działania firmy przez 18 lat na rynku, prawidłowej realizacji dotychczasowych
zamówień czy posiadania pozytywnych rekomendacji. Takie okoliczności charakteryzują
bowiem także innych wykonawców na rynku, a ponadto nie stanowią wytłumaczenia
konkretnej ceny ofertowej. Również dokumenty dołączone do wyjaśnień, tj. kopia informacji
o wyborze oferty w Szpitalu Wielospecjalistycznym w Gliwicach oraz kopia faktury VAT,
dowodzą jedynie, że przystępujący wykonał dostawę na rzecz ww. podmiotu i otrzymał za to
wynagrodzenie, natomiast
nie świadczą o tym, że cena jego oferty została prawidłowo
skalkulowana.
Tym samym ani wyjaśnienia złożone przez przystępującego, ani dołączone do
nich dokumenty, nie dowodzą, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Należy przy tym podkreślić, że Izba bierze pod uwagę stan rzeczy stwierdzony
w postępowaniu, tj. wyjaśnienia przedłożone przez przystępującego zamawiającemu, nie
bierze natomiast pod uwagę dodatkowych wyjaśnień i dokumentów złożonych Izbie wraz
z pismem procesowym
już na etapie wyznaczenia terminu posiedzenia.
O
dnosząc
się
natomiast
do
powtórnego
wezwania
przystępującego
o wyjaśnienia, należy podkreślić, że zamawiający mają wprawdzie prawo ponowić wezwanie
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze
treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawową zasadę udzielania zamówień,
tj. zachow
anie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W świetle tej zasady zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem
udzielił rzetelnych, konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach
wymagają doprecyzowania. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia
wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego
pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie
tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. Udzielenie takich wyjaśnień (ogólnych i
lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie za brak udzielenia
wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie – za naruszające art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
„danie wykonawcy drugiej szansy”.
KIO 1827/18
W niniejszej sprawie przystępujący złożył pierwotnie wyjaśnienia, które nie zawierały
żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika
sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego
dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające. Ogólnikowość tych
wyjaśnień powodowała, że zamawiający nie miał podstaw, w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
do powtórnego wzywania wykonawcy o wyjaśnienia (zamawiający zrobił to zresztą dopiero
po interwencji odwołującego). W związku z powyższym należy stwierdzić, że po otrzymaniu
wyżej opisanych pierwotnych wyjaśnień przystępującego zamawiający miał obowiązek
odrzucić jego ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na
marginesie jedynie należy zauważyć, że nawet drugie wyjaśnienia przystępującego,
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie zawierały wskazania wysokości jednego
z kosztów, które przystępujący wymienił jako koszty dostawy, mianowicie nie uwzględniały
w kalkulacji kosztu wymienionego w ostatnim tirecie.
Powyższe nie zmienia faktu, że
zamawiający nie miał podstaw do powtórnego wzywania przystępującego o wyjaśnienia, miał
natomiast obowiązek odrzucić jego ofertę na podstawie ww. przepisów.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia
of
erty przystępującego Walmed. Z uwagi na brak udzielenia wyjaśnień udowadniających, że
cena oferty nie jest rażąco niska, oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym
potwierdził się również
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne wezwanie przystępującego do powtórnych wyjaśnień i niezasadny wybór ww.
oferty jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ……………………...
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Walmed Sp. z o.o., ul. Ptaków Leśnych 73,
05-
500 Jastrzębie k/ Warszawy, odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: „Poddębickie Centrum Zdrowia”
Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 16, 99-200
Poddębice, i:
KIO 1827/18
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Techniki Medycznej Anes-Med Sp. z o.o., ul. Chocimska
11/14, 00-791 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: „Poddębickie Centrum Zdrowia” Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 16, 99-
200 Poddębice, na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo
Techniki Medycznej Anes-Med Sp. z o.o., ul. Chocimska 11/14, 00-791
Warszawa
, kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodnicz
ący: ………….…………..
KIO 1827/18
Sygn. akt KIO 1827/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – „Poddębickie Centrum Zdrowia” Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 16, 99-200
Poddębice, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Dostawa dwóch aparatów do znieczulania dla Poddębickiego
Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w Poddębicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 lipca 2018 r., nr 591551-N-
2018. Oferty
w postępowaniu złożyli: wykonawca Przedsiębiorstwo Techniki Medycznej
Anes-Med Sp. z o.o., ul. Chocimska 11/14, 00-791 Warszawa (da
lej: „Anes-Med” lub
„odwołujący”) oraz wykonawca Walmed Sp. z o.o., ul. Ptaków Leśnych 73, 05-500 Jastrzębie
k/ Warszawy
(dalej: „Walmed” albo „przystępujący”). Pismem z dnia 6 września 2018 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Walmed.
W dniu 11 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Anes-Med, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.
1
579), zwanej dalej „ustawą Pzp” poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Walmed
, która podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zgodnie z przedstawionym w niniejszym odwołaniu uzasadnieniem;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Walmed
, która podlega odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 3
Pzp, ponieważ wykonawca Walmed nie udzielił wyjaśnień, zgodnie
z przedstawionym w niniejszym odwołaniu uzasadnieniem;
3)
w związku z zarzutem przedstawionym w pkt 1 i 2, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, zgodnie z przedstawionym
w nin
iejszym odwołaniu uzasadnieniem.
W szczeg
ólności odwołujący podniósł, że: „Mając na uwadze wartość oferty
Odwołującego oraz wysokość kwoty, która została przeznaczona na realizację
przedmiotowego zamówienia przez Zamawiającego, wskazuję że zaoferowana przez
Wykonawcę Walmed sp. z o.o. cena posiada status rażąco niskiej (zaoferowana cena
pozostaje bowiem niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania oraz różni się w sposób rażący od ceny zaoferowanej przez Odwołującego -
KIO 1827/18
bowiem aż o kwotę 122 461,20 zł brutto). (…) Wykonawca Walmed sp. z o.o. w złożonych
wyjaśnieniach w ogóle nie uwzględnił podstawowych zasad i obowiązków, które ciążą na
Wykonawcy w związku z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. Złożone wyjaśnienia poruszają bowiem
kwestie, które w ogóle nie dotyczą poziomu zaoferowanej ceny oraz sposobu jej wyliczenia.
Wykonawca Walmed sp. z o.o.
, ograniczył się jedynie do złożenia bardzo ogólnych
oświadczeń na temat jego dotychczasowej działalności, pozycji na rynku i posiadanych
rekomendacji oraz ogólnych informacji, z których wynika, że zaoferowana cena jest
standardową, że Wykonawca starał się złożyć możliwie najatrakcyjniejszą ofertę cenową
oraz że zaoferowana cena uwzględnia koszty produkcji, koszty transportu, cło, podatki,
montaż, koszty szkolenia i marżę. Wykonawca nie zdecydował się jednak podać konkretnych
wartości liczbowych i pieniężnych, które dotyczą np. kosztów produkcji, transportu, marzy,
czy zaoferowanych szkoleń. Brak tego rodzaju informacji sprawia, że Zamawiający
w dalszym ciągu pozbawiony jest informacji nt. wewnętrznych składników zaoferowanej
ceny, a przeprowadzona procedura badania ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp staje się
zupełnie nieefektywna, ponieważ Zamawiający w ogóle nie uzyskał informacji na podstawie,
których mógłby ocenić czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Kolejną, równie istotną wadą przedstawionych przez Wykonawcę Walmed sp. z o.o.
wyjaśnień jest okoliczność, że nie przedstawił on żadnych dowodów potwierdzających, że
zaoferowana cena jest realną i rzeczywiście uwzględniającą wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia, o których mowa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca
ograniczył się jedynie do złożenia kopii protokołu z prac komisji przetargowej w Szpitalu
Wielospecjalistycznym w Gliwicach, z którego wynika, że jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą i że na mocy tego dokumentu dostarczył zaoferowane aparaty do
znieczulenia, na co dodatkowo przedstawił kopię fakturę VAT. Niniejszym dokumentom
trudno zatem przyznać status dokumentów dowodowych potwierdzających, że zaoferowana
cena w przedmiotowym postępowaniu nie posiada statusu rażąco niskiej, ponieważ nie
odnoszą się one do przedmiotowego zamówienia, nie określają składników, czynników oraz
innych elementów określających zasadność i realność zaoferowanej ceny. (…)
Uzasadniając okoliczności do zarzutów postawionych w niniejszym odwołaniu należy
również wskazać, że sposób, w jaki Wykonawca Walmed sp. z o.o. udzielił odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w przedmiocie wyjaśnienia zaoferowanej przez niego ceny
z dnia 07.08.2018r., nie może stanowić podstawy do dokonania przez Zamawiającego
czynności polegającej na ponownym wezwaniu Wykonawcy Walmed sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej ceny. Odwołujący podnosi tę okoliczność,
ponieważ Zamawiający pismem z dnia 20.08.2018r. (sygnatura pisma: PCZ/ZP/298/2018)
wezwał ponownie Wykonawcę Walmed sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym zaoferowanej przez niego ceny. Literalna treść wezwania jednoznacznie
KIO 1827/18
wskazuje, że jest to ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz, że uprzednio złożone
„wyjaśnienia oraz dowody nie są dostatecznie wyczerpujące dla Zamawiającego, wymagają
doprecyzowania oraz uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień w celu dokonania ich oceny i
podjęcia rzetelnej decyzji w tym zakresie ".
Wobec powyższego, Odwołujący wskazuje, że zdawkowość, ogólnikowość i
lakoniczność poszczególnych zdań i oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach Wykonawcy
Walmed sp. z o.o. z dnia 08.08.
2018r. sprawia, że Zamawiający zobowiązany był je uznać
za nieskuteczne i wskazujące, że zaoferowana cena posiada status ceny rażąco niskiej,
przez co oferta powinna zostać odrzucona. Złożenie wyjaśnień w sposób, w jaki uczynił to
Wykonawca Walmed sp. z o.o. uniemożliwia ponowne wnioskowanie o wyjaśnienie poziomu
zaoferowanej ceny, ponieważ tego rodzaju aktywność Zamawiającego świadczy o
„ratowaniu” oferty wbrew zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
o czym mowa wprost w
przywołanym powyżej art. 7 ust. 1 Pzp. (…) Należy dodatkowo
wskazać, że Wykonawca Walmed sp. z o.o. w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczące poziomu zaoferowanej ceny, przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia,
jednakże zostały one opatrzone klauzulą „Tajemnicy Przedsiębiorstwa””.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unie
ważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez
z
amawiającego w dniu 06.09.2018 r., polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą
ofertę, ofertę złożoną przez wykonawcę Walmed;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) dokonan
ia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Walmed na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, uznając, że zaoferowana przez wskazanego
w
ykonawcę cena posiada status rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia w uwagi na swą
ogólnikowość za złożone nieskutecznie, nie czyniące zadość normie wyrażonej w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp;
4) dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, polegającej na uznaniu za
najkorzystniejsz
ą ofertę, ofertę złożoną przez odwołującego.
Pismem z dnia 14
września 2018 r. wykonawca Walmed zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 21 września 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której stwierdził, co następuje: „W zakresie zarzutu pierwszego wskazać trzeba, że
Wykonawca Walmed sp. z o.o., przedstawił w pismach z dnia 8 sierpnia i 21 sierpnia 2018r.
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, które Zamawiający uznał, i z których wynikało, że nie
zachodzą okoliczności rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak
KIO 1827/18
również złożona oferta nie wywołuje wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. (…) W ponownym wezwaniu z dnia 20 sierpnia 2018 r. zwróciliśmy się do
Walmed sp. z o.o. z prośbą o doprecyzowanie wcześniej złożonych wyjaśnień, wskazując,
że pierwotne wyjaśnienia Wykonawcy nie są dostatecznie wystarczające dla Zamawiającego
i wymagają doprecyzowania oraz uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień, w celu dokonania ich
oceny
i podjęcia rzetelnej decyzji w tym zakresie. Nie można z tego jednak wywodzić, że
wezwaliśmy wykonawcę Walmed sp. z .o. o do ponownego złożenia wyjaśnień „od nowa”,
chodziło jedynie o doprecyzowanie złożonych już wcześniej wyjaśnień. (…) Niezasadny jest
również trzeci z przytoczonych zarzutów bowiem w toku postępowania nie doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o zamówienie”.
Pismem z dnia 22 września 2018 r. przystępujący Walmed złożył pismo procesowe
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Walmed do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch aparatów do znieczulania dla „Poddębickiego
Centrum Zdrowia
” Sp. z o.o. w Poddębicach.
Oferty w postępowaniu złożyli:
-
odwołujący z ceną: 295.034,00 zł brutto,
-
przystępujący z ceną: 172.573,20 zł brutto.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę: 276.000,00 zł netto, co
po dodaniu wartości podatku VAT stanowi kwotę: 339.480,00 zł brutto.
Z powyższego wynika, że cena oferty przystępującego była niższa o ponad 30% od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
„w szczególności w zakresie:
KIO 1827/18
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nic może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podsta
wie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę {Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
o
bowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r, przystępujący odpowiedział, co następuje:
„W odpowiedzi na pismo z dnia 07.08.2018 informujemy, że w ofercie przesłanej do w/w
postępowania przetargowego zostały zaoferowane aparaty do znieczulania w określonej
konfigura
cji w standardowej cenie za jaką są sprzedawane do innych placówek medycznych.
Nasza firm
a starała się przedstawić Zamawiającemu możliwie najatrakcyjniejszą
ofertę cenową, która jednocześnie spełnia postawione wymagania techniczne dotyczące
parametrów zawartych w specyfikacji SIWZ.
Oświadczamy, że zaoferowana przez nas cena zawiera wszystkie elementy składowe
jakie powinna zawierać poprawnie przygotowana oferta przetargowa, tj.:
•
Koszty produkcji, które zawsze określa Producent
•
Koszty transportu od Producenta, cło, podatki
•
8% podatek vat
•
Marża na którą oprócz wynagrodzenia dla Wykonawcy składają się m.in. koszt
transportu do Zamawiającego, montaż, szkolenie,
•
Koszty pracy zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za płacę.
Pragnę zaznaczyć, że firma nasza posiada wieloletnią ugruntowaną pozycję na rynku
medycznym. Działamy w tej branży od 18 lat. Jesteśmy dystrybutorem wielu marek urządzeń
medycznych.
Posiadamy rekomendacje i opinie placówek medycznych potwierdzających naszą
wiarygodność oraz należyte wykonywanie dostaw urządzeń medycznych jak i świadczenia
usług gwarancyjnych, pogwarancyjnych i serwisowych. W trakcie naszej wieloletniej
działalności nie zdarzyło nam się nie wywiązać z jakiejkolwiek umowy.
Pragnę raz jeszcze podkreślić, że zaoferowane w w/w postępowaniu urządzenia
stanowią bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych. Przedstawiona oferta
KIO 1827/18
jest ofertą prawidłową, zaoferowana cena nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie jest
„rażąco niską ceną”, jest natomiast standardową ceną usługi.”
Do ww. wyjaśnień przystępujący dołączył kopię informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonanym przez Szpital Wielospecjalistyczny w Gliwicach
(wybrano ofertę wykonawcy Walmed) oraz kopię faktury VAT z ceną m.in. aparatu do
znieczulenia
(80.040,00 zł netto).
Pismem z dn
ia 9 sierpnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wymaganych w rozdziale VII
siwz, w tym m.in. odpisu z właściwego rejestru i wykazu dostaw.
Pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. odwołujący zawiadomił zamawiającego o rażąco
niskiej cenie w ofercie wykonawcy Walmed.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2018 r. zamawiający, powołując się na art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp, wezwał przystępującego Walmed „o ponowne udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów na poparcie wyliczenia ceny” w złożonej ofercie. Wyjaśnienia udzielone
w odpowiedzi
na ww. wezwanie przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 6 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorz
ystniejszej oferty przystępującego Walmed.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
KIO 1827/18
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W świetle wyżej cytowanych przepisów, w pierwszej kolejności należy stwierdzić,
co nie jest też sporne pomiędzy stronami, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Cena ta bowiem była o ponad 30%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
KIO 1827/18
i usług. Sytuacja taka została przez Ustawodawcę uznana za zawsze budzącą wątpliwości
i wymagającą obligatoryjnie uzyskania od wykonawcy wyjaśnień.
Ustawodawca ponadto wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że
cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
formalnej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje
o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne
i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca
powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe
dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty
podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych
czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo,
Ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające
uz
godnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych
wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.
W niniejszej sprawie przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego
skierowane w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, udzielił wyjaśnień, które absolutnie nie
potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący
ograniczył się do wyliczenia rodzajów kosztów, jakie składają się na dostawę aparatów do
znieczulenia oraz do podkreślenia własnej pozycji na rynku poprzez przedstawienie ilości lat
działalności oraz zapewnienie o posiadanych rekomendacjach i zaoferowaniu standardowej
ceny. Przystępujący nie wskazał jednak, jakiej wysokości są koszty, których rodzaje wylicza
i dlaczego są one tak niskie. Napisał wprawdzie, że „urządzenia stanowią bilans
KIO 1827/18
sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych”, nie podał jednak, jakie są to
konkretnie
warunki i o jaką kwotę pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przykładowo: przystępujący
nie powołał się na rabaty uzyskane u producenta urządzeń wraz z przedłożeniem
oświadczenia producenta o przyznaniu takich rabatów w wysokości, która tłumaczyłaby
niską cenę oferty. Przystępujący w ogóle nie przedstawił wyliczenia kosztów, jakie składają
się na cenę oferty i nie wskazał żadnych czynników sprzyjających konkretnie jemu
i wyróżniających jego pozycję na rynku w taki sposób i w takim stopniu, który pozwolił mu na
złożenie oferty z tak niską ceną. W żadnym wypadku za takie czynniki nie można uznać
faktu działania firmy przez 18 lat na rynku, prawidłowej realizacji dotychczasowych
zamówień czy posiadania pozytywnych rekomendacji. Takie okoliczności charakteryzują
bowiem także innych wykonawców na rynku, a ponadto nie stanowią wytłumaczenia
konkretnej ceny ofertowej. Również dokumenty dołączone do wyjaśnień, tj. kopia informacji
o wyborze oferty w Szpitalu Wielospecjalistycznym w Gliwicach oraz kopia faktury VAT,
dowodzą jedynie, że przystępujący wykonał dostawę na rzecz ww. podmiotu i otrzymał za to
wynagrodzenie, natomiast
nie świadczą o tym, że cena jego oferty została prawidłowo
skalkulowana.
Tym samym ani wyjaśnienia złożone przez przystępującego, ani dołączone do
nich dokumenty, nie dowodzą, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Należy przy tym podkreślić, że Izba bierze pod uwagę stan rzeczy stwierdzony
w postępowaniu, tj. wyjaśnienia przedłożone przez przystępującego zamawiającemu, nie
bierze natomiast pod uwagę dodatkowych wyjaśnień i dokumentów złożonych Izbie wraz
z pismem procesowym
już na etapie wyznaczenia terminu posiedzenia.
O
dnosząc
się
natomiast
do
powtórnego
wezwania
przystępującego
o wyjaśnienia, należy podkreślić, że zamawiający mają wprawdzie prawo ponowić wezwanie
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze
treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawową zasadę udzielania zamówień,
tj. zachow
anie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W świetle tej zasady zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem
udzielił rzetelnych, konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach
wymagają doprecyzowania. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia
wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego
pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie
tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. Udzielenie takich wyjaśnień (ogólnych i
lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie za brak udzielenia
wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie – za naruszające art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
„danie wykonawcy drugiej szansy”.
KIO 1827/18
W niniejszej sprawie przystępujący złożył pierwotnie wyjaśnienia, które nie zawierały
żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika
sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego
dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające. Ogólnikowość tych
wyjaśnień powodowała, że zamawiający nie miał podstaw, w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
do powtórnego wzywania wykonawcy o wyjaśnienia (zamawiający zrobił to zresztą dopiero
po interwencji odwołującego). W związku z powyższym należy stwierdzić, że po otrzymaniu
wyżej opisanych pierwotnych wyjaśnień przystępującego zamawiający miał obowiązek
odrzucić jego ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na
marginesie jedynie należy zauważyć, że nawet drugie wyjaśnienia przystępującego,
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie zawierały wskazania wysokości jednego
z kosztów, które przystępujący wymienił jako koszty dostawy, mianowicie nie uwzględniały
w kalkulacji kosztu wymienionego w ostatnim tirecie.
Powyższe nie zmienia faktu, że
zamawiający nie miał podstaw do powtórnego wzywania przystępującego o wyjaśnienia, miał
natomiast obowiązek odrzucić jego ofertę na podstawie ww. przepisów.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia
of
erty przystępującego Walmed. Z uwagi na brak udzielenia wyjaśnień udowadniających, że
cena oferty nie jest rażąco niska, oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym
potwierdził się również
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne wezwanie przystępującego do powtórnych wyjaśnień i niezasadny wybór ww.
oferty jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ……………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
