rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1789/18
KIO 1789/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2018 r.
przez O
dwołującego: ENGIE Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Bielański
im. ks. Jerzego
Popiełuszki - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Warszawie, przy udziale wykonawcy
STRABAG Property and Facility Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
19 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2018 r.
przez O
dwołującego: ENGIE Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Bielański
im. ks. Jerzego
Popiełuszki - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Warszawie, przy udziale wykonawcy
STRABAG Property and Facility Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ENGIE Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: ENGIE Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od
odwołania.
Sto
sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1789/18
U z a s a d n i e n i e
Szpital Bielański im. ks. Jerzego Popiełuszki - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Kompleksowa obsługa techniczna
i eksploatacyjna Szp
itala Bielańskiego w Warszawie” (numer postępowania ZP-49/2018),
zwane dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 czerwca
2018 roku pod nr 2018/S 114-259639.
W dniu
7 września 2018 r. wykonawca ENGIE Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG
Property and Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
(dalej Przystępujący lub Strabag), mimo, że zaistniały ku temu
przesłanki, w postaci niezłożenia przez Strabag należytych wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny oraz z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 Pzp, przez uznanie,
że Strabag wykazał, że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
, polegające na wyborze oferty niezgodnie z kryteriami
opisanymi w SIWZ -
Zamawiający wybrał ofertę, która winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności
- odrzucenie oferty
Przystępującego, z uwagi na nie złożenie przez Strabag
należytych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz brak wykazania, że oferta
nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
powtórną ocenę ofert złożonych w postępowaniu,
3.
wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego,
oraz
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zaliczenie w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwoty 15 000 zł uiszczonej przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwoty 15
000 zł, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
W uzasadni
eniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Odwołujący od 8 lat realizuje umowy o zakresie analogicznym do przedmiotu zamówienia,
więc doskonale zna koszty związane z realizacją tego typu zadań. Był wobec tego
świadomy, że nie jest możliwym wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę wskazaną
przez firmę Strabag, dlatego też pismem wysłanym do Zamawiającego dnia 7 sierpnia 2018
roku, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający, 8 sierpnia 2018 roku poinformował uczestników postępowania o anulowaniu
powyższej czynności oraz o zamiarze ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Następnie, w trybie art. 90 Pzp, zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
W odpowiedzi na powyższe Strabag, pismem z 14 sierpnia 2018 r. zatytułowanym
„Wyjaśnienie Wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny”, stwierdził, że:
1. N
a wysokość ceny miały wpływ następującego okoliczności:
a.
fakt posiadania zespołów mobilnych o niewykorzystanych zasobach osobowych,
b.
wykonanie prac siłami własnymi,
c.
obecność Strabag na polskim rynku usług technicznych od kilkunastu lat,
d.
realizacja wielu kontraktów,
e.
brak uwzględnienia pomocy publicznej przy obliczaniu ceny.
2. Stawka godzinowa opar
ta została o koszt wynagrodzenia techników na podstawie
um
ów o pracę, a przyjęte koszty pracy nie były niższe od minimalnego
wynagrodzenia.
3. Wykonanie
umowy za wskazaną cenę zapewni osiągnięcie zakładanego przez
w
ykonawcę zysku i będzie opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł
rynkowych.
W załączeniu do pisma, Przystępujący przedstawił tabelę wskazującą zakładane
wynagrodzenie 20 osób zatrudnionych na pełen etat, koszty materiałów (1 450 złotych),
koszty środków łączności, abonamentów, komputer, drukarka, warsztat narzędziowy (3 450
złotych), odzież robocza środki BHP (4 780 złotych), koszty letniego utrzymania w tym sprzęt
mechaniczny taki jak mikrociągnik spalinowy, kosa spalinowa (9 650 złotych), rezerwa
osobowo-techniczna (28 917
,46 złotych), zakładany zysk (6 879,14 złotych). W związku
z powyższymi wyjaśnieniami, 29 sierpnia 2018 roku, Zamawiający ponownie, jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę Przystępującego. W odpowiedzi, tego samego dnia
Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia były niewłaściwe i niewystarczające.
Zamawiający niezgodnie z przepisami Pzp nie odrzucił oferty Przystępującego, z uwagi
na brak złożenia (złożenie nienależyte) wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Skoro Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, powinien był udzielone wyjaśnienia przeanalizować. Wtedy
stwierdziłby, że pismo Przystępującego, mimo tytułu, nie zawierało wyjaśnień – jedynie kilka
lakonicznych
twierdzeń, na podstawie których w żaden sposób nie można było ustalić, w jaki
sposób wyliczył cenę oferty i tym samym, czy cena ta jest stosowna do przedmiotu
zamówienia. Załączona do pisma tabela nie stanowiła natomiast kalkulacji ceny, a jedynie
wypisanie części kosztów związanych z wykonaniem umowy - i to z błędami.
Zaproponowany przez
Przystępującego skład osobowy do wykonania przedmiotu umowy był
zbyt mały. Założone w ofercie 20 osób nie byłoby w stanie wykonać przedmiotu zamówienia
- brak
co najmniej 8 pełnych etatów. Odwołujący wykonując porównywalne umowy,
zatrudniał przy ich wykonaniu 30 osób na pełen etat. Dopiero taki skład pozwalał
na wykonanie przedmiotu umowy.
Z wyjaśnień Przystępującego wynikało, że nie uwzględnił między innymi:
1.
osób niezbędnych do wykonania prac budowlanych - dotychczasowe
zapotrzebowanie Szpitala wskaz
ywało, że powinny to być minimum 2 osoby, które
przez cały rok będą wykonywać prace codzienne związane z naprawami i remontami
budo
wlanymi pomieszczeń szpitalnych,
2.
osób niezbędnych do wywożenia odpadów medycznych i komunalnych –
ze w
zględów jak wyżej powinny to być minimum 4 osoby - nieregularne wywożenie
odpadów medycznych z Oddziałów szpitalnych jest nie zgodne z instrukcjami BHP
obowiązującymi w Szpitalu Bielańskim oraz z przepisami prawa,
3.
osób niezbędnych do codziennego porządkowania terenu (zamiatanie, opróżnianie
koszy, odśnieżanie, koszenie, wycinanie drzew, itp.). Osoby te wykonują także
codzienne prace transportowe związane z funkcjonowaniem Szpitala - powinny
to być minimum 2 osoby,
4.
osób niezbędnych do wykonania znacznej ilości prac ślusarskich związanych
z naprawami wyposażenia Szpitala - powinny to być minimum 3 osoby.
Ponadto Przystępujący nie uwzględnił szeregu kosztów niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia, między innymi:
1. czyszczenia wentylacji zgodnie z wymoga
mi SIWZ i obowiązującymi przepisami
(28
000 złotych netto za jednorazowe czyszczenie - koszt roczny),
2.
pomiarów elektrycznych pięcioletnich, zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ,
3.
kosztu zakupu wózków do odpadów medycznych zgodnie z wymogami zawartymi
w SIWZ,
4. utrzymania zimowego,
5.
zakupu narzędzi indywidualnych, wyposażenia warsztatu, wyposażenia szatni
p
racowniczej i wyposażenia biura,
6. prac alpinistycznych na dachach zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ,
7.
wynajmu „WUKO” w celu udrażniania kanalizacji szpitalnej,
8. wymaganych prawem specjalistyczny
ch badań lekarskich pracowników,
9.
wynajęcia pomieszczeń od Szpitala zgodnie z umową stanowiącą załącznik do SIWZ.
W
wyjaśnieniach Strabag pozycja „koszt materiałów” określona została na kwotę 1 450
złotych brutto na miesiąc. Koszt ten być może uwzględniał drobne materiały do prac
konserwacyjnych, ale z całą pewnością nie materiały określone w pkt 10 ppkt 5 Opisu
Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z kalkulacją Odwołującego, przy uwzględnieniu wyżej
powołanego postanowienia OPZ, koszt ten powinien wzrosnąć o co najmniej 1 700 złotych
brutto miesięcznie. Przedstawiona kalkulacja nie zawierała również kosztów prowadzenia
działalności (koszty pośrednie).
Kalkulacja zawiera
ła istotny błąd zaniżający koszty personelu: w kolumnie „wynagrodzenia
brutto brutto miesięcznie” Strabag nie uwzględnił kosztu VAT 23%. Mimo to traktował
te koszty jakby VAT był wliczony - sumaryczną wartość kosztów „wynagrodzeń brutto brutto
miesięcznie” Przystępujący zsumował dalej łącznie z innymi składnikami kosztów w ujęciu
brutto. W efekcie otrzymał wartość brutto miesięcznego ryczałtu 171 978,60 zł, czyli wartość
zgodną z wartością brutto z oferty przetargowej. W wyniku tylko tego błędu koszty zostały
zaniżone o 26 875,96 zł miesięcznie.
Przystępujący nie przedstawił jakiekolwiek dowodu dla wykazania, że cena jego oferty nie
była rażąco niska w stosunku od przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień Przystępującego, powinien odrzucić ofertę, mimo,
że przysługiwało mu prawo wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień. Jednak
aby zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę najpierw musi otrzymać wyjaśnienia - nie
jakiekolwiek, ale konkretne,
będące odpowiedzią na wezwanie. Dodatkowe wezwanie
do wyjaśnień ma na celu tylko doprecyzowanie niejasności. W sytuacji kiedy złożone
wyjaśnienia były tak ogólnikowe, że zawierały treści wymagającej doprecyzowania, nie było
podstaw do dodatkowego wezwania.
N
a etapie postępowania przed KIO, kwestia czy cena zaproponowana przez Strabag ma
charakter ceny rażąco niskiej nie ma już znaczenia. Przedmiotem rozważań Izby powinna
być wyłącznie czynność Zamawiającego, polegająca na ocenie złożonych wyjaśnień
i zasadn
ość odrzucenia albo zaniechania odrzucenia oferty.
W okresie wykonywania przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego analogicznych usług
jak te opisane w przedmiocie zamówienia, Odwołujący otrzymywał miesięczne
wynagrodzenie w kwocie 149 793,86 zł netto (przy obowiązku utrzymywania załogi 30 osób
oraz z uwzględnieniem podwyżek wynagrodzenia, wynikających ze wskaźników GUS).
Kwota ta pokrywała koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz minimalny zysk.
Argumentacja Strabag,
że cena wskazana w ofercie była tak niska wynika z faktu, że umowę
wykona siłami własnymi, jest obecny na polskim rynku usług technicznych od kilkunastu lat
i realizował wiele kontraktów jest bez znaczenia wobec faktu, że Odwołujący też odznacza
się tymi właściwościami, a nie byłby w stanie wykonać zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie Strabag (przy uwzględnieniu choćby pokrycia kosztów tego zlecenia).
W myśl art. 90 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaga
niami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Ustęp 2 przedmiotowego przepisu wskazuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy,
a ustęp 3, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień, wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W
obec zaistniałego stanu faktycznego, Zamawiający winien był uznać, że Przystępujący nie
złożył należytych wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny i nie wykazał, że złożona oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym jego
oferta podleg
ała odrzuceniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
ofe
rty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania. Izba nie uwzględniła stanowiska Przystępującego podnoszącego, że ze względu
na znacznie wyższą od kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia cenę
oferty Odwołującego, niemożliwe jest uzyskanie przez niego zamówienia. Strabag wskazał,
że Zamawiający do tej pory nie zwiększył planowanego budżetu inwestycji,
ani nie zadeklarował chęci takiego działania na wypadek wyboru oferty Odwołującego,
więc w tej sytuacji odwołanie winno zostać oddalone. W ocenie Izby twierdzenie, że jedynym
możliwym scenariuszem w przypadku odrzucenia oferty Strabag jest unieważnienie
postępowania na tym etapie jest niezasadne. Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia
kwoty przeznaczonej na realizac
ję przedmiotu zamówienia, a zatem do momentu
ewentualnego unieważnienia postępowania nie można wykluczyć zaistnienia takiego
zdarzenia. Co za tym idzie dopiero w chwili prawomocnego dokonania czynności
unieważnienia postępowania uzasadnione byłoby stwierdzenie, że określony wykonawca nie
ma interesu do wniesienia odwołania ze względu na niemożność uzyskania zamówienia.
Na obecnym etapie postępowania jego unieważnienie to zdarzenie o charakterze przyszłym
i niepewnym, zatem nie może być podstawą do oddalenia zarzutów w oparciu o uznanie,
że Odwołujący nie ma interesu do wniesienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo niezłożenia przez niego należytych wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny oraz z uwagi na rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie potwierdziły się.
W pos
tępowaniu wpłynęły dwie oferty - Przystępującego (cena oferty - 8 254 972,80 zł
brutto) oraz Odwołującego (9 815 400,00 zł brutto). Wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia ustalona została na 7 174 285,70 zł netto, kwota, jaką Zamawiający przeznaczył
na
realizację przedmiotu zamówienia wynosiła 8 824 371,42 zł brutto (tj. wartość
szacunkowa
powiększona o 23-procentową stawkę VAT).
W dniu 3 sierpnia 2018 r. Zamawiający upublicznił ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej
oferty wskazując, że wybrana została oferta Przystępującego. Jedynym kryterium wyboru
była najniższa cena. Ofercie Przystępującego przyznano 100 pkt, Odwołującego 84,1 pkt.
W dniu 7 sierpnia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza. Uzasadniając
swoje twierdzenie Odwołujący wskazał: „W związku z ogłoszonymi wynikami Przetargu
i wskazaną przez firmę Strabag ceną w kwocie 8 254 972,80 złotych, wskazuję, iż w ocenie
Spółki, zaproponowana cena wydaje się rażąco niska, w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Spółka, wykonując od 8 lat umowy, obejmujące swym zakresem przedmiot
Przetargu, doskonale zna koszty związane z wykonaniem obowiązków wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia. Mając na względzie powyższe, Spółka wyraża opinię,
iż nie jest możliwym wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę wskazaną przez firmę
Strabag.
Spółka, przedstawiając swoją ofertę, skrupulatnie wyliczyła wszelkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia i stwierdza, że zaproponowana przez firmę Strabag
cena nie powinna wystarczyć nawet na poniesienie kosztów bezpośrednich, związanych
z realizacją Zamówienia, a tym samym uznać ją należy za rażąco niską”. Reakcją
Zamawiającego było ogłoszenie z 8 sierpnia 2018 r. o anulowaniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
oraz wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
uzasadnienia kalkulacji ceny oferty: „W związku z anulowaniem decyzji z dnia 03.08.2018 r.
o wyborze oferty Państwa Firmy jako najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie
publiczne na kompleksową obsługę techniczną i eksploatacyjną Szpitala Bielańskiego
w Warszawie (ZP-
49/2018) spowodowanym zgłoszonymi zastrzeżeniami co do poprawności
wyliczenia ceny oferty oraz ponownym badaniem i oceną ofert, na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy (..
.), Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie określonym art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 07.08.2018 r. wpłynęło do Zamawiającego zawiadomienie
uczestnika postępowania dotyczące zaoferowania przez Państwa firmę rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca w swoim piśmie stwierdził, że nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaproponowaną przez Państwa Firmę”. 14 sierpnia
2018 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie wskazując m. in.:
„Wyjaśniając elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny informujemy, że:
Na terenie Warszawy dysponujemy 12 zespołami mobilnymi, które posiadają
niewykorzystane zasoby osobow
e, co zapewnia nam przewagę konkurencyjną przy
realizacji przedmiotowej usługi;
Wykonywanie prac siłami własnymi pozwala na uniknięcie składnika kosztowego
marży podwykonawców;
Obecność STRABAG PFS Sp. z o. o. na polskim rynku usług technicznych
od kilkun
astu lat oraz europejskie umowy ramowe koncernu STRABAG pozwalają
na optymalizację kosztów związanych z zakupem materiałów eksploatacyjnych
i urządzeń będących jednym ze składników kosztowych ceny;
Koncern STRABAG realizuje wiele projektów co świadczy zarówno o doświadczeniu,
zasobach, jak i zdolności realnej wyceny projektu;
W kalkulacji niniejszej oferty nie wykorzystywaliśmy faktu udzielenia pomocy
publicznej w jakiejkolwiek formie n
a podstawie odrębnych przepisów”.
Do wyjaśnień załączona została kalkulacja w formie tabelarycznej zawierająca zestawienie
planowanych
miesięcznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględniająca
następujące elementy:
1.
10 elektryków,
2.
7 hydraulików,
3.
1 technika w specjalności gazów medycznych,
4. 1 kierownika,
5.
1 zastępcy kierownika,
6.
materiały,
7.
środki łączności, abonamenty, komputer, drukarka, warsztat narzędziowy,
8.
odzież robocza, środki BHP,
9.
koszty letniego utrzymania w tym sprzęt mechaniczny taki jak mikrociągnik spalinowy,
kosa spalinowa,
10. rezerwa osobowo-techniczna,
11.
zakładany zysk.
Zamawiający 29 sierpnia 2018 r. upublicznił ogłoszenie o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego, wskazując
m. in.: „wykonawca (…) złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. Dokonana ocena
wyjaśnień, potwierdza, że oferta (…) nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówieniu”.
Dokonany wybór został zaskarżony przez Odwołującego. W dniu 14 września 2018 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył o uwzględnieniu w całości
jego zarzutów. Przystępujący Strabag na podst. art. 186 ust. 4 Pzp wniósł sprzeciw
od czynności uwzględnienia odwołania.
Biorąc pod uwagę niewielką różnicę miedzy ceną oferty Przystępującego, a kwotą
przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia oraz fakt, że żaden z uczestników
postępowania nie kwestionował prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia Izba uznała, że oferta Przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Odwołujący próbował kwestionować wiarygodność oferty konkurenta, ale podnoszone przez
niego argumenty mające potwierdzać twierdzenia nie były poparte żadnymi dowodami,
a jedynie odwołaniem do własnego, wieloletniego doświadczenia. Art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,
że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. Niedopuszczalne jest jednak
, by ogólnikowe, nie poparte dowodami,
ani nawet nie uprawdopodobnione zarzuty miały prowadzić do konieczności wykazania
realności ceny oferty przez wykonawcę. Dla zrealizowania się obowiązku dowodowego
wynikającego z art. 90 ust. 2 Pzp niezbędne jest wskazanie istnienia podstaw do podejrzenia
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Tymczasem Odwołujący nie wykazał powodów, dla których
oferta Przystępującego była jego zdaniem nierealna, niemożliwa do realizacji
za zaproponowaną cenę. Odwołujący wprawdzie wskazał jakich elementów nie wycenił
Przystępujący, ale zgodnie z treścią SIWZ nie miał obowiązku ich ująć. Wszystkie koszty
żądane przez Zamawiającego zostały przez Przystępującego zawarte w kalkulacji
stanowiącej załącznik do wyjaśnień. W zakresie koniecznego do realizacji przedmiotu
zamówienia personelu SIWZ (uwzględniając zmianę wprowadzoną 3 lipca 2018 r.) stanowił:
„6. Warunki udziału w postepowaniu.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
6.1.
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 i ust. 5
pkt 1, 2, 4 i 8 Pzp.
6.2.
spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące:
1) zdolności zawodowej i technicznej, tj.: Wykonawca spełni warunek, jeżeli:(...)
b) skieruje do wykonania zamówienia co najmniej następujące osoby:
1)
kierownika zespołu konserwatorów, posiadającego uprawnienia elektryczne Gl:
o napięciu znamionowym powyżej 1 kV (do 20kV), agregaty prądotwórcze powyżej
50 kW dozorowe i eksploatacyjne; G2: na sieci i instalacje cieplne wraz
z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła powyżej 50 kW dozorowe
i eksploatacyjne;
2) z-
ca Kierownika zespołu konserwatorów, posiadającego uprawnienia elektryczne Gl :
o napięciu znamionowym powyżej 1 kl./ (do 20kV), agregaty prądotwórcze powyżej
50 kW dozorowe i eksploatacyjne; G2: na sieci i instalacje cieplne wraz
z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła powyżej 50 kW dozorowe
i eksploatacyjne;
3) co najmniej czterech (4) kons
erwatorów pełniących funkcję elektryka, posiadających
uprawnienia elektryczne Gl o napięciu znamionowym powyżej 1 kV (do 20kV),
agregaty prądotwórcze powyżej 50 kW dozorowe i eksploatacyjne ; G2 na sieci
i instalacje cieplne wraz z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła powyżej
50 kW dozorowe i eksploatacyjne, każdy;
4)
co najmniej sześciu (6) konserwatorów pełniących funkcję elektryka, posiadających
uprawnienia elektryczne Gl o napięciu znamionowym powyżej 1 kV (do 20kV),
agregaty prądotwórcze powyżej 50 kW eksploatacyjne; G2 na sieci i instalacje
cieplne wraz z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła powyżej 50 kW
eksploatacyjne, każdy;
5)
co najmniej pięciu (5) konserwatorów pełniących funkcję hydraulika, posiadających
uprawnienia elektryczne Gl o na
pięciu nie wyższym niż 1 kV eksploatacyjne;
G2 na sieci i instalacje cieplne wraz z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła
powyżej 50 kW eksploatacyjne, każdy;
6)
konserwator pełniącego funkcję osoby do obsługi instalacji gazów medycznych
posiadającego minimum 3 letnie doświadczenie w obsłudze instalacji gazów
medycznych (tlen, sprężone powietrze, próżnia, podtlenek azotu);
7)
co najmniej dwóch (2) konserwatorów pełniących funkcję hydraulika, posiadających
zaświadczenie o szkoleniu spawalniczego lub świadectwo egzaminu spawacza
lub książkę spawacza, każdy. (...)
Dopuszcza się sprawowanie dwóch lub więcej funkcji przez jedną osobę, z wyłączeniem
czynności do których osoba nie ma uprawnień”.
W dniu 3 lipca 2018 r. na pytanie zadane przez jednego z wykonawców: „Czy Zamawiający
wymaga określonej liczby osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę? Jaka dokładnie
liczba osób ma być zatrudniona na umowę o pracę — 20, jak wynika z danych wskazanych
w SIWZ, czy 30 jak wynika z
§ 6 ust. 8 wzoru umowy?” Zamawiający odpowiedział
informując, że ust. 8 i 9 wzoru umowy zostaje usunięty.
W pozostałym zakresie określenie ilości niezbędnych pracowników Zamawiający pozostawił
do wyboru wykonawcom.
O ile należy się zgodzić z Odwołującym, że złożone wyjaśnienia miały ogólnikowy charakter,
o tyle w ocenie Izby korespondowały one z równie ogólnikowym wezwaniem do złożenia
wyjaśnień. Wyjaśnienia te zawierały jednak informacje o sposobie kalkulacji ceny
oraz o elementach jakie zostały uwzględnione przez Przystępującego.
Dla oceny
złożonych wyjaśnień istotne są okoliczności, które doprowadziły do wezwania
do ich złożenia. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, że jedynym powodem,
dla którego skierował wezwanie do Przystępującego był fakt wpływu pisma od Odwołującego
z informac
ją o rażąco niskiej cenie oferty Strabag. Otrzymanych informacji Zamawiający
nie poddał krytycznej analizie, po jego stronie nie wystąpiły żadne wątpliwości dotyczące
realności ceny oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: „Jeżeli
zao
ferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu
(…)”. Z dyspozycji przytoczonego przepisu wynika, że podstawą wezwania
są wątpliwości zamawiającego. Wykonawca, w granicach uczciwej konkurencji, uprawniony
jest
do przekazywania zamawiającemu materiałów i informacji, dotyczących ofert
pozostałych uczestników postępowania, ale to zamawiający, jako gospodarz postępowania
obowiązany jest do należytej analizy otrzymanych danych i na ich podstawie
do podejmowania
– bądź nie – odpowiednich czynności. Biorąc pod uwagę powyższe,
w ocenie Izby wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień było bezpodstawne.
Zauważyć należy, że w przypadku, gdy nie istnieją podstawy do postawienia wykonawcy
zarzutu rażąco niskiej ceny, przy wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp ciężarze dowodu
wykazanie
jej adekwatności do przedmiotu zamówienia jest bardzo trudne.
Nie
da się przedstawić dowodów na np. zastosowanie metod pozwalających uzyskanie
znacznych oszczędności, czy też sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji
zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy
wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych
okoliczności i technik.
Biorąc pod uwagę, że Przystępujący uwzględnił w kalkulacji załączonej do wyjaśnień
wszystkie elementy wymagane przez
SIWZ, brak dowodów na zasadność podnoszonych
przez Odwołującego zarzutów, brak podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz brak podstaw do stwierdzenia
jej wystąpienia Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego nie potwierdził się.
W konsekwencji, Izba uzn
ała za niezasadne pozostałe zarzuty odwołania, tj.: art. 90
ust. 2 Pzp, przez uznanie, że Strabag wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w st
osunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, polegające
na wyborze oferty,
która winna podlegać odrzuceniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ENGIE Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: ENGIE Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od
odwołania.
Sto
sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1789/18
U z a s a d n i e n i e
Szpital Bielański im. ks. Jerzego Popiełuszki - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Kompleksowa obsługa techniczna
i eksploatacyjna Szp
itala Bielańskiego w Warszawie” (numer postępowania ZP-49/2018),
zwane dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 czerwca
2018 roku pod nr 2018/S 114-259639.
W dniu
7 września 2018 r. wykonawca ENGIE Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG
Property and Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
(dalej Przystępujący lub Strabag), mimo, że zaistniały ku temu
przesłanki, w postaci niezłożenia przez Strabag należytych wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny oraz z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 Pzp, przez uznanie,
że Strabag wykazał, że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
, polegające na wyborze oferty niezgodnie z kryteriami
opisanymi w SIWZ -
Zamawiający wybrał ofertę, która winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności
- odrzucenie oferty
Przystępującego, z uwagi na nie złożenie przez Strabag
należytych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz brak wykazania, że oferta
nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
powtórną ocenę ofert złożonych w postępowaniu,
3.
wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego,
oraz
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zaliczenie w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwoty 15 000 zł uiszczonej przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwoty 15
000 zł, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
W uzasadni
eniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Odwołujący od 8 lat realizuje umowy o zakresie analogicznym do przedmiotu zamówienia,
więc doskonale zna koszty związane z realizacją tego typu zadań. Był wobec tego
świadomy, że nie jest możliwym wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę wskazaną
przez firmę Strabag, dlatego też pismem wysłanym do Zamawiającego dnia 7 sierpnia 2018
roku, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający, 8 sierpnia 2018 roku poinformował uczestników postępowania o anulowaniu
powyższej czynności oraz o zamiarze ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Następnie, w trybie art. 90 Pzp, zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
W odpowiedzi na powyższe Strabag, pismem z 14 sierpnia 2018 r. zatytułowanym
„Wyjaśnienie Wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny”, stwierdził, że:
1. N
a wysokość ceny miały wpływ następującego okoliczności:
a.
fakt posiadania zespołów mobilnych o niewykorzystanych zasobach osobowych,
b.
wykonanie prac siłami własnymi,
c.
obecność Strabag na polskim rynku usług technicznych od kilkunastu lat,
d.
realizacja wielu kontraktów,
e.
brak uwzględnienia pomocy publicznej przy obliczaniu ceny.
2. Stawka godzinowa opar
ta została o koszt wynagrodzenia techników na podstawie
um
ów o pracę, a przyjęte koszty pracy nie były niższe od minimalnego
wynagrodzenia.
3. Wykonanie
umowy za wskazaną cenę zapewni osiągnięcie zakładanego przez
w
ykonawcę zysku i będzie opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł
rynkowych.
W załączeniu do pisma, Przystępujący przedstawił tabelę wskazującą zakładane
wynagrodzenie 20 osób zatrudnionych na pełen etat, koszty materiałów (1 450 złotych),
koszty środków łączności, abonamentów, komputer, drukarka, warsztat narzędziowy (3 450
złotych), odzież robocza środki BHP (4 780 złotych), koszty letniego utrzymania w tym sprzęt
mechaniczny taki jak mikrociągnik spalinowy, kosa spalinowa (9 650 złotych), rezerwa
osobowo-techniczna (28 917
,46 złotych), zakładany zysk (6 879,14 złotych). W związku
z powyższymi wyjaśnieniami, 29 sierpnia 2018 roku, Zamawiający ponownie, jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę Przystępującego. W odpowiedzi, tego samego dnia
Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia były niewłaściwe i niewystarczające.
Zamawiający niezgodnie z przepisami Pzp nie odrzucił oferty Przystępującego, z uwagi
na brak złożenia (złożenie nienależyte) wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Skoro Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, powinien był udzielone wyjaśnienia przeanalizować. Wtedy
stwierdziłby, że pismo Przystępującego, mimo tytułu, nie zawierało wyjaśnień – jedynie kilka
lakonicznych
twierdzeń, na podstawie których w żaden sposób nie można było ustalić, w jaki
sposób wyliczył cenę oferty i tym samym, czy cena ta jest stosowna do przedmiotu
zamówienia. Załączona do pisma tabela nie stanowiła natomiast kalkulacji ceny, a jedynie
wypisanie części kosztów związanych z wykonaniem umowy - i to z błędami.
Zaproponowany przez
Przystępującego skład osobowy do wykonania przedmiotu umowy był
zbyt mały. Założone w ofercie 20 osób nie byłoby w stanie wykonać przedmiotu zamówienia
- brak
co najmniej 8 pełnych etatów. Odwołujący wykonując porównywalne umowy,
zatrudniał przy ich wykonaniu 30 osób na pełen etat. Dopiero taki skład pozwalał
na wykonanie przedmiotu umowy.
Z wyjaśnień Przystępującego wynikało, że nie uwzględnił między innymi:
1.
osób niezbędnych do wykonania prac budowlanych - dotychczasowe
zapotrzebowanie Szpitala wskaz
ywało, że powinny to być minimum 2 osoby, które
przez cały rok będą wykonywać prace codzienne związane z naprawami i remontami
budo
wlanymi pomieszczeń szpitalnych,
2.
osób niezbędnych do wywożenia odpadów medycznych i komunalnych –
ze w
zględów jak wyżej powinny to być minimum 4 osoby - nieregularne wywożenie
odpadów medycznych z Oddziałów szpitalnych jest nie zgodne z instrukcjami BHP
obowiązującymi w Szpitalu Bielańskim oraz z przepisami prawa,
3.
osób niezbędnych do codziennego porządkowania terenu (zamiatanie, opróżnianie
koszy, odśnieżanie, koszenie, wycinanie drzew, itp.). Osoby te wykonują także
codzienne prace transportowe związane z funkcjonowaniem Szpitala - powinny
to być minimum 2 osoby,
4.
osób niezbędnych do wykonania znacznej ilości prac ślusarskich związanych
z naprawami wyposażenia Szpitala - powinny to być minimum 3 osoby.
Ponadto Przystępujący nie uwzględnił szeregu kosztów niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia, między innymi:
1. czyszczenia wentylacji zgodnie z wymoga
mi SIWZ i obowiązującymi przepisami
(28
000 złotych netto za jednorazowe czyszczenie - koszt roczny),
2.
pomiarów elektrycznych pięcioletnich, zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ,
3.
kosztu zakupu wózków do odpadów medycznych zgodnie z wymogami zawartymi
w SIWZ,
4. utrzymania zimowego,
5.
zakupu narzędzi indywidualnych, wyposażenia warsztatu, wyposażenia szatni
p
racowniczej i wyposażenia biura,
6. prac alpinistycznych na dachach zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ,
7.
wynajmu „WUKO” w celu udrażniania kanalizacji szpitalnej,
8. wymaganych prawem specjalistyczny
ch badań lekarskich pracowników,
9.
wynajęcia pomieszczeń od Szpitala zgodnie z umową stanowiącą załącznik do SIWZ.
W
wyjaśnieniach Strabag pozycja „koszt materiałów” określona została na kwotę 1 450
złotych brutto na miesiąc. Koszt ten być może uwzględniał drobne materiały do prac
konserwacyjnych, ale z całą pewnością nie materiały określone w pkt 10 ppkt 5 Opisu
Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z kalkulacją Odwołującego, przy uwzględnieniu wyżej
powołanego postanowienia OPZ, koszt ten powinien wzrosnąć o co najmniej 1 700 złotych
brutto miesięcznie. Przedstawiona kalkulacja nie zawierała również kosztów prowadzenia
działalności (koszty pośrednie).
Kalkulacja zawiera
ła istotny błąd zaniżający koszty personelu: w kolumnie „wynagrodzenia
brutto brutto miesięcznie” Strabag nie uwzględnił kosztu VAT 23%. Mimo to traktował
te koszty jakby VAT był wliczony - sumaryczną wartość kosztów „wynagrodzeń brutto brutto
miesięcznie” Przystępujący zsumował dalej łącznie z innymi składnikami kosztów w ujęciu
brutto. W efekcie otrzymał wartość brutto miesięcznego ryczałtu 171 978,60 zł, czyli wartość
zgodną z wartością brutto z oferty przetargowej. W wyniku tylko tego błędu koszty zostały
zaniżone o 26 875,96 zł miesięcznie.
Przystępujący nie przedstawił jakiekolwiek dowodu dla wykazania, że cena jego oferty nie
była rażąco niska w stosunku od przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień Przystępującego, powinien odrzucić ofertę, mimo,
że przysługiwało mu prawo wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień. Jednak
aby zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę najpierw musi otrzymać wyjaśnienia - nie
jakiekolwiek, ale konkretne,
będące odpowiedzią na wezwanie. Dodatkowe wezwanie
do wyjaśnień ma na celu tylko doprecyzowanie niejasności. W sytuacji kiedy złożone
wyjaśnienia były tak ogólnikowe, że zawierały treści wymagającej doprecyzowania, nie było
podstaw do dodatkowego wezwania.
N
a etapie postępowania przed KIO, kwestia czy cena zaproponowana przez Strabag ma
charakter ceny rażąco niskiej nie ma już znaczenia. Przedmiotem rozważań Izby powinna
być wyłącznie czynność Zamawiającego, polegająca na ocenie złożonych wyjaśnień
i zasadn
ość odrzucenia albo zaniechania odrzucenia oferty.
W okresie wykonywania przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego analogicznych usług
jak te opisane w przedmiocie zamówienia, Odwołujący otrzymywał miesięczne
wynagrodzenie w kwocie 149 793,86 zł netto (przy obowiązku utrzymywania załogi 30 osób
oraz z uwzględnieniem podwyżek wynagrodzenia, wynikających ze wskaźników GUS).
Kwota ta pokrywała koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz minimalny zysk.
Argumentacja Strabag,
że cena wskazana w ofercie była tak niska wynika z faktu, że umowę
wykona siłami własnymi, jest obecny na polskim rynku usług technicznych od kilkunastu lat
i realizował wiele kontraktów jest bez znaczenia wobec faktu, że Odwołujący też odznacza
się tymi właściwościami, a nie byłby w stanie wykonać zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie Strabag (przy uwzględnieniu choćby pokrycia kosztów tego zlecenia).
W myśl art. 90 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaga
niami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Ustęp 2 przedmiotowego przepisu wskazuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy,
a ustęp 3, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień, wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W
obec zaistniałego stanu faktycznego, Zamawiający winien był uznać, że Przystępujący nie
złożył należytych wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny i nie wykazał, że złożona oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym jego
oferta podleg
ała odrzuceniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
ofe
rty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania. Izba nie uwzględniła stanowiska Przystępującego podnoszącego, że ze względu
na znacznie wyższą od kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia cenę
oferty Odwołującego, niemożliwe jest uzyskanie przez niego zamówienia. Strabag wskazał,
że Zamawiający do tej pory nie zwiększył planowanego budżetu inwestycji,
ani nie zadeklarował chęci takiego działania na wypadek wyboru oferty Odwołującego,
więc w tej sytuacji odwołanie winno zostać oddalone. W ocenie Izby twierdzenie, że jedynym
możliwym scenariuszem w przypadku odrzucenia oferty Strabag jest unieważnienie
postępowania na tym etapie jest niezasadne. Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia
kwoty przeznaczonej na realizac
ję przedmiotu zamówienia, a zatem do momentu
ewentualnego unieważnienia postępowania nie można wykluczyć zaistnienia takiego
zdarzenia. Co za tym idzie dopiero w chwili prawomocnego dokonania czynności
unieważnienia postępowania uzasadnione byłoby stwierdzenie, że określony wykonawca nie
ma interesu do wniesienia odwołania ze względu na niemożność uzyskania zamówienia.
Na obecnym etapie postępowania jego unieważnienie to zdarzenie o charakterze przyszłym
i niepewnym, zatem nie może być podstawą do oddalenia zarzutów w oparciu o uznanie,
że Odwołujący nie ma interesu do wniesienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo niezłożenia przez niego należytych wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny oraz z uwagi na rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie potwierdziły się.
W pos
tępowaniu wpłynęły dwie oferty - Przystępującego (cena oferty - 8 254 972,80 zł
brutto) oraz Odwołującego (9 815 400,00 zł brutto). Wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia ustalona została na 7 174 285,70 zł netto, kwota, jaką Zamawiający przeznaczył
na
realizację przedmiotu zamówienia wynosiła 8 824 371,42 zł brutto (tj. wartość
szacunkowa
powiększona o 23-procentową stawkę VAT).
W dniu 3 sierpnia 2018 r. Zamawiający upublicznił ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej
oferty wskazując, że wybrana została oferta Przystępującego. Jedynym kryterium wyboru
była najniższa cena. Ofercie Przystępującego przyznano 100 pkt, Odwołującego 84,1 pkt.
W dniu 7 sierpnia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza. Uzasadniając
swoje twierdzenie Odwołujący wskazał: „W związku z ogłoszonymi wynikami Przetargu
i wskazaną przez firmę Strabag ceną w kwocie 8 254 972,80 złotych, wskazuję, iż w ocenie
Spółki, zaproponowana cena wydaje się rażąco niska, w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Spółka, wykonując od 8 lat umowy, obejmujące swym zakresem przedmiot
Przetargu, doskonale zna koszty związane z wykonaniem obowiązków wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia. Mając na względzie powyższe, Spółka wyraża opinię,
iż nie jest możliwym wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę wskazaną przez firmę
Strabag.
Spółka, przedstawiając swoją ofertę, skrupulatnie wyliczyła wszelkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia i stwierdza, że zaproponowana przez firmę Strabag
cena nie powinna wystarczyć nawet na poniesienie kosztów bezpośrednich, związanych
z realizacją Zamówienia, a tym samym uznać ją należy za rażąco niską”. Reakcją
Zamawiającego było ogłoszenie z 8 sierpnia 2018 r. o anulowaniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
oraz wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
uzasadnienia kalkulacji ceny oferty: „W związku z anulowaniem decyzji z dnia 03.08.2018 r.
o wyborze oferty Państwa Firmy jako najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie
publiczne na kompleksową obsługę techniczną i eksploatacyjną Szpitala Bielańskiego
w Warszawie (ZP-
49/2018) spowodowanym zgłoszonymi zastrzeżeniami co do poprawności
wyliczenia ceny oferty oraz ponownym badaniem i oceną ofert, na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy (..
.), Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie określonym art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 07.08.2018 r. wpłynęło do Zamawiającego zawiadomienie
uczestnika postępowania dotyczące zaoferowania przez Państwa firmę rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca w swoim piśmie stwierdził, że nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaproponowaną przez Państwa Firmę”. 14 sierpnia
2018 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie wskazując m. in.:
„Wyjaśniając elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny informujemy, że:
Na terenie Warszawy dysponujemy 12 zespołami mobilnymi, które posiadają
niewykorzystane zasoby osobow
e, co zapewnia nam przewagę konkurencyjną przy
realizacji przedmiotowej usługi;
Wykonywanie prac siłami własnymi pozwala na uniknięcie składnika kosztowego
marży podwykonawców;
Obecność STRABAG PFS Sp. z o. o. na polskim rynku usług technicznych
od kilkun
astu lat oraz europejskie umowy ramowe koncernu STRABAG pozwalają
na optymalizację kosztów związanych z zakupem materiałów eksploatacyjnych
i urządzeń będących jednym ze składników kosztowych ceny;
Koncern STRABAG realizuje wiele projektów co świadczy zarówno o doświadczeniu,
zasobach, jak i zdolności realnej wyceny projektu;
W kalkulacji niniejszej oferty nie wykorzystywaliśmy faktu udzielenia pomocy
publicznej w jakiejkolwiek formie n
a podstawie odrębnych przepisów”.
Do wyjaśnień załączona została kalkulacja w formie tabelarycznej zawierająca zestawienie
planowanych
miesięcznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględniająca
następujące elementy:
1.
10 elektryków,
2.
7 hydraulików,
3.
1 technika w specjalności gazów medycznych,
4. 1 kierownika,
5.
1 zastępcy kierownika,
6.
materiały,
7.
środki łączności, abonamenty, komputer, drukarka, warsztat narzędziowy,
8.
odzież robocza, środki BHP,
9.
koszty letniego utrzymania w tym sprzęt mechaniczny taki jak mikrociągnik spalinowy,
kosa spalinowa,
10. rezerwa osobowo-techniczna,
11.
zakładany zysk.
Zamawiający 29 sierpnia 2018 r. upublicznił ogłoszenie o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego, wskazując
m. in.: „wykonawca (…) złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. Dokonana ocena
wyjaśnień, potwierdza, że oferta (…) nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówieniu”.
Dokonany wybór został zaskarżony przez Odwołującego. W dniu 14 września 2018 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył o uwzględnieniu w całości
jego zarzutów. Przystępujący Strabag na podst. art. 186 ust. 4 Pzp wniósł sprzeciw
od czynności uwzględnienia odwołania.
Biorąc pod uwagę niewielką różnicę miedzy ceną oferty Przystępującego, a kwotą
przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia oraz fakt, że żaden z uczestników
postępowania nie kwestionował prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia Izba uznała, że oferta Przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Odwołujący próbował kwestionować wiarygodność oferty konkurenta, ale podnoszone przez
niego argumenty mające potwierdzać twierdzenia nie były poparte żadnymi dowodami,
a jedynie odwołaniem do własnego, wieloletniego doświadczenia. Art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,
że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. Niedopuszczalne jest jednak
, by ogólnikowe, nie poparte dowodami,
ani nawet nie uprawdopodobnione zarzuty miały prowadzić do konieczności wykazania
realności ceny oferty przez wykonawcę. Dla zrealizowania się obowiązku dowodowego
wynikającego z art. 90 ust. 2 Pzp niezbędne jest wskazanie istnienia podstaw do podejrzenia
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Tymczasem Odwołujący nie wykazał powodów, dla których
oferta Przystępującego była jego zdaniem nierealna, niemożliwa do realizacji
za zaproponowaną cenę. Odwołujący wprawdzie wskazał jakich elementów nie wycenił
Przystępujący, ale zgodnie z treścią SIWZ nie miał obowiązku ich ująć. Wszystkie koszty
żądane przez Zamawiającego zostały przez Przystępującego zawarte w kalkulacji
stanowiącej załącznik do wyjaśnień. W zakresie koniecznego do realizacji przedmiotu
zamówienia personelu SIWZ (uwzględniając zmianę wprowadzoną 3 lipca 2018 r.) stanowił:
„6. Warunki udziału w postepowaniu.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
6.1.
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 i ust. 5
pkt 1, 2, 4 i 8 Pzp.
6.2.
spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące:
1) zdolności zawodowej i technicznej, tj.: Wykonawca spełni warunek, jeżeli:(...)
b) skieruje do wykonania zamówienia co najmniej następujące osoby:
1)
kierownika zespołu konserwatorów, posiadającego uprawnienia elektryczne Gl:
o napięciu znamionowym powyżej 1 kV (do 20kV), agregaty prądotwórcze powyżej
50 kW dozorowe i eksploatacyjne; G2: na sieci i instalacje cieplne wraz
z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła powyżej 50 kW dozorowe
i eksploatacyjne;
2) z-
ca Kierownika zespołu konserwatorów, posiadającego uprawnienia elektryczne Gl :
o napięciu znamionowym powyżej 1 kl./ (do 20kV), agregaty prądotwórcze powyżej
50 kW dozorowe i eksploatacyjne; G2: na sieci i instalacje cieplne wraz
z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła powyżej 50 kW dozorowe
i eksploatacyjne;
3) co najmniej czterech (4) kons
erwatorów pełniących funkcję elektryka, posiadających
uprawnienia elektryczne Gl o napięciu znamionowym powyżej 1 kV (do 20kV),
agregaty prądotwórcze powyżej 50 kW dozorowe i eksploatacyjne ; G2 na sieci
i instalacje cieplne wraz z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła powyżej
50 kW dozorowe i eksploatacyjne, każdy;
4)
co najmniej sześciu (6) konserwatorów pełniących funkcję elektryka, posiadających
uprawnienia elektryczne Gl o napięciu znamionowym powyżej 1 kV (do 20kV),
agregaty prądotwórcze powyżej 50 kW eksploatacyjne; G2 na sieci i instalacje
cieplne wraz z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła powyżej 50 kW
eksploatacyjne, każdy;
5)
co najmniej pięciu (5) konserwatorów pełniących funkcję hydraulika, posiadających
uprawnienia elektryczne Gl o na
pięciu nie wyższym niż 1 kV eksploatacyjne;
G2 na sieci i instalacje cieplne wraz z urządzeniami pomocniczymi o przesyle ciepła
powyżej 50 kW eksploatacyjne, każdy;
6)
konserwator pełniącego funkcję osoby do obsługi instalacji gazów medycznych
posiadającego minimum 3 letnie doświadczenie w obsłudze instalacji gazów
medycznych (tlen, sprężone powietrze, próżnia, podtlenek azotu);
7)
co najmniej dwóch (2) konserwatorów pełniących funkcję hydraulika, posiadających
zaświadczenie o szkoleniu spawalniczego lub świadectwo egzaminu spawacza
lub książkę spawacza, każdy. (...)
Dopuszcza się sprawowanie dwóch lub więcej funkcji przez jedną osobę, z wyłączeniem
czynności do których osoba nie ma uprawnień”.
W dniu 3 lipca 2018 r. na pytanie zadane przez jednego z wykonawców: „Czy Zamawiający
wymaga określonej liczby osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę? Jaka dokładnie
liczba osób ma być zatrudniona na umowę o pracę — 20, jak wynika z danych wskazanych
w SIWZ, czy 30 jak wynika z
§ 6 ust. 8 wzoru umowy?” Zamawiający odpowiedział
informując, że ust. 8 i 9 wzoru umowy zostaje usunięty.
W pozostałym zakresie określenie ilości niezbędnych pracowników Zamawiający pozostawił
do wyboru wykonawcom.
O ile należy się zgodzić z Odwołującym, że złożone wyjaśnienia miały ogólnikowy charakter,
o tyle w ocenie Izby korespondowały one z równie ogólnikowym wezwaniem do złożenia
wyjaśnień. Wyjaśnienia te zawierały jednak informacje o sposobie kalkulacji ceny
oraz o elementach jakie zostały uwzględnione przez Przystępującego.
Dla oceny
złożonych wyjaśnień istotne są okoliczności, które doprowadziły do wezwania
do ich złożenia. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, że jedynym powodem,
dla którego skierował wezwanie do Przystępującego był fakt wpływu pisma od Odwołującego
z informac
ją o rażąco niskiej cenie oferty Strabag. Otrzymanych informacji Zamawiający
nie poddał krytycznej analizie, po jego stronie nie wystąpiły żadne wątpliwości dotyczące
realności ceny oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: „Jeżeli
zao
ferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu
(…)”. Z dyspozycji przytoczonego przepisu wynika, że podstawą wezwania
są wątpliwości zamawiającego. Wykonawca, w granicach uczciwej konkurencji, uprawniony
jest
do przekazywania zamawiającemu materiałów i informacji, dotyczących ofert
pozostałych uczestników postępowania, ale to zamawiający, jako gospodarz postępowania
obowiązany jest do należytej analizy otrzymanych danych i na ich podstawie
do podejmowania
– bądź nie – odpowiednich czynności. Biorąc pod uwagę powyższe,
w ocenie Izby wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień było bezpodstawne.
Zauważyć należy, że w przypadku, gdy nie istnieją podstawy do postawienia wykonawcy
zarzutu rażąco niskiej ceny, przy wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp ciężarze dowodu
wykazanie
jej adekwatności do przedmiotu zamówienia jest bardzo trudne.
Nie
da się przedstawić dowodów na np. zastosowanie metod pozwalających uzyskanie
znacznych oszczędności, czy też sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji
zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy
wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych
okoliczności i technik.
Biorąc pod uwagę, że Przystępujący uwzględnił w kalkulacji załączonej do wyjaśnień
wszystkie elementy wymagane przez
SIWZ, brak dowodów na zasadność podnoszonych
przez Odwołującego zarzutów, brak podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz brak podstaw do stwierdzenia
jej wystąpienia Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego nie potwierdził się.
W konsekwencji, Izba uzn
ała za niezasadne pozostałe zarzuty odwołania, tj.: art. 90
ust. 2 Pzp, przez uznanie, że Strabag wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w st
osunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, polegające
na wyborze oferty,
która winna podlegać odrzuceniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
