rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1773/18
KIO 1773/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dnia 17
września 2018r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018r. przez
wykonawc
ę Malkom D. M i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Bodycha
18
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Komenda
Główna Policji z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 36/38
przy udziale
wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 474 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1773/18 po
stronie zamawiającego
września 2018r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018r. przez
wykonawc
ę Malkom D. M i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Bodycha
18
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Komenda
Główna Policji z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 36/38
przy udziale
wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 474 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1773/18 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Malkom D. M i Wspólnicy spółka
jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Bodycha 18 i :
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Malkom
D. M i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul.
Bodycha 18
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 1773/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
z
akup usługi świadczenia dla aplikacji AKU KCIK zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 czerwca 2018 roku pod
numerem 579939-N-2018.
W dniu 28 sierp
nia 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
W dniu 3 września 2018r. wykonawca Malkom D. M i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w
Warszawie
– dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
wiceprezesa spółki, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
spółki. Kopia odwołania została przekazana w dniu 3 września 2018r.
Odwołujący zarzucił nieprawidłowość czynności zamawiającego polegających na ocenie
ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, których wynikiem
jest wybór oferty wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna, którego oferta podlegać powinna
odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z postępowania. W przypadku przeprowadzenia
czynności w sposób prawidłowy, oferta wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna, znajdująca
się na pierwszej pozycji rankingowej, powinna podlegać odrzuceniu, a wykonawca Comtegra
Spółka Akcyjna wykluczeniu, wobec czego zamawiający zaniechał czynności odrzucenia
oferty i wykluczenia w
ykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z postępowania naruszając
przepisy ustawy:
a)
art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy w sytuacji, gdy oferta Comtegra
nie odpowiada treści
SIWZ, co wynika z treści złożonej oferty oraz następnie złożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentów;
b)
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1-2) ustawy z uwagi na
niewykazanie spełnienia przez Comtegra warunków udziału w postępowaniu - z
treści przedstawionych przez Comtegra dokumentów, w tym wykazu osób i
załączonych referencji, nie wynika, że Comtegra spełnia warunki udziału w
postępowaniu określone w SIWZ
c)
art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień przedłożonych
w dniu 7 sierpnia 2018 roku dokumentów w postaci referencji.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na ocenie ofert i
wyborze najkorzystniejszej oferty Comtegra,
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykonaniu cz
ynności zaniechanej, do której zamawiający
zobowiązany był na mocy ustawy, polegającej na odrzuceniu oferty Comtegra, względnie
wykluczeniu z postępowania wykonawcy Comtegra.
Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
o
dwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy), odwołujący wniósł o dokonanie przez zamawiającego
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność
gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz złożył ważną ofertę
niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego
skutkujących odrzuceniem oferty konkurenta i powtórzeniu czynności polegającej na ocenie
ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, o
dwołujący znalazłby się na pierwszym miejscu
listy rankingowej. Tym samym oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Realizacja z
amówienia skutkowałaby zapewnieniem odwołującemu przychodów z
prowadzonej działalności. Z tego względu odwołujący może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wskazał wyrok KIO z dnia 5 sierpnia
2011 r.
t
sygn. akt KIO 1557/11.
Odwołujący podniósł, że w SIWZ zamawiający określił następujące warunki udziału w
postępowaniu:
VI. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA;
O zamówienie może się ubiegać wykonawca, który:
1. spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące:
I)
zdolności technicznej lub zawodowej - w tym:
wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich trzech Jat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy “to w
tym okresie:
* co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu administracyjnym aplikacji
napisanej w języku C++, której wartość była nie mniejsza niż 100 000,00 zł (sto
tysięcy złotych) brutto.
-
co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu administracyjnym aplikacji
wykorzystującej technologię usług WebService, o wartości nie mniejszej niż 100
000,00 zł (sto tysięcy złotych) brutto.
W dniu 3 sierpnia 2018 roku
zamawiający skierował do Comtegra wezwanie do przedłożenia
dokumentów określonych w Rozdziale VII ust. 5 pkt 5.1 i 5.2 SIWZ tj. wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przed
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W wyniku wskazanego powyżej wezwania, Comtegra w dniu 8 sierpnia 2018 roku
przedłożyła zamawiającemu dokumenty, w tym referencje:
Referencja nr 1 -
Urząd Regulacji Energetyki informuje, że przedsiębiorstwo A.P.N, Promise
SA z siedzibą przy ul. Domaniewskiej 44a, 02- 672 Warszawa w latach 2016 - 2017 r,
świadczyła na rzecz Urzędu usługi programistyczne polegające na wsparciu środowiska
aplikacy
jnego będącego w posiadaniu Urzędu.
Na każdym etapie współpracy pracownicy wykazali się pełnym profesjonalizmem i
zrozumieniem potrzeb Urzędu. Całość prac została zrealizowana w terminie! z należytą
starannością.
Referencja nr 2 - Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S A z siedzibą przy ul. Warszawskiej
165 w Konstancin
Jeziorna poświadcza, że A.P.N, Promise S.A z siedzibą w Warszawie,
przy ul Domaniewskiej 44A (02-
672) Warszawa, zrealizowała na potrzeby PSE umowę na
dostawę i wdrożenie systemu do zarządzania licencjami I oprogramowaniem (SAM) wraz ze
wsparciem technicznym oraz przeprowadzenie Inwentaryzacji licencji.
Zakres umowy obejmował:
1} opraco
wanie projektów funkcjonalnych i technicznych Systemu, w tym:
-
opracowanie Dokumentacji Projektowej (projekt rozwiązania, projekt Infrastruktury,
plan testów),
2)
dostawę, Instalację t uruchomienie Systemu wraz z dokumentacją w tym:
-
instalacja Oprogramowania Systemu,
-
Instalacja agentów na stacjach roboczych,
•
przygotowanie systemu SAM do testów,
-
przeprowadzenie Instruktaży dla Administratorów Licencji i Administratorów
Systemu,
-
raport %
testów Systemu, raport z wdrożenia, dokumentacja powykonawcza
Systemu, dokumentacja architektury bezpieczeństwa Systemu
-
opracowanie Podręcznika Użytkownika, Podręcznika Administratora Systemu
3)
Inwentaryzację ł audyt licencji ł oprogramowania zamawiającego w tym:
•
inwentaryzacje licencji we wskazanych przez
zamawiającego obszarach
organizacyjnych z wykorzystaniem Systemu.
•
wykonania bilansu posiadanych t wykorzystywanych licencji oprogramowania oraz
opracowanie raportu z audytu w oparciu o wdrożone rozwiązanie.
Wskaz
ane powyżej referencje przedłożone zamawiającemu przez Comtegra, w ocenie
odwołującego nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z zgodnie z § 2
ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie”), zamawiający może żądać:
„wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rze
cz którego dostawy łub usługi były
wykonywane
.
Przedłożone przez Comtegra referencje, zdaniem odwołującego, nie spełniają wymogów
określonych przez zamawiającego, a przede wszystkim nie zawierają elementów
wskazanych w Roz
porządzeniu. Odwołujący wskazał, że z załączonych przez Comtegra
referencji nie wynika wartość zrealizowanych usług, nie jest precyzyjnie określony przedmiot
zrealizowanych usług, a w przypadku Referencji numer 2 dodatkowo brak wskazania w ich
treści, że usługi świadczone na rzecz spółki Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka
Akcyjna zostały wykonane należycie (brak jest jakiegokolwiek potwierdzenia, że podmiot, na
rzecz którego były świadczone usługi przez Comtegra zostały wykonane w szczególności
terminowo, bez opóźnienia/zwłoki, poprawnie, z należytą starannością etc.) oraz brak
wskazania wartości wykonanych usług oraz terminu, w których zostały zrealizowane, co
uniemożliwia zweryfikowanie czy referencje dotyczą usług wykonanych w okresie
zakreślonym przez zamawiającego.
Pomimo przed
łożenia referencji o treści wskazanej powyżej, pomimo tego, że ich treść
obiektywnie powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości, w wyniku których powinien
wezwać Comtegra do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający
zaniechał dokonania takiego wezwania i uznał przedłożone przez Comtegra dokumenty jako
wystarczające do wykonania przedstawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie z
amówienia.
W ocenie
odwołującego, posłużenie się w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
z
amówienia, referencjami o treści przedłożonej przez Comtegra, celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i niezakwestionowanie ich treści przez zamawiającego,
stanowi naruszenie ustawy. W ocenie
odwołującego bowiem, Comtegra nie spełniła
warunków udziału w postępowaniu - oferta złożona przez Comtegra nie odpowiada treści
SIWZ (Rozdział VII ust. 5.1. SIWZ). Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ, w
przypadku gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy. Co więcej, z uwagi na treść art. 24 ust. 1 pkt 12 SIWZ, w przypadku
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca podlega
obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania. Pomimo powyższego, zamawiający zaniechał
jednak odrzucen
ia oferty Comtegra oraz zaniechał wykluczenia Comtegra z postępowania o
udzielenie z
amówienia.
W dniu 5 września 2018r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 7 września 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Comtegra SA z siedzibą w Warszawie wskazując, że posiada interes
odwołujący dąży do unieważnienia wyboru oferty przystępującego i odrzucenia jego oferty, a
w konsekwencji do uniemożliwienia przystępującemu uzyskania zysku z realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie
zostało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
6 września 2018r.
Na posiedzeniu z udziałem stron przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania
pismem procesowym. Wskazał, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy został
sformułowany w sposób wadliwy, gdyż odwołujący błędnie utożsamiana kwestię nie
spełnienia warunku udziału z niezgodnością oferty. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy, to podkreślił, iż odwołujący nie kwestionuje wykazu usług, a wyłącznie
referencje, które są dokumentacji wymienionymi przez ustawodawcę jako dowody
potwierdzające należyte wykonanie i nie zawierają elementów oceny negatywnej. Z
ugruntowanego orzecznictwa Izby wynika, że nie muszą wskazywać, żadnych innych
elementów opisujących usługę niż odnoszące się do jakości wykonania usługi. Powołał
wyroki Izby: sygn. akt KIO 533/17, KIO1229/16, KIO 2867/12, KIO 2145/16, KIO 782/18. W
zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy podniósł, że w świetle złożonego wykazu i
załączonych referencji zamawiających nie miał żadnych wątpliwości skutkujących
koniecznością zastosowania procedury wyjaśniania złożonych dokumentów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień treści siwz, złożonej
oferty Comtegra
, złożenia przez Comtegra dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy,
oświadczenia Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 12 września 2018r.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W siwz zamawiający opisał następujący warunek zdolności zawodowej, który nie podlegał
wyjaśnieniom, ani modyfikacjom:
VI.
WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA:
O zamówienie może się ubiegać Wykonawca, który:
1.
spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 1) zdolności
technicznej lub zawodowej - w tym:
wykonania
nie wcześniej niż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — to w tym okresie:
co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu administracyjnym aplikacji
napisanej w języku C++, której wartość była nie mniejsza niż 100 000,00 zł (sto tysięcy
złotych) brutto.
co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu administracyjnym aplikacji
wykorzystującej technologię usług WebService, o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 zł
(
sto tysięcy złotych) brutto.
Comtegra w ofercie złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu.
W dniu 3 sierpnia 2018r. zamawiający wezwał Comtegra m. in. do złożenia wykazu usług
wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie.
W dniu 8 sierpnia 2018r. wpłynęły do zamawiającego żądane od Comtegry dokumenty:
-
wykaz wykonanych usług, z którego wynika, że Comtegra wykonała:
1. usługę polegającą ba wsparciu administracyjnym aplikacji wykorzystującej technologię
usług WebService od 15 grudnia 2016r. do 7 września 2017r. o wartości powyżej 100 000zł.
w opisanym zakresie dla Urzędu Regulacji Energetyki i
2. usługę polegającą na wsparciu administracyjnym aplikacji napisanej w języku C++ w
okresie od 8 kwietnia 2016r. do
21 października 2016r. o wartości powyżej 100 000zł. w
opisywanym zakresie dla Polskich Sieci Elektroenergetycznych.
Do tego wykazu złożono referencje na str. 12 i 13 o treściach przywołanych dosłownie w
odwołaniu przez odwołującego.
Z oświadczenia Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 12 września 2018r. wynika, że Urząd
potwierdza, że APN Promise SA z siedzibą w Warszawie w ramach usług świadczonych na
rzecz Urzędu, o których mowa z liście referencyjnym z dnia 25 czerwca 2018r. wykonała m.
in. usługę polegającą na wsparciu administracyjnym aplikacji wykorzystującej technologię
usług WebService.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykonał przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy w sytuacji, gdy oferta
Comtegra nie odpowiada treści SIWZ, co wynika z treści złożonej oferty oraz następnie
złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów
Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący wskazywał jedynie na wadliwość złożonych
zamawiającemu referencji, które wraz z wykazem usług miały dowodzić spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest
okolicznością uzasadniającą niezgodność treści oferty z treścią siwz. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustaw
y nie służy bowiem ocenie właściwości podmiotowych wykonawcy, ale ustaleniu
czy treść oferty w jej merytorycznym przedmiotowym zakresie odpowiada wymaganiom
zamawiającego opisanym w siwz. Tym samym o niezgodności treści oferty z treścią siwz
można mówić w przypadku, gdy przykładowo zamawiający zamawiał drukarki do druku
kolorowego, a otrzymał monochromatyczne, czy też oczekiwał świadczenia usługi przez
okres 3 lat, a zaoferowano świadczenie przez 24 miesiące. Takich okoliczności w odwołaniu
odwołujący nie podnosił, zaś dla wyeliminowania wykonawcy nie spełniającego warunków
udziału w postępowaniu służy przepis art. 24 ust. 1 i 4 ustawy, które wskazują kiedy
wykonawca podlega wykluczeniu i nakazują odrzucić ofertę wykonawcy wykluczonego.
Mając to na uwadze Izba oddaliła postawiony zarzut.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1-2)
ustawy
z uwagi na niewykazanie spełnienia przez Comtegra warunków udziału w
postępowaniu - z treści przedstawionych przez Comtegra dokumentów, w tym wykazu osób i
załączonych referencji, nie wynika, że Comtegra spełnia warunki udziału w postępowaniu
określone w SIWZ.
Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z §2 ust. 4 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
-
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane
oraz
-
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie je
st w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba celowo oddzieliła wykaz usług i dowody określające należyte wykonanie, aby wskazać
odwołującemu, że w powołanym przepisie rozporządzenia jest mowa o wymaganiach dla
w
ykazu i o wymaganiach dla dowodów.
Wykaz ma zawierać:
-
wartość usług,
-
przedmiot usług,
- daty wykonania,
-
podmiot, na rzecz którego usługę wykonano
I wykaz usług złożony przez przystępującego Comtegra te wymagania spełnia, a odwołujący
treści tego wykazu nie kwestionował.
Natomiast dowody mają wykazać należyte wykonanie i mają pochodzić od podmiotu na
rzecz którego usługa była wykonana. Mogą to być referencje lub inne dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie. Już z samych sformułowań wynikających z
rozporządzenia widać, że dla ustawodawcy referencje wystawiane są w celu potwierdzenia
należytego wykonania. Referencja bowiem ma służyć rekomendacji danego wykonawcy u
innych zleceniodawców. W przypadku referencji wystawionej przez Urząd Regulacji
Energetyki
z jej treści wprost wynika, że całość prac została zrealizowana z należytą
starannością. Natomiast w drugim liście referencyjnym nie ma wyraźnego wskazania
odnoszącego się do rodzaju staranności, jednakże jest to list referencyjny, a więc list
pole
cający, a w jego treści brak jest jakiegokolwiek negatywnego elementu oceny
świadczenia przystępującego, zatem logika nakazuje przyjąć, że Polskie Sieci Energetyczne
nie polecałyby podmiotu, który nienależycie wykonał na ich rzecz świadczenie. Nadto z
rozk
ładu ciężaru dowodu, to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że świadczenie
wykonano nienależycie. Mając to również na względzie, Izba doszła do przekonania, że
kwestionowane przez odwołującego dowody spełniają przesłanki wynikające z
rozporządzenia i potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej. W konsekwencji zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień przedłożonych w dniu 7 sierpnia 2018 roku dokumentów w postaci
referencji
Zarzut nie potwierdził się. Biorąc pod uwagę ustalenie przez Izbę, że złożone referencje
spełniają wymogi dowodów, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt. 2 rozporządzania, jak również
fakt, że odwołujący nie kwestionował wykazu usług, Izba doszła do przekonania, że
zamawiającemu przystępujący złożył komplet dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, który nie wymagał
wyjaśniania. Tym samym nie zaistniały okoliczności opisane normą art. 26 ust. 3 ustawy w
zakresie zaskarżonym, a zarzut należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz z
godnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm. Z 2017r.
poz. 47) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………..
1. Oddala
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Malkom D. M i Wspólnicy spółka
jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Bodycha 18 i :
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Malkom
D. M i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul.
Bodycha 18
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 1773/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
z
akup usługi świadczenia dla aplikacji AKU KCIK zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 czerwca 2018 roku pod
numerem 579939-N-2018.
W dniu 28 sierp
nia 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
W dniu 3 września 2018r. wykonawca Malkom D. M i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w
Warszawie
– dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
wiceprezesa spółki, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
spółki. Kopia odwołania została przekazana w dniu 3 września 2018r.
Odwołujący zarzucił nieprawidłowość czynności zamawiającego polegających na ocenie
ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, których wynikiem
jest wybór oferty wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna, którego oferta podlegać powinna
odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z postępowania. W przypadku przeprowadzenia
czynności w sposób prawidłowy, oferta wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna, znajdująca
się na pierwszej pozycji rankingowej, powinna podlegać odrzuceniu, a wykonawca Comtegra
Spółka Akcyjna wykluczeniu, wobec czego zamawiający zaniechał czynności odrzucenia
oferty i wykluczenia w
ykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z postępowania naruszając
przepisy ustawy:
a)
art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy w sytuacji, gdy oferta Comtegra
nie odpowiada treści
SIWZ, co wynika z treści złożonej oferty oraz następnie złożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentów;
b)
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1-2) ustawy z uwagi na
niewykazanie spełnienia przez Comtegra warunków udziału w postępowaniu - z
treści przedstawionych przez Comtegra dokumentów, w tym wykazu osób i
załączonych referencji, nie wynika, że Comtegra spełnia warunki udziału w
postępowaniu określone w SIWZ
c)
art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień przedłożonych
w dniu 7 sierpnia 2018 roku dokumentów w postaci referencji.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na ocenie ofert i
wyborze najkorzystniejszej oferty Comtegra,
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykonaniu cz
ynności zaniechanej, do której zamawiający
zobowiązany był na mocy ustawy, polegającej na odrzuceniu oferty Comtegra, względnie
wykluczeniu z postępowania wykonawcy Comtegra.
Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
o
dwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy), odwołujący wniósł o dokonanie przez zamawiającego
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność
gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz złożył ważną ofertę
niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego
skutkujących odrzuceniem oferty konkurenta i powtórzeniu czynności polegającej na ocenie
ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, o
dwołujący znalazłby się na pierwszym miejscu
listy rankingowej. Tym samym oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Realizacja z
amówienia skutkowałaby zapewnieniem odwołującemu przychodów z
prowadzonej działalności. Z tego względu odwołujący może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wskazał wyrok KIO z dnia 5 sierpnia
2011 r.
t
sygn. akt KIO 1557/11.
Odwołujący podniósł, że w SIWZ zamawiający określił następujące warunki udziału w
postępowaniu:
VI. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA;
O zamówienie może się ubiegać wykonawca, który:
1. spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące:
I)
zdolności technicznej lub zawodowej - w tym:
wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich trzech Jat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy “to w
tym okresie:
* co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu administracyjnym aplikacji
napisanej w języku C++, której wartość była nie mniejsza niż 100 000,00 zł (sto
tysięcy złotych) brutto.
-
co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu administracyjnym aplikacji
wykorzystującej technologię usług WebService, o wartości nie mniejszej niż 100
000,00 zł (sto tysięcy złotych) brutto.
W dniu 3 sierpnia 2018 roku
zamawiający skierował do Comtegra wezwanie do przedłożenia
dokumentów określonych w Rozdziale VII ust. 5 pkt 5.1 i 5.2 SIWZ tj. wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przed
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W wyniku wskazanego powyżej wezwania, Comtegra w dniu 8 sierpnia 2018 roku
przedłożyła zamawiającemu dokumenty, w tym referencje:
Referencja nr 1 -
Urząd Regulacji Energetyki informuje, że przedsiębiorstwo A.P.N, Promise
SA z siedzibą przy ul. Domaniewskiej 44a, 02- 672 Warszawa w latach 2016 - 2017 r,
świadczyła na rzecz Urzędu usługi programistyczne polegające na wsparciu środowiska
aplikacy
jnego będącego w posiadaniu Urzędu.
Na każdym etapie współpracy pracownicy wykazali się pełnym profesjonalizmem i
zrozumieniem potrzeb Urzędu. Całość prac została zrealizowana w terminie! z należytą
starannością.
Referencja nr 2 - Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S A z siedzibą przy ul. Warszawskiej
165 w Konstancin
Jeziorna poświadcza, że A.P.N, Promise S.A z siedzibą w Warszawie,
przy ul Domaniewskiej 44A (02-
672) Warszawa, zrealizowała na potrzeby PSE umowę na
dostawę i wdrożenie systemu do zarządzania licencjami I oprogramowaniem (SAM) wraz ze
wsparciem technicznym oraz przeprowadzenie Inwentaryzacji licencji.
Zakres umowy obejmował:
1} opraco
wanie projektów funkcjonalnych i technicznych Systemu, w tym:
-
opracowanie Dokumentacji Projektowej (projekt rozwiązania, projekt Infrastruktury,
plan testów),
2)
dostawę, Instalację t uruchomienie Systemu wraz z dokumentacją w tym:
-
instalacja Oprogramowania Systemu,
-
Instalacja agentów na stacjach roboczych,
•
przygotowanie systemu SAM do testów,
-
przeprowadzenie Instruktaży dla Administratorów Licencji i Administratorów
Systemu,
-
raport %
testów Systemu, raport z wdrożenia, dokumentacja powykonawcza
Systemu, dokumentacja architektury bezpieczeństwa Systemu
-
opracowanie Podręcznika Użytkownika, Podręcznika Administratora Systemu
3)
Inwentaryzację ł audyt licencji ł oprogramowania zamawiającego w tym:
•
inwentaryzacje licencji we wskazanych przez
zamawiającego obszarach
organizacyjnych z wykorzystaniem Systemu.
•
wykonania bilansu posiadanych t wykorzystywanych licencji oprogramowania oraz
opracowanie raportu z audytu w oparciu o wdrożone rozwiązanie.
Wskaz
ane powyżej referencje przedłożone zamawiającemu przez Comtegra, w ocenie
odwołującego nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z zgodnie z § 2
ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie”), zamawiający może żądać:
„wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rze
cz którego dostawy łub usługi były
wykonywane
.
Przedłożone przez Comtegra referencje, zdaniem odwołującego, nie spełniają wymogów
określonych przez zamawiającego, a przede wszystkim nie zawierają elementów
wskazanych w Roz
porządzeniu. Odwołujący wskazał, że z załączonych przez Comtegra
referencji nie wynika wartość zrealizowanych usług, nie jest precyzyjnie określony przedmiot
zrealizowanych usług, a w przypadku Referencji numer 2 dodatkowo brak wskazania w ich
treści, że usługi świadczone na rzecz spółki Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka
Akcyjna zostały wykonane należycie (brak jest jakiegokolwiek potwierdzenia, że podmiot, na
rzecz którego były świadczone usługi przez Comtegra zostały wykonane w szczególności
terminowo, bez opóźnienia/zwłoki, poprawnie, z należytą starannością etc.) oraz brak
wskazania wartości wykonanych usług oraz terminu, w których zostały zrealizowane, co
uniemożliwia zweryfikowanie czy referencje dotyczą usług wykonanych w okresie
zakreślonym przez zamawiającego.
Pomimo przed
łożenia referencji o treści wskazanej powyżej, pomimo tego, że ich treść
obiektywnie powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości, w wyniku których powinien
wezwać Comtegra do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający
zaniechał dokonania takiego wezwania i uznał przedłożone przez Comtegra dokumenty jako
wystarczające do wykonania przedstawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie z
amówienia.
W ocenie
odwołującego, posłużenie się w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
z
amówienia, referencjami o treści przedłożonej przez Comtegra, celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i niezakwestionowanie ich treści przez zamawiającego,
stanowi naruszenie ustawy. W ocenie
odwołującego bowiem, Comtegra nie spełniła
warunków udziału w postępowaniu - oferta złożona przez Comtegra nie odpowiada treści
SIWZ (Rozdział VII ust. 5.1. SIWZ). Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ, w
przypadku gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy. Co więcej, z uwagi na treść art. 24 ust. 1 pkt 12 SIWZ, w przypadku
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca podlega
obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania. Pomimo powyższego, zamawiający zaniechał
jednak odrzucen
ia oferty Comtegra oraz zaniechał wykluczenia Comtegra z postępowania o
udzielenie z
amówienia.
W dniu 5 września 2018r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 7 września 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Comtegra SA z siedzibą w Warszawie wskazując, że posiada interes
odwołujący dąży do unieważnienia wyboru oferty przystępującego i odrzucenia jego oferty, a
w konsekwencji do uniemożliwienia przystępującemu uzyskania zysku z realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie
zostało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
6 września 2018r.
Na posiedzeniu z udziałem stron przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania
pismem procesowym. Wskazał, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy został
sformułowany w sposób wadliwy, gdyż odwołujący błędnie utożsamiana kwestię nie
spełnienia warunku udziału z niezgodnością oferty. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy, to podkreślił, iż odwołujący nie kwestionuje wykazu usług, a wyłącznie
referencje, które są dokumentacji wymienionymi przez ustawodawcę jako dowody
potwierdzające należyte wykonanie i nie zawierają elementów oceny negatywnej. Z
ugruntowanego orzecznictwa Izby wynika, że nie muszą wskazywać, żadnych innych
elementów opisujących usługę niż odnoszące się do jakości wykonania usługi. Powołał
wyroki Izby: sygn. akt KIO 533/17, KIO1229/16, KIO 2867/12, KIO 2145/16, KIO 782/18. W
zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy podniósł, że w świetle złożonego wykazu i
załączonych referencji zamawiających nie miał żadnych wątpliwości skutkujących
koniecznością zastosowania procedury wyjaśniania złożonych dokumentów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień treści siwz, złożonej
oferty Comtegra
, złożenia przez Comtegra dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy,
oświadczenia Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 12 września 2018r.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W siwz zamawiający opisał następujący warunek zdolności zawodowej, który nie podlegał
wyjaśnieniom, ani modyfikacjom:
VI.
WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA:
O zamówienie może się ubiegać Wykonawca, który:
1.
spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 1) zdolności
technicznej lub zawodowej - w tym:
wykonania
nie wcześniej niż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — to w tym okresie:
co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu administracyjnym aplikacji
napisanej w języku C++, której wartość była nie mniejsza niż 100 000,00 zł (sto tysięcy
złotych) brutto.
co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu administracyjnym aplikacji
wykorzystującej technologię usług WebService, o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 zł
(
sto tysięcy złotych) brutto.
Comtegra w ofercie złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu.
W dniu 3 sierpnia 2018r. zamawiający wezwał Comtegra m. in. do złożenia wykazu usług
wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie.
W dniu 8 sierpnia 2018r. wpłynęły do zamawiającego żądane od Comtegry dokumenty:
-
wykaz wykonanych usług, z którego wynika, że Comtegra wykonała:
1. usługę polegającą ba wsparciu administracyjnym aplikacji wykorzystującej technologię
usług WebService od 15 grudnia 2016r. do 7 września 2017r. o wartości powyżej 100 000zł.
w opisanym zakresie dla Urzędu Regulacji Energetyki i
2. usługę polegającą na wsparciu administracyjnym aplikacji napisanej w języku C++ w
okresie od 8 kwietnia 2016r. do
21 października 2016r. o wartości powyżej 100 000zł. w
opisywanym zakresie dla Polskich Sieci Elektroenergetycznych.
Do tego wykazu złożono referencje na str. 12 i 13 o treściach przywołanych dosłownie w
odwołaniu przez odwołującego.
Z oświadczenia Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 12 września 2018r. wynika, że Urząd
potwierdza, że APN Promise SA z siedzibą w Warszawie w ramach usług świadczonych na
rzecz Urzędu, o których mowa z liście referencyjnym z dnia 25 czerwca 2018r. wykonała m.
in. usługę polegającą na wsparciu administracyjnym aplikacji wykorzystującej technologię
usług WebService.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykonał przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy w sytuacji, gdy oferta
Comtegra nie odpowiada treści SIWZ, co wynika z treści złożonej oferty oraz następnie
złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów
Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący wskazywał jedynie na wadliwość złożonych
zamawiającemu referencji, które wraz z wykazem usług miały dowodzić spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest
okolicznością uzasadniającą niezgodność treści oferty z treścią siwz. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustaw
y nie służy bowiem ocenie właściwości podmiotowych wykonawcy, ale ustaleniu
czy treść oferty w jej merytorycznym przedmiotowym zakresie odpowiada wymaganiom
zamawiającego opisanym w siwz. Tym samym o niezgodności treści oferty z treścią siwz
można mówić w przypadku, gdy przykładowo zamawiający zamawiał drukarki do druku
kolorowego, a otrzymał monochromatyczne, czy też oczekiwał świadczenia usługi przez
okres 3 lat, a zaoferowano świadczenie przez 24 miesiące. Takich okoliczności w odwołaniu
odwołujący nie podnosił, zaś dla wyeliminowania wykonawcy nie spełniającego warunków
udziału w postępowaniu służy przepis art. 24 ust. 1 i 4 ustawy, które wskazują kiedy
wykonawca podlega wykluczeniu i nakazują odrzucić ofertę wykonawcy wykluczonego.
Mając to na uwadze Izba oddaliła postawiony zarzut.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1-2)
ustawy
z uwagi na niewykazanie spełnienia przez Comtegra warunków udziału w
postępowaniu - z treści przedstawionych przez Comtegra dokumentów, w tym wykazu osób i
załączonych referencji, nie wynika, że Comtegra spełnia warunki udziału w postępowaniu
określone w SIWZ.
Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z §2 ust. 4 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
-
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane
oraz
-
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie je
st w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba celowo oddzieliła wykaz usług i dowody określające należyte wykonanie, aby wskazać
odwołującemu, że w powołanym przepisie rozporządzenia jest mowa o wymaganiach dla
w
ykazu i o wymaganiach dla dowodów.
Wykaz ma zawierać:
-
wartość usług,
-
przedmiot usług,
- daty wykonania,
-
podmiot, na rzecz którego usługę wykonano
I wykaz usług złożony przez przystępującego Comtegra te wymagania spełnia, a odwołujący
treści tego wykazu nie kwestionował.
Natomiast dowody mają wykazać należyte wykonanie i mają pochodzić od podmiotu na
rzecz którego usługa była wykonana. Mogą to być referencje lub inne dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie. Już z samych sformułowań wynikających z
rozporządzenia widać, że dla ustawodawcy referencje wystawiane są w celu potwierdzenia
należytego wykonania. Referencja bowiem ma służyć rekomendacji danego wykonawcy u
innych zleceniodawców. W przypadku referencji wystawionej przez Urząd Regulacji
Energetyki
z jej treści wprost wynika, że całość prac została zrealizowana z należytą
starannością. Natomiast w drugim liście referencyjnym nie ma wyraźnego wskazania
odnoszącego się do rodzaju staranności, jednakże jest to list referencyjny, a więc list
pole
cający, a w jego treści brak jest jakiegokolwiek negatywnego elementu oceny
świadczenia przystępującego, zatem logika nakazuje przyjąć, że Polskie Sieci Energetyczne
nie polecałyby podmiotu, który nienależycie wykonał na ich rzecz świadczenie. Nadto z
rozk
ładu ciężaru dowodu, to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że świadczenie
wykonano nienależycie. Mając to również na względzie, Izba doszła do przekonania, że
kwestionowane przez odwołującego dowody spełniają przesłanki wynikające z
rozporządzenia i potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej. W konsekwencji zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień przedłożonych w dniu 7 sierpnia 2018 roku dokumentów w postaci
referencji
Zarzut nie potwierdził się. Biorąc pod uwagę ustalenie przez Izbę, że złożone referencje
spełniają wymogi dowodów, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt. 2 rozporządzania, jak również
fakt, że odwołujący nie kwestionował wykazu usług, Izba doszła do przekonania, że
zamawiającemu przystępujący złożył komplet dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, który nie wymagał
wyjaśniania. Tym samym nie zaistniały okoliczności opisane normą art. 26 ust. 3 ustawy w
zakresie zaskarżonym, a zarzut należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz z
godnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm. Z 2017r.
poz. 47) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
