rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1747/18
KIO 1747/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Emilia Garbala, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Anna Chudzik, Emilia Garbala, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul.
Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogo
wa Trasa Średnicowa S.A., ul.
Mieszka I 10, 40-877 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
przy udziale:
1. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Firma Inżynierska Arcus J.B,
ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków oraz Integral Sp. z
o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 1 pawilon E, 40-467 Katowice, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawcy MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
3.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ECM Group Polska” S.A.,
ul. Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa oraz JPL Project Sp. z o.o., Al. Niepodległości
58, 02-
626 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
KIO 1747/18
17 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul.
Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogo
wa Trasa Średnicowa S.A., ul.
Mieszka I 10, 40-877 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
przy udziale:
1. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Firma Inżynierska Arcus J.B,
ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków oraz Integral Sp. z
o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 1 pawilon E, 40-467 Katowice, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawcy MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
3.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ECM Group Polska” S.A.,
ul. Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa oraz JPL Project Sp. z o.o., Al. Niepodległości
58, 02-
626 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
KIO 1747/18
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200
Pszczyna oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A., ul. Mieszka I 10, 40-877
Katowice, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa
18 lok. 6, 43-
200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A., ul. Mieszka I
10, 40-877 Katowice,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting
Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa
Średnicowa S.A., ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice, na rzecz zamawiającego
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-
542 Kraków, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
KIO 1747/18
Sygn. akt KIO 1747/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-
542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Zarządzanie Kontraktem i pełnienie
nadzoru nad zad
aniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna
Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12 maja 2018 r., nr 2018/S 090-203328. Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r.
zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania, m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, trzech wykonawców.
W dniu 21 sierpnia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Inko
Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa
Średnicowa S.A.,
ul. Mieszka I 10, 40-
877 Kraków
(dalej: „Inko” lub „odwołujący”), w którym
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp pop
rzez: bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania
i uznanie ich oferty za odrzuconą, mimo braku ku temu przesłanek, na skutek podania
w załączonym do oferty formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe" zadań
niepotwierdzających w ocenie zamawiającego w pełni spełniania wymagań
z
amawiającego, podczas gdy zgodnie z pkt. 19.1.3.2. 2) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz”), w konsekwencji takiej sytuacji odwołujący
powinni otrzymać za daną pozycję 0 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta”, ale w żadnym razie nie powinni zostać wykluczeni;
2)
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania i uznanie ich oferty za
odrzucon
ą, mimo braku ku temu przesłanek w szczególności w wyniku wadliwego
i bezpodstawnego przyjęcia, że odwołujący przedstawili w zakresie doświadczenia
członka personelu K.L. informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,
podczas gdy w szczeg
ólności ze względu na fakt, że zamawiającemu a priori znany był
KIO 1747/18
całokształt doświadczenia K.L., a zatem co do tych okoliczności nie mógł
zostać w ogóle wprowadzony w błąd, gdyż zarówno zadania przedstawione przez
o
dwołującego w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe", jak i inne zadanie spełniające
kryteria oceny w przedmiotowym p
ostępowaniu, w których wykonaniu uczestniczył
K.L.
, były realizowane na rzecz tego samego oddziału GDDKiA, który prowadzi
niniejsze p
ostępowanie, a więc nie może być mowy o przedstawieniu informacji
wpr
owadzających zamawiającego w błąd, gdy informacje te dotyczą okoliczności w
oczywisty sposób i w całym zakresie uprzednio znanych zamawiającemu, przy
c
zym o pełnej uprzedniej wiedzy zamawiającego o doświadczeniu ww. członka
personelu świadczy m.in. to, że sam wskazał odwołującemu na niezgodność
przedstawionej inform
acji z własną uprzednią wiedzą zamawiającego;
3)
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania i uznanie ich oferty za
odrzuconą, mimo braku ku temu przesłanek w wyniku w szczególności wadliwego
i bezpodstawn
ego przyjęcia, że odwołujący przedstawili w zakresie doświadczenia
członka personelu informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu, a to zważywszy na istniejącą uprzednio pełną
własną wiedzę zamawiającego o doświadczeniu p. K.L., która to wiedza stanowiła
podstawę decyzji zamawiającego, jak i ze względu na okoliczność, iż maksymalna
ilość punktów do przyznania za doświadczenie pojedynczego członka personelu to 3
pkt, a niezależnie od przyznania w tym zakresie odwołującemu 0 pkt lub 3 pkt, ze
względu na pozostałe kryteria oceny ofert, w szczególności kryterium „Ceny”, kwestia
ta nie miałaby żadnego istotnego wpływu na decyzje zamawiającego, gdyż oferta
o
dwołujących w dalszym ciągu byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Z
daleko posuniętej ostrożności, podtrzymując w całej rozciągłości stanowisko o braku
jakichkolwiek podstaw wykluczenia o
dwołujących z postępowania, odwołujący zarzucił
również naruszenie:
4)
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez brak jakiegokolwiek wezwania o
dwołujących do
złożenia wyjaśnień i dowodów w ramach procedury samooczyszczenia, w sytuacji gdy
procedura samooczyszczenia (ang. self-
cleaning) polega na tym, że przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy, z
amawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego
rzetelność, a pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do
zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, a zatem istnieje dodatkowy
warunek wykluczenia w
ykonawcy, jakim jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia
dowodów na samooczyszczenie.
W szczególności odwołujący wskazał, że: „Wezwaniem z dnia 04.07.2018 r. Zamawiający
KIO 1747/18
poinformował Odwołujących, że z posiadanych przez niego dokumentów (a zatem z własnej
wiedzy, którą Zamawiający posiadał a priori w pełnym zakresie, bez konieczności
występowania do jakichkolwiek innych podmiotów) wynika, iż K.L. na zadaniu „Zarządzanie
Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa odcinek od węzła
drogowego Rybitwy od węzła drogowego Igołomska wraz z przeprawą mostową przez rzekę
Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych” pełnił funkcje Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w okresie od 19.01.2015 r., a nie od 07.2014
r., podczas gdy zapisy SIWZ wymagają wykazania się doświadczeniem od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący wyjaśnili, iż błąd ten został
spowodowany niezawinioną omyłką w wypełnieniu formularza 2.2., oraz że K. L. dysponuje
wymaganym doświadczeniem na zadaniu, które również było realizowane dla
Zamawiającego tj. GDDKiA - Oddział w Krakowie: „Zarządzanie projektem Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko pn.: „Kontynuacja budowy autostrady A-4, Tarnów
Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do km
537+550* wraz z nadzorem nad realizacją robót”.
Zamawiający bez jakichkolwiek dalszych wezwań wobec Odwołujących,
w szczególności bez skierowania jakiegokolwiek wezwania w trybie art. 24 ust. 8 PZP, dnia
21.08.2018 r. podjął decyzję o wykluczeniu Odwołujących z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP, wskazując, iż Odwołujący mieli rzekomo przedstawić w sposób
zawiniony informacje wprowadzające go w błąd i mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje
w Postępowaniu. W informacji o wykluczeniu Zamawiający poinformował Odwołującego, że
w jego ocenie również drugie zadanie podane w formularzu 2.2. w ramach doświadczenia
K. L.
nie spełnia wskazanych w SIWZ kryteriów pozwalających na przyznanie wykonawcy
dodatkowych punktów. (…)
Jakkolwiek sam Zamawiający określił treść formularza 2.2. „kryteria pozacenowe”,
gdzie w odpowiedniej rubryce odnoszącej się do Podkryterium 2.2. - Głównego Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej - stanowiska na które zgłoszony został
K. L.
, Zamawiający zawarł formułę o spełnianiu wymagań określonych w SIWZ przez podane
doświadczenia (a zatem nie jest to formuła dodana przez Wykonawcę) to z
zestawienia powyższych zapisów SIWZ, tj. postanowienia że w przypadku podania
w formularzu 2.2. zadań niespełniających wykonawca otrzyma 0 pkt za daną pozycję, oraz
treści tego formularza zawierającej oświadczenie co do zgodności zadania z opisem
podkryterium i pełnienia funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wynika
jednoznacznie, że Zamawiający przewidział ewentualność, że w formularzu 2.2. wykonawca
może wpisać zadanie niespełniające podanego opisu i przewidział w SIWZ wyłączną sankcję
za taką okoliczność w postaci przyznania 0 pkt.
W świetle powyższego nie można zatem
KIO 1747/18
logicznie przyjąć poglądu, który zdaje się prezentować Zamawiający, że każda wpisana do
formularza 2.2. informacja, która nie potwierdzała spełniania wymagań opisanych przez
Zamawiającego w ramach kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta”, mogła
jednocześnie zostać uznana za informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego w
rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Wówczas wprowadzone przez samego Zamawiającego
postanowienie mówiące, że za zadania które nie potwierdza spełnienia wymagań
wykonawca otrzyma 0pkt byłby całkowicie bezprzedmiotowy, bo taki wykonawca byłby
przecież niejako z definicji wykluczany. (…)
Zaskarżona czynność Zamawiającego została podjęta w oparciu o wadliwe przyjęcie,
że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Należy
mieć na uwadze to, że oba zadania przedstawione przez Odwołującego w formularzu 2.2.
„kryteria pozacenowe” w ramach doświadczenia K. L., zostały zrealizowane nie tylko dla tego
samego zamawiającego, bo dla
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ale także
dla tej samej jednostki zamawiającego GDDKiA - Oddziału w Krakowie.
Z tego powodu, Zamawiającemu a priori i w pełnym zakresie doskonale znany był
całokształt będącego przedmiotem jego wątpliwości doświadczenia K. L. . Zamawiający
zresztą wprost potwierdził fakt posiadania wiedzy o doświadczeniu ww. członka personelu,
bowiem w wezwaniu z dnia 04.07.2018 r. wskazał, że posiada dokumenty, z których wynika,
że informacja podana przez Odwołującego nie jest zgodna z prawdą.
Mając to na uwadze, należy wskazać, że ze względu na fakt, iż Zamawiającemu
uprzednio (
przed złożeniem oferty) znany był całokształt doświadczenia K. L. i posiadał w
tym zakresie pełną wiedzę, to podanie przez Odwołujących omyłkowo niezgodnej
z rzeczywistością informacji w tym zakresie nie mogło w ogóle spowodować i nie
spowodowało po stronie Zamawiającego jakiegokolwiek stanu błędu, ale także nie mogło
mieć jakiegokolwiek wpływu na jego decyzję, gdyż Zamawiający ostatecznie i tak kierował
się posiadaną uprzednią wiedzą o stanie faktycznym. Powyższe jest oczywiste zważywszy
na to, iż wszystkie zadania były realizowane przez K. L. dla tej samej jednostki GDDKiA -
Oddziału w Krakowie tj. Oddziału prowadzącego Postępowanie. (…)
W ocenie Odwołujących, nie można w żaden sposób mówić o przedstawieniu przez
wyko
nawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 17 PZP, jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych uprzednio i w pełnym
zakresie Zamawiającemu - tak jak w niniejszej sprawie. W takiej bowiem sytuacji
Zamawia
jący posiada własną uprzednią wiedzę i nawet potencjalnie nie może zostać u niego
wywołany stan błędu. (…)
Jak wskazano powyżej, w realiach niniejszej sprawy w ocenie Odwołujących nie
zaistniały jakiekolwiek ustawowe przesłanki ich wykluczenia, jednocześnie z daleko
KIO 1747/18
posuniętej ostrożności należy wskazać, że w aktualnym stanie prawnym istotne znaczenie
należy przyznać celom wprowadzenia przesłanek wykluczenia wykonawców oraz
wprowadzonej procedurze samooczyszczenia.
(…) W realiach niniejszej sprawy, błąd
O
dwołujących w żaden sposób nie prowadził do zakwestionowania ich rzetelności, a jeśli
Zamawiający zmierzał do wykluczenia Odwołujących (jak wskazują Odwołujący całkowicie
niezasadnie), winien on umożliwić Odwołującym złożenie wyjaśnień i dowodów zgodnie z
art. 24 ust. 8 PZP”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia zaskarżonej czynności zamawiającego tj. czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Pismem z dnia:
1)
4 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Firma Inżynierska
Arcus J.B
, ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków oraz Integral
Sp
. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 1 pawilon E, 40-467 Katowice, zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2)
5 września 2018 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
3)
6 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ECM Group
Polska” S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa oraz JPL Project Sp. z o.o.,
Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa, zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień dokonanych w niniejszym postępowaniu
odwoławczym.
Pismem z dnia 14 września 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wskazał w szczególności:
„
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przewidział
w SIWZ pkt 19.1.3.2 pkt 2 Podkryterium 2.2 weryfikację oświadczeń wykonawców,
a w przypadku niepotwierdzania i
ch prawdziwości, przyznanie 0 punktów w kryterium
pozacenowym. W świetle tych zapisów - w ocenie Odwołującego - Zamawiający nie może
wykluczyć Wykonawcy z postępowania w oparciu o przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp, nawet jeżeli podane dane okażą się nieprawdziwe. Dla poparcia zasadności
zaprezentowanego w tym zakresie stanowiska, Odwołujący przywołuje wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2018r. Sygn. akt: KIO 550/18.
Zamawiającemu znane jest przywołane powyżej orzeczenie, gdyż dotyczyło ono
KIO 1747/18
postępowania prowadzonego przez GDDKIA. Zwrócić jednak należy uwagę, że zostało ono
skutecznie zakwestionowane. Wyrokiem z dnia 20 lipca 2018r. Sąd Okręgowy w Warszawie
Wydział XXIII Ga 849/18 zmienił rozstrzygnięcie KIO, uznając, iż zapis SIWZ, zgodnie
z którym „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów" nie stanowi podstawy do zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania, jeżeli wykazane zostanie w postępowaniu, że wykonawca
wprowadził lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd co do tego, że powinien on
uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert. (…)
Nie jest też tak - jak chce Odwołujący - że Zamawiający wprowadzając w SIWZ
zapisy dotyczące procedury weryfikacyjnej zakładał a priori, że otrzyma nieprawdziwe
oświadczenia wykonawców i dopuszczając taką sytuację obwarował jedynie sankcją
nieprzyznania punktów. Zamawiający przewidział procedurę weryfikacji i przyznania
ewentualnie 0 punktów, w sytuacjach gdy wykazane osoby, bądź zadania nie potwierdzą
spełniania wymagań SIWZ, ale jednocześnie podanie danych w tym zakresie nie stanowi
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. (…)
Wobec tego, że fakt podania przez Odwołującego nieprawdziwych informacji w
zakresie doświadczenia Pana K.L., nie jest przez Odwołującego kwestionowany, mając na
uwadze przywołane powyżej interpretacje i uregulowania prawne, zarzut Odwołującego
zawarty w punkcie I. uznać należy za niezasadny. (…)
Odwołujący wskazuje, że mimo podania nieprawdziwych danych co do okoliczności,
które miały wpływ na ilość przyznanych punktów, nie zaistniały przesłanki upoważniające
Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący twierdzi
bowiem, że przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp dezaktualizują się wówczas, gdy
nieprawdziwe informacje mogą być zweryfikowane w oparciu o materiały i informacje będące
w posiadaniu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że nieprawdziwe dane dotyczyły zadań
r
ealizowanych na rzecz Zamawiającego, nie mogły one wprowadzić Zamawiającego w błąd,
a to z kolei oznacza, że przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4 pzp uległy
dekompletacji.
Odwołujący twierdzi również, że przedstawione przez niego nieprawdziwe informacje
nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nawet gdyby nie zostały
przedstawione w ramach tych kryterium żadne dane, oferta Odwołującego i tak winna być
uznana za najkorzystniejszą. Stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie nie
zasługuje na akceptację.
Przede wszystkim podkreślić należy, że gdyby Zamawiający dokonał oceny
przesłanek wykluczenia w sposób jakiego oczekuje Odwołujący, jego działania prowadziłyby
KIO 1747/18
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Stawiałyby bowiem
w korzystniejszej, uprzywilejowanej sytuacji te podmioty, które działały na rzecz
Zamawiającego. Mogłyby one przedstawiać dowolne informacje i oczekiwać że Zamawiający
je skoryguje, uzupełni lub dokona zmiany, bez istotnych konsekwencji.
W ocenie Zamawiającego dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp znajduje zastosowanie
nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale także wówczas,
gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
nie ulega wątpliwości, iż informacje przedstawiane przez Wykonawców w Formularzu
"Kryteria pozacenowe" oraz w "Wykazie osób" mogą w sposób istotny wpłynąć na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, zarówno w zakresie przyznawania dodatkowych
punktów w ramach kryterium oceny ofert jak i w zakresie weryfikacji spełniania warunków
udziału w postępowaniu. (…)
Norma zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób
zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci
lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy
świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost
nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek
ten mógł i powinien był przewidzieć.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości. Nie budzi wątpliwości, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie Pana
K.L.
, nie tylko mógł, ale też powinien był sprawdzić, czy pełnił on wykazane funkcje od
początku do końca. Brak takiego sprawdzenia świadczy o niedbalstwie, które w przypadku
podmiotów profesjonalnych, jakim wydaje się być Odwołujący, nie może być akceptowane.
Nie dokonując właściwego sprawdzenia przedstawianych Zamawiającemu danych,
Odwołujący działa lekkomyślnie. Musiał lub przynajmniej powinien był liczyć się z
tym, że przedstawiane informacje mogą okazać się nieprawdziwe. Wyrażone w treści
odwołania oczekiwanie, że Zamawiający dokona sprostowania nieprawdziwych informacji
w oparciu o materiały własne, nie znajduje jakiegokolwiek usprawiedliwiania. Nie zasługuje
na akceptację sytuacja, w której wykonawca podaje dane nieprawdziwe i oczekuje na
aktywność Zamawiającego, lub liczy na to, że Zamawiający nie pozyska danych
pozwalających na odkrycie nieprawidłowości.
Nie jest ważne, czy zamawiający posiada wiedzę czy nie. Istotny jest fakt, że
wykonawca złożył nieprawdziwe (błędne) informacje. Podobne rozumowanie przedstawione
zostało w wyroku z dnia 20 lipca 2018r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXIII Ga
KIO 1747/18
849/18.
(…)
W ocenie Zamawiającego, nie budzi wątpliwości, że procedura self-cleaningu służy
dobrowolnemu naprawieniu szkody, które nastąpiło w tym postępowaniu z uwagi na podanie
nieprawdziwych danych.
Niewątpliwie Wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać
zanim fakt ten uświadomi sobie Zamawiający. Następnie Wykonawca powinien:
1)
poinformować o zdarzeniu Zamawiającego,
2)
wykazać jakie informacje są nieprawdziwe bądź nierzetelne,
3)
wyjaśnić okoliczności, w jakich doszło do ich przekazania Zamawiającemu,
4)
wskazać sposób, w jaki na przyszłość wykonawca ma zamiar zabezpieczyć się przed
powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym ewentualnie poinformować, czy i jakie
konsekwencje służbowe wykonawca wyciągnął wobec odpowiedzialnych za
wprowadzeni
e Zamawiającego w błąd pracowników,
5)
przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych.
(tak m.in. KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2018r. KIO 112/13, KIO 116/18 oraz w wyroku z dnia
28 lutego 2018r. KIO 274/18).
Działania, o których mowa powyżej, winny więc być podjęte nie tylko dobrowolnie
i z inicjatywy Odwołującego, ale też winny być podjęte niezwłocznie. Oczekiwanie, że to
Zamawiający będzie wzywał Odwołującego do przeprowadzenia self-cleaningu jest
bezpodstawne. O ile obowiązek Zamawiającego w tym zakresie można było rozważać na
podstawie art. 24 ust. 2A Pzp w poprzednim brzmieniu ustawy, o tyle nie ma do tego
podstaw w aktualnej treści art. 24 ust. 8 pzp”.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajow
a Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest
usługa
zarządzania kontraktem i pełnienia nadzoru nad
zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica
Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)”.
W pkt 19 siwz zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert:
- cena
– 60%,
-
jakość – 22 %,
-
doświadczenie personelu Konsultanta – 18%.
W ramach kryterium „doświadczenie personelu Konsultanta” zamawiający przewidział pięć
podkryteriów dotyczących kwalifikacji:
KIO 1747/18
-
inżyniera kontraktu – max. liczba punktów – 6,
-
głównego inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej - max. liczba punktów – 3
-
specjalisty ds. rozliczeń - max. liczba punktów – 3,
-
specjalisty ds. roszczeń - max. liczba punktów – 3,
- technologa -
max. liczba punktów – 3.
W ramach podkryterium
głównego inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej
zamawiający przyznawał punkty za następujące doświadczenie: doświadczenie
przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 100 min PLN netto od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW
-
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta:
za 1 zadanie pot
wierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 1 punkt,
za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 3
punkty,
za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 0
punktów,
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Zgodnie z pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ
„jako wykonanie zadania należy rozumieć
wystawienie co najmn
iej Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych zgodnie
z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”.
Odwołujący złożył ofertę, w której na stanowisko głównego inspektora nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał pana K.L. i opisał jego doświadczenie w
następujący sposób:
„Na potwierdzenie posiadania przez Pana/ią K.(…) doświadczenia zgodnie z opisem
podkryterium zawartym w pkt 19 IDW -
Tom I SIWZ przedstawiam informacje i oświadczam,
że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania:
Zadanie 1:
nazwa zadania: Przebudowa drogi krajowej nr 7 Kraków Chyżne na drogę ekspresową
S-
7 odcinek Myślenice - Pcim w km 669+872 do 682+108
rodzaj zadania (budowa/przebudowa/nadzór nad budową/ nadzór nad przebudową dróg
lub ulic): przebudowa drogi,
KIO 1747/18
klasa drogi (A/S/GP dwujezdniowa): S dwujezdniowa,
wartość robót netto PLN: 242 900 000,00 PLN netto,
stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy/Kierownik Robót Drogowych/Inspektor
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej/Inżynier Kontraktu/Inżynier Rezydent):
Inspektor Nadzoru Specjalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania 01.2008 - 06.2009 (28 m-cy),
Zadanie 2:
nazwa zadania: Zarządzanie Kontraktem pn: Budowa drogi ekspresowej S-7 na terenie
miasta Krakowa (tzw. trasy nowohuckiej) odcinek od węzła drogowego „Rybitwy"
(Christo Botewa) do węzła drogowego „Igołomska" wraz z przeprawą mostową przez
rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych
rodzaj zadania (budowa/przebudowa/nadzór nad budową/ nadzór nad przebudową dróg
lub ulic): przebudowa drogi,
klasa drogi (A/S/GP dwujezdniowa): S dwujezdniowa,
wartość robót netto PLN: 429 999 067,00 PLN netto,
stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy/Kierownik Robót Drogowych/Inspektor
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej/Inżynier Kontraktu/Inżynier Rezydent):
Inspektor Nadzoru S
pecjalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania 07.2014 - 07.2017 (36 m-cy)
”.
Pismem z dnia 4 lipca 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał:
„W Formularzu 2.2 - „Formularz Kryteria pozacenowe", złożonym wraz ofertą,
w Podkryterium 2.2. na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej zaproponowal
i Państwo Pana K. (…). Z dokumentów posiadanych przez
Zamawiającego wynika, że Pan K. (…) pełnił funkcję Inspektora Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej na zadaniu „Zarządzanie Kontraktem pn. Budowa drogi ekspresowej
S-7 na terenie miasta Krakowa (tzw. Trasy nowohu
ckiej) odcinek od węzła drogowego
„Rybitwy" (Christo Botewa) do węzła drogowego „Igołomska" wraz z przeprawą mostową
przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych" od 19.01.2015,
podczas gd
y w formularzu została wpisana data 07.2014. Proszę o wyjaśnienie, czy
wskazana osoba pełniła tę funkcje od rozpoczęcia robót do wykonania ww. zadania”.
Udzielając odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący wskazał, że: „W wyniku
niezawinionego i niezależnego od Wykonawcy błędu w odniesieniu do kontraktu pn.
Zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa
odcinek od węzła drogowego Rybitwy od węzła drogowego Igołomska wraz z przeprawą
mostową przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych" dla
KIO 1747/18
Pana K.
(…) omyłkowo została pobrana z bazy danych data realizacji kontraktu, zamiast
daty pełnienia przez niego funkcji na tym kontrakcie. Zgodnie ze stanem faktycznym Pan K.
(…) pełnił przedmiotową funkcję na tym kontrakcie od dnia 19.01.2018r. (…) Podkreślić
należy, że wskazana powyżej omyłka pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na tok
postępowania czy decyzje Zamawiającego tj. w szczególności niezależnie od omyłki p. K.
(…) obiektywnie spełnia wszelkie wymagania w zakresie doświadczenia określone przez
Zamawiającego, jak również p. K. (…) legitymuje się wykonaniem usługi o wartości powyżej
100 min złotych i wymaganym okresie trwania, jak wskazano powyżej. Ponadto wskazujemy,
że Pan K. (…) jako Inspektor Nadzoru współpracuje z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie od wielu lat, zatem jego kwalifikacje i doświadczenie są
Zamawiającemu w pełni znane.
Przedstawiona omyłka była zatem całkowicie nieistotna i wynikła z okoliczności
niezależnych od Wykonawcy, a w żaden sposób nie była celowa (co jest oczywiste wobec
obiektywn
ego spełniania przez Pana (…) wszelkich kryteriów). Omyłkowe wykazanie okresu
pełnienia funkcji na Kontrakcie wynikało z błędu technicznego tj. błędnego zawarcia
w formularzu w zakresie dat odniesienia do czasu trwania kontraktu, a nie do okresu
pełnienia funkcji”.
Pismem z dnia 12 lipca 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wykluczeniu trzech spośród nich, w tym m.in. odwołującego. Odwołujący został wykluczony
na podstawie art. 24 us
t. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający
wskazał: „W związku z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.07.2018.
w sprawie sygn. akt XXIII Ga 849/18, gdzie stroną było GDDKiA oraz po dokonaniu
przeglądu aktualnego orzecznictwa KIO (w szczególności orzeczeń KIO 1000/18, KIO
1319/18 wydanych w postępowaniach, w których stroną było GDDKiA), Zamawiający uznał,
że wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp było przedwczesne.
Zgodnie bowiem z
e wspomnianym wyrokiem Sądu zapis SIWZ, iż „za zadanie, które nie
potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów" nie
stanowi podstawy do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli wykazane
zostanie w postępowaniu, że wykonawca wprowadził lub próbował wprowadzić
zamawiającego w błąd co do tego, że powinien on uzyskać dodatkowe punkty w kryterium
oceny ofert.
Wobec powyższego, Zamawiający dokonał kolejno oceny, czy wobec
Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, nie zachodzą podstawy wykluczenia
KIO 1747/18
z postępowania określone w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. (...)”. W wyniku
powyższego zamawiający ustalił, że „Pan K. (…) nie pełnił funkcji inspektor nadzoru
spec
jalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do wykonania zadania 1 pn.
Przebudowa drogi krajowej nr 7 na odc. K
raków Chyżne na drogę ekspresową S-7 odcinek
Myślenice - Pcim w km 669+872+108. Z dokumentów Zamawiającego wynika, że kontrakt na
roboty rozpoczął się: podpisanie umowy: 6.10.2004 r., przekazanie placu budowy
27.10.2004 r., czyli Pan K.
(…) nie był od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Ponadto
od 01.2008 -
06.2009 r. jest 18 miesięcy nie 28 miesięcy”. Zamawiający ustalił także, że „Pan
K.
(…) nie pełnił funkcji inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania 2 pn. Zarządzanie kontraktem pn. Budowa drogi
ekspresowej S-7 na terenie miasta Krakowa (tzw. trasy
nowohuckiej) odcinek od węzła
drogowego "Rybitwy" (Christo Botewa) do
węzła drogowego “Igołomska" wraz z przeprawą
mostową przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Z
dokumentów Zamawiającego wynika, że kontrakt na roboty rozpoczął się: podpisanie umowy
22.07.2014
r., podpisanie umowy na nadzór 1.09.2014, a Pan K. (...) pełnił te funkcje od
19.01.2015 r. czyli Pan K.
(…) nie był od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że Pan K. (…) pełnił te funkcje od
19.01.2015 czy
li 30 miesięcy”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Przedmiotem sporu pom
iędzy stronami nie są w niniejszej sprawie okoliczności
faktyczne polegające na tym, że pan K. L. wskazany jako kandydat na stanowisko głównego
inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, pełnił wykazaną do kryterium oceny
ofert funkcję od 19 stycznia 2015 r., nie zaś od lipca 2014 r. Powyższe przyznał sam
odwołujący w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie
zamawiającego o wyjaśnienia. Przedmiotem sporu jest natomiast to, czy wskazanie w
ofercie, że pan K. L. pełnił ww. funkcję w okresie od lipca 2014 r., stanowi podstawę do
KIO 1747/18
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu
wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest
dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo
Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które
wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania,
odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu
ofert).
Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
W przedm
iotowej sprawie odwołujący zakwestionował w pierwszej kolejności
możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, powołując się na fakt, że termin pełnienia
funkcji przez pana K.
L. był znany zamawiającemu, ponieważ pan K. L. pełnił tę funkcję w
trakcie realiz
acji zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA, w tym dokładnie na rzecz
oddziału prowadzącego niniejsze postępowanie. Powyższe stanowisko odwołującego nie
może zostać uznane za prawidłowe z następujących względów.
Po pierwsze,
sam fakt, że określone zamówienie było wykonywane na rzecz
konkretnego zamawiającego, nie jest dowodem tego, że ten zamawiający jest tego faktu
świadomy, jak też że jest świadomy wszelkich warunków wykonywania tego zamówienia.
Stwierdzenie zatem, czy podanie nieprawdziwej informacji w
związku z wykonywaniem
zamówienia na rzecz danego zamawiającego, jest czy nie jest wprowadzeniem tego
zamawiającego w błąd, wymagałoby każdorazowo badania stanu emocjonalnego i sfery
psychicznej zamawiającego w celu ustalenia, czy jest on świadomy faktów, co do których
podano w ofercie nieprawdziwą informację. Z całą pewnością Ustawodawca w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp nie uzależnił przesłanki wprowadzenia w błąd od wyżej opisanego stanu
świadomości zamawiającego, dlatego też nie można uznać, że od istnienia bądź nieistnienia
tej świadomości zależy, czy zamawiający został wprowadzony w błąd. Do stwierdzenia faktu
wprowadzenia w błąd zamawiającego, na podstawie ww. przepisu, wystarczy, że podana
została nieprawdziwa, tj. niezgodna z rzeczywistością informacja, bez względu na to, czy
zamawiający opierając się na własnej wiedzy był ją w stanie zweryfikować, czy też nie.
KIO 1747/18
Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują
obowiązku badania przez zamawiającego prawdziwości podanych informacji.
Po drugie,
uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego, prowadziłoby do tego, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie znajdowałby
zastosowania. Albo bowiem zamawiający zorientowałby się, że podano w ofercie
nieprawdziwą informację, ale ze względu na fakt, że dotyczy ona zamówienia realizowanego
na jego rzecz, niemożliwe byłoby uznanie, że nastąpiło wprowadzenie w błąd, albo
zamawiający nie orientowałby się, że podano nieprawdziwą informację i wykonawca nie
ponosiłby z tego tytułu żadnych konsekwencji. W jednym i w drugim przypadku art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp nie znalazłby zastosowania, podczas gdy, jak wskazano powyżej, przepis
nie uzależnia możliwości jego zastosowania od stanu świadomości zamawiającego, a do
uznania, że nastąpiło wprowadzenie w błąd wystarczające jest stwierdzenie podania
nieprawdziwej informacji przez wykonawcę.
Po trzecie,
uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiego
stanowiska oznaczałoby bowiem, że nie byliby wykluczani z postępowania wykonawcy,
którzy podali nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz
zamawiającego prowadzącego to postępowanie, a byliby wykluczani wykonawcy, którzy
podali nieprawdziwą informację, ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych
zamawiających. Innymi słowy: uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej
zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem
w błąd tego zamawiającego, różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od tego, na
czyj
ą rzecz było realizowane zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja.
Przyjęcie takiego stanowiska jest zatem niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie może być
zaakceptowane.
Niezależnie od powyższego odwołujący zakwestionował możliwość uznania, że
w przedmiotowej sprawie podanie nieprawdziwej
informacji mogło mieć znaczenie dla
postępowania, tj. że mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Odwołujący
wywodził powyższe stanowisko z faktu, że bez względu na liczbę punktów przyznaną mu
w podkryterium dotyczącym doświadczenia głównego inspektora nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, jak też bez względu na liczbę punktów przyznaną pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, jego oferta pozostaje ofertą
KIO 1747/18
najkorzystniejszą. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie głównego inspektora nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej jest w niniejszym postępowaniu jednym z podkryteriów
oceny ofert.
Oznacza to, że punkty przyznane w tym podkryterium mają wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie - na
możliwość uzyskania przez danego
wyk
onawcę zamówienia publicznego. Tym samym czynności podejmowane w ramach
kryteriów oceny ofert zawsze mają (nie tylko mogą mieć) istotny wpływ na decyzje
zamawiającego zapadłe w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Innymi słowy: m.in. od
kryteriów oceny ofert zależy czy i która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, przez co
zawsze wpływają one w sposób istotny na najważniejsze decyzje zamawiającego i na wynik
postępowania.
Należy ponadto zauważyć, że w chwili składania przez odwołującego oświadczenia
w sprawie doświadczenia pana K. L., oświadczenie to miało znaczenie dla uzyskania przez
odwołującego dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert. W momencie składania
oświadczenia nie było bowiem wiadomo, że złożone zostaną takie oferty, wśród których bez
względu na ilość przyznanych punktów, najkorzystniejszą pozostawać będzie oferta
odwołującego. Nie można zatem sytuacji, która powstała po otwarciu ofert przekładać na
moment składania oświadczenia w przedmiocie doświadczenia ocenianego w ramach
podkryterium oceny ofert. Fakt, że obecna sytuacja w postępowaniu jest taka, że oferta
odwołującego pozostaje najkorzystniejsza bez względu na punktację przyznaną jego ofercie
w ramach przedmiotowego podkryterium, nie ma zatem znaczenia dla
istotności
oświadczenia odwołującego w chwili jego składania i dla uznania, że wprowadzenie
zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwej informacji ma istotny wpływ na
decyzje zamawiającego podejmowane w tym postępowaniu.
Odnosz
ąc się do argumentacji odwołującego dotyczącej postanowienia siwz,
zgodnie, z którym za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania wymagań określonych
w ww. podkryterium wykonawca otrzyma 0 punktów, należy podkreślić, że postanowienie to
należy rozumieć jako odnoszące się do zawartych w ofercie
informacji
, które wprawdzie nie
potwierdzają spełnienia wymagań, ale które są zgodne ze stanem rzeczywistym. Tym
samym postanowienie to nie ma zastosowania do podanych przez wykonawcę
informacji,
które są nieprawdziwe. W przedmiotowej sprawie istota rzeczy tkwi nie w tym, że opisane w
ofercie doświadczenie pana K. L. nie spełnia wymagań określonych w podkryterium, ale w
tym, że w ramach tego doświadczenia odwołujący podał informacje nieprawdziwe, co do
okresu pe
łnienia przez pana K. L. funkcji. Dlatego też ww. postanowienie siwz nie może mieć
zastosowania w niniejszej sprawie.
Nie można również przyjąć argumentu odwołującego o możliwości zaliczenia na
KIO 1747/18
poczet wykazywanego doświadczenia pana K. L. innego jego doświadczenia niewskazanego
pierwotnie w ofercie. Po pierwsze, podkreślić należy, że informacje podane przez
wykonawcę w ofercie w ramach kryteriów oceny ofert, stanowią treść oferty i zgodnie z art.
87 ust. 1 ustawy Pzp
, nie mogą być zmieniane, w tym także poprzez uzupełnienie. Po
drugie, na przeszkodzie takiemu uzupełnieniu stoi także treść pkt 19.1.3.5. siwz, zgodnie z
którym w następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać
Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu
Kon
sultanta" o dodatkowe zadania nieujęte w formularzu lub dokonywać ich zmiany. Po
trzecie, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której informację nieprawdziwą zastępuje się
informacją prawdziwą w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania. Tym samym
doświadczenie pana K. L., w związku z którym podano nieprawdziwą informację, nie może
zostać zamienione na inne, niewskazane pierwotnie w ofercie.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, ze zgodnie z tym przepisem: Wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom
skarbowym
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu
wykonawcy.
Tzw. samooczyszczenie stanowi procedurę szczególną, pozwalającą wykonawcy
podlegającemu wykluczeniu podjąć środki w celu wykazania, że mimo popełnionych błędów,
czy nagannych zachowań, jest on w stanie rzetelnie wykonać zamówienie. Procedura ta ma
szcze
gólne zastosowanie w sytuacji, gdy błąd wykonawcy polega na podaniu
nieprawdziwych informacji. Należy przyjąć, że w takiej sytuacji, aby wykonawca mógł
skorzystać z procedury samooczyszczenia, musi podjąć ją z własnej inicjatywy, w
szczególności zaś zanim zamawiający poweźmie wiadomość o nieprawdziwości informacji.
Tylko bowiem niezwłoczne działanie wykonawcy, przed zorientowaniem się zamawiającego,
że podano mu informację nieprawdziwą, może umożliwiać jego skuteczne
samooczyszcze
nie się. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie podjął z własnej inicjatywy
procedury samooczyszczenia, a jedynie po wezwaniu zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. wyjaśnił, że doszło do omyłki w podaniu
rozpoczęcia pełnienia funkcji przez pana K. L. Wyjaśnienie takie nie tylko zostało udzielone
po zorientowaniu się zamawiającego, że podano informację nieprawdziwą, ale nie zawiera
KIO 1747/18
ponadto treści odpowiadających normie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie wskazuje, jakie
środki podjął wykonawca, aby w przyszłości uniknąć podawania informacji nieprawdziwych.
Tym samym odwołujący nie wykorzystał możliwości samooczyszczenia w formie
przysługującej mu na gruncie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i nie ma podstaw do uznania, że
zamawiający zobowiązany jest na obecnym etapie postępowania umożliwić odwołującemu
samooczyszczenie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4
oraz art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200
Pszczyna oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A., ul. Mieszka I 10, 40-877
Katowice, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa
18 lok. 6, 43-
200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A., ul. Mieszka I
10, 40-877 Katowice,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting
Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa
Średnicowa S.A., ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice, na rzecz zamawiającego
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-
542 Kraków, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
KIO 1747/18
Sygn. akt KIO 1747/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-
542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Zarządzanie Kontraktem i pełnienie
nadzoru nad zad
aniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna
Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12 maja 2018 r., nr 2018/S 090-203328. Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r.
zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania, m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, trzech wykonawców.
W dniu 21 sierpnia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Inko
Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa
Średnicowa S.A.,
ul. Mieszka I 10, 40-
877 Kraków
(dalej: „Inko” lub „odwołujący”), w którym
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp pop
rzez: bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania
i uznanie ich oferty za odrzuconą, mimo braku ku temu przesłanek, na skutek podania
w załączonym do oferty formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe" zadań
niepotwierdzających w ocenie zamawiającego w pełni spełniania wymagań
z
amawiającego, podczas gdy zgodnie z pkt. 19.1.3.2. 2) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz”), w konsekwencji takiej sytuacji odwołujący
powinni otrzymać za daną pozycję 0 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta”, ale w żadnym razie nie powinni zostać wykluczeni;
2)
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania i uznanie ich oferty za
odrzucon
ą, mimo braku ku temu przesłanek w szczególności w wyniku wadliwego
i bezpodstawnego przyjęcia, że odwołujący przedstawili w zakresie doświadczenia
członka personelu K.L. informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,
podczas gdy w szczeg
ólności ze względu na fakt, że zamawiającemu a priori znany był
KIO 1747/18
całokształt doświadczenia K.L., a zatem co do tych okoliczności nie mógł
zostać w ogóle wprowadzony w błąd, gdyż zarówno zadania przedstawione przez
o
dwołującego w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe", jak i inne zadanie spełniające
kryteria oceny w przedmiotowym p
ostępowaniu, w których wykonaniu uczestniczył
K.L.
, były realizowane na rzecz tego samego oddziału GDDKiA, który prowadzi
niniejsze p
ostępowanie, a więc nie może być mowy o przedstawieniu informacji
wpr
owadzających zamawiającego w błąd, gdy informacje te dotyczą okoliczności w
oczywisty sposób i w całym zakresie uprzednio znanych zamawiającemu, przy
c
zym o pełnej uprzedniej wiedzy zamawiającego o doświadczeniu ww. członka
personelu świadczy m.in. to, że sam wskazał odwołującemu na niezgodność
przedstawionej inform
acji z własną uprzednią wiedzą zamawiającego;
3)
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania i uznanie ich oferty za
odrzuconą, mimo braku ku temu przesłanek w wyniku w szczególności wadliwego
i bezpodstawn
ego przyjęcia, że odwołujący przedstawili w zakresie doświadczenia
członka personelu informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu, a to zważywszy na istniejącą uprzednio pełną
własną wiedzę zamawiającego o doświadczeniu p. K.L., która to wiedza stanowiła
podstawę decyzji zamawiającego, jak i ze względu na okoliczność, iż maksymalna
ilość punktów do przyznania za doświadczenie pojedynczego członka personelu to 3
pkt, a niezależnie od przyznania w tym zakresie odwołującemu 0 pkt lub 3 pkt, ze
względu na pozostałe kryteria oceny ofert, w szczególności kryterium „Ceny”, kwestia
ta nie miałaby żadnego istotnego wpływu na decyzje zamawiającego, gdyż oferta
o
dwołujących w dalszym ciągu byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Z
daleko posuniętej ostrożności, podtrzymując w całej rozciągłości stanowisko o braku
jakichkolwiek podstaw wykluczenia o
dwołujących z postępowania, odwołujący zarzucił
również naruszenie:
4)
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez brak jakiegokolwiek wezwania o
dwołujących do
złożenia wyjaśnień i dowodów w ramach procedury samooczyszczenia, w sytuacji gdy
procedura samooczyszczenia (ang. self-
cleaning) polega na tym, że przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy, z
amawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego
rzetelność, a pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do
zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, a zatem istnieje dodatkowy
warunek wykluczenia w
ykonawcy, jakim jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia
dowodów na samooczyszczenie.
W szczególności odwołujący wskazał, że: „Wezwaniem z dnia 04.07.2018 r. Zamawiający
KIO 1747/18
poinformował Odwołujących, że z posiadanych przez niego dokumentów (a zatem z własnej
wiedzy, którą Zamawiający posiadał a priori w pełnym zakresie, bez konieczności
występowania do jakichkolwiek innych podmiotów) wynika, iż K.L. na zadaniu „Zarządzanie
Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa odcinek od węzła
drogowego Rybitwy od węzła drogowego Igołomska wraz z przeprawą mostową przez rzekę
Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych” pełnił funkcje Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w okresie od 19.01.2015 r., a nie od 07.2014
r., podczas gdy zapisy SIWZ wymagają wykazania się doświadczeniem od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący wyjaśnili, iż błąd ten został
spowodowany niezawinioną omyłką w wypełnieniu formularza 2.2., oraz że K. L. dysponuje
wymaganym doświadczeniem na zadaniu, które również było realizowane dla
Zamawiającego tj. GDDKiA - Oddział w Krakowie: „Zarządzanie projektem Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko pn.: „Kontynuacja budowy autostrady A-4, Tarnów
Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do km
537+550* wraz z nadzorem nad realizacją robót”.
Zamawiający bez jakichkolwiek dalszych wezwań wobec Odwołujących,
w szczególności bez skierowania jakiegokolwiek wezwania w trybie art. 24 ust. 8 PZP, dnia
21.08.2018 r. podjął decyzję o wykluczeniu Odwołujących z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP, wskazując, iż Odwołujący mieli rzekomo przedstawić w sposób
zawiniony informacje wprowadzające go w błąd i mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje
w Postępowaniu. W informacji o wykluczeniu Zamawiający poinformował Odwołującego, że
w jego ocenie również drugie zadanie podane w formularzu 2.2. w ramach doświadczenia
K. L.
nie spełnia wskazanych w SIWZ kryteriów pozwalających na przyznanie wykonawcy
dodatkowych punktów. (…)
Jakkolwiek sam Zamawiający określił treść formularza 2.2. „kryteria pozacenowe”,
gdzie w odpowiedniej rubryce odnoszącej się do Podkryterium 2.2. - Głównego Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej - stanowiska na które zgłoszony został
K. L.
, Zamawiający zawarł formułę o spełnianiu wymagań określonych w SIWZ przez podane
doświadczenia (a zatem nie jest to formuła dodana przez Wykonawcę) to z
zestawienia powyższych zapisów SIWZ, tj. postanowienia że w przypadku podania
w formularzu 2.2. zadań niespełniających wykonawca otrzyma 0 pkt za daną pozycję, oraz
treści tego formularza zawierającej oświadczenie co do zgodności zadania z opisem
podkryterium i pełnienia funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wynika
jednoznacznie, że Zamawiający przewidział ewentualność, że w formularzu 2.2. wykonawca
może wpisać zadanie niespełniające podanego opisu i przewidział w SIWZ wyłączną sankcję
za taką okoliczność w postaci przyznania 0 pkt.
W świetle powyższego nie można zatem
KIO 1747/18
logicznie przyjąć poglądu, który zdaje się prezentować Zamawiający, że każda wpisana do
formularza 2.2. informacja, która nie potwierdzała spełniania wymagań opisanych przez
Zamawiającego w ramach kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta”, mogła
jednocześnie zostać uznana za informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego w
rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Wówczas wprowadzone przez samego Zamawiającego
postanowienie mówiące, że za zadania które nie potwierdza spełnienia wymagań
wykonawca otrzyma 0pkt byłby całkowicie bezprzedmiotowy, bo taki wykonawca byłby
przecież niejako z definicji wykluczany. (…)
Zaskarżona czynność Zamawiającego została podjęta w oparciu o wadliwe przyjęcie,
że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Należy
mieć na uwadze to, że oba zadania przedstawione przez Odwołującego w formularzu 2.2.
„kryteria pozacenowe” w ramach doświadczenia K. L., zostały zrealizowane nie tylko dla tego
samego zamawiającego, bo dla
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ale także
dla tej samej jednostki zamawiającego GDDKiA - Oddziału w Krakowie.
Z tego powodu, Zamawiającemu a priori i w pełnym zakresie doskonale znany był
całokształt będącego przedmiotem jego wątpliwości doświadczenia K. L. . Zamawiający
zresztą wprost potwierdził fakt posiadania wiedzy o doświadczeniu ww. członka personelu,
bowiem w wezwaniu z dnia 04.07.2018 r. wskazał, że posiada dokumenty, z których wynika,
że informacja podana przez Odwołującego nie jest zgodna z prawdą.
Mając to na uwadze, należy wskazać, że ze względu na fakt, iż Zamawiającemu
uprzednio (
przed złożeniem oferty) znany był całokształt doświadczenia K. L. i posiadał w
tym zakresie pełną wiedzę, to podanie przez Odwołujących omyłkowo niezgodnej
z rzeczywistością informacji w tym zakresie nie mogło w ogóle spowodować i nie
spowodowało po stronie Zamawiającego jakiegokolwiek stanu błędu, ale także nie mogło
mieć jakiegokolwiek wpływu na jego decyzję, gdyż Zamawiający ostatecznie i tak kierował
się posiadaną uprzednią wiedzą o stanie faktycznym. Powyższe jest oczywiste zważywszy
na to, iż wszystkie zadania były realizowane przez K. L. dla tej samej jednostki GDDKiA -
Oddziału w Krakowie tj. Oddziału prowadzącego Postępowanie. (…)
W ocenie Odwołujących, nie można w żaden sposób mówić o przedstawieniu przez
wyko
nawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 17 PZP, jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych uprzednio i w pełnym
zakresie Zamawiającemu - tak jak w niniejszej sprawie. W takiej bowiem sytuacji
Zamawia
jący posiada własną uprzednią wiedzę i nawet potencjalnie nie może zostać u niego
wywołany stan błędu. (…)
Jak wskazano powyżej, w realiach niniejszej sprawy w ocenie Odwołujących nie
zaistniały jakiekolwiek ustawowe przesłanki ich wykluczenia, jednocześnie z daleko
KIO 1747/18
posuniętej ostrożności należy wskazać, że w aktualnym stanie prawnym istotne znaczenie
należy przyznać celom wprowadzenia przesłanek wykluczenia wykonawców oraz
wprowadzonej procedurze samooczyszczenia.
(…) W realiach niniejszej sprawy, błąd
O
dwołujących w żaden sposób nie prowadził do zakwestionowania ich rzetelności, a jeśli
Zamawiający zmierzał do wykluczenia Odwołujących (jak wskazują Odwołujący całkowicie
niezasadnie), winien on umożliwić Odwołującym złożenie wyjaśnień i dowodów zgodnie z
art. 24 ust. 8 PZP”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia zaskarżonej czynności zamawiającego tj. czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Pismem z dnia:
1)
4 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Firma Inżynierska
Arcus J.B
, ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków oraz Integral
Sp
. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 1 pawilon E, 40-467 Katowice, zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2)
5 września 2018 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
3)
6 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ECM Group
Polska” S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa oraz JPL Project Sp. z o.o.,
Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa, zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień dokonanych w niniejszym postępowaniu
odwoławczym.
Pismem z dnia 14 września 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wskazał w szczególności:
„
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przewidział
w SIWZ pkt 19.1.3.2 pkt 2 Podkryterium 2.2 weryfikację oświadczeń wykonawców,
a w przypadku niepotwierdzania i
ch prawdziwości, przyznanie 0 punktów w kryterium
pozacenowym. W świetle tych zapisów - w ocenie Odwołującego - Zamawiający nie może
wykluczyć Wykonawcy z postępowania w oparciu o przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp, nawet jeżeli podane dane okażą się nieprawdziwe. Dla poparcia zasadności
zaprezentowanego w tym zakresie stanowiska, Odwołujący przywołuje wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2018r. Sygn. akt: KIO 550/18.
Zamawiającemu znane jest przywołane powyżej orzeczenie, gdyż dotyczyło ono
KIO 1747/18
postępowania prowadzonego przez GDDKIA. Zwrócić jednak należy uwagę, że zostało ono
skutecznie zakwestionowane. Wyrokiem z dnia 20 lipca 2018r. Sąd Okręgowy w Warszawie
Wydział XXIII Ga 849/18 zmienił rozstrzygnięcie KIO, uznając, iż zapis SIWZ, zgodnie
z którym „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów" nie stanowi podstawy do zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania, jeżeli wykazane zostanie w postępowaniu, że wykonawca
wprowadził lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd co do tego, że powinien on
uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert. (…)
Nie jest też tak - jak chce Odwołujący - że Zamawiający wprowadzając w SIWZ
zapisy dotyczące procedury weryfikacyjnej zakładał a priori, że otrzyma nieprawdziwe
oświadczenia wykonawców i dopuszczając taką sytuację obwarował jedynie sankcją
nieprzyznania punktów. Zamawiający przewidział procedurę weryfikacji i przyznania
ewentualnie 0 punktów, w sytuacjach gdy wykazane osoby, bądź zadania nie potwierdzą
spełniania wymagań SIWZ, ale jednocześnie podanie danych w tym zakresie nie stanowi
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. (…)
Wobec tego, że fakt podania przez Odwołującego nieprawdziwych informacji w
zakresie doświadczenia Pana K.L., nie jest przez Odwołującego kwestionowany, mając na
uwadze przywołane powyżej interpretacje i uregulowania prawne, zarzut Odwołującego
zawarty w punkcie I. uznać należy za niezasadny. (…)
Odwołujący wskazuje, że mimo podania nieprawdziwych danych co do okoliczności,
które miały wpływ na ilość przyznanych punktów, nie zaistniały przesłanki upoważniające
Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący twierdzi
bowiem, że przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp dezaktualizują się wówczas, gdy
nieprawdziwe informacje mogą być zweryfikowane w oparciu o materiały i informacje będące
w posiadaniu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że nieprawdziwe dane dotyczyły zadań
r
ealizowanych na rzecz Zamawiającego, nie mogły one wprowadzić Zamawiającego w błąd,
a to z kolei oznacza, że przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4 pzp uległy
dekompletacji.
Odwołujący twierdzi również, że przedstawione przez niego nieprawdziwe informacje
nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nawet gdyby nie zostały
przedstawione w ramach tych kryterium żadne dane, oferta Odwołującego i tak winna być
uznana za najkorzystniejszą. Stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie nie
zasługuje na akceptację.
Przede wszystkim podkreślić należy, że gdyby Zamawiający dokonał oceny
przesłanek wykluczenia w sposób jakiego oczekuje Odwołujący, jego działania prowadziłyby
KIO 1747/18
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Stawiałyby bowiem
w korzystniejszej, uprzywilejowanej sytuacji te podmioty, które działały na rzecz
Zamawiającego. Mogłyby one przedstawiać dowolne informacje i oczekiwać że Zamawiający
je skoryguje, uzupełni lub dokona zmiany, bez istotnych konsekwencji.
W ocenie Zamawiającego dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp znajduje zastosowanie
nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale także wówczas,
gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
nie ulega wątpliwości, iż informacje przedstawiane przez Wykonawców w Formularzu
"Kryteria pozacenowe" oraz w "Wykazie osób" mogą w sposób istotny wpłynąć na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, zarówno w zakresie przyznawania dodatkowych
punktów w ramach kryterium oceny ofert jak i w zakresie weryfikacji spełniania warunków
udziału w postępowaniu. (…)
Norma zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób
zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci
lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy
świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost
nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek
ten mógł i powinien był przewidzieć.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości. Nie budzi wątpliwości, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie Pana
K.L.
, nie tylko mógł, ale też powinien był sprawdzić, czy pełnił on wykazane funkcje od
początku do końca. Brak takiego sprawdzenia świadczy o niedbalstwie, które w przypadku
podmiotów profesjonalnych, jakim wydaje się być Odwołujący, nie może być akceptowane.
Nie dokonując właściwego sprawdzenia przedstawianych Zamawiającemu danych,
Odwołujący działa lekkomyślnie. Musiał lub przynajmniej powinien był liczyć się z
tym, że przedstawiane informacje mogą okazać się nieprawdziwe. Wyrażone w treści
odwołania oczekiwanie, że Zamawiający dokona sprostowania nieprawdziwych informacji
w oparciu o materiały własne, nie znajduje jakiegokolwiek usprawiedliwiania. Nie zasługuje
na akceptację sytuacja, w której wykonawca podaje dane nieprawdziwe i oczekuje na
aktywność Zamawiającego, lub liczy na to, że Zamawiający nie pozyska danych
pozwalających na odkrycie nieprawidłowości.
Nie jest ważne, czy zamawiający posiada wiedzę czy nie. Istotny jest fakt, że
wykonawca złożył nieprawdziwe (błędne) informacje. Podobne rozumowanie przedstawione
zostało w wyroku z dnia 20 lipca 2018r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXIII Ga
KIO 1747/18
849/18.
(…)
W ocenie Zamawiającego, nie budzi wątpliwości, że procedura self-cleaningu służy
dobrowolnemu naprawieniu szkody, które nastąpiło w tym postępowaniu z uwagi na podanie
nieprawdziwych danych.
Niewątpliwie Wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać
zanim fakt ten uświadomi sobie Zamawiający. Następnie Wykonawca powinien:
1)
poinformować o zdarzeniu Zamawiającego,
2)
wykazać jakie informacje są nieprawdziwe bądź nierzetelne,
3)
wyjaśnić okoliczności, w jakich doszło do ich przekazania Zamawiającemu,
4)
wskazać sposób, w jaki na przyszłość wykonawca ma zamiar zabezpieczyć się przed
powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym ewentualnie poinformować, czy i jakie
konsekwencje służbowe wykonawca wyciągnął wobec odpowiedzialnych za
wprowadzeni
e Zamawiającego w błąd pracowników,
5)
przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych.
(tak m.in. KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2018r. KIO 112/13, KIO 116/18 oraz w wyroku z dnia
28 lutego 2018r. KIO 274/18).
Działania, o których mowa powyżej, winny więc być podjęte nie tylko dobrowolnie
i z inicjatywy Odwołującego, ale też winny być podjęte niezwłocznie. Oczekiwanie, że to
Zamawiający będzie wzywał Odwołującego do przeprowadzenia self-cleaningu jest
bezpodstawne. O ile obowiązek Zamawiającego w tym zakresie można było rozważać na
podstawie art. 24 ust. 2A Pzp w poprzednim brzmieniu ustawy, o tyle nie ma do tego
podstaw w aktualnej treści art. 24 ust. 8 pzp”.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajow
a Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest
usługa
zarządzania kontraktem i pełnienia nadzoru nad
zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica
Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)”.
W pkt 19 siwz zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert:
- cena
– 60%,
-
jakość – 22 %,
-
doświadczenie personelu Konsultanta – 18%.
W ramach kryterium „doświadczenie personelu Konsultanta” zamawiający przewidział pięć
podkryteriów dotyczących kwalifikacji:
KIO 1747/18
-
inżyniera kontraktu – max. liczba punktów – 6,
-
głównego inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej - max. liczba punktów – 3
-
specjalisty ds. rozliczeń - max. liczba punktów – 3,
-
specjalisty ds. roszczeń - max. liczba punktów – 3,
- technologa -
max. liczba punktów – 3.
W ramach podkryterium
głównego inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej
zamawiający przyznawał punkty za następujące doświadczenie: doświadczenie
przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 100 min PLN netto od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW
-
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta:
za 1 zadanie pot
wierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 1 punkt,
za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 3
punkty,
za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 0
punktów,
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Zgodnie z pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ
„jako wykonanie zadania należy rozumieć
wystawienie co najmn
iej Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych zgodnie
z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”.
Odwołujący złożył ofertę, w której na stanowisko głównego inspektora nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał pana K.L. i opisał jego doświadczenie w
następujący sposób:
„Na potwierdzenie posiadania przez Pana/ią K.(…) doświadczenia zgodnie z opisem
podkryterium zawartym w pkt 19 IDW -
Tom I SIWZ przedstawiam informacje i oświadczam,
że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania:
Zadanie 1:
nazwa zadania: Przebudowa drogi krajowej nr 7 Kraków Chyżne na drogę ekspresową
S-
7 odcinek Myślenice - Pcim w km 669+872 do 682+108
rodzaj zadania (budowa/przebudowa/nadzór nad budową/ nadzór nad przebudową dróg
lub ulic): przebudowa drogi,
KIO 1747/18
klasa drogi (A/S/GP dwujezdniowa): S dwujezdniowa,
wartość robót netto PLN: 242 900 000,00 PLN netto,
stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy/Kierownik Robót Drogowych/Inspektor
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej/Inżynier Kontraktu/Inżynier Rezydent):
Inspektor Nadzoru Specjalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania 01.2008 - 06.2009 (28 m-cy),
Zadanie 2:
nazwa zadania: Zarządzanie Kontraktem pn: Budowa drogi ekspresowej S-7 na terenie
miasta Krakowa (tzw. trasy nowohuckiej) odcinek od węzła drogowego „Rybitwy"
(Christo Botewa) do węzła drogowego „Igołomska" wraz z przeprawą mostową przez
rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych
rodzaj zadania (budowa/przebudowa/nadzór nad budową/ nadzór nad przebudową dróg
lub ulic): przebudowa drogi,
klasa drogi (A/S/GP dwujezdniowa): S dwujezdniowa,
wartość robót netto PLN: 429 999 067,00 PLN netto,
stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy/Kierownik Robót Drogowych/Inspektor
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej/Inżynier Kontraktu/Inżynier Rezydent):
Inspektor Nadzoru S
pecjalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania 07.2014 - 07.2017 (36 m-cy)
”.
Pismem z dnia 4 lipca 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał:
„W Formularzu 2.2 - „Formularz Kryteria pozacenowe", złożonym wraz ofertą,
w Podkryterium 2.2. na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej zaproponowal
i Państwo Pana K. (…). Z dokumentów posiadanych przez
Zamawiającego wynika, że Pan K. (…) pełnił funkcję Inspektora Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej na zadaniu „Zarządzanie Kontraktem pn. Budowa drogi ekspresowej
S-7 na terenie miasta Krakowa (tzw. Trasy nowohu
ckiej) odcinek od węzła drogowego
„Rybitwy" (Christo Botewa) do węzła drogowego „Igołomska" wraz z przeprawą mostową
przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych" od 19.01.2015,
podczas gd
y w formularzu została wpisana data 07.2014. Proszę o wyjaśnienie, czy
wskazana osoba pełniła tę funkcje od rozpoczęcia robót do wykonania ww. zadania”.
Udzielając odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący wskazał, że: „W wyniku
niezawinionego i niezależnego od Wykonawcy błędu w odniesieniu do kontraktu pn.
Zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa
odcinek od węzła drogowego Rybitwy od węzła drogowego Igołomska wraz z przeprawą
mostową przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych" dla
KIO 1747/18
Pana K.
(…) omyłkowo została pobrana z bazy danych data realizacji kontraktu, zamiast
daty pełnienia przez niego funkcji na tym kontrakcie. Zgodnie ze stanem faktycznym Pan K.
(…) pełnił przedmiotową funkcję na tym kontrakcie od dnia 19.01.2018r. (…) Podkreślić
należy, że wskazana powyżej omyłka pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na tok
postępowania czy decyzje Zamawiającego tj. w szczególności niezależnie od omyłki p. K.
(…) obiektywnie spełnia wszelkie wymagania w zakresie doświadczenia określone przez
Zamawiającego, jak również p. K. (…) legitymuje się wykonaniem usługi o wartości powyżej
100 min złotych i wymaganym okresie trwania, jak wskazano powyżej. Ponadto wskazujemy,
że Pan K. (…) jako Inspektor Nadzoru współpracuje z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie od wielu lat, zatem jego kwalifikacje i doświadczenie są
Zamawiającemu w pełni znane.
Przedstawiona omyłka była zatem całkowicie nieistotna i wynikła z okoliczności
niezależnych od Wykonawcy, a w żaden sposób nie była celowa (co jest oczywiste wobec
obiektywn
ego spełniania przez Pana (…) wszelkich kryteriów). Omyłkowe wykazanie okresu
pełnienia funkcji na Kontrakcie wynikało z błędu technicznego tj. błędnego zawarcia
w formularzu w zakresie dat odniesienia do czasu trwania kontraktu, a nie do okresu
pełnienia funkcji”.
Pismem z dnia 12 lipca 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wykluczeniu trzech spośród nich, w tym m.in. odwołującego. Odwołujący został wykluczony
na podstawie art. 24 us
t. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający
wskazał: „W związku z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.07.2018.
w sprawie sygn. akt XXIII Ga 849/18, gdzie stroną było GDDKiA oraz po dokonaniu
przeglądu aktualnego orzecznictwa KIO (w szczególności orzeczeń KIO 1000/18, KIO
1319/18 wydanych w postępowaniach, w których stroną było GDDKiA), Zamawiający uznał,
że wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp było przedwczesne.
Zgodnie bowiem z
e wspomnianym wyrokiem Sądu zapis SIWZ, iż „za zadanie, które nie
potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów" nie
stanowi podstawy do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli wykazane
zostanie w postępowaniu, że wykonawca wprowadził lub próbował wprowadzić
zamawiającego w błąd co do tego, że powinien on uzyskać dodatkowe punkty w kryterium
oceny ofert.
Wobec powyższego, Zamawiający dokonał kolejno oceny, czy wobec
Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, nie zachodzą podstawy wykluczenia
KIO 1747/18
z postępowania określone w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. (...)”. W wyniku
powyższego zamawiający ustalił, że „Pan K. (…) nie pełnił funkcji inspektor nadzoru
spec
jalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do wykonania zadania 1 pn.
Przebudowa drogi krajowej nr 7 na odc. K
raków Chyżne na drogę ekspresową S-7 odcinek
Myślenice - Pcim w km 669+872+108. Z dokumentów Zamawiającego wynika, że kontrakt na
roboty rozpoczął się: podpisanie umowy: 6.10.2004 r., przekazanie placu budowy
27.10.2004 r., czyli Pan K.
(…) nie był od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Ponadto
od 01.2008 -
06.2009 r. jest 18 miesięcy nie 28 miesięcy”. Zamawiający ustalił także, że „Pan
K.
(…) nie pełnił funkcji inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania 2 pn. Zarządzanie kontraktem pn. Budowa drogi
ekspresowej S-7 na terenie miasta Krakowa (tzw. trasy
nowohuckiej) odcinek od węzła
drogowego "Rybitwy" (Christo Botewa) do
węzła drogowego “Igołomska" wraz z przeprawą
mostową przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Z
dokumentów Zamawiającego wynika, że kontrakt na roboty rozpoczął się: podpisanie umowy
22.07.2014
r., podpisanie umowy na nadzór 1.09.2014, a Pan K. (...) pełnił te funkcje od
19.01.2015 r. czyli Pan K.
(…) nie był od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że Pan K. (…) pełnił te funkcje od
19.01.2015 czy
li 30 miesięcy”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Przedmiotem sporu pom
iędzy stronami nie są w niniejszej sprawie okoliczności
faktyczne polegające na tym, że pan K. L. wskazany jako kandydat na stanowisko głównego
inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, pełnił wykazaną do kryterium oceny
ofert funkcję od 19 stycznia 2015 r., nie zaś od lipca 2014 r. Powyższe przyznał sam
odwołujący w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie
zamawiającego o wyjaśnienia. Przedmiotem sporu jest natomiast to, czy wskazanie w
ofercie, że pan K. L. pełnił ww. funkcję w okresie od lipca 2014 r., stanowi podstawę do
KIO 1747/18
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu
wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest
dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo
Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które
wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania,
odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu
ofert).
Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
W przedm
iotowej sprawie odwołujący zakwestionował w pierwszej kolejności
możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, powołując się na fakt, że termin pełnienia
funkcji przez pana K.
L. był znany zamawiającemu, ponieważ pan K. L. pełnił tę funkcję w
trakcie realiz
acji zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA, w tym dokładnie na rzecz
oddziału prowadzącego niniejsze postępowanie. Powyższe stanowisko odwołującego nie
może zostać uznane za prawidłowe z następujących względów.
Po pierwsze,
sam fakt, że określone zamówienie było wykonywane na rzecz
konkretnego zamawiającego, nie jest dowodem tego, że ten zamawiający jest tego faktu
świadomy, jak też że jest świadomy wszelkich warunków wykonywania tego zamówienia.
Stwierdzenie zatem, czy podanie nieprawdziwej informacji w
związku z wykonywaniem
zamówienia na rzecz danego zamawiającego, jest czy nie jest wprowadzeniem tego
zamawiającego w błąd, wymagałoby każdorazowo badania stanu emocjonalnego i sfery
psychicznej zamawiającego w celu ustalenia, czy jest on świadomy faktów, co do których
podano w ofercie nieprawdziwą informację. Z całą pewnością Ustawodawca w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp nie uzależnił przesłanki wprowadzenia w błąd od wyżej opisanego stanu
świadomości zamawiającego, dlatego też nie można uznać, że od istnienia bądź nieistnienia
tej świadomości zależy, czy zamawiający został wprowadzony w błąd. Do stwierdzenia faktu
wprowadzenia w błąd zamawiającego, na podstawie ww. przepisu, wystarczy, że podana
została nieprawdziwa, tj. niezgodna z rzeczywistością informacja, bez względu na to, czy
zamawiający opierając się na własnej wiedzy był ją w stanie zweryfikować, czy też nie.
KIO 1747/18
Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują
obowiązku badania przez zamawiającego prawdziwości podanych informacji.
Po drugie,
uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego, prowadziłoby do tego, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie znajdowałby
zastosowania. Albo bowiem zamawiający zorientowałby się, że podano w ofercie
nieprawdziwą informację, ale ze względu na fakt, że dotyczy ona zamówienia realizowanego
na jego rzecz, niemożliwe byłoby uznanie, że nastąpiło wprowadzenie w błąd, albo
zamawiający nie orientowałby się, że podano nieprawdziwą informację i wykonawca nie
ponosiłby z tego tytułu żadnych konsekwencji. W jednym i w drugim przypadku art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp nie znalazłby zastosowania, podczas gdy, jak wskazano powyżej, przepis
nie uzależnia możliwości jego zastosowania od stanu świadomości zamawiającego, a do
uznania, że nastąpiło wprowadzenie w błąd wystarczające jest stwierdzenie podania
nieprawdziwej informacji przez wykonawcę.
Po trzecie,
uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiego
stanowiska oznaczałoby bowiem, że nie byliby wykluczani z postępowania wykonawcy,
którzy podali nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz
zamawiającego prowadzącego to postępowanie, a byliby wykluczani wykonawcy, którzy
podali nieprawdziwą informację, ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych
zamawiających. Innymi słowy: uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej
zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem
w błąd tego zamawiającego, różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od tego, na
czyj
ą rzecz było realizowane zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja.
Przyjęcie takiego stanowiska jest zatem niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie może być
zaakceptowane.
Niezależnie od powyższego odwołujący zakwestionował możliwość uznania, że
w przedmiotowej sprawie podanie nieprawdziwej
informacji mogło mieć znaczenie dla
postępowania, tj. że mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Odwołujący
wywodził powyższe stanowisko z faktu, że bez względu na liczbę punktów przyznaną mu
w podkryterium dotyczącym doświadczenia głównego inspektora nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, jak też bez względu na liczbę punktów przyznaną pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, jego oferta pozostaje ofertą
KIO 1747/18
najkorzystniejszą. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie głównego inspektora nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej jest w niniejszym postępowaniu jednym z podkryteriów
oceny ofert.
Oznacza to, że punkty przyznane w tym podkryterium mają wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie - na
możliwość uzyskania przez danego
wyk
onawcę zamówienia publicznego. Tym samym czynności podejmowane w ramach
kryteriów oceny ofert zawsze mają (nie tylko mogą mieć) istotny wpływ na decyzje
zamawiającego zapadłe w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Innymi słowy: m.in. od
kryteriów oceny ofert zależy czy i która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, przez co
zawsze wpływają one w sposób istotny na najważniejsze decyzje zamawiającego i na wynik
postępowania.
Należy ponadto zauważyć, że w chwili składania przez odwołującego oświadczenia
w sprawie doświadczenia pana K. L., oświadczenie to miało znaczenie dla uzyskania przez
odwołującego dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert. W momencie składania
oświadczenia nie było bowiem wiadomo, że złożone zostaną takie oferty, wśród których bez
względu na ilość przyznanych punktów, najkorzystniejszą pozostawać będzie oferta
odwołującego. Nie można zatem sytuacji, która powstała po otwarciu ofert przekładać na
moment składania oświadczenia w przedmiocie doświadczenia ocenianego w ramach
podkryterium oceny ofert. Fakt, że obecna sytuacja w postępowaniu jest taka, że oferta
odwołującego pozostaje najkorzystniejsza bez względu na punktację przyznaną jego ofercie
w ramach przedmiotowego podkryterium, nie ma zatem znaczenia dla
istotności
oświadczenia odwołującego w chwili jego składania i dla uznania, że wprowadzenie
zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwej informacji ma istotny wpływ na
decyzje zamawiającego podejmowane w tym postępowaniu.
Odnosz
ąc się do argumentacji odwołującego dotyczącej postanowienia siwz,
zgodnie, z którym za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania wymagań określonych
w ww. podkryterium wykonawca otrzyma 0 punktów, należy podkreślić, że postanowienie to
należy rozumieć jako odnoszące się do zawartych w ofercie
informacji
, które wprawdzie nie
potwierdzają spełnienia wymagań, ale które są zgodne ze stanem rzeczywistym. Tym
samym postanowienie to nie ma zastosowania do podanych przez wykonawcę
informacji,
które są nieprawdziwe. W przedmiotowej sprawie istota rzeczy tkwi nie w tym, że opisane w
ofercie doświadczenie pana K. L. nie spełnia wymagań określonych w podkryterium, ale w
tym, że w ramach tego doświadczenia odwołujący podał informacje nieprawdziwe, co do
okresu pe
łnienia przez pana K. L. funkcji. Dlatego też ww. postanowienie siwz nie może mieć
zastosowania w niniejszej sprawie.
Nie można również przyjąć argumentu odwołującego o możliwości zaliczenia na
KIO 1747/18
poczet wykazywanego doświadczenia pana K. L. innego jego doświadczenia niewskazanego
pierwotnie w ofercie. Po pierwsze, podkreślić należy, że informacje podane przez
wykonawcę w ofercie w ramach kryteriów oceny ofert, stanowią treść oferty i zgodnie z art.
87 ust. 1 ustawy Pzp
, nie mogą być zmieniane, w tym także poprzez uzupełnienie. Po
drugie, na przeszkodzie takiemu uzupełnieniu stoi także treść pkt 19.1.3.5. siwz, zgodnie z
którym w następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać
Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu
Kon
sultanta" o dodatkowe zadania nieujęte w formularzu lub dokonywać ich zmiany. Po
trzecie, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której informację nieprawdziwą zastępuje się
informacją prawdziwą w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania. Tym samym
doświadczenie pana K. L., w związku z którym podano nieprawdziwą informację, nie może
zostać zamienione na inne, niewskazane pierwotnie w ofercie.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, ze zgodnie z tym przepisem: Wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom
skarbowym
lub
nieprawidłowemu
postępowaniu
wykonawcy.
Tzw. samooczyszczenie stanowi procedurę szczególną, pozwalającą wykonawcy
podlegającemu wykluczeniu podjąć środki w celu wykazania, że mimo popełnionych błędów,
czy nagannych zachowań, jest on w stanie rzetelnie wykonać zamówienie. Procedura ta ma
szcze
gólne zastosowanie w sytuacji, gdy błąd wykonawcy polega na podaniu
nieprawdziwych informacji. Należy przyjąć, że w takiej sytuacji, aby wykonawca mógł
skorzystać z procedury samooczyszczenia, musi podjąć ją z własnej inicjatywy, w
szczególności zaś zanim zamawiający poweźmie wiadomość o nieprawdziwości informacji.
Tylko bowiem niezwłoczne działanie wykonawcy, przed zorientowaniem się zamawiającego,
że podano mu informację nieprawdziwą, może umożliwiać jego skuteczne
samooczyszcze
nie się. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie podjął z własnej inicjatywy
procedury samooczyszczenia, a jedynie po wezwaniu zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień, w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. wyjaśnił, że doszło do omyłki w podaniu
rozpoczęcia pełnienia funkcji przez pana K. L. Wyjaśnienie takie nie tylko zostało udzielone
po zorientowaniu się zamawiającego, że podano informację nieprawdziwą, ale nie zawiera
KIO 1747/18
ponadto treści odpowiadających normie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie wskazuje, jakie
środki podjął wykonawca, aby w przyszłości uniknąć podawania informacji nieprawdziwych.
Tym samym odwołujący nie wykorzystał możliwości samooczyszczenia w formie
przysługującej mu na gruncie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i nie ma podstaw do uznania, że
zamawiający zobowiązany jest na obecnym etapie postępowania umożliwić odwołującemu
samooczyszczenie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4
oraz art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
