rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-10
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1680/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 września 2018 r odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez
odwołującego: Elektrometal S.A. ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców
30; 40-039 Katowice
z udziałem przystępujących:
1. SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. ul. Sobieskiego nr 2, 40-082 Katowice
2. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom
po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia w całości zarzuty odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniu
2.
kosztami postępowania obciąża Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30; 40-
039 Katowice
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Elektrometal
S.A. ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn
tytułem wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 1680/18

2.2.
zasądza od Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice
kwotę 18.900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych zero
groszy) na rzecz Elektrometal S.A. ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn
stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wy
nagrodzenia pełnomocnika odwołującego i zwrotu kosztów dojazdu na
rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………..…………………………

Sygn. akt KIO 1680/18

Uzasadnienie
Część wstępna – stanowiska stron
Odwołanie
Odwołanie w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego złożone
zostało przez spółkę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie przy ul. Stawowej 71, 43-400
Cieszyn
zwaną dalej „odwołującym”.
Post
ępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice zwana dalej „zamawiającym”.
Przedmiotem post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „Dostawa wraz z
zabudową urządzeń klimatyzacji centralnej o mocy 6MW dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. z
podziałem 4MW dla Ruchu Marcel i 2 MW dla Ruchu Jankowice [numer referencyjny:
491700679].
Odwołujący zaskarżył postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zaskarżając czynność opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję w postępowaniu, co nie ma żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
z
amawiającego.
Przedmiotem zaska
rżenia były następujące postanowienia SIWZ.
[a]
zdefiniowanie w pkt V.2 zd. [1] Załącznika nr [1] do SIWZ urządzenia nazwanego
„trójkomorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia składającego się wyłącznie z
maksymalnie z 3 komór, a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń
mających inną budowę, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe,
określone przez zamawiającego;
[b]
zdefiniowanie w pkt V.2 zd. [2] Załącznika nr [1] do SIWZ urządzenia nazwanego
„trójkomorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia zapewniającego przepływ wody
lodowej zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez
elementów obrotowych [typu np. dodatkowy wirnik], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie
oferowania urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i
wydajnościowe, określone przez zamawiającego;
[c]
wskazanie w pkt VII.2 pp
kt A.5.c tiret [4] Załącznika nr [1] do SIWZ, że urządzenie
typu PES ma umożliwiać przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów
pierwotnego i wtórnego w sposób ciągły i płynny bez konieczności zastosowania
dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających
transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem
Sygn. akt KIO 1680/18

redukującym ciśnienie [poza pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym
i wtórnym - dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów
przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego], a - w konsekwencji - nie
dopuszczenie oferowania urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania
funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez Zamawiającego.
Odwo
łujący zarzuca:
[1]
naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt V.2 zd. [1]
Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję w postępowaniu tj. zdefiniowanie urządzenia nazwanego „trójkomorowym
podajnikiem rurowym", jako urządzenia składającego się wyłącznie z maksymalnie z 3
komór, a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń mających inną budowę,
a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez
Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego;
[2]
naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt V.2 zd. [2]
Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję w Postępowaniu tj. zdefiniowanie urządzenia nazwanego „trójkomorowym
podajnikiem rurowym", jako urządzenia zapewniającego przepływ wody lodowej zasilającej i
wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez elementów obrotowych [typu
np. dodatkowy wirnik], a - w konsekwencji -
nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego
typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez
Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego;
[3]
naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt VII.2 ppkt A.5.c
tiret[4]
Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję w Postępowaniu tj. wskazanie, że urządzenie typu PES ma umożliwiać
przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego w sposób
ciągły i płynny bez konieczności zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub
obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię,
zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie [poza pompami
zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym - dobranych jedynie do
pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu
pie
rwotnego i wtórnego], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego
typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez
Sygn. akt KIO 1680/18

Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamaw
iającego.
W konsekwencji, Odwołujący wnosi o:
[A]
dopuszczenie dowodów wnioskowanych w Odwołaniu i na rozprawie;
[B]
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w
następującym zakresie:
[a]
w razie uwzględnienia zarzutu nr [1] - poprzez usunięcie z pkt V.2 zd. [1] Załącznika
nr [1] do SIWZ fragmentu: w maksymalnie z 3 komorach, tak by przy
brał on następujące
brzmienie:
Pod nazwą „trójkomorowy podajnik rurowy" [system PES - Pressure Exchange System]
Zamawiający rozumie, jako jedno kompletne urządzenie, realizujące zadania redukcji
ciśnienia hydrostatycznego i niskiej straty chłodu na styku wody lodowej z obiegu
pierwotnego z wodą ciepłą powrotną z obiegu wtórnego [do 1,5 st. C +/- 0,5 st C] pomiędzy
obiegiem wody lodowej [pier
wotnym] i wody ciepłej [wtórnym], posiadające po jednym
przyłączu kołnierzowym wysokociśnieniowym po stronie wody lodowej, jednym przyłączu
kołnierzowym niskociśnieniowym po stronie wody lodowej, jednym przyłączu kołnierzowym
wysokociśnieniowym po stronie wody ciepłej i jednym przyłączu kołnierzowym
niskociśnieniowym po stronie wody ciepłej wraz ze wszystkimi elementami tj. podporami
eliminującymi [kompensującymi] przenoszenie naprężeń wywołanych nagłymi zmianami
ciśnienia w rurociągach, systemem rurociągów, zaworami, pompami, układem zasilania,
układem monitoringu i sterowania, układem filtracyjnym, układem uzupełniania ubytków
wody lodowej w obiegu wtórnym wodą lodową z obiegu pierwotnego, układem bezpiecznego
opróżniania/wypuszczania wody lodowej z rurociągów.
[b]
w razie uwzględnienia zarzutu nr [2] - poprzez usunięcie całego zd. [2] z pkt V.2
Załącznika nr [1] do SIWZ tj. sformułowania: Zapewniające przepływ wody lodowej
zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez elementów
obrotowych [typu np. dodatkowy wirnik].
[c]
w razie uwzględnienia zarzutu nr [3] - poprzez usunięcie całego tire [4] z pkt VII.2
ppkt A.5.C Załącznika nr [1] nr SIWZ tj. sformułowania: umożliwia przepływ wody zimnej i
wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego w sposób ciągły i płynny bez
konieczności zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych,
wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub
sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie [poza pompami zapewniającymi przepływ
Sygn. akt KIO 1680/18

wody w obiegu pierwotnym i wtórnym – dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia
wyni
kających z oporów przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego].
[C]
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego
postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego na podstawie faktury, która zostanie
przekazana do akt podczas rozprawy.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację faktyczna i prawną
[1]
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w
dniu 9.08.2018 roku, zatem termin do wniesienia odwołania mija - na podstawie określonej w
art. 185 ust. 8 PZP - w dniu 20.08.2018 roku.
[2]
Przesłanki z art. 179 ust. 1 PZP
[3]
Odwołujący podnosi, iż doszło do ziszczenia przesłanek z art. 179 ust. 1 PZP, gdyż
za-
skarżone czynności Zamawiającego sprawiają, iż Odwołujący nie jest w stanie złożyć
konkurencyjnej oferty na zadanie nr [2] w Postępowaniu, co uniemożliwia mu osiągnięcie
korzyści ekonomicznych z realizacji tej części zamówienia. Zamawiający wymaga bowiem -
poprzez zaskarżone części opisu przedmiotu zamówienia - urządzenia konkretnego
producenta tj. SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o., do którego Odwołujący nie ma dostępu na
warunkach rynkowych, a z drugiej -
strony blokuje możliwość zaoferowania innego
urządzenia, które spełnia wszystkie istotne wymagania Zamawiającego, a nie może być
zaoferowana wyłącznie z przyczyn, które nie znajdują żadnego uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
[4]
Należy podkreślić, że KIO stoi na stanowisku, że interes wykonawcy - na etapie
„skarżenia" treści SIWZ i ogłoszenia - wywodzi się z potencjalnej szkody, którą wykonawca
może ponieść wskutek sformułowania postanowień SIWZ w sposób sprzeczny z przepisami
prawa.
[5]
W wyroku z dnia 23 sierpnia 2012 roku KIO wskazała, że na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej
szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z
prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie
zamówienia
publicznego [wyrok KIO z dnia 23.VIII.2012r., KIO 1691/12, LEX nr 1216231].
[C.l] Treść zarzutu
Sygn. akt KIO 1680/18

[6]
Odwołujący zarzuca naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w
pkt V.2 zd. [1] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję w Postępowaniu tj. zdefiniowanie urządzenia nazwanego „trój-
komorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia składającego się wyłącznie z
maksymalnie z 3 komór, a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń
mających inną budowę, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe,
określone przez Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego.
[C.2] Uzasadnienie zarzutu
[7]
Odwołujący podnosi, iż wymóg, by urządzenie PES posiadało maksymalnie 3 komory
ogranicza konkurencję w postępowaniu, gdyż wskazuje na urządzenie konkretnego
producenta tj. trójkomorowy podajnik rurowy, produkcji SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o.,
zastrzeżone ochroną patentową.
[8]
Odwołujący podkreśla, iż żaden inny wykonawca, prócz SIEMAG Tecberg Polska Sp.
z o.o. nie ma dostępu do tego urządzenia na zasadach rynkowych, co potwierdzają próby
podjęcia współpracy przy realizacji wcześniejszych przetargów publicznych, kiedy SIEMAG
Tecberg Polska Sp. z o. o. oferował ceny, uniemożliwiające złożenie konkurencyjnej oferty w
tych postępowaniach.
[9]
Co więcej, wymóg, by PES posiadał maksymalnie 3 komory nie ma żadnego
uzasadnienia
w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, gdyż nie ma on żadnego
merytorycznego
znaczenia. Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający nie powinien narzucać
wymogów odnośnie budowy PES, gdyż istnieją inne urządzenia tj. o innej budowie, które
spełniają wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego, a wyłącznie
te są kluczowe dla Zamawiającego.
[10]
Tymczasem, Zamawiający - w niniejszym Postępowaniu - eliminuje urządzenia, które
spełniają jego wszystkie kluczowe wymagania, a nie spełniają zupełnie niezrozumiałego - z
merytorycznego punktu widzenia -
wymogu dot. budowy urządzenia. Prowadzi to do
wniosku, iż jedynym celem postawienia tego wymogu jest uniemożliwienie składania ofert
obejmujących inne urządzenia, niż PES, produkcji firmy SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o.
[11]
W konsekwencji, wymóg, by PES składał się z maksymalnie 3 komór powinien być
wykreślony, gdyż nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do tego, by Zamawiający
narzucał wykonawcom sposób budowy oferowanego urządzenia. Istotne winno być
wyłącznie to, czy oferowane urządzenie spełnia warunki funkcjonalne i wydajnościowe, co
Zamawiający zupełnie pominął, sprawiając, iż niniejszy zarzut należy uznać za zasadny.
Sygn. akt KIO 1680/18

[D.l] Treść zarzutu nr [2] i nr [3]
[12]
Odwołujący zarzuca naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w
pkt V.2
zd. [2] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję w Postępowaniu tj. zdefiniowanie urządzenia nazwanego „trój-
komorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia zapewniającego przepływ wody lodowej
zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez elementów
obrotowych [typu np. dodatkowy wirnik], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania
urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe,
określone przez Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego.
[13]
Odwołujący zarzuca naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w
pkt VII.2 ppkt A.5.C tiret [4] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję w Postępowaniu tj. wskazanie, że urządzenie typu PES
ma umożliwiać przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i
wtórnego w sposób ciągły i płynny bez konieczności zastosowania dodatkowych elementów
ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na
powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie [poza
pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym - dobranych
jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu
pierwotnego i wtórnego], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego
typu,
a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez
Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego.
[D.2] Uzasadnienie zarzutu nr [2] i nr [3]
[14]
Zarzuty te są powiązane merytorycznie, wobec czego wymagają wspólnego
omówienia. Odnoszą się bowiem do tego samego zagadnienia, ujętego odrębnie w dwóch
pkt SIWZ.
[15]
Zamawiający wymaga nie stosowania żadnych dodatkowych elementów obrotowych
np. dodatkowego wirnika, wymuszających lub wspomagających transport wody na
powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie
[PES].
[16]
Wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na trójkomorowy podajnik
rurowy, produkcji SIEMAG Polska Sp. z o.o. tj. jedyne obecnie na rynku urządzenie
spełniające kwestionowane wymogi. Nie ma bowiem innego urządzenia, wykorzystującego
Sygn. akt KIO 1680/18

zasadę podnośnika hydraulicznego [U-rurka], które nie posiadałoby dodatkowego elementu
obrotowego [wirnika], wspomagającego ruch wody na powierzchnię.
[1]
Odwołujący podkreśla, iż wymóg ten nie znajdują żadnego uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego, gdyż niezależnie od tego, czy urządzenie PES
ma dodatkowy element obrotowy [wirnik], czy go nie ma w żaden sposób nie wpływa na
wymagane przez zamawiającego – funkcję i wydajność.
[3]
Tak
wiec, z uwagi na to, iż wymogi z pkt V.2 zd. [2] Załącznika nr [1] do SIWZ i z pkt
VII.2 ppkt A.5.C tiret [4] Załącznika nr [1] do SIWZ ograniczają konkurencję w Postępowania,
a nie mają żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, zarzut nr [2] i
zarzut nr [3] należy uznać za zasadne.
Przystępujący
Pismem z dnia 3 września 2018 roku przystępujący (Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o. z
siedzib
ą w Katowicach) podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości (w zakresie
wszystkich zarzutów i żądań). Uznając zarzuty stawiane przez odwołującego są bezzasadne
i dlatego nie zasługują na uwzględnienie. Celem uzasadnienia swego stanowiska
p
rzystępujący przedkłada niniejsze pismo, zawierające szczegółową analizę przedmiotowych
zarzutów. W pierwszej kolejności przystępujący wskazał i przedstawił postanowienia art. 179
ust. 1 ustawy PZP
. Następnie wskazał na postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Stwierdzając, ze ww. przepisy określają przesłanki, których łączne zaistnienie jest
niezbędne, aby uwzględnienia odwołania przez Izbę było choćby potencjalnie możliwe. W
ocenie Przystępującego, w świetle zarzutów sformułowanych w odwołaniu, żadna z
powyższych przesłanek nie jest w niniejszej sprawie spełniona.
Przywołał, że „Zamawiający wymaga bowiem - poprzez zaskarżone części opisu przedmiotu
zamówienia urządzenia konkretnego producenta tj. SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o., do
którego Odwołujący nie ma dostępu na warunkach rynkowych, a — z drugiej — strony
blokuje możliwość zaoferowania innego urządzenia, które spełnia wszystkie istotne
wymagania Zamawiającego, z nie może być zaoferowana wyłącznie z przyczyn, które nie
znajdują żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego” (str. 4
odwołania). Innymi słowy Odwołujący twierdzi, że jeżeli tylko zmodyfikować zaskarżone
przez niego części opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu, to
Odwołujący będzie w stanie złożyć konkurencyjną ofertę na zadanie nr 2 w postępowaniu.
Trzeba przy tym podkreślić, że Odwołujący bardzo precyzyjnie i jednoznacznie wskazał w
odwołaniu, które części opisu przedmiotu zamówienia (czyli które postanowienia Załącznika
nr 1 do SIWZ) kwestionuje i w jaki sposób Zamawiający ma je zmienić. Żadnych innych
Sygn. akt KIO 1680/18

postanowień SIWZ poza tymi wskazanymi wprost w odwołaniu Odwołujący nie
zakwestionował i nie objął ich zakresem postawionych zarzutów oraz żądań”.
Kolejno precyzując stanowisko przystępujący argumentuje „Powyższy sposób sformułowania
zarzutów odwołania ma określone konsekwencje. Okazuje się bowiem, że nawet ewentualne
uwzględnienie odwołania w całości i zmodyfikowanie SIWZ przez Zamawiającego zgodnie z
żądaniami Odwołującego, czyli usunięcie wskazanych przez Odwołującego fragmentów
SIWZ, w rzeczywistości nic nie zmieni w sytuacji Odwołującego. Z niewiadomych względów
Odwołujący nie zakwestionował bowiem w odwołaniu wszystkich postanowień SIWZ, które
rzekomo uniemożliwiają mu złożenie konkurencyjnej oferty na zadanie nr 2. Innymi słowy
poza zakresem zarzutów sformułowanych w odwołaniu Odwołujący pozostawił
posta
nowienia SIWZ, które są odpowiednikiem postanowień SIWZ zakwestionowanych
przez niego w odwołaniu i z których wynika de facto to samo, co z postanowień SIWZ
zakwestionowanych w odwołaniu. O powyższym przesądzają następujące względy.”
W zarzucie nr 1 pkt V.
2 zd. 1 Załącznika nr 1 do SIWZ „Odwołujący wniósł o usunięcie z pkt
V.2 zd. 1 Załącznika nr 1 do SIWZ fragmentu: „w maksymalnie 3 komorach”. Tymczasem
nawet po tak opisanej zmianie w szeregu innych postanowień SIWZ pozostanie wskazanie,
że przedmiot zamówienia w zadaniu nr 2 to trójkomorowy podajnik rurowy — czyli podajnik
rurowy nadal
będzie musiał mieć trzy komory, gdyż tylko wówczas będzie go można określić
jako tr
ójkomorowy”.
Kwitując argumentację przystępujący stwierdza ”Paradoksalnie uwzględnienie zarzutu nr 1
spowoduje dalej idące ograniczenie co do możliwych do zaoferowania Zamawiającemu
rozwiązań. O ile bowiem aktualnie Zamawiający dopuszcza: „urządzenie realizujące
jednocześnie zadania redukcji ciśnienia hydrostatycznego i niskiej straty chłodu na styku
wody lodowej z obiegu pierwotnego z wodą ciepią powrotną z obiegu wtórnego (do 1,50C
+0,5 0C
) pomiędzy obiegiem wody lodowej (pierwotnym) i wody ciepiej (wtórnym), w
maksymalnie 3 komorach” (czyli komór może być mniej, np. jedna albo dwie), o tyle po
uwzględnienie zarzutu nr 1 wykonawcy będą mogli zaoferować Zamawiającemu tylko i
wyłącznie trójkomorowe podajniki rurowe, czyli podajniki rurowe wyposażone tylko i
wyłącznie w trzy komory”.
Przystępujący odnosząc się łącznie do zarzutu nr 2 i 3, zresztą również odwołujący je
traktuje łącznie jako dotyczące tego samego zagadnienia technicznego opisu przedmiotu
zamówienia to jest elementów obrotowych np. wirnika stwierdza na kanwie tych zarzutów
odwołania
„Odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 1680/18

-
usunięcie całego zd. 2 z pkt V.2 Załącznika nr 1 do SIWZ tj. sformułowania:
„Zapewniające przepływ wody lodowej zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów
pierwotnego i wtórnego bez elementów obrotowych (typu np. dodatkowy wirnik)”;
-
usunięcie całego tiret 4 z pkt VII.2 ppkt A.5.c Załącznika nr 1 nr SIWZ tj.
sformułowania: „umożliwia przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów
pierwotnego i wtórnego w sposób ciągły i płynny bez konieczności zastosowania
dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających
transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem
redukującym ciśnienie (poza pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym
i wtórnym — dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów
przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego)".
„Tymczasem nawet po tak opisanej zmianie w SIWZ pozostanie niezmieniony tiret drugi z
pkt VII.2 ppkt A.5.c Załącznika nr 1 nr SIWZ, przewidujący następujące wymagania
techniczne wobec trójkomorowego podajnika rurowego: „zapewnia pracę zgodnie z zasadą
naczyń połączonych, tj. umożliwia przepływ ciepłej wody do naziemnej instalacji chłodzącej
poprzez wykorzystanie energii potencjalnej
słupa wody zimnej na zasadzie podnośnika
hydraulicznego (U-
rurka), a ruch wody wywoływać będą niskociśnieniowe Pompy obiegowe
w PSKC pokonując opory przepływu w obiegu pierwotnym. W obiegu wtórnym opory ruchu
pokonują pompy zabudowane w komorze technicznie. Pompy dobierane są jedynie do
dokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu
pierwotnego i wtórnego oraz urządzenia PES". Jak dalej kwituje przystępujący „Zatem nadal
z SIWZ wynikać będzie zakaz zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub
obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię,
zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie (poza pompami
zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym — dobranych jedynie do
pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu
pierwotnego i wtórnego).”
Podsumowując, nawet uwzględnienie odwołania w całości nic Odwołującemu nie da, gdyż w
żaden sposób nie zmieni jego sytuacji — nadal będą go wiązać wymagania, które usiłował
zakwestionować poprzez wniesienie odwołania. Co więcej, nawet jeżeli przyjąć by, że
zakwestionowane w odwołaniu postanowienia SIWZ są sprzeczne ze wskazanymi przez
Odwołującego przepisami (z czym Przystępujący się nie zgadza i czemu zdecydowanie
zaprzecza), to naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu nie może mieć wpływu na
wynik postępowania, gdyż nadal w SIWZ pozostaną postanowienia, które są
odpowiednikiem postanowień SIWZ zakwestionowanych w odwołaniu i z których wynika de
Sygn. akt KIO 1680/18

facto to samo, co z postanowień SIWZ zakwestionowanych w odwołaniu. Odwołanie trzeba
więc oceniać jako próbę przedłużenia postępowania.
Przystępujący pragnie podkreślić, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Trzeba też przypomnieć, że
zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO zarzutu nie tworzy wskazanie
przepisu, którego naruszenia miał się dopuścić Zamawiający, lecz okoliczności faktyczne
podane przez Odwołującego w odwołaniu. Jak to słusznie zauważono w wyroku Izby z dnia
30 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1743/16: „nie ulega zaś wątpliwości, że za zarzut uznaje
się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o takim a nie innym
naruszeniu przepisów ustawy PZP przez zamawiającego. Wskazanie nowych okoliczności
faktycznych,
nawet świadczących o naruszeniu tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi
nowy zarzut.” Jeżeli zatem Odwołujący zacznie „rozszerzać” zakres swojego odwołania na
postanowienia SIWZ,
których w odwołaniu nie zakwestionował, będzie to niewątpliwie
stanowić sformułowanie nowego zarzutu i tym samym będzie działaniem niedopuszczalnym,
które nie powinno odnieść żadnych skutków. Izba nie będzie bowiem mogła wykroczyć poza
zakres zarzutów sformułowanych w odwołaniu.
III Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu a wszystkie zakwestionowane w odwołaniu wymagania
SIWZ są uzasadnione zobiektywizowanymi potrzebami Zamawiającego.
Na wstępie wskazać trzeba, że Krajowa Izba Odwoławcza oceniała już dopuszczalność
takich postanowień SIWZ, w świetle których jako trójkomorowy podajnik rurowy można było
zaoferować wyłącznie urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH. Szczegółowe
ro
zważania w tym zakresie zawiera wyrok Izby z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO
1382/16. Rozstrzygając nim odwołanie dotyczące m.in. opisu przedmiotu zamówienia Izba
przede wszystkim poczyniła pewne uwagi ogólne, wskazując, że: „organy orzekające,
zw
iązane zasadą legalizmu, a także działając w warunkach obowiązywania zasady swobody
umów i w systemie prawnym na tej zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki
nakazowo-
rozdzielczej, winny ze szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie
kształtować stosunki umowne pomiędzy stronami obrotu cywilnoprawnego (zwłaszcza w
zakresie przedmiotu umów). Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu konkretnego
kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy winni zwracać się do instytucji, którym dany
zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie podległy (o ile takie występują), a nie do
organów orzekających w sprawach zgodności czynności zamawiającego z przepisami
ustawy.”
Sygn. akt KIO 1680/18

Odnosząc się natomiast do samego zarzutu naruszenia zasad konkurencji wynikających z
art. 7 i 29 ustawy Pzp przez kwestionowany opis przedmiotu zamówienia Izba ustaliła, że
wskazywane w odwołaniu ograniczenie konkurencji w postępowaniu zostało wykazane, a
dopuszczenie rozwiązań równoważnych do systemu PES firmy Siemag było pozorne. Opis
przedmiotu zamówienia wskazywał tylko na urządzenia jednego producenta, tj. firmy
Siemag. Izba podkreśliła jednocześnie, że: „nawet jak wynika z zawartego w odpowiedzi na
od
wołanie spisu zrealizowanych na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat centralnych instalacji
klimatyzacyjnych w polskich kopalniach, wszystkie pracują w oparciu o system bezpośredniej
wymiany ciepła z zastosowaniem urządzenia Siemag. "
Ustaliwszy powyższe Izba wskazała, że: „ocena dopuszczalności takiego ograniczenia winna
odbyć się w odniesieniu do potrzeb zamawiającego — ustalenia przemożnych okoliczności,
które takie ograniczenie usprawiedliwiają i wyłączają jego bezprawność. Oceny wymagały
więc powoływane przez Zamawiającego względy, dla których chce zamówić i użytkować w
swojej kopalni instalację działającą na zasadzie bezpośredniej wymiany ciepła a instalacji z
wymianą pośrednią nie dopuszcza. W zakresie oceny powyższego Izba oparła się przede
wszystkim
na powoływanym wyżej artykule „Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w
instalacjach klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”. W tekście tej publikacji
przedstawiono kompleksowe porównanie działania instalacji klimatyzacyjnych w różnych
aspektach
. Natomiast dowody powoływane przez Odwołującego: fragmenty publikacji pt.
„Warunki klimatyczne w kopalniach głębokich” oraz „Klimatyzacja kopalń podziemnych —
systemy chłodnicze” oraz schemat instalacji pośredniej nie wnosiły nic istotnego dla oceny
powyższego. Wynikało z nich jedynie, że centralne instalacje pośredniej wymiany ciepła
wykorzystujące wymienniki wysokociśnieniowe były budowane w Europie kilkadziesiąt lat
temu oraz że spełniają one takie same funkcje jak instalacje stosujące bezpośrednią
wymi
anę ciepła wraz z chłodziwem. W publikacjach tych nie przeprowadzano natomiast
porównania wad i zalet różnych typów instalacji. W świetle powyższego Izba za wykazaną
uznała okoliczność, że wysokociśnieniowe wymienniki ciepła są z zasady mniej sprawne od
sy
stemu PES, co rzutuje na sprawność całej instalacji oraz ekonomiczne koszty jej
eksploatacji. Pośrednia wymiana ciepła wymaga dostarczenia znacznie większej energii dla
osiągniecia tych samych efektów chłodniczych, co wraz z koniecznością utrzymania dwóch
oddzielnych obiegów chłodziwa podraża koszty działania klimatyzacji.Jednakże same
względy ekonomiczne nie uzasadniałyby tak drastycznego ograniczenia konkurencji w
postępowaniu, jakim jest wymaganie określonego, opatentowanego rozwiązania jednego
producenta
. Dla ich osiągniecia wystarczające i uzasadnione byłyby preferencje realizowane
przy pomocy odpowiedniego doboru kryteriów oceny ofert, które mogłyby ustanowić
odpowiedni bilans ceny nabycia do kosztów eksploatacji w okresie życia produktu.
Sygn. akt KIO 1680/18

Ewentualnie
możliwe byłoby postawienie stosownych wymagań związanych ze sprawnością
całego układu lub jego energochłonnością, których zresztą prawdopodobnie układy oparte
na wymiennikach pośrednich nie byłyby w stanie spełnić bez nieproporcjonalnie wielkich
nakładów, co z kolei powodowałoby kolejne odwołania dotyczące tego typu wymagań.
Bardziej przemożne od względów ekonomicznych są tu względy organizacyjne związane z
ruchem zakładu górniczego Zamawiającego i warunkami jego eksploatacji. Niestety
względów takich Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał np., że w jego korytarzach nie ma
miejsca na rurociągi o przekroju koniecznym dla utrzymania poziomu chłodzenia w instalacji
pośredniej dla zakładanego zwiększenia mocy. Względami przeważającymi są natomiast w
tym przypadku
powiązane ze sobą okoliczności wygody eksploatacji, prostoty systemu, jego
znajomości przez Zamawiającego oraz przede wszystkim bezpieczeństwa. Nie potrzeba
żadnej pogłębionej analizy oraz wiadomości specjalnych dla stwierdzenia, że większa ilość
elementów układu, dwa obiegi chłodziwa ze wszystkimi układami wspomagającymi, większa
ilość urządzeń zabudowanych pod ziemią zakładu górniczego... etc., jakkolwiek nie są
niebezpieczne same w sobie i mogłyby zostać dopuszczone, to jednak zmniejszają
bezpieczeństwo eksploatacji zakładu, innymi słowy — nie służą maksymalizacji
bezpieczeństwa w kopalni. Waga prostoty i ergonomii systemu jest w tym zakresie trudna do
przecenienia.
(...) Jak wynika z publikacji prof. Ślązaka dopiero rozważa się powrót do
stosowania tego
typu rozwiązań. Biorąc pod uwagę specyfikę górnictwa węgla kamiennego,
ów ewentualny powrót winien odbyć się raczej poprzez świadomą decyzję zamawiających,
rozważających uprzednio wszelkie względy związane przede wszystkim z bezpieczeństwem,
wygodą i ekonomiką eksploatacji,a nie na drodze administracyjnego przymusu.
Dopuszczenie w tym przypadku konkurencji dwóch chronionych patentami rozwiązań w
obszarze, gdzie w grę wchodzi ochrona ludzkiego życia, nie może odbywać się li tylko na
zasadzie stosowania abst
rakcyjnych konstrukcji prawnych, ale winno zostać dokonane
przede wszystkim w drodze decyzji poprzedzonej pogłębioną analizą własnych możliwości i
potrzeb, którą podjąć może sam zakład górniczy i za którą weźmie pełną odpowiedzialność.
Jak już wskazano powyżej, nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni
centralnej instalacji klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej wymiany ciepła
wykracza poza dopuszczalne ramy ingerencji w dominium Zamawiającego.
W ocenie Przystępującego powyższe stanowisko Izby nie przestało być aktualne i w całej
rozciągłości stosuje się w przedmiotowej sprawie, dlatego też Przystępujący pozwolił sobie
na tak obszerne jego przytoczenie. W jego świetle nie ma wątpliwości, że ograniczenie
konkurencji ze względu na specyficzne okoliczności sprawy było usprawiedliwione i nie było
bezprawne, a to ze względu na powiązane ze sobą okoliczności wygody eksploatacji,
prostoty systemu, jego znajomości przez Zamawiającego oraz przede wszystkim
Sygn. akt KIO 1680/18

bezpieczeństwa. Wszystkie te okoliczności występują również w przedmiotowym
zamówieniu. Podkreślić trzeba również, że Odwołującemu powyższy wyrok jest, a
przynajmniej powinien być, doskonale znany, gdyż Odwołujący zgłosił wówczas
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się wykonawcy.
Uprzedzając ewentualny argument Odwołującego, że nie domaga się nakazania
Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni centralnej instalacji klimatyzacyjnej
działającej na zasadzie pośredniej wymiany ciepła wskazać trzeba, że niewątpliwie
Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni
centralnej instalacji klimatyzacyjnej z zastosowaniem innego trójkomorowego podajnika
rurowego niż urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH. Podkreślić trzeba, że każdy
inny trójkomorowy podajnik rurowy będzie zarówno dla Zamawiającego jak i dla polskiego
górnictwa rozwiązaniem równie egzotycznym co rozwiązanie oparte o pośrednie wymienniki
ciepła. Zatem forsowane przez Odwołującego rozwiązanie powinno zostać ocenione tak
samo, jak żądanie dopuszczenia budowy w kopalni Zamawiającego centralnej instalacji
klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej wymiany ciepła, czyli jako wykraczające
poza dopuszczalne ramy ingerencji w dominium Zamawiającego.
W celu umożliwienia Izbie zapoznanie się z powołanym w wyroku KIO 1382/16 artykułem
„Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji centralnych kopalń
podziemnych” Przystępujący załącza ww. artykuł do niniejszego pisma. Artykuł ten
potwierdza
, że dla urządzenia PES produkcji Siemag Tecberg GmbH nie ma realnej
alternatywy, która spełniałaby wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego.
IV
W ocenie Przystępującego, niezależnie od tego jakie inne urządzenie Odwołujący
chce zaoferować Zamawiającemu, będzie ono stanowić niesprawdzony wcześniej prototyp a
funkcjonujący podziemny zakład górniczy Zamawiającego, w który urządzenie to zostanie
zamontowane, stanie się dla Odwołującego swoistym poligonem doświadczalnym.
Tymczasem Zamawiający ma pełne prawo domagać się zaoferowania mu urządzeń i
rozwiązań sprawdzonych w praktyce i bezpiecznych. Jak to słusznie wskazano w
powołanym powyżej wyroku KIO 1382/16 wszystkie zrealizowane na przestrzeni ostatnich
kilkunastu lat centralne instalacje klimatyzac
yjne w polskich kopalniach pracują w oparciu o
system bezpośredniej wymiany ciepła i ciśnienia z zastosowaniem urządzenia PES produkcji
Siemag Tecberg GmbH.
Urządzenie to jest urządzeniem bezpiecznym, sprawdzonym w toku
wieloletniej eksploatacji, przetestowanym w szeregu instalacji klimatyzacji centralnej w
polskich kopalniach. Pracuje w skrajnie niekorzystnych warunkach, zapewniając redukcję
ciśnienia słupa wody p. ze 100 bar jak w innych analogicznych układach do ciśnienia
wymaganego w obiegu wtórnym (25 do 40 bar). W przypadku instalacji będącej przedmiotem
Sygn. akt KIO 1680/18

zamówienia ciśnienie przed redukcją będzie wynosiło ok. 63 bar, co dla zobrazowania
odpowiada naciskowi ok. 63 kg na każdy 1 cm2 ! Zatem oprócz aspektów efektywności
energetycznej bardzo istotny jest a
spekt zapewnienia bezpieczeństwa takiego urządzenia.
Odwołujący chce natomiast wymusić, poprzez wniesienie odwołania, możliwość
zaoferowania Zamawiającemu urządzenia niesprawdzonego, które oprócz tego, że będzie
nieefektywne energetycznie (gdyż wymaga dodatkowych silników do napędów wirników), to
może się okazać po prostu niebezpieczne.
Nie sposób też nie zauważyć, że Zamawiający wskazał w Załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt VI,
ppkt 13 (po zmianie dokonanej pismem z dnia 23 sierpnia 2018 r., znak pisma
71/EZP/ŁJ/30811/18), iż: „Dostarczone i zainstalowane typy maszyn oraz kluczowe
urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i nr 3) muszą już być wcześniej stosowane
(eksploatowane) w podziemnych zakładach górniczych - w układach klimatyzacji (nie mogą
to być prototypy)". Jednocześnie w Załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt V, ppkt 7, Zamawiający
wskazał, że pod nazwą „kluczowe urządzenia” Zamawiający rozumie m.in. trójkomorowo
rurowy podajnik cieczy PES. Odwołujący żadnego z tych postanowień SIWZ nie
zakwestionował, zatem mają one charakter wiążący zarówno dla niego jak i dla pozostałych
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. W ich świetle każdy
niesprawdzony wcześniej trójkomorowy podajnik rurowy będzie niezgodny z SIWZ.
V
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że rzekomo istnieją inne urządzenia, tj. o
innej budowie niż urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH, które spełniają
wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego. Oczywiście
Odwołujący nie wskazał nawet jednego przykładu takiego urządzenia. W ocenie
Przystępującego powyższe wynika stąd, że urządzenia takie w rzeczywistości nie istnieją, a
gdyby Odwołujący je wskazał, to zarówno Zamawiający jak i Przystępujący zdołaliby
wykazać, że urządzenia te nie spełniają wszystkich wymagań funkcjonalnych i
wydajnościowych Zamawiającego, względnie są sprzeczne z niezakwestionowanymi w
odwołaniu postanowieniami SIWZ, w szczególności są sprzeczne z zakazem oferowania
Zamawiającemu urządzeń nie będących prototypami. Dodatkowo sam Odwołujący wskazał,
iż urządzenie, które chce zaoferować, nie jest równoważne PES produkcji Siemag Tecberg
GmbH, ponieważ posiada dodatkowe wirniki, które niewątpliwie należy napędzić
dodatkowymi silnikami. Odwołujący próbuje więc wymusić na Zamawiającym dopuszczenie
układu nie tylko prototypowego, ale też o znacznie większych kosztach eksploatacji.
W ocenie Przystępującego Odwołujący z tych samych względów nie wyjaśnił w odwołaniu
jakie
urządzenie chce Zamawiającemu zaoferować jako urządzenie rzekomo spełniające
wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego. Przystępujący
Sygn. akt KIO 1680/18

przypuszcza jednak, że Odwołujący chce zaoferować Zamawiającemu urządzenie własnej
produkcji oznaczone jako UWE-3K-Ex-
01 (lub zespół urządzeń UWE). Przypuszczenie
powyższe wynika z tego, że w postępowaniu dotyczącym bardzo podobnego przedmiotu
zamówienia, tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczone
go na: „Budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej
3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”, numer
sprawy ZP/033/2016, gdzie Zamawiającym był Katowicki Holding Węglowy S.A., Odwołujący
zaoferował właśnie ww. urządzenie własnej produkcji. Jeżeli Odwołujący planuje zaoferować
ww. urządzenie (połączone w zespół urządzeń) również w przedmiotowym postępowaniu, to
wskazać trzeba, że będzie ono niezgodne co najmniej z dwoma postanowieniami SIWZ,
których Odwołujący nie zakwestionował w swoim odwołaniu. Po pierwsze, będzie ono
niezgodne z zakazem oferowania Zamawiającemu urządzeń nie będących prototypami.
UWE-3K-Ex-
01 (którego głównym elementem jest urządzenie iSafe 50 firmy Danfoss,
służące do odwróconej osmozy) jest bowiem prototypem, nieprzetestowanym w
rzeczywistych warunkach eksploatacji i nie zastosowanym w żadnym innym układzie
centralnej klimatyzacji, zwłaszcza przy pełnym ruchu i dla porównywalnej mocy chłodniczej 6
MW. Powyższa kwestia była przedmiotem oceny KIO w ramach postępowania
odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/17. Izba
dopuściła wówczas dowód z opinii biegłego, tj. z opinii dr inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M. z
Politechniki Gdańskiej. W opinii tej potwierdzono, że urządzenie UWE-3K-Ex-01 ma
charakter prototypowy i że nie było wcześniej stosowane w instalacjach klimatyzacyjnych w
kopalniach. Takie też stanowisko zajęta Izba w wyroku z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/17, którego Odwołujący nie zaskarżył. Na potwierdzenie
powyższego Przystępujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonej
opinii biegłego, tj. z opinii dr inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M. z Politechniki Gdańskiej
(oryginał opinii w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO
634/17, KIO 652/17, KIO 656/17).
Po drugie, urządzenie UWE-3K-Ex-01 nie będzie spełniać wymagania tiret trzeciego z pkt
VII.2 ppkt A.5.c Załącznika nr 1 nr SIWZ, zgodnie z którym wymagane w przedmiotowym
pos
tępowaniu urządzenie typu PES (trójkomorowy podajnik rurowy) ma ograniczać do
minimum mieszani
e wody lodowej zasilającej (z obiegu pierwotnego) i wody ciepłej
powrotnej (z obiegu wtórnego) osiągające w trakcie normalnej pracy stały poziom wzrostu
temperatury nie
większy niż 0,5
0
C+/-0,5
0
C
Na powyższe wskazują następujące okoliczności.
Jak wynika z oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowę instalacji
klimatyzacj
i centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW
Sygn. akt KIO 1680/18

S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła', numer sprawy ZP/033/2016, gdzie Zamawiającym byt
Katowicki Holding Węglowy S.A., podstawą urządzenia UWE-3K-Ex-01 jest „Moduł
Danfoss”, tj. urządzenie iSave50. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wnosi o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kopii oferty Odwołującego znajdującej się w
aktach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17,
KIO 656/17.
Chcąc wyjaśnić kwestię poziomu wzrostu temperatury, którą Odwołujący zadeklarował w
ofercie złożonej w postępowaniu numer ZP/033/2016 na poziomie poniżej 0,5 stopnia C,
Przystępujący zwrócił się w tym zakresie o informację do producenta urządzenia iSave50.
Przedstawiciel pr
oducenta, odpowiadając na pytanie nr 4: „Jaka maksymalna różnica
temperatur może wystąpić pomiędzy obiegami iSave50?", wyjaśnił, że: „Nie zostało to
zdefiniowane". Dalej przedstawiciel producenta wskazał, że: „Przy normalnym użyciu
(osmozie odwróconej) chodzi o maksymalnie 5 stopni Celsjusza, wtedy jest w porządku. "
I
nnymi słowy przy redukcji ciśnienia w procesie odwróconej osmozy, który jest podstawą
jednej z metod odsalania wody morskiej, przyjmowany jest poziom wzrostu temperatury do
5
0
C podczas częściowego mieszania wody morskiej z wodą słodką. Jest to 10-krotnie więcej
niż w przypadku systemu PES produkcji Siemag Tecberg GmbH i zarazem 5-krotnie więcej
niż dopuścił Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w procesie mieszania wody
lodo
wej z wodą ciepłą. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wnosi o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z załączonej korespondencji mailowej z przedstawicielem
producenta Danfoss, panem C. P.
, wraz z tłumaczeniem przysięgłym tej korespondencji na
język polski.
Powyższa kwestia była również przedmiotem oceny KIO w ramach postępowania
odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/17. Jak to
wskazano powyżej Izba dopuściła wówczas dowód z opinii biegłego, tj. z opinii dr inż. M. J. i
prof. dr hab. inż. D. M. z Politechniki Gdańskiej. Na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2018 r.
biegli uzupełnili swoją opinię wskazując odnośnie urządzenia UWE-3KEx-01, że: „wg naszej
oceny technicznej urządzenia niedotrzymany jest spadek temperatury wody lodowej na
urządzeniu w dołowej stacji wynoszący do 0,5
0
C, bo z analizy materiałów, dostarczonych
nam przez Izbę, dotyczących urządzenia iSafe 50, utrzymanie takiego spadku jak podano w
SIWZ, jest możliwe tylko przy różnicy temperatur na poziomie 5
0
C między obiegami,
natomiast w warunkach kopalni różnica ta jest większa, bo wynosi około 20
0
C”. Na
potwierdzenie powyższego Przystępujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z załączonego protokołu rozprawy z dnia 10 kwietnia 2018 r. (oryginał protokołu w aktach
postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO
656/17).
Sygn. akt KIO 1680/18

Podsumowując, rzekome inne urządzenia, tj. o innej budowie niż urządzenie PES produkcji
Siemag Tecberg GmbH, które spełniają wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe
Zamawiającego, w rzeczywistości nie istnieją. W szczególności nie jest takim urządzeniem
urządzenie UWE-3K-Ex-01 (lub zespół takich urządzeń) produkowane przez Odwołującego.
Wystarczy wskazać, że nie zostało ono zastosowane w żadnej podobnej instalacji. Tym
samym forsowane przez Odwołującego zmiany w SIWZ w żaden sposób nie przyczyniają się
do zwiększenia konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu.
VI Odwołujący stwierdził także w odwołaniu, że: „żaden inny wykonawca, prócz SIEMAG
Tec
berg Polska Sp. z o.o. nie ma dostępu do tego urządzenia na zasadach rynkowych, co
potwierdzają próby podjęcia współpracy przy realizacji wcześniejszych przetargów
publicznych, kiedy SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o. o. oferował ceny, uniemożliwiające
złożenie konkurencyjnej oferty w tych postępowaniach” (str. 5 odwołania). Przystępujący
stanowczo zaprzecza powyższym insynuacjom Odwołującego. Odwołujący dotychczas tylko
raz zwrócił się do Przystępującego o przedstawienie oferty na urządzenie PES produkcji
Siem
ag Tecberg GmbH, tj. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowę instalacji
klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW
S.A. KW
K „Mysłowice-Wesoła”, numer sprawy ZP/033/2016, gdzie Zamawiającym był
Katowicki Holding Węglowy S.A. Oczywiście Odwołujący ofertę taką otrzymał a jej warunki,
w szczególności warunki finansowe, nie różniły się w żaden sposób od warunków
zaoferowanych innym podmiot
om, które zwróciły się wówczas do Przystępującego o
przedstawienie oferty. Żadnych innych „prób podjęcia współpracy przy realizacji
wcześniejszych przetargów publicznych” ze strony Odwołującego nie było. Przystępujący
zaprzecza też stanowczo, że cena za urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH,
zaoferowana Odwołującemu przez Przystępującego w związku z postępowaniem numer
ZP/033/2016, uniemożliwiała złożenie konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu. Podkreślić
trzeba, że po otrzymaniu oferty od Przystępującego Odwołujący nie zgłosił żadnych
zastrzeżeń do jej warunków, w szczególności nie zasygnalizował, że zaoferowana cena jest
za wysoka. Twierdzenia zawarte w odwołaniu trzeba zatem oceniać jako całkowicie
niewiarygodne i mające na celu wyłącznie dyskredytację Przystępującego.
Mając powyższe na uwadze wniósł jak w przystąpieniu i załączył:
1)
artykuł „Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji
centralnych kopalń podziemnych”, „Chłodnictwo” tom XLIX 2014 r. nr 11—12
Sygn. akt KIO 1680/18

2)
opinia
biegłego, tj. opinia dr inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M. z Politechniki Gdańskiej
(oryginał opinii w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO
634/17, KIO 652/17, KIO 656/17)
3)
korespondencja mailowa z przedstawicielem producenta Danfoss, panem C. P., wraz
z tłumaczeniem przysięgłym tej korespondencji na język polski
4)
protokół rozprawy z dnia 10 kwietnia 2018 r. (oryginał protokołu w aktach
postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO
656/17)
5)
pełnomocnictwo do reprezentowania Przystępującego wraz z dowodem uiszczenia
opłaty skarbowej
PISMO PRZYGOTOWAWCZE Odwołującego z dnia 04.09.2018 r.
W imieniu Elektrometal S.A. z
siedzibą w Cieszynie, jako jej pełnomocnik w uzupełnieniu
stanowiska w sprawie podnosi jak
następuje.
Rozwiązania referencyjne, w tym te, które są kwestionowane przez Odwołującego wskazują
na urządzenie produkcji SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o. tj. trójkomorowy podajnik rurowy
(PES) objęty patentem nr PL 208252.
Dowód: 1) opis patentowy nr PL 208252;
Odwołujący podkreśla, iż stan rynku w tym zakresie był badany w postępowaniu, które
toczyło się przed KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1382/16, w ramach którego KIO ustaliła,
że istnieje — w zakresie podajników rurowych - monopol naturalny. Na s. 19 uzasadnienia
wyroku KIO wskazała, że jedynym dostępnym i stosowanym na rynku polskim rozwiązaniem
opartym na bezpośredniej wymianie ciepła jest rozwiązanie wykorzystujące trójkomorowy
podajnik rurowy firmy SIEMAG, której przysługują w tym zakresie prawa wyłączne z patentu.
Dowód: 2 s. 19 wyroku KIO z dnia 10.08.2016 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO
1382/16, wraz z jego pisemnym uzasadnieniem;
Wobec tego Odwołujący wdrożył urządzenie, które jest równoważne pod względem
funkcjonalnym, jakościowym i wydajnościowym do PES firmy SIEMAG Tecberg Polska S.A.,
jednakże kwestionowane postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty,
obejmującej to urządzenie.
Zamawiający wprowadził bowiem do opisu przedmiotu zamówienia wymagania techniczne,
które są zbędne, a które uniemożliwiają złożenie oferty przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1680/18

Zamawiający wymaga, by podajnik rurowy posiadał konkretną budowę tj.: a) składał się z
maksymalnie 3 komór oraz b) nie posiadał dodatkowych elementów wspomagających obieg
wody. Nie ma to
— zdaniem Odwołującego - żadnego uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący przywołuje dwie namacalne okoliczności:
Po pierwsze, żadne wcześniejsze postępowanie przetargowe na wykonanie instalacji
klimatyzacji centralnej nie przewidywało wymogów, by urządzenie to składało się z
maksymalnie z
3 komór i nie miało dodatkowego wirnika wspomagającego obieg wody.
Odwołujący przedstawia przykładowe OPZ-y z dwóch ostatnich postępowań na analogiczną
instalację. Wszystkie były, jak w niniejszym przypadku oparte o urządzenie referencyjne
produkcji Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o., lecz w żadnym z nich nie sformułowano
kwestionowanych wymogów. Brak natomiast podstaw do twierdzenia, że wymogi te są
istotne z jakiś szczególnych (specyficznych) dla niniejszego zamówienia względów.
Dowód 3) s. 13 opisu przedmiotu zamówienia pt. Budowa klimatyzacji centralnej dla
schładzania wyrobisk dołowych w JSW KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch Zofiówka wraz z
sześciomiesięczną obsługą;
4) s. 28-
29 opisu przedmiotu zamówienia pkt Budowa instalacji klimatyzacji centralnej o
mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK Mysłowice-
Wesoła;
Po drugie, podobn
e urządzenie, które odwołujący chce zaoferować w niniejszym
postępowaniu zostało zaoferowane w postępowaniu przetargowym realizowanym przez
KHW S.A. na instalację klimatyzacji centralnej w KWK Wesoła. Z tego postępowania KHW
S.A. dowiedziała się, jakie urządzenie Odwołujący oferował tj. jakie są jego szczegóły
techniczne, w tym, iż posada element mechaniczny (obrotowy) w urządzeniu redukującym
ciśnienie. Kluczowe jest, iż w tamtym postępowaniu KHW S.A. nie kwestionowała
równoważności rozwiązania oferowanego przez Odwołującego z uwagi tenże element
obrotowy, lecz z zupełnie innych przyczyn. Gdyby istnienie tego elementu lub jego brak miał
jakiś wpływ na równoważność, to KHW S.A. z pewnością by ten argument podniosła.
Dowód:
5) informacja o odrzuceniu oferty O
dwołującego z dnia 24.03.2017 roku;
Co więcej, ocena równoważności rozwiązań zaoferowanych w postępowaniu prowadzonym
prz
ez KHW S.A. była przedmiotem postępowania przed KIO, w ramach którego Izba
przeprowadziła dowód z opinii biegłych, którzy — również — nie uznali kwestii wirnika za
przesądzającą o nie równoważności tego rozwiązania. Mimo, iż taki zarzut został
podniesiony przez SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o. na s. 9 pisma z 14.04.2017 roku,
Sygn. akt KIO 1680/18

biegli przyjęli, iż nie ma to znaczenia w zakresie równoważności obu rozwiązań
technicznych.
Dowód: 6) s. 9 pisma Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o. z dnia 14.04.2017 roku;
7)
opinia biegłych dr inż. M. J i prof. dr hab. inż. D. M. z lutego 2018 roku;
Z tego wynika
— zdaniem Odwołującego — iż kwestia budowy, czy istnienia wirnika
wspomagającego obieg wody nie ma znaczenia tj. nie może stanowić kryterium
równoważności, czy elementu opisu przedmiotu zamówienia. Gdyby kwestia ta była istotna
dla urządzenia podajnika rurowego, biegli przyjęliby, że jest to podstawa przyjęcia braku
równoważności obu rozwiązań. Tymczasem, mimo podniesienia tego zarzutu, biegli uznali,
iż nie ma ona znaczenia.
Oznacza to, że wymóg budowy i braku wirnika wspomagającego obieg wody nie może być
uznany za uzasadniony
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jeśli bowiem biegli
stwierdzili w poprzednim postępowaniu, że nie ma on znaczenia w aspekcie równoważności
do urządzenia produkcji firmy SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o., to uznali, że nie jest on —
technicznie
— niezbędny w takiej instalacji, w każdym razie w zakresie, który mógłby
przesądzić o nie równoważności obu rozwiązań technicznych.
Z uwagi na to, że Zamawiający sformułował wymogi ograniczające uczciwą konkurencję i nie
są one uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, Odwołania należy uznać za zasadne, o
co
odwołujący wnosi.
W związku z przeprowadzonym na rozprawie postępowaniem dowodowym z dokumentów
wskazanych przez strony zarówno z poprzednich postepowań odwoławczych przed Krajową
Izba Odwoławczą to jest o Sygn. akt KIO 1382/16 jak i o Sygn. akt: KIO 634/17; KIO 652/17 i
KIO 656/17 oraz złożonych w niniejszym postepowaniu odwoławczym dokumentów strony i
uczestnik zajęli stanowiska końcowe w sprawie.
Pismo Zamawiającego z dnia 5 września 2018 roku.
Wobec
złożenia przez Odwołującego „Załącznika do protokołu rozpraw/' z dnia 05.09.2018r.,
wnoszę o pominięcie tego dokumentu, jako niedopuszczalnego.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2014r. Prawo Zamówień Publicznych (j.t. Dz.U.
2017 poz. 1579 z późn. zm.) przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po I
przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa
została dostatecznie wyjaśniona. Rozprawa w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt
j.w. została w dniu 04.09.2018r. — po udzieleniu głosów stronom — zamknięta.
Sygn. akt KIO 1680/18

§ 29 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22.03.2010r. j.t. Dz.U. 2018 poz. 1092) przewiduje wyłącznie
możliwość sprostowania protokołu rozprawy. Podobnie, przepisy Kodeksu Postępowania
Cywilnego nie przewidują możliwości złożenia załącznika do protokołu rozprawy w tej
sytuacji.
Stosownie do art. 185 ust. 7 PZP, do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio
przepisy ustawy z dnia 17.11.1964r.
— Kodeks Postępowania Cywilnego o sądzie
polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, przy czym art. 161 KPC nie
ma zastosowania, a nawet jeżeli by miał zastosowanie, to nie zostały spełnione ustawowe
przesłanki określone w tym przepisie, aby mógłby zostać złożony załącznik do protokołu
rozprawy.
Przepisy PZP oraz KPC nie przewidują możliwości zgłaszania — po zamknięciu rozprawy —
pism w postępowaniu odwoławczym (w tym nazwanych „Załącznikiem do protokołu
rozprawy").
Pis
mo Odwołującego (Załącznik do protokołu rozprawy) złożone przez Odwołującego po
zamknięciu rozprawy, które nie stanowi wniosku o sprostowanie protokołu rozprawy z dnia
04.09.2018r., jako niedopuszczalne winno zostać pominięte.
Jednocześnie w imieniu Zamawiającego oświadczam, że stanowisko stron zostało
szczegółowo przedstawione i wyjaśnione na rozprawie w dniu 04.09.2018r., a rozważania
zawarte w „Załączniku do protokołu rozprawy” stanowią wyłącznie polemikę Odwołującego
ze stanowiskiem Zamawiającego.
Wobec
powyższego, wnoszę o pominięcie pisma Odwołującego z dnia 05.09.2018r.
Z ostrożności procesowej gdyby jednak w/w pismo zostało uwzględnione Zamawiający
zwraca uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym na rozprawie Zamawiający
mógł szczegółowo określić parametry poszczególnych zadań tylko i wyłącznie przy
założeniu, że urządzenie będące sercem całego układu będzie oparte na systemie PES.
Dopuszczenie urządzeń pracujących w układach innych niż PES spowoduje brak możliwości
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadań nr 1 i 3 co w konsekwencji
uniemożliwi prawidłową wycenę oferty przez inne podmioty niż podmiot oferujący urządzenie
o którym mowa w zadaniu nr 2 a tym samym mogą stać się z punktu widzenia realizacji
zamówienia nieadekwatne dla celu jakiego zostały przygotowane. Ponadto prawidłowość
funkcjonowani
a układu zbudowanego na podstawie urządzenia pracującego w systemie PES
została potwierdzona koreferatem sporządzonym przez dr hab. inż. D. O., prof. nadzw. a
Sygn. akt KIO 1680/18

wprowadzenie zmiany kluczowego elementu układu może prowadzić do nieprawidłowego
funkcjonowania u
kładu.
Informuję, że przedmiotowe pismo zostało równolegle przesłane do pełnomocników
pozostałych uczestników postępowania.
ZAŁĄCZNIK DO PROTOKOŁU Z ROZPRAWY - 5 Września 2018 roku Odwołujący
W imieniu Elektrometal S.A. z
siedzibą w Cieszynie, jako jej pełnomocnik — pełnomocnictwo
z dnia 17.08.2018 roku w aktach sprawy
— w uzupełnieniu stanowiska Odwołującego
przedstawionego na rozprawie w dniu 4.09.2018 roku, podnoszę, co następuje.
Odwołujący podkreśla, iż wszystkie niezbędne dane techniczne do złożenia ofert na Część 1
i Część 3 są zawarte w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) i nie
prawdą jest, iż jeśli oferenci nie znaliby rodzaju reduktora ciśnienia: PES, to nie byliby w
stanie złożyć oferty. W SOPZ wskazano precyzyjne dane dotyczące całej instalacji, jaki i
poszczególnych jej elementów, co pozwala na złożenie ofert na Część 1 i Część 3
niezależnie od konkretnego typu reduktora ciśnienia (Część 2).
Odwołujący podkreśla, iż podstawową informacją konieczną dla wykonawców Części 1 i
Części 3 zamówienia jest moc chłodnicza instalacji, gdyż do niej dostosowywane są
poszczególne urządzenia, w tym reduktor ciśnienia tu: PES. Moc jest natomiast określona,
gdyż wynosi 6 MW z podziałem na 4 MW i 2 MW dla poszczególnych Ruchów.

Co więcej, w SOPZ zawarto szczegółowe dane dotyczące rodzaju i parametry rurociągów
(wraz z ciśnieniami nominalnymi) oraz wymagane parametry urządzeń, które mają być
dostarczone w ramach Części 3 tj. m.in. falowników, agregatów chłodniczych, wież free-
coolingu, czy rozdzielnicy 6 kV,
Odwołujący podkreśla, iż dane te pozostają aktualne niezależnie od konkretnego typu
reduktora ciśnienia tu: PES, gdyż zostały dobrane przez Zamawiającego do głównego
parametru technicznego całej instalacji tj. wymaganej mocy chłodniczej. Tak wiec,
wykonawcy, zainteresowani złożeniem oferty na Część 1 i Część 3 będą w stanie ją złożyć
na podstawie danych technicznych ujętych w SOPZ, a zarzut, iż nie będą w stanie tego
zrobić został przygotowany wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania.
Odwołujący podkreśla również, iż Zamawiający przewidział w SIWZ obowiązek dołączenia
szczegółowej dokumentacji technicznej do ofert (kart katalogowych, DTR, certyfikatów, itd.),
wobec tego będzie w stanie na etapie oceny ofert ustalić, czy oferowany reduktor ciśnienia
gwarantuje na kompatybilność całej instalacji.
Nie jest również zasadny zarzut dotyczący błędnego sformułowania zarzutów odwołania.
Sygn. akt KIO 1680/18

Co do żądania usunięcia sformułowania „z maksymalnie 3 komór", Odwołujący wskazuje, iż
jego usunięcie spowoduje, że Odwołujący będzie mógł zaoferować urządzenie, które będzie
miało więcej, niż 3 komory. Odwołujący nie żądał zmiany nazwy definicji „trójkomorowego
podajnika rurowego”, gdyż nie było takiej potrzeby. Jeśli bowiem KIO uzna zarzut za
zasadny to Zamawiający będzie zmuszony usunąć z tej definicji zwrot „z maksymalnie 3
komór", co nawet jeśli nazwa tej definicji pozostanie dotychczasowa („trójkomorowy podajnik
rurowy”) — będzie oznaczać, że Odwołujący będzie mógł zaoferować podajnik składający
się z np. czterech komór, gdyż sama nazwa nie stanowi o merytorycznej treści definicji.
Żądanie Odwołującego dotyczy natomiast zmiany merytorycznej treści definicji.
Co do żądania usunięcia jedynie tiret (4) z pkt VII.2 ppkt A.5.c SOPZ, Odwołujący wskazuje,
iż jego usunięcie spowoduje, że nie będzie zakazu stosowania elementów obrotowych i
Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę. Odwołujący podkreśla, iż usunięcie biret 4 z pkt VII.2
ppkt A.5.c SOPZ jest wystarczające, gdyż w tiret 2 VII.2 ppkt A.5,c SOPZ nie ma mowy o
elementach obrotowych, a wszystkie wymogi tego warunku (biret
2) są przez urządzenie
odwołującego spełnione.
Tak więc, Odwołujący osiągnie swój cel poprzez wykonanie żądań określonych w petitum
odwołania.
W tym stanie rzeczy
, z uwagi na to, iż ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali
żadnych uzasadnionych potrzeb do zastosowania kwestionowanych rozwiązań technicznych
odwołanie należy uznać za zasadne.
Informuję, iż poniższe pismo zostało równolegle przesłane do pełnomocników pozostałych
uczestników postępowania.
ZAŁĄCZNIK DO PROTOKOŁU Z ROZPRAWY 6 września 2018r. PRZYSTĘPUJĄCY
I Działając w imieniu Przystępującego, powołując się na pełnomocnictwo złożone w toku
posiedzenia przez Izbą oraz chcąc odnieść się do argumentacji Odwołującego
przedstawionej w piśmie z dnia 5 września 2018 r. - załączniku do protokołu z rozprawy,
stwierdzam, co następuje.
Il Zamawiający w pkt V.1 Załącznika nr 1 do SIWZ, definiując pojęcie centralna klimatyzacja
o mocy chłodniczej 6 MW, opisał cały układ klimatyzacji co do zasady działania i doboru
podstawowych urządzeń. Jednoznacznie wskazał też pod lit. c), że redukcja ciśnienia
hydrostatycznego ma być oparta o system PES. W pkt nr V.2 Załącznika nr 1 do SIWZ,
definiując pojęcie trójkomorowy podajnik rurowy (system PES — Pressure Exchange
System) podał parametry podajnika trójkomorowo rurowego (systemu PES). Dla
potencjalnego Wykonawcy Zadania nr 1 jak i Zadania nr 3 parametry urządzeń objętych
Sygn. akt KIO 1680/18

zakresem Zadania nr 2 (a w szczególności zasada działania reduktora ciśnienia
hydrostatycznego) są bardzo istotne. Świadczy o tym choćby opinia biegłego, tj. opinia dr
inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M. z Politechniki Gdańskiej, dopuszczona przez Izbę z urzędu
w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO
652/17, KIO 656/17, przedłożona jako dowód w przedmiotowej sprawie m.in. przez
Odwołującego. Na str. 4 ww. opinii wskazano, że: Dokonanie oceny przyjętych przez
oferentów rożnych rozwiązań reduktorów ciśnienia w stacji dołowej, urządzeń będących
integralnym elementem składowym instalacji centralnego przygotowania, transportu i
rozdziału wody lodowej w ramach projektowanego układu zwanego „instalacją klimatyzacji
centralnej", nie może być zrealizowane w oderwaniu od całości instalacji, tł. bez analizy
współpracy reduktora ciśnienia z obiegami wody pierwotnym i wtórnym (np. stacje pomp
obiegu pierwotnego i
wtórnego). Dalej na str. 5 ww. opinii biegli wskazali, że: Przedstawienie
oceny przyjmowanych przez oferentów rozwiązań reduktorów ciśnienia (stacji dołowej),
będących integralnym elementem składowym instalacji klimatyzacji centralnej nie może być
analizowane W oderwaniu od całości instalacji, tj. bez analizy udziału obiegu pierwotnego i
obiegu wtórnego.
Związane z tym wskaźniki oceny energetycznej dotyczą:
produkcji zimnej wody (moce, temperatury)
transport wody lodowej do stacji dołowej oraz
odprowadzenie wykor
zystanej wody na powierzchnię procesu obniżania ciśnienia w stacji
dołowej i sprawności tego procesu (określenie niepożądanych zysków ciepła do wody
lodowej) określenia niepożądanych zysków ciepła do wody lodowej oraz strat hydraulicznych
w obiegu wtórnym.
Nie jest więc prawdą stwierdzenie odwołującego, że: podstawową informacją konieczną dla
wykonawców Części 1 i Części 3 zamówienia jest moc chłodnicza instalacji, gdyż do niej
dostosowywane
są poszczególne urządzenia, w tym reduktor ciśnienia (tu: PESI. W
rzeczywistości dla doboru wszystkich urządzeń istotne są również inne wskaźniki oceny
energetycznej wymie
nione powyżej w opinii biegłych. Powstaje zatem zasadnicze pytanie jak
potencjalny wykonawca Zadania nr 1 lub Zadania nr 3 miałby przygotować ofertę, jeżeli
(wskutek uwzględnienia zarzutów Odwołującego) Zamawiający dopuściłby by dowolność w
oferowaniu redu
ktora ciśnienia hydrostatycznego w Zadaniu nr 2? Przecież w takim wypadku
ww. wskaźniki oceny energetycznej byłby kompletną niewiadomą.
Sam Odwołujący wskazał na rozprawie w dniu 4 września 2018 r., że urządzenie, które chce
zaoferować w ramach Zadania nr 2, jest urządzeniem zmodyfikowanym w stosunku do
urządzenia, które oferował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na:
Budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy
Sygn. akt KIO 1680/18

do 6 MW w KHW S.A. KIMK „Mysłowice-Wesoła”, numer sprawy ZP/033/2016, gdzie
Zamawiającym był Katowicki Holding Węglowy S.A. Innymi słowy Odwołujący przyznał, że
chce zaoferować Zamawiającemu kolejny prototyp, oparty o inny, wcześniej oferowany
prototyp. Przystępujący wskazuje i podkreśla, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na: Budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3
MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KIMK „Mysłowice-Wesoła” Odwołujący
konsekwentnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie dane techniczne
zaoferowanego wówczas urządzenia UWE-3K-Ex01, co więcej, konsekwentnie wnosił też o
wyłączenie jawności rozpraw przed KIO w zakresie, w jakim były omawiane dane techniczne
urządzenia UWE-3K-Ex-01. Można zatem retorycznie zapytać jak potencjalny wykonawca
Zadania nr 1 miałby dobrać i wycenić wszystkie elementy (pompy, armatura, system
sterowania całym układem itp.), jeżeli nie będzie znał parametrów prototypu Odwołującego,
konsekwentnie przez niego utajnianych? Tak samo jak potencjalny wykonawca Zadania nr 3
miałby dobrać rurociągi obiegu wtórnego i pierwotnego, całą armaturę itp., nie znając
parametrów prototypu Odwołującego, konsekwentnie przez niego utajnianych? Z
oczywistych względów na etapie składania oferty na Zadanie nr 1 i 3 nie będzie to dla
takiego wykonawcy możliwe.
Żadnym rozwiązaniem nie jest też wskazanie przez Odwołującego, że Zamawiający
przewidział w SIWZ obowiązek dołączenia szczegółowej dokumentacji technicznej do ofert
(kart katalogowych, DTR, certyfikatów, itd.). Przecież potencjalny wykonawca Zadania nr 1
lub Zadania nr 3 nie będzie miał dostępu do ww. dokumentacji technicznej przed otwarciem
ofert.
Przystępujący wskazuje i podkreśla, że dla wszystkich trzech Zadań Zamawiający określił
dokładnie ten sam termin składania ofert. Zresztą nawet zróżnicowanie terminu składania
ofert i ustalenie np. wcześniejszego terminu składania ofert dla Zadania nr 2 nic by nie dało
potencjalnemu wykonawcy Zadania nr 1 i Zadania nr 3, gdyż w świetle dotychczasowej
praktyki dzia
łania Odwołującego jest niemal pewne, że również w przedmiotowym
postępowaniu zastrzeże dokumentację techniczną załączoną do swojej oferty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
III W pełni zasadny jest również zarzut dotyczący błędnego sformułowania zarzutów
od
wołania. Odwołujący uważa, że usunięcia sformułowania z maksymalnie 3 komór
spowoduje, że Odwołujący będzie mógł zaoferować urządzenie, które będzie miało więcej
niż 3 komory. Tymczasem skutek będzie zupełnie inny, gdyż nadal przedmiot zamówienia w
Zadaniu
nr 2 będzie stanowił trójkomorowy podajnik rurowy — czyli oferowany
Zamawiającemu podajnik rurowy nadal będzie musiał mieć trzy komory, gdyż tylko wówczas
Sygn. akt KIO 1680/18

będzie go można określić jako trójkomorowy. Twierdzenie Odwołującego, że w razie
dokonania żądanej przez niego zmiany SIWZ będzie mógł zaoferować podajnik składający
się z np. czterech komór, gdyż sama nazwa nie stanowi o merytorycznej treści definicji,
trudno oceniać inaczej niż jako absurdalne i sprzeczne z literalnym brzmieniem SIWZ.
Nazwa, którą posłużył się Zamawiający (trójkomorowy podajnik rurowy) wskazuje bowiem
jednoznacznie jaki ma być sposób budowy podajnika, tj. że ma być on trójkomorowy. Co
więcej, stanowisko Odwołującego w powyżej kwestii jest niekonsekwentne a wręcz
wewnętrznie sprzeczne, gdyż na rozprawie w dniu 4 września 2018 r. Odwołujący podnosił,
że już sama nazwa użyta przez Zamawiającego (trójkomorowy podajnik rurowy) wskazuje na
urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH, gdyż dokładanie tej samej nazwy użyto w
opisie patentowym u
rządzenia PES produkcji Siemag Tecberg GmbH.
Ponadto wbrew twierdzeniom Odwołującego usunięcie jedynie tiret czwartego z pkt VII. 2
ppkt A.5.c Załącznika nr 1 do SIWZ nie spowoduje, że nie będzie zakazu stosowania
elementów obrotowych i Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę. Taki zakaz nadal będzie
bowiem wynikać z tiret drugiego w pkt VII.2 ppkt A.5.c Załącznika nr 1 nr SIWZ. Jakkolwiek
w tiret drugim nie ma stwierdzenia wprost o braku możliwości zastosowania dodatkowych
elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody
na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie
(tak w tiret czwartym), to jednak treść tiret drugiego nie pozostawia żadnych wątpliwości, że
ww. dodatkowe elementy są niedopuszczalne. Zamawiający wskazał bowiem w tiret drugim,
że:
a) wymagany trójkomorowy podajnik rurowy zapewnia prace zgodnie z zasadą naczyń
połączonych: tł. umożliwia przepływ ciepłej wody do naziemnej instalacji chłodzącej poprzez
wykorzystanie energii po
tencjalnej słupa wody zimnej na zasadzie podnośnika
hydraulicznego (U-
rurka). Tymczasem jak wskazał sam Odwołujący w swoim odwołaniu: Nie
ma bowiem innego urządzenia (poza urządzeniem PES produkcji Siemag Tecberg GmbH —
przyp. Przystępującego), wykorzystującego zasadę podnośnika hydraulicznego (U-rurka),
które nie posiadałoby dodatkowego elementu obrotowego (wirnika), wspomagającego ruch
wody na powierzchnię (pkt 16 na str. 6 odwołania);
b) ruch wody wywoływać będą niskociśnieniowe pompy obiegowe w PSKC pokonując opory
przepływu w obiegu pierwotnym, a to właśnie w obiegu pierwotnym będzie następować
transport wody na powierzchnię;
c) Pompy dobierane są jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów
przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego oraz urządzenia PES a to właśnie w
obiegu pierwotnym będzie następować transport wody na powierzchnię.
Sygn. akt KIO 1680/18

Jak Odwołujący chce pogodzić z powyższymi postanowieniami SIWZ zastosowanie
dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających
transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem
redukującym ciśnienie nie sposób zrozumieć. Twierdzenia Odwołującego, jakoby wszystkie
wymogi tego warunku (tiret 2) są przez urządzenie odwołującego spełnione świadczą co
najwyżej o niezrozumieniu treści tiret drugiego przez Odwołującego, względnie trzeba je
oceniać jako próbę ratowania błędnie sformułowanych zarzutów odwołania.
Podsumowując, nawet uwzględnienie odwołania w całości nic Odwołującemu nie da, gdyż w
żaden sposób nie zmieni jego sytuacji — nadal będą go wiązać wymagania, które usiłował
zakwestionować poprzez wniesienie odwołania.
IV Odwołujący w toku rozprawy potwierdził również, iż urządzenia, które chce zaoferować
Zamawiającemu, posiada dodatkowy element obrotowy oraz jest złożone z więcej niż 3
komór. Świadczy to jednoznacznie o bardziej skomplikowanej budowie urządzenia
Odwołującego w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego trójkomorowego podajnika
rurowego, który ma się składać z maksymalnie 3 komór i nie zawierać żadnych elementów
obrotowych. W kontekście powyższego warto przytoczyć fragment powołanego przez
Odwołującego wyroku KIO 1382/16 (str. 21): Względami przeważającymi (tj.
uzasadniającymi ograniczenie konkurencji — przyp. Przystępującego) są natomiast w tym
przypadku okoliczności wygody eksploatacji, prostoty systemu, jego znajomości przez
Zamawiającego oraz przede wszystkim bezpieczeństwa, Nie potrzeba żadnej dogłębnej
analizy oraz wiadomości specjalnych dla stwierdzenia, że większa ilość elementów układu,
dwa obiegi chłodziwa ze wszystkimi układami wspomagającymi, większa ilość urządzeń
zabudowanych pod ziemią zakładu górniczego etc., jakkolwiek nie są niebezpieczne same w
sobie i mogłyby zostać dopuszczone, to jednak zmniejszają bezpieczeństwo eksploatacji
zakładu, innymi słowy — nie służą maksymalizacji bezpieczeństwa w kopalni. Waga prostoty
i ergonomii systemu jest w tym zakresie trudna do przecenienia.
Mając powyższe na uwadze wniósł jak w przystąpieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika Siemag Tecberg Izba rozpoznała opozycję
odwołującego co do dopuszczenia przystępujących po stronie zamawiającego z racji
przedmiotu odwołania jakim są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz)
Sygn. akt KIO 1680/18

Na
posiedzeniu na pytanie Izby czy stawający zgłaszają jakieś zastrzeżenia i opozycję
odnośnie dopuszczenia nieobecnego DOH (wpływ bezpośredni 21.08.2018 w formie
oryginału) i SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. (wpływ 21.08.2018 na ePUAP) jako
przystępujących po stronie zamawiającego:
-
pełnomocnik odwołującego, radca prawny składa opozycję przeciwko przystąpieniu
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. twierdząc, iż nie wykazał on jego interesu prawnego
w przystąpieniu po stronie zamawiającego, bowiem w piśmie o przystąpieniu nie wskazał
nawet, że zamierza złożyć ofertę, jedynie wskazuje, że w interesie samego zamawiającego
jest, aby postanowienia SIWZ utrzymane były w dotychczasowej mocy. Te same argumenty i
okoliczności podnosi co do drugiego przystąpienia DOH. Ja oświadczam, że interesem w
przystąpieniu po stronie obydwu przystępujących jest okoliczność, że przez utrzymanie w
mocy dotychczasowych postanowień SIWZ będzie ograniczona konkurencja w zakresie
możliwości złożenia innych ofert niż przystępujących, które na dzień dzisiejszy odpowiadają
wymogom technicznym. Ja stwierdzam, że nawet gdyby przyjąć, że interes w przystąpieniu
istnieje, aby rozstrzygniecie było na korzyść przystępujących, to jednak w treści
przystąpienia ten element nie jest przedstawiony, nie wskazano jakie korzyści osiągną
przystępujący w rozstrzygnięciu pozytywnym na rzecz zamawiającego. Nie składam
zastrzeżeń, jakoby nie zostały dotrzymane wymogi formalne związane z procedurą
prz
ystąpienia.
-
pełnomocnik zamawiającego, radca prawny stwierdził, że wykazane zostały korzyści w
przystąpieniach, jakie osiągną obydwaj wykonawcy w związku z pozytywnym
rozstrzygnięciem dla zamawiającego.
-
pełnomocnik SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., radca prawny stwierdził, iż należy
rozróżnić interes w uzyskaniu zamówienia z art. 179, a interes w przystąpieniu do toczącego
się postępowania i rozstrzygnięcia z art. 185 ust. 1 pkt 2 i stwierdza, że są to dwie różne
instytucje, charakter interesu z art. 18
5 jest szerszy, wystarczy żeby wykazać, że w interesie
zamawiającego jest utrzymanie w mocy jego postanowień SIWZ, na co wskazaliśmy, tym
bardziej na potencjalne przedłużenie postępowania o udzielenie zamówienia. Przywołuje
argumentacje z przystąpienia z dnia 21.08.2018 oraz wskazuje w piśmie, że uwzględnienie
odwołania i dokonanie zmiany, jakiej oczekuje odwołujący, będzie miało negatywny wpływ
na jakość oferowanych produktów zamawiającemu.
Radca prawny odwołującego dalej podtrzymuje okoliczność, iż w obydwu przystąpieniach nie
wskazano korzyści dla przystępujących z utrzymaniem w mocy postanowień SIWZ.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego obydwu przystępujących,
wbrew wnioskowi opozycji
złożonemu przez odwołującego. Z przystąpienia DOH wynika, iż
Sygn. akt KIO 1680/18

przystępujący jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, spełnia wszystkie
wymogi, jednocześnie stwierdza, że wymagania zamawiającego uznaje za uzasadnione jego
potrzebami. Zastrzeżenie wymagań nie ma wpływu na konkurencje. W jego ocenie co
najmniej kilku wykonawców jest w stanie zrealizować zamówienie, dlatego jest
zainteresowany przystąpieniem. Z kolei przystępujący SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z
o.o., obecny na posiedzeniu,
powołuje się na jego interes w ochronie obowiązujących
przepisów i słusznego interesu zamawiającego oraz wskazuje na konieczność przedłużenia
przedmiotowego postępowania oraz wskazuje na negatywny wpływ na jakość produktów,
oferowanych przez o
dwołującego, w związku z domaganiem się zmiany SIWZ. W tym stanie
rzeczy Izba uznaje interes p
rzystępujących w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
rozumiany szerzej niż w art. 179, który wskazuje na korzyść w uzyskaniu zamówienia, a nie
na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Przystępujący mają interes
popierania
zamawiającego w kwestiach dbałości o potrzeby zamawiającego, zwłaszcza co
do jakości produktu, ochrony obowiązujących przepisów prawa, kompatybilności zadania
podzielonego na trzy części, jak i słusznego interesu zamawiającego czy też próby
przedłużenia procedury postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego złożone zarówno w odwołaniu jak i przy
pismach procesowych
zarówno odwołującego jak przystępującego dokumenty oraz złożone
na rozprawie
przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego SIEMAG TECBERG
dokumenty na udowodnienie ich twierdze
ń oraz argumentacji formalnej i prawnej. Z urzędu
Izba
przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania odwoławczego w
sprawach o Sygn. akt: KIO 1382/16; KIO 634/17; KIO 652/17 i KIO 656/17.
W części powyższej uzasadnieniu wyroku Izba przedstawiła złożone pisma procesowe w
sprawie w tym odwołanie jak i stanowiska końcowe stron jako załączniki do protokołu.
Izba na podstawie
przyjętego zakresu materiału dowodowego oraz jego oceny ustaliła
jak poniżej.
Co do opisu patentowego
PL 208252B1B1 numer zgłoszenia 378283 data zgłoszenia
06.12.2005 Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej Trójkomorowy podajnik rurowy dla
górnictwa podziemnego; ogłoszenie o udzieleniu patentu zgłoszonemu wynalazkowi
nastąpiło 29.04.2011 WUP 04/11; uprawniony z patentu Siemag Tecberg GmbH, Haiger,
DE.
Przedmiotem wynalazku jest trójkomorowy podajnik rurowy dla górnictwa podziemnego,
do wymiany wody kopalnianej lub wody cieplej i wody świeżej lub zimnej i/lub do quasi
ciągłego przenoszenia hydraulicznego materiałów stałych przez duże, liczące kilka tysięcy
metrów różnice wysokości w górnictwie podziemnym. Powyższy dokument poświadcza, że
właścicielem chronionego patentem wynalazku jest Siemag Tecberg GmbH, Haiger, DE. W
Sygn. akt KIO 1680/18

związku z tym twierdzenie odwołującego, że Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o.
przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego ma uprzywilejowaną pozycję w stosunku
do pozostałych potencjalnych wykonawców w związku z przyjęciem tego rozwiązania jako
referencyjnego.
SIEMAG TECBERG po stronie zamawiającego argumentuje w zakresie
braku równoważności pozostałych ofert. Miało to miejsce zarówno w poprzednich
postępowaniach czy to wszczętych na opis przedmiotu zamówienia (Sygn. akt KIO1382/16)
czy to w związku z odrzuceniem ofert konkurentów w tym odwołującego (Sygn. akt KIO w
połączonych sprawach: KIO 634/17; KIO 652/17; KIO 656/17) z powodu braku
równoważności ofert. Odwołujący przywołując ten dowód uzasadnia jego przydatność
następująco: 1 - opis patentowy PL 208252B1 trójkomorowy podajnik rurowy dla górnictwa
podziemnego, na okoliczność, że dowód wskazuje, iż patent przysługuje SIEMAG
TECBERG, w związku z tym uważa, iż to jest wprost dowód na ograniczenie konkurencji w
związku z prawami patentowymi przystępującego. Też zwraca uwagę, że zamawiający,
dokonując opisu urządzenia, będącego przedmiotem montażu i dostawy, opisuje dosłownie
urządzenie jak opisano w opisie wynalazku. Co do zasady odwołuje się do tytułu.
Podsumowując znaczenie przywołanego powyżej dowodu Izba stwierdza, że jest on
świadectwem, że SIEMAG TECBERG ma prawa do patentu z wynalazku opisanego wprost
w opisie przedmi
otu zamówienia jako wzorcowego przedmiotu zamówienia. Zresztą
zamawiający wielokrotnie potwierdza okoliczność wyłącznego stosowania tego patentu w
górnictwie polskim jako bezpiecznego, o sprawdzonej niezawodności z racji podziemnej
lokalizacji (montaż, eksploatacja, naprawy) i gwarantującego jakość.
2
– Wyrok z dnia 10.08.2016 w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1382/16 zgodnie z
sentencją tego wyroku, wielokrotnie cytowany przez strony i uczestnika SIEMAG TECBERG,
dotyczy rozstrzygnięcia co do żądania przez zamawiającego bezpośredniej wymiany
ciśnienia i ciepła w systemie równoważnym do systemu PES oraz wymogu posiadania
systemu zarządzania jakością EN-ISO 9001:2008. Odwołujący w tamtej sprawie (Becker
Warkop Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklanach a gdzie odwołujący był jednym z
przystępujących po stronie odwołującego) żądał dopuszczenia jako równoważnego
rozwiązania pośredniej wymiany ciśnienia i ciepła, powołując się na zastosowanie w
górnictwie turbiny Peltona. Izba, w tamtej sprawie, nie uznała zarzutu odwołania, co do
wymogu
zamawiającego bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła, w równoważnych
rozwiązaniach opartych na systemie PES w związku z urządzeniem SIEMAG TECBERG
GMBH, Haiger
, DE. Tym samym Izba nie dopuściła rozwiązania pośredniej wymiany
ciśnienia i ciepła opartej na turbinie Peltona. W ocenie Izby przytaczane obszerne fragmenty
tamtego uzasadnienia przez strony i uczestnika
mogą co najwyżej służyć do oceny zarzutu
naruszen
ia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron czy też kwestii swobody
Sygn. akt KIO 1680/18

umów, będąc dla Izby w tym postępowaniu doktrynalnymi wytycznymi, nie mającymi
bezpośredniego przełożenia w związku ze zgromadzonym materiałem dowodowym w
sprawie i okoliczno
ściami faktycznymi i prawnymi niniejszej sprawy. Bowiem Izba rozstrzyga
zarzuty odwołania biorąc pod uwagę zgromadzony konkretny materiał dowodowy w danej
sprawie,
w oparciu o który dokonuje ustaleń i oceny stanu faktycznego w kontekście
podniesionych zar
zutów naruszenia prawa jak i podniesionych żądań. W ocenie Izby, w
kontekście podniesionych zarzutów w niniejszym odwołaniu a dotyczących innych zagadnień
technicznych
niż w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1382/16, rozstrzygnięcie w sentencji
przywołanego wyroku z 2016 roku nie ma przełożenia na rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie.
3
– specyfikacja techniczna na budowę klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk
dołowych, tj. JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch Zofiówka wraz z 6-miesieczną
obsługą oraz 4 – specyfikacja techniczna numer sprawy ZP/033/2016, rozdz. II szczegółowe
wymagania techniczne
jak powyżej. Odwołujący odnosząc się do ad 3 i 4 podniósł, iż
przedłożone specyfikacje dla Boryni-Zofiówki i dla Mysłowice-Wesoła są to poprzednio
obowiązujące specyfikacje, Katowickiego Holdingu Węglowego w 2016, a Zofiówka
obowiązywała jeszcze w 2012 i z tych specyfikacji wynika, że zamawiający zawsze
wskazywał na wymogi funkcjonalne i wydajnościowe urządzeń zamawianych, a nie opisywał
jako warunek ich budowę. Nie wskazywał, że urządzenia mają odpowiadać urządzeniu PES,
czyli istotne dla niego było spełnienie wymogów funkcjonalnych i wydajnościowych, a nie jak
to urządzenie będzie zbudowane, w tym, czy będzie dodatkowy wirnik czy nie, jak i nie
składał zastrzeżeń co do ilości komór czy też ich maksymalnej ilości jak w niniejszej sprawie
określając je na poziomie maksymalnie 3 komór. Dla Izby jest to materiał porównawczy a nie
rozstrzygający a zamawiający odnosząc się na rozprawie do tych dowodów stwierdził, że w
jednym z tych postępowań umowy nie zawarto a w drugim przypadku wykonawca nie
wykonał zamówienia. W związku z nie zrealizowaniem przedmiotu zamówienia
wynikającego z tych umów zamawiający odmawia tym specyfikacjom charakteru
dowodowego dla wyjaśnienia przedmiotowej sprawy. Izba podziela stanowisko
zamawiającego i przystępującego w tym zakresie, ponieważ fakt takiego czy innego
uregulowania opisu przedmiotu zamówienia w poprzednich postępowaniach nie musi być
powielane
w
następnych
postępowaniach.
Niemniej
stanowisko
merytoryczne
zamawiającego, dlaczego dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia w stosunku do
opisu w poprzednich postępowaniach, z pewnością umożliwiłoby bardziej wszechstronne
ro
zważenie kwestii czy ochrona interesu zamawiającego w aktualnym postępowaniu jest
uzasadniona.
Sygn. akt KIO 1680/18

5
– pismo z 24.03.2017 KHW S. A. Katowice, znak pisma BZELP.390.530.2016.ŚL272,
pismo do wykonawców biorących udział w postępowaniu; Odwołujący przywołując ten
dowód wskazał, że zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty w poprzednim
postępowaniu podał inne powody niż w tej chwili zaskarżone zostały, tj. w nawiązaniu do
opinii B
iegłego wynika (KIO 634/17;KIO 652/17 i KIO 656/17), że odrzucenie oferty wynikało
z faktu, iż nie dotrzymaliśmy parametru wody lodowej, tak uznali biegli. Również w
poprzednim postępowaniu zamawiający jako powodu odrzucenia naszej oferty nie wymieniał
elementu obrotowego.
W tym celu odwołujący przywołuje pkt 1.2. pisma KWH S.A.
Katowice
, które wskazywało przyczyny odrzucenia oferty odwołującego „Pomimo odmiennej
konstrukcji
, urządzenie UWX-3K-Ex-01wykorzystuje do wymiany ciśnienia, podobnie jak
PES zasadę działania podnośnika hydraulicznego. Wydaje się jednak, że wymiana ciepła w
urządzeniu UWX-3K-Ex-01 nie jest tak efektywna jak w przypadku PES. Ze względu na
zasadę działania, budowę i stosowane materiały problematycznym wydaje się otrzymanie
deklarowanej w ofercie straty temperatury na poziomie
poniżej 0,5
o
C”. Powyższe
uzasadnienie odrzucenia oferty jako nie równoważnej w poprzednim postępowaniu
zamawiającego, co do braku równoważności oferowanego urządzenia odwołującego to jest
UWX-3K-Ex-01, nie
wskazuje na zagadnienie dopuszczalności elementu obrotowego czy
te
ż ilości komór urządzenia. Tym bardziej, że element obrotowy w urządzeniu występował.
Natomiast Biegli uznali oferowane urządzenie za równoważne do urządzenia
trójkomorowego podajnika rurowego pod względem funkcjonalnym za wyjątkiem nie
dotrzymania para
metru różnic temperatur wody lodowej i wody cieplej w obiegach
pierwotnym i wtórnym. W ocenie Izby nie kwestionowanie, w poprzednim postępowaniu
elementu obrotowego, który był stosowany w oferowanym urządzeniu UWX-3K-Ex-01
wskazuje na to
, że zakaz użycia elementu obrotowego w bieżącym postępowaniu nie
znajduje uzasadnienia
, bez odniesienia się merytorycznego zamawiającego w tej materii.
6
– pismo z 14.04.2017roku, pismo pełnomocnika SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
do KIO w sprawie o sygn. akt KIO 634/17;
to na str. 9 pisma przystępującego, gdzie
stwierdza on
, że system PES, w przeciwieństwie do urządzenia UWE-3K-EX-01, nie posiada
konstrukcji obrotowej i zabudowanej pompy łopatkowej, wspomagającej obieg wysokiego
ciśnienia. Powyższy element pisma według odwołującego jest dowodem na to, że w
poprzednim postępowaniu (KIO 634/18) przystępujący posiadał wiedzę co do budowy
urządzenia odwołującego w tym elementu konstrukcji obrotowej i zabudowanej pompy
łopatkowej, co nie stanowiło w postępowaniu przed Izbą dla przystępującego argumentu na
dowód braku równoważności do urządzenia SIEMAG TECBERG. W związku z powyższym
w tamtym post
ępowaniu ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali elementu
obrotowego urządzenia jako elementu wykluczającego równoważność urządzeń. W ocenie
Sygn. akt KIO 1680/18

Izby nowy
warunek zamawiającego w bieżącym postępowaniu wprowadzający zakaz
elementów obrotowych w urządzeniu „trójkomorowy podajnik rurowy” bez jakiegokolwiek
merytorycznego
odniesienia się do tego zakazu nie znajduje usprawiedliwienia.
7 -
analiza zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ w postępowaniu ZP/033/2016
budowa instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy
do 6 MW KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła (KIO 634/17; KIO 652/17 i KIO 656/17) w
zakresie
odrzucenia ofert zawartych w piśmie z 24.03.2017, Opinia Instytutu Gdańsk, luty
2018, dr inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M., Politechnika Gdańska Wydział Mechaniczny. W
ocenie Izby z
treści i okoliczności wydania opinii przez Biegłych, nie wynika podstawa
wywodzenia w tym
postępowaniu nie uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu co
do ilości komór czy zakazu stosowania elementów obrotowych, jak dowodzi zamawiający
czy przystępujący. Jak wynika z opinii Biegłych stwierdzony brak równoważności wynikał z
niespełnienia parametrów wody lodowej w stosunku do urządzenia SIEMAG TECBERG. W
pozostałym zakresie Biegli stwierdzili równoważność oferty odwołującego. Odwołujący na
rozprawie
zwraca uwagę na str. 6 i 8 opinii Biegłych, gdzie wskazuje się na niespełnienie
parametrów wody lodowej. „Przypominam, że w postępowaniu przed KIO wnioski na str. 6 w
ostatnim akapicie były niezbyt jednoznaczne i dlatego zadawano pytania Biegłym i
stwierdzili, że przyczyną nie równoważności jest niespełnienie parametrów wody lodowej.
Reasumując ocena wydanej opinii przez Biegłych jak i zadawane pytania na przesłuchaniu
B
iegłych nie wykazały innych elementów oferowanego urządzenia UWE jako nie
równoważnych w tym co do ilości komór czy też elementów obrotowych urządzenia i nie były
podnoszone przez zamawiającego KHW czy też przystępującego po jego stronie SIEMAG
TECBERG
”. W dniu 10 kwietnia 2018 roku na rozprawie prof. dr. hab. inż. Pan D. M.
oświadczył „powołując się już na technikę, technologię PES to jest rozwiązanie 3 komorowe,
objęte patentem, ale też istnieją koncepcje 1 komorowe, które nie są objęte patentem. Przy
rozwiązaniu Elektrometal zasada bezpośredniej wymiany ciśnienia i ciepła została
zachowana
”. Reasumując ocena urządzenia odwołującego była kompleksowa co do
spełnienia równoważności.
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko co do wymogów równoważności w zakresie
kwestionowanej ilości komór jak i elementów obrotowych 1: wskazał na rozprawie, że nie
tylko SIEMAG TECBER
G jako przystępujący może zaoferować to urządzenie ale są na
rynku inni dostawcy
tego urządzenia jak Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. w Bytomiu -
CHITEC
S.A. Piekary Śląskie oraz HPE World przedstawiając katalog i wydruk
komputerowy.
W ocenie Izby nie zmienia to okoliczności, że zamawiający nie odniósł się co
do jego potrzeb, które spowodowały postawienie wymogu ilości komór to jest nie więcej niż
trzy komory oraz brak wymogu
jako elementów obrotowych to jest wirnika w oferowanym
Sygn. akt KIO 1680/18

urządzeniu, które to wymogi zakwestionował odwołujący jako uniemożliwiające zaoferowanie
urządzenia, które spełnia potrzeby wydajnościowe czy funkcjonalne dla urządzenia o nazwie
„trójkomorowy podajnik rurowy”. Zamawiający powołując się na dowody z poprzednich
postępowań odwoławczych w tym 2: opinię Biegłych nie przedstawił argumentacji kontra
zarzutom odwołania to jest co do wymaganej maksymalnej ilości komór jak i zakazu
elementów obrotowych np. wirnik. W ocenie Izby ten dowód nie daje prawa zamawiającemu
do
wymagania maksymalnie trzech komór czy prawa do zakazu elementów obrotowych w
urządzeniu trójkomorowy podajnik rurowy SIEMAG TECBERG. Natomiast stanowiska
merytorycznego co do zarzuconych w odwołaniu wymagań technicznych w postępowaniu
odwoławczym zamawiający nie przedstawił.
Z kolei przystępujący SIEMAG TECBERG jako przystępujący przy piśmie z 03.09.2018
załączył następujące dowody: 1 – artykuł prof. dr hab. inż. Nikodem Szlązak, „Chłodnictwo”
pt. Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji centralnej kopalń
podziemnych
przywołany w sprawie KIO Sygn. akt KIO 1382/16 gdzie jak wyżej Izba ustaliła
artykuł służył co do rozpoznania zarzutu eliminacji jako równoważnych urządzeń PES
posiadających pośrednią wymianę ciepła i ciśnienia a nie bezpośrednią wymianę ciśnienia i
ciepła charakterystyczną dla urządzenia trójkomorowy podajnik rurowy dla górnictwa
podziemnego SIEMAG TECBERG.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, omawiane
zagadnienia
w przywołanym artykule prof. dr hab. inż. Nikodema Szlązaka nie uzasadniają
postawienia przez zamawiającego wymogu maksymalnie trzech komór ani zakazu
elementów obrotowych co zwalcza odwołujący w tym postępowaniu jako naruszenie zasad
uczciwej konkurencji
, które powodują niemożność złożenia oferty w postępowaniu na
centralną klimatyzację w zakładzie górniczym.
2
– pismo SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do KIO, załącznik - opinia, analiza
zgodności SIWZ w postępowaniu ZP/033/2016 budowa instalacji klimatyzacji centralnej o
mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW KHW S.A. KWK Mysłowice-
Wesoła w zakresie odrzucenia ofert zawartych w piśmie z 24.03.2017, Gdańsk, luty 2018, dr
inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M., Politechnika Gdańska Wydział Mechaniczny; 3 – w wersji
niemieckiej oraz
tłumaczenie, pismo Danfoss z 09.02.2017; 4 – protokół rozprawy z
10.04.2018 w sprawie o sygn. akt KIO 634/17, 652/17 i 656/17.
Powyższe dowody,
przywołane na okoliczność bezzasadności zarzutów odwołania, nie zawierają elementu
uprawdopodabniającego, że potrzebą zamawiającego w tym postępowaniu jest wymóg co do
maksymalnie trzech
komór czy też zakazu elementów obrotowych urządzenia „trójkomorowy
podajnik rurowy” (system PES - Pressure Exchange System). Wszystkie te dowody świadczą
o tym,
że oferowane wówczas urządzenie UWX-3K-Ex-01 przez odwołującego jest
funkcjonalnie r
ównoważne do trójkomorowego podajnika rurowego SIEMAG TECBERG za
Sygn. akt KIO 1680/18

wyjątkiem wymogu co do różnicy temperatur wody lodowej i ciepłej w obiegu pierwotnym i
wtórnym. Ta okoliczność spowodowała oddalenie odwołania odwołującego w sprawie
oznaczonej Sygn. akt KIO 634/18.
W ocenie Izby dowody przywołane przez przystępującego
nie wskazują jakie to potrzeby zamawiającego (funkcjonalne, wydajnościowe oferowanego
urządzenia) nie zostaną spełnione jeżeli urządzenie oferowane jako „trójkomorowy podajnik
rurowy” (system PES - Pressure Exchange System) będzie miał więcej niż trzy komory czy
też elementy obrotowe np. wirnik. Zamawiający na rozprawie na dowód, iż jego opis
przedmiot
u zamówienia jest poprawny przedstawił, autoryzowany przez pełnomocnika
zamawiającego, wyciąg jak twierdzi z ekspertyzy wykonanej przez prof. O. Z
przedstawionego wyciągu wynika między innymi, że przedstawione komentarze jak również
uwagi natury zarówno ogólnej jak i szczegółowej mogą być pomocne dla doprecyzowania
warunków tego zamówienia. Z ostatniego zdania na jednej kartce z opinii przedłożonej jako
dowód w sprawie wynika wprost ”Reasumując, należy stwierdzić, że zapisy SIWZ zostały
przygotowane precyzyjnie w zakresie technicznym i poza wymienionymi w niniejszym
koreferacie uwagami i zaleceniami nie budzą większych zastrzeżeń”. Złożony w ten sposób
„dokument” nie stanowi żadnego dowodu ze względu merytorycznego jak i formalnego a tym
bardziej nie wyjaśnia przyczyn odmowy merytorycznego rozważenia przez zamawiającego
zarzutów odwołania. Zamawiający przedstawiając w takiej formie dokument (jedna kartka
pn.5. Podsumowanie)
nie przedstawił merytorycznego stanowiska co do zarzutów
odwołania. Reasumując nie wykazał potrzeb co do budowy trójkomorowego podajnika
rurowego w zakresie maksymalnej ilości komór jak i elementów obrotowych typu wirnik.
Izba zw
ażyła
Na podstawie dokonanych w sprawie
przez Izbę ustaleń, przedstawionych powyżej w
ustaleniach Izby,
w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodowym z
dokumentów przywołanych przez strony i uczestnika postepowania odwoławczego SIEMAG
TECBERG jak i z akt sprawy o Sygn. akt: KIO 1382/16; KIO 634/17, KIO 65217 i KIO 656/17
oraz rozpatrując argumentację faktyczną i prawną stron i uczestników w pismach
procesowych w tym odwołaniu, na rozprawie jak i stanowiskach końcowych w załączniku do
protokołu, które przedstawiono w części wstępnej uzasadnienia – stanowiska stron, Izba
zważyła jak poniżej.
Izba uwzględnia w całości podniesione zarzuty odwołania oparte na art.29 ust.2 i art.7 ust.1
ustawy Pzp. co do naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy opisaniu przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia maksymalnej ilości komór jak i
zakazu
wyposażenia urządzenia w elementy obrotowe np.: wirniki.
Sygn. akt KIO 1680/18

Izba po rozważeniu dowodów i stanowisk stron oraz uczestników po stronie zamawiającego
stwierdza
, że zamawiający tak formułując wymogi techniczne a właściwie wymogi co do
budowy przedmiotu
zamówienia „trójkomorowy podajnik rurowy” do zastosowania w
centralnej klimatyzacji podziemnego zakładu górniczego (zadanie nr 2) dokonuje opisu
prze
dmiotu zamówienia, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Bowiem zamawiający w
toku post
ępowania odwoławczego nie wykazał merytorycznego stanowiska co do jego
potrzeb a tym bardziej dowodów na konieczność wymagań co do budowy urządzenia
„trójkomorowy podajnik rurowy” opartego na patencie SIEMAG TECBERG. Natomiast
odwołujący składając odwołanie w zakresie zarzutów w nim podniesionych wskazał na brak
możliwości złożenia oferty z powodu zaskarżonych postanowień SIWZ.
Zagadnienie centralnej klimatyzacji w zakładach górniczych węgla kamiennego było
przedmiotem rozstrzygania kolejno w
następujących postępowaniach przed Krajową Izbą
Odwoławczą: KIO 1382/16 oraz w sprawach połączonych KIO 634/17; KIO 652/17 i KIO
656/17. Ja
k już wyżej podkreślono w ustaleniach Izby pierwszą ze spraw, która miała
miejsce przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą a dotyczyła opisu przedmiotu zamówienia,
rozstrzygnięto na korzyść zamawiającego wówczas Katowicki Holding Węglowy(KHW),
oddalając odwołanie. W tej sprawie Izba orzekła, że nie stanowi naruszenia zasad uczciwej
konkurencji ustalenie,
wymogu dla klimatyzacji centralnej w zakładach górniczych, zasady
bezpośredniej wymiany ciepła i ciśnienia a odmówiła zastosowania wymiany pośredniej
ciepła i ciśnienia. Orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej uwzględniono racje
zamawiającego Katowicki Holding Węglowy (poprzednika prawnego aktualnego
zamawiającego – Polska Grupa Górnicza S.A. w Katowicach) i przystępującego SIEMAG
TECBERG co do zakazu stosowania
w urządzeniach klimatyzacji wymiany pośredniej
ciśnienia i ciepła w podziemnych zakładach górniczych. W wyniku takiego rozstrzygnięcia
Izby zamawiający KHW przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w trakcie którego odrzucono między innymi ofertę odwołującego, jako nie spełniającą
wymogów SIWZ w zakresie równoważności z trójkomorowym podajnikiem rurowym dla
górnictwa podziemnego. W wyniku przeprowadzonego z urzędu dowodu z opinii Biegłego
Instytutu, wykonanej przez P
olitechnikę Gdańską stwierdzono brak równoważności oferty
odwołującego co do oferowanego urządzenia UWX-3K-Ex-01. Pomimo stwierdzenia w opinii
funkcjonalności oferowanego urządzenia UWX-3K-Ex-01 to ze względu na parametr
techniczny co do temperatur wody,
w zakresie uzyskiwania różnic temperatury między
obiegiem wody pierwotnym wody lodowej a obiegiem wtórnym wody ciepłej, nie
potwierdzono równoważności oferowanego urządzenia. Tak więc jedynie z tego powodu
(wymagana różnica temperatur wody) oferta odwołującego (Sygn. akt KIO 634/17) nie
została uznana za równoważną w stosunku do trójkomorowego podajnika rurowego SIEMAG
Sygn. akt KIO 1680/18

TERCBEG -
wzorcowego urządzenia. Ta równoważność została stwierdzona przy
występujących elementach obrotowych w urządzeniu UWE-3K-EX-01, które nie zostały
zakwestionowane
zarówno przez zamawiającego (wówczas Katowicki Holding Węglowy) jak
i przez uczestnika SIEMAG TECBERG, to jest konstrukcja obrotowa i zabudowana pompa
łopatkowa, wspomagająca obieg wysokiego ciśnienia. Z treści opinii Biegłych wynikało, że
oferowane urządzenie odwołującego spełnia co do funkcjonalności wymóg równoważności
ale tylko ze względów formalnych nie można przyznać równoważności (opinia Gdańsk luty
2018 : strona 6 ostatni akapit strona 7 pierwszy akapit oraz strona 8 przedostatni akapit;
protokół z rozprawy z dnia 10.04.2018 w sprawie o Sygn. akt: KIO 634/17;652/17;656 /17
strona 5 ostatni akapit i strona 6 pierwszy i drugi akapit).
Izba uwzględniając zarzuty odwołania w całości w niniejszym postępowaniu podzieliła
stanowisko
odwołującego,
który
zakwestionował
ograniczenia
ustalone
przez
zamawiającego co do budowy opisanego w SIWZ przedmiotu zamówienia „trójkomorowy
podajnik rurowy” (system PES – Pressure Exchange System). Definicja tego urządzenia
zamieszczona jest
na str. 20 i 21 SIWZ w pkt V Definicje i słownik terminów technicznych
istotnych dla Zamawiającego ppkt 2 gdzie zdefiniowano urządzenie „trójkomorowy podajnik
rurowy
” (system PES – Pressure Exchange System)”. Zastrzeżenie odwołującego odnosi się
do w
ymogu, że urządzenie ma zawierać się „w maksymalnie 3 komorach” jak i
„zapewniające przepływ wody lodowej zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów
pierwotnego i wtórnego bez elementów obrotowych (typu np. dodatkowy wirnik). Zdaniem
odwołującego jest to niedopuszczalna ingerencja zamawiającego, naruszająca konkurencję
przez narzucanie wymogów co do budowy urządzenia (pn. trójkomorowy podajnik rurowy
PES)
w sytuacji gdy urządzenie spełnia wymagania funkcjonalne i wydajnościowe. Izba
podziela stanowisk
o odwołującego z powodu, że zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek
argumentów, które by wskazywały na konieczność takiej konstrukcji ze względu na
wymagania czy to
funkcjonalne czy wydajnościowe urządzenia. Przedstawione dowody
przez zamawiającego jak i przystępującego SIEMAG TECBERG z poprzednich postępowań
odwoławczych faktycznie wskazują na brak równoważności urządzenia UWX-3K-Ex-01 do
urządzenia wzorcowego trójkomorowy podajnik rurowy chroniony patentem SIEMAG
TECBERG
. Niemniej powód odmowy równoważności na podstawie powołanych z urzędu
Biegłych (Opinia Politechnika Gdańska) dotyczył jednego aspektu urządzenia to jest nie
osiągania wymaganej różnicy temperatur wody lodowej i wody cieplej w obiegach
pierwotnym i wtórnym. W pozostałym zakresie różnic, to jest występowania elementów
obrotowych
czy też ilości komór, nie stwierdzono ani w Opinii, ani na przesłuchaniu Biegłych
na rozprawie,
wskutek zadawanych pytań czy to przez zamawiającego, czy przystępującego
Sygn. akt KIO 1680/18

SIEMAG TECBERG,
podając jako przyczyny braku równoważności oferowanego urządzenia
z referencyjnym urządzeniem.
O
dwołujący na rozprawie w przedmiotowej sprawie twierdził, że aktualnie posiadane
urządzenie tę przyczynę braku równoważności (poziom różnicy temperatur wody) ma
zlikwidowaną i w sumie jest to inne urządzenie niż UWX-3K-Ex-01. Przy czym ani
zamawiający, ani przystępujący SIEMAG TECBERG nie odniósł się do stwierdzenia
odwołującego na rozprawie „jeszcze raz podkreślam, że urządzenie, które chcemy
zaoferować w tym postępowaniu, jest innym urządzeniem niż to badane przez Biegłych w
tamtym postępowaniu. Jest inny moduł redukcji ciśnienia, tj. inne, kompletne urządzenie,
natomiast nadal w tym urządzeniu użyty jest wirnik. Dlatego kwestionujemy postanowienie
SIWZ, które uniemożliwia złożenie urządzenia zawierającego wirnik”.
Podsumowując, uwzględnienie zarzutu co do nieuzasadnionego przez zamawiającego
zakazu elementów obrotowych, czy też ilości komór Izba stwierdza.
W ocenie Izby postawienie w aktualnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
ograniczenia co do budowy
urządzenia a nie jego funkcjonalności to jest zakazu elementów
obrotowych typu np. dodatkowy wirnik, stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji
sprowadzające się do wypełnienia przesłanki z art.29 ust.2 ustawy Pzp. z powodu nie
wykazania przez zamawiającego potrzeby takiej regulacji.
Zamawiający nie odniósł się do zarzutów odwołania co do braku potrzeb zamawiającego w
takim uksztaltowaniu postan
owień SIWZ zarówno co do ilości komór jak i elementów
obrotowych.
Zamawiający na odparcie zarzutów jak już wyżej nadmieniono przedstawił
Opinię Biegłych z Politechniki Gdańskiej na okoliczność, że oferowane urządzenie
odwołującego nie spełnia wymogu równoważności (trójkomorowy podajnik rurowy według
patentu
SIEMAG TECBERG a urządzenie odwołującego UWX-3K-Ex-01). Powyżej dowód
Opinii oceniono pod kątem zarówno jego przydatności jak i nieprzydatności w sprawie.
Prawidłowo ocenił ten dowód odwołujący stwierdzając, że może on służyć w szczególności
do stwierdzenia równoważności bądź braku równoważności. Natomiast Izba oceniając ten
dowód stwierdziła już jak powyżej, że wskazuje on na to, że okoliczność elementów
obrotowych w urządzeniu UWX-3K-Ex-01 nie przesądziła o braku równoważności z
urządzeniem referencyjnym to jest trójkomorowym podajnikiem rurowym według patentu
SIEMAG TECBERG.
Skoro zamawiający na okoliczność zarzutu, co do braku potrzeby dyktowania jak ma być
zbudowane
urządzenie, wskazuje innych producentów trzy komorowych systemów to
oznacza,
że nie dopuszcza rozwiązań równoważnych to znaczy o innej budowie ale
spełniających wymagane parametry funkcjonalności czy też wydajności.
Sygn. akt KIO 1680/18

Z kolei
jeżeli przyjąć według wymogów SIWZ, że budowa trójkomorowego podajnika
rurowego ma istotne znaczenie
dla funkcjonowania czy wydajności urządzenia (maksymalnie
trzy komory i brak elementów obrotowych np. wirnik) to przynajmniej zamawiający powinien
przedsta
wić te okoliczności pod ocenę odwołującego i rozwagę Izby co do obiektywnych w
tym zakresie potrzeb zamawiającego. Natomiast zamawiający żadnych okoliczności w tym
zakresie nie przedstawił. Tak więc za przekonywującą Izba uznała argumentację
odwołującego przedstawioną na rozprawie: Dowód nr 3 przedstawiony przez zamawiającego
wskazuje innego producenta, który domniemywam nawet gdyby spełniał parametry,
określone w specyfikacji, co do budowy urządzenia, to ja mam urządzenie, które ma inną
budowę niż opisana przez zamawiającego, ale spełniające wymagania funkcjonalne i
wydajnościowe. Reasumując, tylko z tego powodu, że mam inną budowę urządzenia nie
mogę złożyć oferty zamawiającemu. I dalej „Odnosząc się ogólnie do dowodów, które
przedłożył przystępujący przy piśmie z 03.09.2018 w mojej ocenie nie mają one znaczenia
d
la rozstrzygnięcia w sprawie, a jedynie świadczą o tym, że moje urządzenie nie spełnia
wymogów zamawiającego. One mają potwierdzić i potwierdzają, że urządzenie, które
złożyliśmy w poprzednim postępowaniu, prowadzonym przez KHW, nie spełniało wymagań
tamte
j specyfikacji, natomiast w tym postępowaniu odwołujący zamierza złożyć ofertę na
inne urządzenie, którego w stosownym czasie będzie badana równoważność. Nie są to
dowody służące wykazaniu przesłanek bezpodstawności odwołania. Uważam, że dowody te
nie wska
zują w żaden sposób uzasadnienia dla zamawiającego sformułowania wymogów
tak jak to sformułował. Ma to wartość historyczną, a nie służy przedmiotowemu
postępowaniu”.
Reasumując zamawiający i popierający go przystępujący nie wykazali obiektywnych
okoliczności, które wymagały by obostrzeń co do budowy urządzenia trójkomorowego
podajnika rurowego według wskazań SIWZ.
Natomiast na rozprawie pełnomocnik zamawiającego, jak już nadmieniono powyżej
przywołał innych dostawców niż SIEMAG TECBERG trzykomorowego systemu odzyskiwania
energii.
Powołał się na potrzeby zamawiającego do których wykonawcy mają się dostosować
bez względu na obiektywność tych potrzeb, na zakaz prototypów, warunki geologiczno-
górnicze kopalń i nie dopuszczenie stosowania turbin Peltona, bo turbina Peltona posiada
elementy wirowe, na istniejące zagrożenie metanowe. Ponadto pełnomocnik
zamawiającego wskazał, „rozeznano rynek, zwłaszcza w Polsce, odbyliśmy spotkania z
stowarzyszeniem inżynierów i techników górnictwa, którzy oszacowali nam konieczną moc
chłodniczą na kopalni Marcel w 2014. Również w 2016 Zespól Zagrożeń Klimatycznych z
udziałem Głównego Instytutu Górnictwa z udziałem najwyższego autorytetu prof. N. S. AGH.
(…) Ostatecznie w Europie zrezygnowano ze stosowania turbiny Peltona jako przestarzałego
Sygn. akt KIO 1680/18

rozwiązania i jako miarodajne stosuje się rozwiązanie PESA. (….) chcemy wykluczyć, że
ktoś przyjdzie z urządzeniem przestarzałym. Z samej zasady jest to urządzenie gorsze niż
PESA. PESA nie posiada elementów wirujących, jest to inne rozwiązanie, które bardziej nam
odpowiada. Zasadnicza różnica między turbiną Peltona a PESĄ polega na tym, że
redukujemy ciśnienie poprzez zastosowanie tłoku wodnego, a nie turbiny wirującej.(…)
uzyskaliśmy dodatkowo koreferat naukowy AGH prof. nadzwyczajnego D. O., wychowanka
prof. S.
i przyjęto jako optymalne rozwiązanie PESA.(…) Nie mogę przedłożyć Izbie
dokumentu w całości, ponieważ są tu elementy tajemnicy przedsiębiorstwa, które są
chronione. Chcę przywołać str. 19, podsumowanie, z którego wynika, że poprawnie
skonstruowaliśmy SIWZ pod względem technicznym. Podsumowując pracę prof. O.,
zwracam uwagę ze przedstawiliśmy jemu koncepcję podziału zadania na trzy części, tj. jak
mówiłem rurociągi, infrastruktura na powierzchni, urządzenie podziemne i prosiliśmy o
opinię, co do tego, aby te wszystkie części ze sobą korelowały. Wprost nie pisze, że jedynym
urządzeniem może być trójkomorowy podajnik cieczy, ale przyznał, że proponowane przez
nas rozwiązanie PESY jest prawidłowe. Chciałbym zwrócić uwagę, że gdyby coś zmienić w
tych częściach połączonych mogłoby spowodować, że całość nie byłaby funkcjonalna,
sprawna
”.
P
rzystępujący wypowiadając się na rozprawie stwierdził m.in. Chciałbym również zwrócić
uwagę na to, że nie zgadzam się z interpretacją odrzucenia oferty odwołującego w
postępowaniu na kopalnię Mysłowice-Wesoła 24.03.2017, bowiem że zamawiający KHW
odrzucił ofertę odwołującego jako nierównoważną nie oznacza, że mogły istnieć inne powody
tej
nie równoważności, albo że te powody są prawidłowe i w związku z tym nie oznacza to,
że z innych powodów, niż wskazane w tym piśmie, można uznać produkt za nierównoważny.
Uważam, że te dowody ze specyfikacji czy dowody odrzucenia 24.03.2017 jak również
mojego pisma z 14.04.2017, dowód nr 6, nie są adekwatne do rozpoznania tej sprawy. Ja
uważam, że biegli w opinii z Politechniki Gdańskiej w ogóle nie odnosili się do kwestii
elementów wirujących, czy też trójkomorowego podajnika cieczy. Oni odnosili się do
kryteriów równoważności, decyzji o odrzuceniu oferty, a także praktycznych rozwiązań
o
dwołującego i z tego wywiedli, czy jest spełniona równoważność, opisana w danym SIWZ.
W związku z tym wywodzenie do niniejszej sprawy, iż o pewnych kwestiach nie wypowiadali
się, nie oznacza, że te rozwiązania, które nie komentowali, są dopuszczalne, co oznacza, że
biegli nie uznali tych okoliczności za nieistotne”.
Odwołujący odnosząc się do wypowiedzi zamawiającego i przystępującego SIEMAG
TECBERG między innymi na rozprawie stwierdził ”Nie zgadzam się też z zarzutami
Przystępującego, że nie prawidłowo sformułowaliśmy zarzuty odnośnie maksymalnie
trójkomorowego systemu PESA, czyli więcej części, tak więc nasze odwołanie należy
Sygn. akt KIO 1680/18

rozpatrywać od treści, a nie nazw. Reasumując, oczekujemy skreślenia „maksymalnie”. Jest
to jeden z trzech wniosków. Też chciałbym sprostować pewne przekłamania i stwierdzam, że
my nie oferujemy turbiny P
eltona, nie będziemy oferować prototypu, nasze rozwiązanie nie
jest bardziej złożone niż referencyjne, bo aktualnie nie posiada silnika”.
Izba odnosząc się do powyżej zacytowanych wybranych argumentów stron i uczestnika na
rozprawie stwierdza
jak powyżej to jest, że ani zamawiający, ani przystępujący nie odnoszą
się do postawionego zarzutu, który brzmi jakie potrzeby zamawiającego obligują go do
ograniczenia ilości komór do maksymalnie trzech i jakie powody wykluczają stosowanie
elementów obrotowych np. wirnik. Dlaczego zamawiający nie ogranicza wymagań przez
określenie funkcjonalności i wydajności urządzeń a przez budowę. Dlaczego kompletne
urządzenie typu PES może mieć maksymalnie trzy komory oraz dlaczego nie może mieć
elementów obrotowych np. wirnik. Zamawiający ani przystępujący nie udzielają na te pytania
odpowiedzi a tylko posługują się następującymi stwierdzeniami czy też zaostrzeniami
p
rzystępujący na rozprawie ”Chciałbym również zwrócić uwagę na to, że nie zgadzam się z
interpretacją odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu na kopalnię Mysłowice-
Wesoła 24.03.2017, bowiem że zamawiający KHW odrzucił ofertę odwołującego jako
nierównoważną nie oznacza, że mogły istnieć inne powody tej nie równoważności, albo że te
powody są prawidłowe i w związku z tym nie oznacza to, że z innych powodów, niż
wskazane w tym piśmie, można uznać produkt za nierównoważny. Uważam, że te dowody
ze specyfikacji czy dowody odrzucenia 24.03.2017 jak również mojego pisma z 14.04.2017,
dowód nr 6, nie są adekwatne do rozpoznania tej sprawy. Ja uważam, że biegli w opinii z
Politechniki Gdańskiej w ogóle nie odnosili się do kwestii elementów wirujących, czy też
trójkomorowego podajnika cieczy. Oni odnosili się do kryteriów równoważności, decyzji o
odrzuceniu ofer
ty, a także praktycznych rozwiązań odwołującego i z tego wywiedli, czy jest
spełniona równoważność, opisana w danym SIWZ. W związku z tym wywodzenie do
niniejszej sprawy, iż o pewnych kwestiach nie wypowiadali się, nie oznacza, że te
rozwiązania, które nie komentowali, są dopuszczalne, co oznacza, że biegli nie uznali tych
okoliczności za nieistotne”. Z powyższych wywodów przystępującego wynika, że Biegłych
zwłaszcza na rozprawie nie pytano czy równoważność zachodzi w przypadku urządzeń
obrotowych np. wirnik i nie wiadomo jakiej odpowiedzi by udzielili gdyby im zadano pytanie.
Niemniej ani zamawiający, ani przystępujący nie negują faktu, że elementy obrotowe
urządzenie odwołującego UWX-3K-Ex-01 zawierało. Tym bardziej należy zadać i
odpowiedzieć na pytanie dlaczego ani zamawiający, ani przystępujący mając Biegłych na
rozprawie nie zadali w tym kierunku pytania pod
kątem równoważności UWX-3K-Ex-01 z
urządzeniem typu PES. W ocenie Izby należy domniemywać, że ani zamawiający, ani
odwołujący nie uważali tych okoliczności (element obrotowy np. wirnik) za wykluczające
Sygn. akt KIO 1680/18

równoważność rozwiązania UWX-3K-Ex-01 z systemem PES wzorowanym na
trójkomorowym podajniku rurowym na patencie SIEMAG TECBERG.
Co do kwestii podzi
ału zamówienia na części (rurociągi, trójkomorowy podajnik rurowy i
chłodnice powietrza oraz powierzchniowa stacja klimatyzacji centralnej) i podnoszonej przez
zamawiającego kwestii braku kompatybilności tych zadań, wskutek uwzględnienia
odwołania. W ocenie Izby w sytuacji uwzględnienia odwołania zmiana SIWZ zostanie
wprowadzona
przed terminem składania ofert co umożliwi zapewnienie kompatybilności
poszczególnych zadań wykonawcom składającym oferty.
Co do argumentacji przystępującego o nie zakwestionowaniu wszystkich zapisów
postanowień SIWZ zawierających zwroty odnoszące się do „trójkomorowy podajnik rurowy”
to jest „w maksymalnie trzech komorach” czy też „bez elementów obrotowych (typu np.
dodatkowy
wirnik)” to w ocenie Izby obowiązkiem zamawiającego wskutek uwzględnienia
odwołania jest ujednolicić wszystkie zapisy zawierające kwestionowane postanowienia w
SIWZ.
Reasumując Izba nie stwierdza aby w wyniku przeprowadzonego postępowania
odwoławczego zamawiający wykazał, że uwzględnienie zarzutów odwołującego narusza
jego interes w kwestiach
dbałości o potrzeby zamawiającego, zwłaszcza co do jakości
produktu, ochrony obowiązujących przepisów prawa, kompatybilności zadania podzielonego
na trzy części, jak i słusznego interesu zamawiającego czy też próby przedłużenia procedury
postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp uwzględniono odwołanie
stwierdzając naruszenie art.29 ust.2 i art.7 ust.1 ustawy Pzp w związku z kwestionowanymi
w odwołaniu postanowieniami SIWZ.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w spra
wie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę 18.900,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego
(15.000,00zł), wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat
(3.600,
00zł.) i koszty dojazdu na rozprawę (300,00zł.).

Sygn. akt KIO 1680/18

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
• Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25