rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1627/18
KIO 1627/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Gliwice
przy dziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów
S.A. w Gliwicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Gliwice
przy dziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów
S.A. w Gliwicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę Mostostal
Warszawa S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych jako wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia
3 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1627/18
Zamawiający Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44 - 100 Gliwice, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa odcinka drogi od
ul.
Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta”,
o
numerze nadanym przez zamawiającego ZA.271.114.2017, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 stycznia
2018 r. pod numerem 2018/S 014 - 027767, zwane dalej jak
o „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego,
o
wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”.
W dniu 3 sierpnia
2018 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 13 sierpnia 2018 r. odwołanie
od wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02 - 673 Warszawa, dalej zwany jako
„odwołujący”. W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ich
niezastosowanie oraz błędną wykładnię, i w konsekwencji zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum
EUROVIA pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie
udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, ze oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego oraz wynikającego z przepisów prawa
powszechnie obowiązujących;
2.
naruszenie art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
poprzez ich błędne
zastosowanie ora
z błędną wykładnię, a w konsekwencji zaniechanie przez
z
amawiającego czynności polegającej na uznaniu zastrzeżenia dokonanego przez
Konsorcjum EUROVIA w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz
załączonych do nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia
bezskutecznego
oraz zaniechaniu udostępnienia odwołującemu tej części
dokumentacji p
ostępowania pomimo, iż Konsorcjum EUROVIA nie wykazało, że
informacje zawarte w treści wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11
ust. 4 UZNK i w związku z tym zamawiający miał obowiązek
odtajnić tę część dokumentacji postępowania oraz udostępnić ją na wniosek złożony
przez
odwołującego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
z
uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu, w tym odrzucenie Konsorcjum
EUROVIA z p
ostępowania. Ponadto wniesiono o uznanie czynności zastrzeżenia
dokonanego przez Konsorcjum EUROVIA wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie
załączników do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego,
które nie spełnia wymogów wskazanych w UZNK i nakazanie odtajnienia tej części
dokumentacji po
stępowania, a także udostępnienia jej odwołującemu.
Na wstępie uzasadnienia wniesienia środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył
stan faktyczny sprawy.
Następnie, w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w odwołaniu, tj. naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., odwołujący podniósł co
następuje.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum EUROVIA jest ceną rażąco niską. Według
odwołującego, jak słusznie stwierdził zamawiający, jest ona niższa o więcej niż 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
z
należytą starannością, przed wszczęciem postępowania. Z rażąco niską ceną mam do
czynienia, gdy jest ona niewia
rygodna, nierealistyczna oraz odbiega wysokością od wartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego w sposób należyty oraz cen pozostałych
ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych.
W dalszej kolejności odwołujący przytoczył treść art. 90 ust. 1 p.z.p. i podniósł, że
o
bowiązek wykazania, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska spoczywał na
Konsorcjum EUROVIA, pod rygorem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Ponadto, według odwołującego, na podstawie wyroku
Izby z 24.06.2010 r. o sygn. akt
KIO/UZP 1157/10 (por. także KIO/UZP 1068/08, KIO/UZP
1443/08, KIO 750/16) wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. ustanawia
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaś domniemanie to może być obalone wyłącznie w wyniku przedstawienia przez
Konsorcjum EUROVIA wyczerpujących wyjaśnień rażąco niskiej ceny, popartych dowodami
na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Odwołujący zaznaczył również, iż na kanwie
wyroku Izby z 11.05.2015 r., sygn. akt KIO 825/15, dozwolonym jest badanie cen
jednostkowych,
pod kątem ich rażąco niskiego charakteru.
W ocenie odwołującego nie znajduje uzasadnienia lakoniczna argumentacja
Konsorcjum EUROVIA,
powołująca się na ryczałtowy charakter ceny w postępowaniu.
Zamawiający w wezwaniu wskazał jednoznacznie, że szczególnie rażąco niska jest cena
w
pozycji 01 „Roboty drogowe" tabeli cen ryczałtowych, wymagał jednak od Konsorcjum
EUROVIA złożenia wyjaśnień w zakresie wszystkich istotnych składowych ceny
zaoferowanej przez tego w
ykonawcę. Powyższe wzbudziło więc szczególną obawę
z
amawiającego o realność wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowane kwoty.
W wezwaniu
zamawiający wskazał na potrzebę zbadania konkretnych uwarunkowań oraz
obiektywnych czynników mających wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum
EUROVIA,
w porównaniu do wartości zamówienia oraz cen zaoferowanych przez innych
wykonawców. W ocenie odwołującego Konsorcjum EUROVIA, w piśmie skierowanym do
za
mawiającego, w żadnej mierze nie przedstawiło dowodów, ani nie uprawdopodobniło
swojej wersji,
wskazującej na możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.
Wyjaśnienia te nie wskazują bowiem na żadne konkretne okoliczności ani zestawienia,
choćby procentowe (w miejsce kwotowych, gdyby takowych wykonawca nie mógł ujawnić)
czynników mających wpływ na ukształtowanie ceny w ten sposób, że należy ocenić ją jako
rażąco niską. Dodatkowo, w treści pisma wykonawcy odnaleźć można odwołanie do
„optymalizacji" lub „oszczędności", jednak nie wskazano tam nie tylko składowych tychże,
ale również skali porównawczej, choćby w zakresie ceny wyjściowej, gdyby takowych
optymalizacji czy oszczędności nie zastosowano. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący zacytował fragment wyroku Izby z 3.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16,
KIO 2392/16.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach Konsorcjum EUROVIA pojawiają się
lakoniczne treści, wiele cytatów z orzecznictwa, brakuje jednak rzetelnego wyjaśnienia,
jakiego ma prawo spodz
iewać się zamawiający po profesjonalnym uczestniku rynku, za
którego przecież wykonawca także się uważa. Nie wykazano w żaden sposób, a tym
bardziej nie dowiedziono w piśmie wykonawcy, w jaki sposób budząca wątpliwości
z
amawiającego część powinna być uznana za realną.
Odwołujący zaznaczył również, że w treści JEDZ lider oraz partner Konsorcjum
EUROVIA wskazali sumarycznie, że 90% zakresu zamówienia zamierza podzlecić
podwykonawcom.
W ocenie odwołującego oznacza to, że do wyjaśnień ceny wykonawca
powinien p
rzywiązać szczególną wagę. Tymczasem w piśmie Konsorcjum EUROVIA
czytamy o składowaniu i utylizacji odpadów oraz walcach posiadających większą niż
dotychczas wydajność w zakresie zagęszczania. W opinii odwołującego sytuacja faktyczna,
w przypadku oferty Konsorcjum EUROVIA,
jest taka, że samodzielnie wykonać ono zamierza
jedynie 10% zamówienia, zatem wyjaśnienia ceny powinny więc koncentrować się na
dowodach na potwierdzenie należytej kalkulacji w szczególności ofert podwykonawców, co
do zysku oraz w zakresie
rezerwy na realizację umowy.
Ponadto o
dwołujący podniósł, iż w tabeli cen ryczałtowych Konsorcjum Eurovia cena
wskazana w pozycji „Roboty drogowe" odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych
w
ykonawców - średnia cena „Robót drogowych" wszystkich ofert jest wyższa od ceny
Eurovia o ponad 13%, natomiast kolejny w
ykonawca zaoferował cenę w tej pozycji
o 7,5%
wyższą od ceny Eurovii, gdy wartość robót drogowych w przedmiotowej inwestycji
stanowi ponad połowę wartości całości oferty. Zamawiający faktycznie wskazał tę pozycję
w zapytaniu z
dnia 13.06.2018 r. jako istotną część składową oferty, jednakże się do niej nie
ograniczył. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Eurovia miało najniższe ceny,
w
porównaniu do cen innych wykonawców, również w innych pozycjach: „Mury oporowe",
„Przebudowa wodociągu", „Kanalizacja sanitarna", „Przebudowa linii WN" i „Budowa kanału
technologicznego". Natomiast
Konsorcjum Eurovia nie odniosło się chociażby do pozycji
„Przebudowa linii WN", której wartość stanowi jedynie ok. 50% wartości cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców. Zatem w ocenie odwołującego, należy zdecydowanie
podkreślić, że wykonawca w żaden sposób nie poczynił starań skutecznego wyjaśnienia
wątpliwości powstałych w stosunku do rażąco niskiej ceny jego oferty. Następnie odwołujący
zacytował fragment wyroku Izby z 23.03.2017 r. o sygn. akt KIO 422/17.
Zarzutu oznaczony nr 2 w odwołaniu, tj. naruszenie art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust.
1 i 3
p.z.p. odwołujący uzasadnił w sposób następujący.
Odwołujący przytoczył treść art. 8 ust. 1 p.z.p., art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz wyroku
Krajowej Izba Odwoławczej z 5.03.2016 r. sygn. akt KIO 275/16, co do przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dalszej części uzasadnienia wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący
podniósł, że Konsorcjum EUROVIA w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
cytuje orzecznictwo, powołuje się na pojedyncze aspekty ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa lidera Konsorcjum, pomijając zupełnie uzasadnienie w zakresie
zapewnienia ochrony tejże tajemnicy przez partnera Konsorcjum. Wykonawca nie wykazuje
żadnych konkretnych i faktycznych działań mających uzasadnić i uprawdopodobnić,
iż załączniki do pisma faktycznie mogą uzyskać miano tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocen
ie odwołującego zamawiający również - jak wynika z historii korespondencji
pomiędzy nim a odwołującym - waha się co do odtajnienia treści pisma, gdyż najpierw
informuje o
dwołującego o zastrzeżeniu całości wyjaśnień, a następnie na wniosek
przekazuje pismo
wiodące, pozostawiając utajnionymi załączniki do niego. Takie działanie,
w
opinii odwołującego, jest zupełnie nieuzasadnione.
Ponadto, według odwołującego, złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa oznaczonych informacji nie zawsze będzie „wykazaniem", o którym mowa
w powołanym wyżej przepisie, gdyż wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić.
Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 p.z.p. ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające
gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające się w wielu
postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie
dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną
wartość gospodarczą, itd. Dla owego „wykazania" często nie wystarczą same deklaracje
i
twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także
udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych
w
cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (tak Izba w wyroku z 7.04.2015 r. sygn. akt KIO
568/15, 570/15.).
W konsekwencji powyższego, zdaniem odwołującego, konsorcjum EUROVIA nie
zadośćuczyniło obowiązkowi wykazania, najpóźniej w terminie złożenia wyjaśnień wraz
z
załącznikami, iż spełniają one przesłanki kwalifikujące ich treść jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum EUROVIA
uznać należy za nieskuteczne i niepodlegające konwalidacji.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
ustnej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego,
w tym kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą VAT złożoną na rozprawie.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Zakres ko
gnicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z 09.09.2016
r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W
toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w art. 185 ust. 2 p.
z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału
w sprawie - po stronie zamawiaj
ącego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia konsorcjum Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A.
w
Gliwicach ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice (dalej zwani jako "przystępujący").
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym, złożonym na
posiedzeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,
złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie
odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie, zamawiający
przedstawił ustną odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący poparł twierdzenia
zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.
187 ust. 1 p.z.
p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Izba nie podzieliła twierdzeń przystępującego o odrzuceniu odwołania w zakresie
zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p., ze względu na przekroczenie
zawitego terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p., bowiem uczestnik postępowania
w żaden sposób nie wykazał twierdzeń, z których wywodził korzystne dla siebie skutki
prawne, poprzestając na wybiórczym zacytowaniu fragmentów odwołania, które nie mogły
w
sposób skuteczny podważyć okoliczności, że dnia 9 sierpnia 2018 r. zamawiający
przedstawił odwołującemu swoją decyzję o udostępnieniu uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa
wyjaśnień
dotyczących
wyliczenia
ceny
przystępującego
(vide korespondencja elektroniczna z 9.08.2018 r. - w aktach sprawy) i od tej daty dla
odwołującego zaczął biec termin na wniesienie środka ochrony prawnej w tym zakresie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak pod
niósł odwołujący, złożył on w postępowaniu ofertę, która została
sklasyfikowana przez zamawiającego na drugim miejscu, co oznacza, że w przypadku
wykluczenia Konsorcjum z postępowania, za najkorzystniejszą powinna zostać uznana
oferta odwołującego. Zaś w konsekwencji naruszenia p.z.p., odwołujący może ponieść
szkodę, w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia.
M
ając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
1 p.z.p.
, zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji
czy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby ocenić, że wyjaśnienia przystępującego
w zakresie sposobu kalkulacji
ceny są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie udostępnić ich
odwołującemu, - w dalszej kolejności do oceny czy rzeczone wyjaśnienia, złożone na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., potwierdzają prawidłowość kalkulacji
ceny ofertowej, w tym czy zamawiający prawidłowo uznał, że nie została wypełniona
hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 p.z.p.
, skutkująca odrzuceniem oferty
wykonawcy
z powodu rażąco niskiej ceny.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,
a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie
doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za
uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności
w
istniejącym stanie prawnym, a w konsekwencji powoduje, że odwołanie należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
96 ust. 3 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p. -
sformułowany przez odwołującego jako błędne
zastosowanie oraz błędną wykładnię ww. przepisów, a w konsekwencji zaniechanie przez
zamawiającego czynności polegającej na uznaniu zastrzeżenia dokonanego przez
przystępującego, w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączonych do
nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego oraz
zaniechaniu udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania pomimo,
iż przystępujący nie wykazał, że informacje zawarte w treści wyjaśnień stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k, i w związku z tym zamawiający miał
obowiązek odtajnić tę część dokumentacji postępowania oraz udostępnić ją na wniosek
złożony przez odwołującego – jako nieuzasadniony.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
po
dstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust.
1
p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast art. 8 ust. 3 p.z.p.
stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
s
tanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4
. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419),
dalej zwanej jako „z.n.k.”, zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Natomiast wskazany przez odwołującego art. 96 ust. 3 p.z.p. stanowi, że protokół
z
załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się – w rozpoznawanej
sprawie
– po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Załącznikiem do protokołu, w myśl
art. 96
ust. 2 p.z.p. są informacje składane przez wykonawców, w tym wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny ofertowej.
W zakresie uwag natury ogólnej warto wskazać, że w przedmiocie tajemnicy
przedsiębiorstwa istnieje bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny. Jak trafnie
wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 26.04.2016 r., sygn. akt
II
GSK 2806/14 zastrzeżenie poufności na podstawie art. 11 ust. 4 z.n.k „może być uznane
za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa
w
tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą - co w tym
zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że
chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski -
nie została ujawniona do wiadomości publicznej i podjęte zostały w stosunku do niej przez
przedsiębiorcę działania zmierzające do zachowania jej poufności.” Izba w składzie
rozpoznającym niniejszą sprawę interpretację tą podziela.
W ocenie Izby,
aby dokonać skutecznego objęcia informacji zastrzeżeniem jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, musi zostać spełniona przesłanka materialna – zastrzeżona
informacja winna spełnić wszystkie elementy przytoczonej definicji tajemnicy z art. 11 ust.
4 z.n.k., tj. nie
być ujawniona do wiadomości publicznej, mieć charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny, który dotyczy przedsiębiorstwa zastrzegającego lub
stanowi
ć inną informację posiadającą wartość gospodarczą, oraz przesłanka formalna –
wykonawca winien udowodnić, środkami adekwatnymi do treści informacji, iż podjął
niezbędne działania w celu zachowania tej informacji w poufności.
D
ziałania podjęte przez przedsiębiorcę w celu utrzymania poufności określonych
infor
macji muszą mieć charakter „niezbędnych”. Oznacza to spełnienie rozsądnych
i
adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania
danych. Jak ujął to Sąd Najwyższy, „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony” (wyrok Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, podążając za wykładnią językową art. 8 ust. 3 p.z.p., należy zaznaczyć,
że po stronie wykonawcy zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży
ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają
wszystkie elementy
konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle
art. 11 ust. 4 z.n.k. Art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na to, na kim spoczywa
ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest
wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem ujawnienia
informacji wadliwie lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych, spoczywającym na
zamawiającym (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
odwołaniem należy uznać, że nie znalazła potwierdzenia, w treści uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego z dnia 23 czerwca 2018 r., argumentacja
odwołującego o ogólnym charakterze treści uzasadnienia, zawierającym głównie
orzecznictwo, bez wskazania wartości gospodarczej poufnych informacji.
W ocenie składu orzekającego przystępujący wykazał, że informacje zawarte
w
wyjaśnieniach kalkulacji sposobu ceny wraz z załącznikami - na które składają się
kalkulacje szczegółowe i oferty podwykonawców, spełniają wszystkie przesłanki materialne
określone w art. 11 ust. 4 z.n.k., przystępujący w sposób wyczerpujący i przekonujący
uzasadnił zastrzeżenie przedłożonych informacji, a także przedstawił dowody, wypełniające
warunek formalny w zakresie wykazania
podjęcia niezbędnych działań aby zachować
poufność zastrzeżonych informacji - adekwatnie do zawartości merytorycznej
przedstawionego uzasadnienia.
Aby przejść do meritum analizy przedłożonych informacji, w świetle wyżej
wywiedzionego standardu badania przesłanek jej zastrzeżenia, należy przede wszystkim
uwzględnić specyfikę zamówienia oraz rynku, na którym jest ono realizowane –
a
szczególnie to, czym przedsiębiorstwa na tym rynku ze sobą konkurują. W specyficznych
sytuacjach informacje na jednym rynku błahe mogą mieć kluczowe znaczenie dla
konkurencji na innym rynku (np. miejsce pozyskania materiałów czy półproduktów,
wykorzystywany zasób kadrowy, warunki współpracy z podwykonawcami czy kontrahentami,
zobowiązania wobec producenta sprzętu itp.). Dokonując subsumpcji powyższych przepisów
do ustalonego stanu faktycznego należy te szczególne okoliczności mieć na względzie – to
bowiem, co
w jednym zamówieniu jest kwestią poboczną, nie odgrywającą wielkiego
znaczenia w sensie prowadzenia przedsiębiorstwa przez wykonawcę, dla innego wykonawcy
na innym rynku może mieć znaczenie kluczowe dla zachowania przewagi nad konkurencją.
Krajowa Izba
Odwoławcze ustaliła, że przystępujący (vide str. 1 – 3 uzasadnienia
zas
trzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz
z
załącznikami z dnia 23.06.18 r.) wskazał, że są to informacje organizacyjne, dotyczące
sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia, w korelacji z metodami działania
przedsiębiorcy, doborem partnerów, za pomocą których już realizował podobne zlecenia
i
jego doświadczeń wynikających z prowadzenia działalności gospodarczej. Informacje te
określają sposób i metodę zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu
ze środkami rzeczowymi, aby mógł być osiągnięty cel w postaci wykonania usługi wysokiej
jakości, w sposób zapewniający spełnienie wymagań zamawiającego. Jest to zatem know–
how przedsiębiorstwa, będące również przedmiotem zamówienia – zastrzeżone informacje
nie stanowią w żaden sposób powielania treści materiałów przetargowych stawionych
w
dyspozycji wykonawców, którzy zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, a są
uzupełnione zindywidualizowaną treścią dotyczącą oferowanych warunków zamówienia
w
sposób wykonawcy właściwy i dostępny oraz dostosowany do wymagań zamawiającego.
Informacje te są opracowane w odniesieniu do indywidualnej sytuacji, dotyczącej
konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań
zamówienia, zatem są to informacje niepowtarzalne, ponadto posiadające wartość
gospodarczą dla przedsiębiorstw wykonawców. Wykonawca zaznaczał również, że
wyjaśnienia, posiadają istotną wartość gospodarczą, gdyż przedstawiają sposób działania
przy realizacji zamówienia i zawierają informacje dotyczące warunków handlowych
w
zakresie współpracy z podmiotami handlowymi.
Następnie w cytowanym uzasadnieniu zastrzeżenia poufności wskazano, że
zastrzeżone informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, tj. są to
informacje nieznane i ni
emogące być znane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną
działalność są nimi zainteresowane, w szczególności konkurentom z branży. Utajnione
informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego i jedynym miejscem ich zamieszczenia są wyjaśnienia
objęte pismem. Natomiast nie ma możliwości dowiedzenia się o (w szczególności sposobie
realizacji zamówienia) drogą zwykłą i dozwoloną, gdyż informacje znajdują się w posiadaniu
tylko ograniczonego
kręgu osób (pracownicy poinformowani o poufnym charakterze
informacji i o szczególnym trybie z nimi postępowania).
W konsekwencji
powyższego, po analizie treści uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa sposobu kalkulacji ceny, skład orzekający uznał, że przystępujący
w
sposób jednoznaczny i szczegółowy wykazał, że spełniono wymóg braku ujawnienia
informacji zastrzeżonych do wiadomości publicznej, przy wskazaniu na organizacyjny
i
handlowy charakter informacji, będący know – how konsorcjum, co niewątpliwie wpisuje się
w
przedstawiony we wcześniejszej części uzasadnienia sposób rozumienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Ponadto, w ocenie Izby,
uzasadnione są twierdzenia przystępującego zawarte
w uzasadnie
niu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz ze szczegółowymi
kalkulacjami i ofertami podwykonawców, jako mające istotną wartość gospodarczą, gdyż
„wiedza w zakresie metod wykonania zlecenia (w tym zakresie dedykowanych do wykonania
zamówienia partnerów) stanowi wartość, pozwalającą w dużej mierze na zoptymalizowanie
kosztów oraz maksymalizację zysków i wszystkie te elementy stanowią zatem istotną
wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, którą jesteśmy zobowiązani szczególnie chronić”
(vide str. 3 uzasadnienia z 23.06.2018 r.).
Izba uznała takie twierdzenia za wiarygodne i przekonujące, w szczególności na
kanwie dwóch okoliczności. Po pierwsze, pomimo udostępnienia przez zamawiającego
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i o
dbioru robót, charakter
wynagrodzenia jest ryczałtowy, natomiast za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz
sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia odpowiada
wykonawca (pkt 18 SIWZ), warto więc zaznaczyć, że w wyjaśnieniach kalkulacji ceny, które
są powiązane z załączonymi do nich kalkulacjami i ofertami, przystępujący obliczając cenę
wykazał, że wykorzystał swoje know – how, żeby przyjąć konkretne wartości i składniki, co
bezpośrednio wynika z treści zestawień. Zatem dzięki doświadczeniu i czynnikom
niedostępnym innym wykonawcom (które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) uzyskał
cenę oferty, która pozwoliła mu złożyć ofertę najtańszą w postępowaniu, co stanowi
rzeczywistą, wymierną wartość gospodarczą.
Po drugie,
zgodnie z twierdzeniami odwołującego, które nie zostały zanegowane
i
znajdują odzwierciedlenie w treści oferty przystępującego, przystępujący około
90%
zamówienia zamierza wykonać za pomocą podwykonawców. Zatem na rynku budowy
dróg, gdzie zgodnie z doświadczeniem życiowym, duże przedsiębiorstwa zlecają większość
prac swoim podwykonawcom, to właśnie posiadanie partnerów, którzy są wiarygodni co do
terminowości, rzetelności i jakości świadczeń, czy nawet responsywności i reakcji na
sytuacje kryzysowe,
a już zwłaszcza warunki współpracy z takimi podmiotami, są na rynku
niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwa często lata i wymaga inwestycji
ze strony przedsiębiorcy. Efektem gromadzenia tych doświadczeń i wiarygodności („marki”)
oraz wypracowyw
anie konkretnych warunków współpracy jest właśnie lista konkretnych,
wyselekcjonowanych podwykonawców, która bezpośrednio przedkłada się na zysk
wykonawcy, gdyż wiedza ta daje przedsiębiorcy realną przewagę konkurencyjną, której
wynikiem są takie oferty od podwykonawców, które – w rozpoznawanej sprawie - stanowiły
podstawę do zaoferowania ceny przystępującego znacznie niższej niż cena konkurencji,
a
tym samym wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba nie ma wątpliwości, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby mieć
znaczny wpływ na sytuację w jakiej zastrzegający znajduje się w stosunku do swoich
konkurentów, mając na uwadze specyfikę organizacji wykonania przedmiotu zamówienia.
Ponadto
Izba, mając na uwadze treść uzasadnienia, nie widzi podstawy, by zakwestionować
wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji – w istocie bowiem specyfika tego
konkretnego zamówienia wskazuje na fakt, iż informacje dotyczące warunków handlowych
mają w zasadzie kluczowe znaczenie przy formułowaniu oferty. Przystępujący wykazał przy
tym, że informacje te są skonkretyzowane indywidualnie dla jego przedsiębiorstwa i nie
dotyczą wszystkich tego typu podmiotów na rynku, a konkretnie jego, podejmując przy tym
odpowiednie
środki, aby te informacje zachować w tajemnicy. W związku z tym, mając na
uwadze jak duży udział w formułowaniu ceny odgrywają te informacje ich walor gospodarczy
wydaje się oczywisty.
Zatem
twierdzenia przystępującego, zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia poufności,
w ocenie Izby,
w sposób jednoznaczny wskazują, że informacje zastrzeżone przez niego
jako tajemnica gospodarcza, integralnie związane z obrotem gospodarczym, mogą być
potencjalnie użyte przez innego przedsiębiorcę, z korzyścią dla prowadzonej przez niego
działalności, co stanowi obiektywne kryterium wartości gospodarczej (jako wartości
ekonomicznej) objętych tajemnicą informacji, których ujawnienie istotnie zagroziłoby
interesom przedsiębiorcy. Wobec powyższego Izba uznała twierdzenia odwołującego
o
braku wartości gospodarczej za bezpodstawne.
W z
akresie stanowiska odwołującego o braku wykazania przez przystępującego
działań mających uzasadnić i uprawdopodobnić, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
wraz załącznikami, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba wskazuje jak niżej.
Na stronie 4 uzasadnienia
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa sposobu kalkulacji
ceny z 23.06.2018 r.,
przystępujący stwierdził, że chroniąc zastrzeżone informacje przed
ujawnieniem wykonawca (zgodnie ze str. 1 uzasadnienia rozumiany jako lider i partner
konsorcjum) pod
jął odpowiedne działania, zarówno o charakterze fizycznym - w postaci
wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak też technologii
zabezpieczających bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa, poprzez
logowanie do systemu
wewnętrznego firmy, co wymaga indywidualnego loginu i hasła
dostępu, a także powzięto środki prawne – poinformowanie pracowników o potrzebie
ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule umów o pracę oraz oddzielne umowy
o
poufność. Ponadto wewnętrzne mechanizmy kontroli i zabezpieczenia są stosowane
w
relacjach z kontrahentami, o czym świadczą klauzule o poufności w zawieranych
umowach.
Na dowód powyższego załączono regulamin ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
w
Przedsiębiorstwie Remontów Ulic i Mostów S.A. i zarządzenie Dyrektora Regionu Południe
Eurovia Polska S.A. dotyczące polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że oba dokumenty potwierdzają i rozszerzają
argumentację przystępującego co do stosowanych przez konsorcjum środków
zabezpieczających tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując na szczegółowe kroki
organizacyjne i techniczne
, które oba przedsiębiorstwa podjęły w celu utrzymania informacji
w tajemnicy, a także potwierdzają stosowane przez przystępującego zabezpieczenia
prawne, w tym poinformowanie pracowników o poufnym charakterze informacji,
wprowadzenie odpowiednich zapisów w regulaminach, nakazy zabezpieczenia informacji,
ograniczenie dostępu do informacji, kontrolowanie przestrzegania zasad zapewniania
tajemnicy
, nadzór nad przetwarzaniem informacji etc. Mając na uwadze charakter poufnych
informacji
– wyjaśnienia i kalkulacje ceny, sporządzone przez pracowników przystępującego,
na podstawie ofert podwykonawców, są to działania bezpośrednio adekwatne i niezbędne.
Ponadto d
ziałanie przystępującego, który dla stworzenia stanu tajemnicy musiał podjąć
działania zmierzające do zachowania poufności w stosunku co do ofert podwykonawców,
obejmując oferty te tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
dodatkowo potwierdza, że przystępujący podejmuje niezbędne środki do
zachowania poufności informacji i bezpośrednio koreluje również z treścią ofert
podwykonawców - kontrahenci przystępującego sami zastrzegli ich poufność, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (w aktach sprawy znajduje się 9 zastrzeżonych ofert, co stanowi niemal
połowę z ofert przedłożonych z wyjaśnieniami).
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przystępujący wykazał, iż dostęp do informacji
objętych tajemnicą jest kontrolowany i przez to ograniczony, zaś konkurencja została
skutecznie pozbawiona
prawa posiadania i korzystania z informacji objętych przez
przystępującego tajemnicą gospodarczą, gdyż osoby spoza kręgu podmiotów
wtajemniczonych przez samego dysponent
a tajemnicy takiego akcesu nie mają, zatem
wykazano, że spełniono przesłankę formalną, tj. przystępujący podjął niezbędne działania
w
celu zachowanie poufności informacji, adekwatne do charakteru zastrzeganych informacji,
zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Finalnie, należało argumentację odwołującego uznać nie tyle za próbę podważenia
spełniania przez zastrzeżoną informację kryteriów z ustawy z.n.k. (czego w zasadzie
w
odniesieniu do tych informacji nie uczynił), a za polemikę z zastrzeżeniem jako takim.
Odwołujący nie zaoferował przy tym żadnego standardu postępowania, z którym
postępowanie przystępującego można byłoby porównać i z którym nie wytrzymało by ono
konfrontacji. Izba również takiego standardu nie dostrzega – przeciwnie, przyjmując nawet
standard podwyższonej dbałości o zachowanie informacji w tajemnicy oraz wyśrubowany
standard oceny wartości gospodarczej należy uznać, że podjęte i stwierdzone w sprawie
czynności, przy dużym wpływie na sposób organizacji wykonania zamówienia, wskazują na
to, że informacje te w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego
i
polemika ze strony odwołującego tego faktu nie mogła skutecznie podważyć.
Izba również zwraca uwagę, że twierdzenia dotyczące ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczą obu członków konsorcjum, nie zaś wyłącznie lidera, oraz zostały
wykazane w stosunku co do obu podmiotów, co wynika z treści przedstawionego
uzasadnienia i złożonych z nim dowodów. Stanowisko odwołującego dotyczące pominięcia
partnera konsorcjum, w p
odstawie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz
z
załącznikami, jest wprost sprzeczne z ich literalną treścią i jako takie jest nieuprawnione.
Warto również nadmienić, że stanowisko, iż szczegółowy sposób kalkulacji ceny oraz
dane o podwykonawc
ach stanowią tajemnicę chronioną na kanwie art. 11 ust. 4 z.n.k. było
wielokrotnie podzielane zarówno w orzecznictwie Sądów Okręgowych (np. wyrok SO we
Wrocławiu z 7.04.2015 r. sygn. akt X Ga 57/15, wyrok SO w Katowicach z 20.04.2017 r.
sygn. akt XIX Ga 207/17, wyrok
SO w Łodzi z 27.03.2015 r. sygn. akt III Ca 1904/14, wyrok
SO w Warszawie z 5.06.2006 r. sygn. akt V Ca 440/06, wyrok SO w Katowicach
z 8.05.2007 r. sygn. akt XIX Ga 167/07, wyrok SO w Warszawie z 31.08.2012 r. sygn. akt
Ca 3061/11), jak i Kraj
owej Izby Odwoławczej (por. np. wyroki z 25.02.2014 r. sygn. akt KIO
189/14, z 18.12.2017 r. sygn. akt KIO 2483/17, KIO 2484/17, z 14.05.2013 r. sygn. akt KIO
908/13, z 9.05.2018 sygn. akt KIO 808/18).
Nie ulega wątpliwości, że analiza rynku prowadzi do wniosku, że zastrzeganie
informacji zawartych w ofertach, w szczególności wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny
ofertowej stało się niejednokrotnie sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości
podważenia i zaskarżenia dokumentów oraz danych zawartych w złożonych ofertach.
Informacje dotyczące relacji handlowych z innymi podmiotami często są niechętnie
upubliczniane przez wykonawców, co zasługuje na krytykę. Jednakże w ustalonym stanie
faktycznym rozpoznawanej sprawy nie mamy z taką sytuacją do czynienia.
W ocenie Izby przystępujący w sposób szczegółowy i adekwatny do zastrzeganych
informacji jednoznacznie wykazał zaistnienie materialnych i formalnych podstaw do objęcia
tajemnicą gospodarczą jego wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz z załącznikami,
nato
miast oszczędna argumentacja odwołującego nie mogła w żaden sposób podważyć
skuteczności zastrzeżenia tajemnicą tychże informacji, a tym samym wskazywać na
naruszenie prawa przez zamawiającego. Twierdzenia odwołującego, stanowiły raczej
nieuprawnioną polemikę z treścią uzasadnienia, która nie znalazła odzwierciedlenia w piśmie
z 23 czerwca 2018 r.,
zaś jednocześnie odwołujący nie sprostał w tym zakresie ciążącemu
na nim ciężarowi wykazania faktów, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne,
pozo
stawiając swoje stanowisko gołosłownym i niepotwierdzonym.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. -
sformułowany jako niezastosowanie tychże norm oraz
ich błędną wykładnię, i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
EUROVIA pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, wystosowane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., co dało podstawę do przyjęcia
oceny, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającego z przepisów prawa
powszechnie obowiązujących - jako nie posiadający uzasadnionych podstaw.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p.
„zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust.
3
p.z.p. zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano
wezwanie do złożenia wyjaśnień, określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami,
w
brzmieniu normy: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2)
pomocy publi
cznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wy
konania części zamówienia podwykonawcy.”,
a także w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie w pkt 1 Ustawodawca określił przesłankę ex lege do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
kwantyfikowaną procentową różnicą pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością
zamówienia z doliczonym podatkiem od towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych
w postępowaniu ofert, chyba, że zamawiający uzna, iż rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych i różnica co najmniej 30% pomiędzy ww. wartościami nie wymaga wyjaśnienia.
Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. sankcja odrzucenia jest bezpośrednio
związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także
obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. - ”obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” - którego
niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
gdyż z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. -
który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” - w wyniku negatywnej oceny
przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
oferty (vide wyrok Izby z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17). Tym niemniej ocena ta
zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską (por. wyrok Izby z 28.03.2017 r. sygn.
akt KIO 466/17).
Zaznaczyć również należy, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco
niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p. ani wiążące
ustawodawstwo Unii
Europejskiej nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego
w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli
jest ku temu potrzeba, należy tę kwestię badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 25.08.2015 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Zatem skoro samo pojęcie
rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji,
zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie
którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny, każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji,
wartość zamówienia oraz uwarunkowania danego rynku należy rozpatrywać indywidualnie
(por.
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt
II Ca
2194/05). Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje
za własne.
Izba ustaliła, w oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta
sprawy odwoławczej, następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia:
I.
Zamawiający pismem z 13 czerwca 2018 r. wezwał przystępującego, na podstawie
art. 90 ust. 1 p.z.p., do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie sposobu
kalkulacji c
eny jego oferty. Wezwanie miało następującą treść:
a)
Cena całkowita oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania.
b)
W ramach wyjaśnień istotnych części składowych oferty, proszę w szczególności
o
wyjaśnienie kalkulacji ceny dotyczącej pozycji 01 „Roboty drogowe” tabeli cen
ryczałtowych.
c)
Ponadto zamawiający poprosił o wykazanie okoliczności, o których mowa w art.
90 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
II.
W odpowiedzi na ww. we
zwanie przystępujący pismem z dnia 23 czerwca 2018 r.
przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikami, które zostały objęte
przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przechodząc do rozważenia okoliczności istotnych dla rozpoznania odwołania
w
skazać należy, iż w niniejszej sprawie przystępujący zaoferował cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia w kwocie 82 592 292,92 zł, odwołujący z drugą najtańszą ofertą
zaoferował cenę 89 774 320,11 zł, kolejno BUDIMEX S.A. w Warszawie - 91 894 038,00 zł,
MOTA-ENGIL Central Europe S. A. w Krakowie -
91 988 648,10 zł i konsorcjum Roverpol
Sp. z o.o. w Warszawie i Rover Alcisa SA w Walencji -
102 655 800,00 zł. Ponadto wszyscy
wykonawcy w kryteriach pozacenowych zaoferowali s
krócenie realizacji przedmiotu
zamówienia
o 30 dni i
60 miesięcy gwarancji, zatem oferty w przyjętych przez
zamawiającego kryteriach różniły się jedynie ceną.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na
ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami, co do
prawidłowego wyliczenia ceny oferty, w korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień,
w
kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego
okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta przystępującego winna
zostać odrzucona.
Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem,
iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia i dowody, zaś
zarzuty stawiane w tym zakresie prz
ez odwołującego są bezzasadne i jako takie nie
zasługują na uwzględnienie.
Izb stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez
zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że przystępujący rzetelnie
skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania, które zostały
wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi.
Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny połączone z przedłożonymi dowodami w postaci
zestawień szczegółowych i ofert podwykonawców, które przez przystępującego zostały
skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jednoznacznie wskazują na kompleksową
i
prawidłową wycenę ceny ofertowej, zgodnie z zasadami kalkulacji kosztów przyjętym
w
profesjonalnym obrocie, także co do poszczególnych składników cenowych.
Izba
stwierdziła, że wyjaśnienia wykazują, że przystępujący rzetelnie skalkulował nie tylko
globalną cenę ofertową, ale również poszczególne składniki cenowe (w sumie 21 pozycji
tabeli cen ryczałtowych), co zostało poparte dowodami (szczegółowe zestawienia
i
poszczególne oferty podwykonawców).
Warto przy tym zauważyć, że celem zakwestionowania prawidłowości dokonanej
kalkulacji odwołujący – któremu wycena szczegółowych pozycji tabeli cen ryczałtowych była
znana -
ograniczył się do blankietowego zakwestionowania ceny jako takiej. Odwołujący
ograniczył się do wskazania wniosku, że cena globalna oferty i jej składniki cenowe są
rażąco niskie, bez przybliżenia procesu analitycznego, który go do niego doprowadził.
W istocie zatem,
odwołujący w miejsce wskazania jak w jego ocenie, mając na uwadze
regulacje SIWZ oraz warunki tego konkretnego zamówienia, należało skalkulować cenę -
chociażby na bardzo ogólnym, przybliżonym poziomie – pozostał przy stwierdzeniu, że cena
przystępującego jest w jego ocenie nieudowodniona, nierealna do uzyskania i jako taka
rażąco niska.
Z drugiej strony, p
rzystępujący dostarczył kompleksowe wyjaśnienia, które
bezpośrednio odnosiły się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu,
a
także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają
bezpośrednie odzwierciedlenie w złożonych dowodach, Izba uznała za wiarygodne
i
wyczerpujące, a w konsekwencji zarzuty odwołującego w tym zakresie nie znalazły
potwierdzenia i nie mogły doprowadzić do przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego,
dokonującego oceny tych wyjaśnień, naruszenia prawa, ponieważ zamawiający miał
uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez przystępującego nie ma
charakteru rażąco niskiej - zgodnie z wyjaśnieniami, zawierającymi wszystkie wymagane
elementy, popartymi dowodami co do każdej pozycji składnika ceny.
Należy również zaznaczyć, iż w ocenie Izby słuszne jest stanowisko przystępującego,
iż przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący
ograniczył się do porównania zaoferowanej przez przystępującego ceny do wartości danej
części zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz wskazał przykładowe
elementy, które powinny być drożej wycenione przez przystępującego, zaś brak jest
szczegółowego uzasadnienia powodów z których wynikałoby, że cena zaoferowana przez
przystępującego ma charakter rażąco niskiej. Jest to wtórnie związane z brakiem wskazania
prawidłowego modelu kalkulacji, z którym wyjaśnienia przystępującego można byłoby
porównać. Nawet i wówczas jednak ciężko byłoby zakwestionować sformułowane przez
przystępującego stanowisko, które wyjaśnia różnicę w cenie pomiędzy jego ofertą, a ofertami
konkurencji i pozwoliło zamawiającemu na ustalenie, dlaczego oferta przystępującego jest
tańsza od pozostałych oraz stwierdzenie, że ta różnica w cenie nie wynika z jej rażącego
zaniżenia. Niewątpliwie podnoszenie takich okoliczności jest istotnie utrudnione
w
odniesieniu do wyjaśnień, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co jednak nie powstrzymuje odwołującego od przedstawienia
prawidłowego – przynajmniej w jego ocenie – przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało
zastosować. Choć takie sformułowanie zarzutu mogłoby jednak w niniejszej sprawie
doprowadzić co najwyżej do większej szczegółowości w zakresie wyjaśnienia różnicy
w cenie,
pomiędzy ofertą przystępującego, a średnią arytmetyczną - a zatem nie ma
zasadniczego znaczenia w
świetle dowodów przedstawionych przez przystępującego, w tej
konkretnej sprawie -
o tyle mogłoby doprowadzić do szerszego ujawnienia co konkretnie
wzbudziło wątpliwości odwołującego i pozwoliłoby na ich szczegółowe omówienie.
O ile zatem
nie znajduje uzasadnienia obarczenie odwołującego obowiązkiem
konkretyzacji z
astrzeżeń w stosunku do utajnionych wyjaśnień, których treść nie jest mu
znana,
o tyle ogólnie należy wskazać, że zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego
i zaniechania odrzucenia oferty,
nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że
cena je
st rażąco niska, i powinien być powiązany ze wskazaniem prawidłowego,
przynajmniej w ocenie odwołującego, modelu kalkulacji, który doprowadził go do
podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów. Jak już wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba
Odwoławcza w swoich wyrokach, wykonawcy, składającemu ofertę w postępowaniu,
w
którym sam musiał skalkulować cenę, nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie
potencjalnych obszarów, gdzie kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna
i niewiarygodna, a dowody na j
ej poparcie niewystarczające (por. wyrok Izby z 31.10.16 r.
sygn. akt KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16).
Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na
wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter absolutny
i
wystarczającym jest samo zakwestionowanie danej pozycji kosztów tak, jak gdyby nie była
ona wcześniej wyjaśniana. Zarzut postawiony w zakresie rażąco niskiej ceny winien, zgodnie
z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p., wskazywać konkretną czynność zamawiającego, mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa przy określeniu sposobu naruszenia normy,
poprzez wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień,
wskazujących, że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy jest, lub
choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest
rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności
stawianych przez niego zarzutów (tak Izby w wyroku z 30.03.2017 r., sygn. akt KIO 476/17).
Nawet przy formułowaniu elementów, których przystępujący, w ocenie odwołującego,
nie uwzględnił w cenie czy je zaniżył – co nie znalazło potwierdzenia w złożonych
wyjaśnieniach i dowodach – odwołujący pozostawił je w sferze ogólnych rozważań, bez
próby konkretyzacji możliwych kosztów czy wykazania, ile takie koszty mogłyby potencjalnie
wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu – pomimo, że odwołujący doskonale znał wartość
wszystkich 21
szczegółowych składników cenowych, zawartych w tabeli cen ryczałtowych,
składających się na cenę przystępującego, które były jawne i wynikały wprost z oferty.
Zatem
tak postawione zarzuty nie mogły odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić do
przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień naruszenia
prawa, ponieważ nawet sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie
naruszenie mogłoby polegać, a przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia
oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską.
W konsekwencji powyższych wywodów Izba stanęła na stanowisku, iż nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.,
postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
prawidłowo, wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły konkurencyjny i realny charakter
ceny,
zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego.
Ponadto Izba stwierdziła, że dowody przedłożone przez zamawiającego w postaci
zestawień kalkulacji są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Pierwsze z zestawień zbiorczych
zestawienia kosztów inwestycji i porównanie ofert, było jedynie potwierdzeniem zaistniałych
w
sprawie okoliczności bezspornych, natomiast drugie zestawienie z wielkościami
zawierającymi współczynnik zwiększający ilości obmiarowe o 1,1 co prawda
uprawdopodobniło możliwe zmiany ilości co do przedmiaru i kosztorysu, skoro sam
zamawiający takie przyjął, jednakże zgodnie z dokumentacją postępowania dokładnym
określeniem ilości robót i innych świadczeń, zamawiający obarczył wykonawców, zatem nie
była to okoliczność sporna, co z resztą potwierdził dowód dotyczący zdublowanych pozycji
robót przystępującego, jednakże żaden z tych dokumentów nie miał bezpośredniego wpływu
na ocenę wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 lit. b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę Mostostal
Warszawa S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych jako wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia
3 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1627/18
Zamawiający Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44 - 100 Gliwice, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa odcinka drogi od
ul.
Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta”,
o
numerze nadanym przez zamawiającego ZA.271.114.2017, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 stycznia
2018 r. pod numerem 2018/S 014 - 027767, zwane dalej jak
o „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego,
o
wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”.
W dniu 3 sierpnia
2018 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 13 sierpnia 2018 r. odwołanie
od wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02 - 673 Warszawa, dalej zwany jako
„odwołujący”. W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ich
niezastosowanie oraz błędną wykładnię, i w konsekwencji zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum
EUROVIA pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie
udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, ze oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego oraz wynikającego z przepisów prawa
powszechnie obowiązujących;
2.
naruszenie art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
poprzez ich błędne
zastosowanie ora
z błędną wykładnię, a w konsekwencji zaniechanie przez
z
amawiającego czynności polegającej na uznaniu zastrzeżenia dokonanego przez
Konsorcjum EUROVIA w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz
załączonych do nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia
bezskutecznego
oraz zaniechaniu udostępnienia odwołującemu tej części
dokumentacji p
ostępowania pomimo, iż Konsorcjum EUROVIA nie wykazało, że
informacje zawarte w treści wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11
ust. 4 UZNK i w związku z tym zamawiający miał obowiązek
odtajnić tę część dokumentacji postępowania oraz udostępnić ją na wniosek złożony
przez
odwołującego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
z
uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu, w tym odrzucenie Konsorcjum
EUROVIA z p
ostępowania. Ponadto wniesiono o uznanie czynności zastrzeżenia
dokonanego przez Konsorcjum EUROVIA wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie
załączników do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego,
które nie spełnia wymogów wskazanych w UZNK i nakazanie odtajnienia tej części
dokumentacji po
stępowania, a także udostępnienia jej odwołującemu.
Na wstępie uzasadnienia wniesienia środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył
stan faktyczny sprawy.
Następnie, w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w odwołaniu, tj. naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., odwołujący podniósł co
następuje.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum EUROVIA jest ceną rażąco niską. Według
odwołującego, jak słusznie stwierdził zamawiający, jest ona niższa o więcej niż 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
z
należytą starannością, przed wszczęciem postępowania. Z rażąco niską ceną mam do
czynienia, gdy jest ona niewia
rygodna, nierealistyczna oraz odbiega wysokością od wartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego w sposób należyty oraz cen pozostałych
ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych.
W dalszej kolejności odwołujący przytoczył treść art. 90 ust. 1 p.z.p. i podniósł, że
o
bowiązek wykazania, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska spoczywał na
Konsorcjum EUROVIA, pod rygorem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Ponadto, według odwołującego, na podstawie wyroku
Izby z 24.06.2010 r. o sygn. akt
KIO/UZP 1157/10 (por. także KIO/UZP 1068/08, KIO/UZP
1443/08, KIO 750/16) wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. ustanawia
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaś domniemanie to może być obalone wyłącznie w wyniku przedstawienia przez
Konsorcjum EUROVIA wyczerpujących wyjaśnień rażąco niskiej ceny, popartych dowodami
na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Odwołujący zaznaczył również, iż na kanwie
wyroku Izby z 11.05.2015 r., sygn. akt KIO 825/15, dozwolonym jest badanie cen
jednostkowych,
pod kątem ich rażąco niskiego charakteru.
W ocenie odwołującego nie znajduje uzasadnienia lakoniczna argumentacja
Konsorcjum EUROVIA,
powołująca się na ryczałtowy charakter ceny w postępowaniu.
Zamawiający w wezwaniu wskazał jednoznacznie, że szczególnie rażąco niska jest cena
w
pozycji 01 „Roboty drogowe" tabeli cen ryczałtowych, wymagał jednak od Konsorcjum
EUROVIA złożenia wyjaśnień w zakresie wszystkich istotnych składowych ceny
zaoferowanej przez tego w
ykonawcę. Powyższe wzbudziło więc szczególną obawę
z
amawiającego o realność wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowane kwoty.
W wezwaniu
zamawiający wskazał na potrzebę zbadania konkretnych uwarunkowań oraz
obiektywnych czynników mających wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum
EUROVIA,
w porównaniu do wartości zamówienia oraz cen zaoferowanych przez innych
wykonawców. W ocenie odwołującego Konsorcjum EUROVIA, w piśmie skierowanym do
za
mawiającego, w żadnej mierze nie przedstawiło dowodów, ani nie uprawdopodobniło
swojej wersji,
wskazującej na możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.
Wyjaśnienia te nie wskazują bowiem na żadne konkretne okoliczności ani zestawienia,
choćby procentowe (w miejsce kwotowych, gdyby takowych wykonawca nie mógł ujawnić)
czynników mających wpływ na ukształtowanie ceny w ten sposób, że należy ocenić ją jako
rażąco niską. Dodatkowo, w treści pisma wykonawcy odnaleźć można odwołanie do
„optymalizacji" lub „oszczędności", jednak nie wskazano tam nie tylko składowych tychże,
ale również skali porównawczej, choćby w zakresie ceny wyjściowej, gdyby takowych
optymalizacji czy oszczędności nie zastosowano. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący zacytował fragment wyroku Izby z 3.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16,
KIO 2392/16.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach Konsorcjum EUROVIA pojawiają się
lakoniczne treści, wiele cytatów z orzecznictwa, brakuje jednak rzetelnego wyjaśnienia,
jakiego ma prawo spodz
iewać się zamawiający po profesjonalnym uczestniku rynku, za
którego przecież wykonawca także się uważa. Nie wykazano w żaden sposób, a tym
bardziej nie dowiedziono w piśmie wykonawcy, w jaki sposób budząca wątpliwości
z
amawiającego część powinna być uznana za realną.
Odwołujący zaznaczył również, że w treści JEDZ lider oraz partner Konsorcjum
EUROVIA wskazali sumarycznie, że 90% zakresu zamówienia zamierza podzlecić
podwykonawcom.
W ocenie odwołującego oznacza to, że do wyjaśnień ceny wykonawca
powinien p
rzywiązać szczególną wagę. Tymczasem w piśmie Konsorcjum EUROVIA
czytamy o składowaniu i utylizacji odpadów oraz walcach posiadających większą niż
dotychczas wydajność w zakresie zagęszczania. W opinii odwołującego sytuacja faktyczna,
w przypadku oferty Konsorcjum EUROVIA,
jest taka, że samodzielnie wykonać ono zamierza
jedynie 10% zamówienia, zatem wyjaśnienia ceny powinny więc koncentrować się na
dowodach na potwierdzenie należytej kalkulacji w szczególności ofert podwykonawców, co
do zysku oraz w zakresie
rezerwy na realizację umowy.
Ponadto o
dwołujący podniósł, iż w tabeli cen ryczałtowych Konsorcjum Eurovia cena
wskazana w pozycji „Roboty drogowe" odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych
w
ykonawców - średnia cena „Robót drogowych" wszystkich ofert jest wyższa od ceny
Eurovia o ponad 13%, natomiast kolejny w
ykonawca zaoferował cenę w tej pozycji
o 7,5%
wyższą od ceny Eurovii, gdy wartość robót drogowych w przedmiotowej inwestycji
stanowi ponad połowę wartości całości oferty. Zamawiający faktycznie wskazał tę pozycję
w zapytaniu z
dnia 13.06.2018 r. jako istotną część składową oferty, jednakże się do niej nie
ograniczył. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Eurovia miało najniższe ceny,
w
porównaniu do cen innych wykonawców, również w innych pozycjach: „Mury oporowe",
„Przebudowa wodociągu", „Kanalizacja sanitarna", „Przebudowa linii WN" i „Budowa kanału
technologicznego". Natomiast
Konsorcjum Eurovia nie odniosło się chociażby do pozycji
„Przebudowa linii WN", której wartość stanowi jedynie ok. 50% wartości cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców. Zatem w ocenie odwołującego, należy zdecydowanie
podkreślić, że wykonawca w żaden sposób nie poczynił starań skutecznego wyjaśnienia
wątpliwości powstałych w stosunku do rażąco niskiej ceny jego oferty. Następnie odwołujący
zacytował fragment wyroku Izby z 23.03.2017 r. o sygn. akt KIO 422/17.
Zarzutu oznaczony nr 2 w odwołaniu, tj. naruszenie art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust.
1 i 3
p.z.p. odwołujący uzasadnił w sposób następujący.
Odwołujący przytoczył treść art. 8 ust. 1 p.z.p., art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz wyroku
Krajowej Izba Odwoławczej z 5.03.2016 r. sygn. akt KIO 275/16, co do przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dalszej części uzasadnienia wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący
podniósł, że Konsorcjum EUROVIA w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
cytuje orzecznictwo, powołuje się na pojedyncze aspekty ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa lidera Konsorcjum, pomijając zupełnie uzasadnienie w zakresie
zapewnienia ochrony tejże tajemnicy przez partnera Konsorcjum. Wykonawca nie wykazuje
żadnych konkretnych i faktycznych działań mających uzasadnić i uprawdopodobnić,
iż załączniki do pisma faktycznie mogą uzyskać miano tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocen
ie odwołującego zamawiający również - jak wynika z historii korespondencji
pomiędzy nim a odwołującym - waha się co do odtajnienia treści pisma, gdyż najpierw
informuje o
dwołującego o zastrzeżeniu całości wyjaśnień, a następnie na wniosek
przekazuje pismo
wiodące, pozostawiając utajnionymi załączniki do niego. Takie działanie,
w
opinii odwołującego, jest zupełnie nieuzasadnione.
Ponadto, według odwołującego, złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa oznaczonych informacji nie zawsze będzie „wykazaniem", o którym mowa
w powołanym wyżej przepisie, gdyż wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić.
Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 p.z.p. ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające
gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające się w wielu
postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie
dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną
wartość gospodarczą, itd. Dla owego „wykazania" często nie wystarczą same deklaracje
i
twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także
udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych
w
cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (tak Izba w wyroku z 7.04.2015 r. sygn. akt KIO
568/15, 570/15.).
W konsekwencji powyższego, zdaniem odwołującego, konsorcjum EUROVIA nie
zadośćuczyniło obowiązkowi wykazania, najpóźniej w terminie złożenia wyjaśnień wraz
z
załącznikami, iż spełniają one przesłanki kwalifikujące ich treść jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum EUROVIA
uznać należy za nieskuteczne i niepodlegające konwalidacji.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
ustnej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego,
w tym kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą VAT złożoną na rozprawie.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Zakres ko
gnicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z 09.09.2016
r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W
toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w art. 185 ust. 2 p.
z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału
w sprawie - po stronie zamawiaj
ącego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia konsorcjum Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich
ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A.
w
Gliwicach ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice (dalej zwani jako "przystępujący").
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym, złożonym na
posiedzeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,
złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie
odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie, zamawiający
przedstawił ustną odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący poparł twierdzenia
zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.
187 ust. 1 p.z.
p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Izba nie podzieliła twierdzeń przystępującego o odrzuceniu odwołania w zakresie
zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p., ze względu na przekroczenie
zawitego terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p., bowiem uczestnik postępowania
w żaden sposób nie wykazał twierdzeń, z których wywodził korzystne dla siebie skutki
prawne, poprzestając na wybiórczym zacytowaniu fragmentów odwołania, które nie mogły
w
sposób skuteczny podważyć okoliczności, że dnia 9 sierpnia 2018 r. zamawiający
przedstawił odwołującemu swoją decyzję o udostępnieniu uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa
wyjaśnień
dotyczących
wyliczenia
ceny
przystępującego
(vide korespondencja elektroniczna z 9.08.2018 r. - w aktach sprawy) i od tej daty dla
odwołującego zaczął biec termin na wniesienie środka ochrony prawnej w tym zakresie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak pod
niósł odwołujący, złożył on w postępowaniu ofertę, która została
sklasyfikowana przez zamawiającego na drugim miejscu, co oznacza, że w przypadku
wykluczenia Konsorcjum z postępowania, za najkorzystniejszą powinna zostać uznana
oferta odwołującego. Zaś w konsekwencji naruszenia p.z.p., odwołujący może ponieść
szkodę, w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia.
M
ając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
1 p.z.p.
, zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji
czy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby ocenić, że wyjaśnienia przystępującego
w zakresie sposobu kalkulacji
ceny są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie udostępnić ich
odwołującemu, - w dalszej kolejności do oceny czy rzeczone wyjaśnienia, złożone na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., potwierdzają prawidłowość kalkulacji
ceny ofertowej, w tym czy zamawiający prawidłowo uznał, że nie została wypełniona
hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 p.z.p.
, skutkująca odrzuceniem oferty
wykonawcy
z powodu rażąco niskiej ceny.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,
a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie
doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za
uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności
w
istniejącym stanie prawnym, a w konsekwencji powoduje, że odwołanie należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
96 ust. 3 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p. -
sformułowany przez odwołującego jako błędne
zastosowanie oraz błędną wykładnię ww. przepisów, a w konsekwencji zaniechanie przez
zamawiającego czynności polegającej na uznaniu zastrzeżenia dokonanego przez
przystępującego, w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączonych do
nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego oraz
zaniechaniu udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania pomimo,
iż przystępujący nie wykazał, że informacje zawarte w treści wyjaśnień stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k, i w związku z tym zamawiający miał
obowiązek odtajnić tę część dokumentacji postępowania oraz udostępnić ją na wniosek
złożony przez odwołującego – jako nieuzasadniony.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
po
dstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust.
1
p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast art. 8 ust. 3 p.z.p.
stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
s
tanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4
. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419),
dalej zwanej jako „z.n.k.”, zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Natomiast wskazany przez odwołującego art. 96 ust. 3 p.z.p. stanowi, że protokół
z
załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się – w rozpoznawanej
sprawie
– po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Załącznikiem do protokołu, w myśl
art. 96
ust. 2 p.z.p. są informacje składane przez wykonawców, w tym wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny ofertowej.
W zakresie uwag natury ogólnej warto wskazać, że w przedmiocie tajemnicy
przedsiębiorstwa istnieje bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny. Jak trafnie
wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 26.04.2016 r., sygn. akt
II
GSK 2806/14 zastrzeżenie poufności na podstawie art. 11 ust. 4 z.n.k „może być uznane
za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa
w
tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą - co w tym
zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że
chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski -
nie została ujawniona do wiadomości publicznej i podjęte zostały w stosunku do niej przez
przedsiębiorcę działania zmierzające do zachowania jej poufności.” Izba w składzie
rozpoznającym niniejszą sprawę interpretację tą podziela.
W ocenie Izby,
aby dokonać skutecznego objęcia informacji zastrzeżeniem jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, musi zostać spełniona przesłanka materialna – zastrzeżona
informacja winna spełnić wszystkie elementy przytoczonej definicji tajemnicy z art. 11 ust.
4 z.n.k., tj. nie
być ujawniona do wiadomości publicznej, mieć charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny, który dotyczy przedsiębiorstwa zastrzegającego lub
stanowi
ć inną informację posiadającą wartość gospodarczą, oraz przesłanka formalna –
wykonawca winien udowodnić, środkami adekwatnymi do treści informacji, iż podjął
niezbędne działania w celu zachowania tej informacji w poufności.
D
ziałania podjęte przez przedsiębiorcę w celu utrzymania poufności określonych
infor
macji muszą mieć charakter „niezbędnych”. Oznacza to spełnienie rozsądnych
i
adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania
danych. Jak ujął to Sąd Najwyższy, „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony” (wyrok Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, podążając za wykładnią językową art. 8 ust. 3 p.z.p., należy zaznaczyć,
że po stronie wykonawcy zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży
ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają
wszystkie elementy
konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle
art. 11 ust. 4 z.n.k. Art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na to, na kim spoczywa
ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest
wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem ujawnienia
informacji wadliwie lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych, spoczywającym na
zamawiającym (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
odwołaniem należy uznać, że nie znalazła potwierdzenia, w treści uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego z dnia 23 czerwca 2018 r., argumentacja
odwołującego o ogólnym charakterze treści uzasadnienia, zawierającym głównie
orzecznictwo, bez wskazania wartości gospodarczej poufnych informacji.
W ocenie składu orzekającego przystępujący wykazał, że informacje zawarte
w
wyjaśnieniach kalkulacji sposobu ceny wraz z załącznikami - na które składają się
kalkulacje szczegółowe i oferty podwykonawców, spełniają wszystkie przesłanki materialne
określone w art. 11 ust. 4 z.n.k., przystępujący w sposób wyczerpujący i przekonujący
uzasadnił zastrzeżenie przedłożonych informacji, a także przedstawił dowody, wypełniające
warunek formalny w zakresie wykazania
podjęcia niezbędnych działań aby zachować
poufność zastrzeżonych informacji - adekwatnie do zawartości merytorycznej
przedstawionego uzasadnienia.
Aby przejść do meritum analizy przedłożonych informacji, w świetle wyżej
wywiedzionego standardu badania przesłanek jej zastrzeżenia, należy przede wszystkim
uwzględnić specyfikę zamówienia oraz rynku, na którym jest ono realizowane –
a
szczególnie to, czym przedsiębiorstwa na tym rynku ze sobą konkurują. W specyficznych
sytuacjach informacje na jednym rynku błahe mogą mieć kluczowe znaczenie dla
konkurencji na innym rynku (np. miejsce pozyskania materiałów czy półproduktów,
wykorzystywany zasób kadrowy, warunki współpracy z podwykonawcami czy kontrahentami,
zobowiązania wobec producenta sprzętu itp.). Dokonując subsumpcji powyższych przepisów
do ustalonego stanu faktycznego należy te szczególne okoliczności mieć na względzie – to
bowiem, co
w jednym zamówieniu jest kwestią poboczną, nie odgrywającą wielkiego
znaczenia w sensie prowadzenia przedsiębiorstwa przez wykonawcę, dla innego wykonawcy
na innym rynku może mieć znaczenie kluczowe dla zachowania przewagi nad konkurencją.
Krajowa Izba
Odwoławcze ustaliła, że przystępujący (vide str. 1 – 3 uzasadnienia
zas
trzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz
z
załącznikami z dnia 23.06.18 r.) wskazał, że są to informacje organizacyjne, dotyczące
sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia, w korelacji z metodami działania
przedsiębiorcy, doborem partnerów, za pomocą których już realizował podobne zlecenia
i
jego doświadczeń wynikających z prowadzenia działalności gospodarczej. Informacje te
określają sposób i metodę zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu
ze środkami rzeczowymi, aby mógł być osiągnięty cel w postaci wykonania usługi wysokiej
jakości, w sposób zapewniający spełnienie wymagań zamawiającego. Jest to zatem know–
how przedsiębiorstwa, będące również przedmiotem zamówienia – zastrzeżone informacje
nie stanowią w żaden sposób powielania treści materiałów przetargowych stawionych
w
dyspozycji wykonawców, którzy zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, a są
uzupełnione zindywidualizowaną treścią dotyczącą oferowanych warunków zamówienia
w
sposób wykonawcy właściwy i dostępny oraz dostosowany do wymagań zamawiającego.
Informacje te są opracowane w odniesieniu do indywidualnej sytuacji, dotyczącej
konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań
zamówienia, zatem są to informacje niepowtarzalne, ponadto posiadające wartość
gospodarczą dla przedsiębiorstw wykonawców. Wykonawca zaznaczał również, że
wyjaśnienia, posiadają istotną wartość gospodarczą, gdyż przedstawiają sposób działania
przy realizacji zamówienia i zawierają informacje dotyczące warunków handlowych
w
zakresie współpracy z podmiotami handlowymi.
Następnie w cytowanym uzasadnieniu zastrzeżenia poufności wskazano, że
zastrzeżone informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, tj. są to
informacje nieznane i ni
emogące być znane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną
działalność są nimi zainteresowane, w szczególności konkurentom z branży. Utajnione
informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego i jedynym miejscem ich zamieszczenia są wyjaśnienia
objęte pismem. Natomiast nie ma możliwości dowiedzenia się o (w szczególności sposobie
realizacji zamówienia) drogą zwykłą i dozwoloną, gdyż informacje znajdują się w posiadaniu
tylko ograniczonego
kręgu osób (pracownicy poinformowani o poufnym charakterze
informacji i o szczególnym trybie z nimi postępowania).
W konsekwencji
powyższego, po analizie treści uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa sposobu kalkulacji ceny, skład orzekający uznał, że przystępujący
w
sposób jednoznaczny i szczegółowy wykazał, że spełniono wymóg braku ujawnienia
informacji zastrzeżonych do wiadomości publicznej, przy wskazaniu na organizacyjny
i
handlowy charakter informacji, będący know – how konsorcjum, co niewątpliwie wpisuje się
w
przedstawiony we wcześniejszej części uzasadnienia sposób rozumienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Ponadto, w ocenie Izby,
uzasadnione są twierdzenia przystępującego zawarte
w uzasadnie
niu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz ze szczegółowymi
kalkulacjami i ofertami podwykonawców, jako mające istotną wartość gospodarczą, gdyż
„wiedza w zakresie metod wykonania zlecenia (w tym zakresie dedykowanych do wykonania
zamówienia partnerów) stanowi wartość, pozwalającą w dużej mierze na zoptymalizowanie
kosztów oraz maksymalizację zysków i wszystkie te elementy stanowią zatem istotną
wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, którą jesteśmy zobowiązani szczególnie chronić”
(vide str. 3 uzasadnienia z 23.06.2018 r.).
Izba uznała takie twierdzenia za wiarygodne i przekonujące, w szczególności na
kanwie dwóch okoliczności. Po pierwsze, pomimo udostępnienia przez zamawiającego
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i o
dbioru robót, charakter
wynagrodzenia jest ryczałtowy, natomiast za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz
sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia odpowiada
wykonawca (pkt 18 SIWZ), warto więc zaznaczyć, że w wyjaśnieniach kalkulacji ceny, które
są powiązane z załączonymi do nich kalkulacjami i ofertami, przystępujący obliczając cenę
wykazał, że wykorzystał swoje know – how, żeby przyjąć konkretne wartości i składniki, co
bezpośrednio wynika z treści zestawień. Zatem dzięki doświadczeniu i czynnikom
niedostępnym innym wykonawcom (które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) uzyskał
cenę oferty, która pozwoliła mu złożyć ofertę najtańszą w postępowaniu, co stanowi
rzeczywistą, wymierną wartość gospodarczą.
Po drugie,
zgodnie z twierdzeniami odwołującego, które nie zostały zanegowane
i
znajdują odzwierciedlenie w treści oferty przystępującego, przystępujący około
90%
zamówienia zamierza wykonać za pomocą podwykonawców. Zatem na rynku budowy
dróg, gdzie zgodnie z doświadczeniem życiowym, duże przedsiębiorstwa zlecają większość
prac swoim podwykonawcom, to właśnie posiadanie partnerów, którzy są wiarygodni co do
terminowości, rzetelności i jakości świadczeń, czy nawet responsywności i reakcji na
sytuacje kryzysowe,
a już zwłaszcza warunki współpracy z takimi podmiotami, są na rynku
niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwa często lata i wymaga inwestycji
ze strony przedsiębiorcy. Efektem gromadzenia tych doświadczeń i wiarygodności („marki”)
oraz wypracowyw
anie konkretnych warunków współpracy jest właśnie lista konkretnych,
wyselekcjonowanych podwykonawców, która bezpośrednio przedkłada się na zysk
wykonawcy, gdyż wiedza ta daje przedsiębiorcy realną przewagę konkurencyjną, której
wynikiem są takie oferty od podwykonawców, które – w rozpoznawanej sprawie - stanowiły
podstawę do zaoferowania ceny przystępującego znacznie niższej niż cena konkurencji,
a
tym samym wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba nie ma wątpliwości, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby mieć
znaczny wpływ na sytuację w jakiej zastrzegający znajduje się w stosunku do swoich
konkurentów, mając na uwadze specyfikę organizacji wykonania przedmiotu zamówienia.
Ponadto
Izba, mając na uwadze treść uzasadnienia, nie widzi podstawy, by zakwestionować
wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji – w istocie bowiem specyfika tego
konkretnego zamówienia wskazuje na fakt, iż informacje dotyczące warunków handlowych
mają w zasadzie kluczowe znaczenie przy formułowaniu oferty. Przystępujący wykazał przy
tym, że informacje te są skonkretyzowane indywidualnie dla jego przedsiębiorstwa i nie
dotyczą wszystkich tego typu podmiotów na rynku, a konkretnie jego, podejmując przy tym
odpowiednie
środki, aby te informacje zachować w tajemnicy. W związku z tym, mając na
uwadze jak duży udział w formułowaniu ceny odgrywają te informacje ich walor gospodarczy
wydaje się oczywisty.
Zatem
twierdzenia przystępującego, zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia poufności,
w ocenie Izby,
w sposób jednoznaczny wskazują, że informacje zastrzeżone przez niego
jako tajemnica gospodarcza, integralnie związane z obrotem gospodarczym, mogą być
potencjalnie użyte przez innego przedsiębiorcę, z korzyścią dla prowadzonej przez niego
działalności, co stanowi obiektywne kryterium wartości gospodarczej (jako wartości
ekonomicznej) objętych tajemnicą informacji, których ujawnienie istotnie zagroziłoby
interesom przedsiębiorcy. Wobec powyższego Izba uznała twierdzenia odwołującego
o
braku wartości gospodarczej za bezpodstawne.
W z
akresie stanowiska odwołującego o braku wykazania przez przystępującego
działań mających uzasadnić i uprawdopodobnić, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
wraz załącznikami, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba wskazuje jak niżej.
Na stronie 4 uzasadnienia
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa sposobu kalkulacji
ceny z 23.06.2018 r.,
przystępujący stwierdził, że chroniąc zastrzeżone informacje przed
ujawnieniem wykonawca (zgodnie ze str. 1 uzasadnienia rozumiany jako lider i partner
konsorcjum) pod
jął odpowiedne działania, zarówno o charakterze fizycznym - w postaci
wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak też technologii
zabezpieczających bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa, poprzez
logowanie do systemu
wewnętrznego firmy, co wymaga indywidualnego loginu i hasła
dostępu, a także powzięto środki prawne – poinformowanie pracowników o potrzebie
ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule umów o pracę oraz oddzielne umowy
o
poufność. Ponadto wewnętrzne mechanizmy kontroli i zabezpieczenia są stosowane
w
relacjach z kontrahentami, o czym świadczą klauzule o poufności w zawieranych
umowach.
Na dowód powyższego załączono regulamin ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
w
Przedsiębiorstwie Remontów Ulic i Mostów S.A. i zarządzenie Dyrektora Regionu Południe
Eurovia Polska S.A. dotyczące polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że oba dokumenty potwierdzają i rozszerzają
argumentację przystępującego co do stosowanych przez konsorcjum środków
zabezpieczających tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując na szczegółowe kroki
organizacyjne i techniczne
, które oba przedsiębiorstwa podjęły w celu utrzymania informacji
w tajemnicy, a także potwierdzają stosowane przez przystępującego zabezpieczenia
prawne, w tym poinformowanie pracowników o poufnym charakterze informacji,
wprowadzenie odpowiednich zapisów w regulaminach, nakazy zabezpieczenia informacji,
ograniczenie dostępu do informacji, kontrolowanie przestrzegania zasad zapewniania
tajemnicy
, nadzór nad przetwarzaniem informacji etc. Mając na uwadze charakter poufnych
informacji
– wyjaśnienia i kalkulacje ceny, sporządzone przez pracowników przystępującego,
na podstawie ofert podwykonawców, są to działania bezpośrednio adekwatne i niezbędne.
Ponadto d
ziałanie przystępującego, który dla stworzenia stanu tajemnicy musiał podjąć
działania zmierzające do zachowania poufności w stosunku co do ofert podwykonawców,
obejmując oferty te tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
dodatkowo potwierdza, że przystępujący podejmuje niezbędne środki do
zachowania poufności informacji i bezpośrednio koreluje również z treścią ofert
podwykonawców - kontrahenci przystępującego sami zastrzegli ich poufność, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (w aktach sprawy znajduje się 9 zastrzeżonych ofert, co stanowi niemal
połowę z ofert przedłożonych z wyjaśnieniami).
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przystępujący wykazał, iż dostęp do informacji
objętych tajemnicą jest kontrolowany i przez to ograniczony, zaś konkurencja została
skutecznie pozbawiona
prawa posiadania i korzystania z informacji objętych przez
przystępującego tajemnicą gospodarczą, gdyż osoby spoza kręgu podmiotów
wtajemniczonych przez samego dysponent
a tajemnicy takiego akcesu nie mają, zatem
wykazano, że spełniono przesłankę formalną, tj. przystępujący podjął niezbędne działania
w
celu zachowanie poufności informacji, adekwatne do charakteru zastrzeganych informacji,
zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Finalnie, należało argumentację odwołującego uznać nie tyle za próbę podważenia
spełniania przez zastrzeżoną informację kryteriów z ustawy z.n.k. (czego w zasadzie
w
odniesieniu do tych informacji nie uczynił), a za polemikę z zastrzeżeniem jako takim.
Odwołujący nie zaoferował przy tym żadnego standardu postępowania, z którym
postępowanie przystępującego można byłoby porównać i z którym nie wytrzymało by ono
konfrontacji. Izba również takiego standardu nie dostrzega – przeciwnie, przyjmując nawet
standard podwyższonej dbałości o zachowanie informacji w tajemnicy oraz wyśrubowany
standard oceny wartości gospodarczej należy uznać, że podjęte i stwierdzone w sprawie
czynności, przy dużym wpływie na sposób organizacji wykonania zamówienia, wskazują na
to, że informacje te w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego
i
polemika ze strony odwołującego tego faktu nie mogła skutecznie podważyć.
Izba również zwraca uwagę, że twierdzenia dotyczące ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczą obu członków konsorcjum, nie zaś wyłącznie lidera, oraz zostały
wykazane w stosunku co do obu podmiotów, co wynika z treści przedstawionego
uzasadnienia i złożonych z nim dowodów. Stanowisko odwołującego dotyczące pominięcia
partnera konsorcjum, w p
odstawie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz
z
załącznikami, jest wprost sprzeczne z ich literalną treścią i jako takie jest nieuprawnione.
Warto również nadmienić, że stanowisko, iż szczegółowy sposób kalkulacji ceny oraz
dane o podwykonawc
ach stanowią tajemnicę chronioną na kanwie art. 11 ust. 4 z.n.k. było
wielokrotnie podzielane zarówno w orzecznictwie Sądów Okręgowych (np. wyrok SO we
Wrocławiu z 7.04.2015 r. sygn. akt X Ga 57/15, wyrok SO w Katowicach z 20.04.2017 r.
sygn. akt XIX Ga 207/17, wyrok
SO w Łodzi z 27.03.2015 r. sygn. akt III Ca 1904/14, wyrok
SO w Warszawie z 5.06.2006 r. sygn. akt V Ca 440/06, wyrok SO w Katowicach
z 8.05.2007 r. sygn. akt XIX Ga 167/07, wyrok SO w Warszawie z 31.08.2012 r. sygn. akt
Ca 3061/11), jak i Kraj
owej Izby Odwoławczej (por. np. wyroki z 25.02.2014 r. sygn. akt KIO
189/14, z 18.12.2017 r. sygn. akt KIO 2483/17, KIO 2484/17, z 14.05.2013 r. sygn. akt KIO
908/13, z 9.05.2018 sygn. akt KIO 808/18).
Nie ulega wątpliwości, że analiza rynku prowadzi do wniosku, że zastrzeganie
informacji zawartych w ofertach, w szczególności wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny
ofertowej stało się niejednokrotnie sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości
podważenia i zaskarżenia dokumentów oraz danych zawartych w złożonych ofertach.
Informacje dotyczące relacji handlowych z innymi podmiotami często są niechętnie
upubliczniane przez wykonawców, co zasługuje na krytykę. Jednakże w ustalonym stanie
faktycznym rozpoznawanej sprawy nie mamy z taką sytuacją do czynienia.
W ocenie Izby przystępujący w sposób szczegółowy i adekwatny do zastrzeganych
informacji jednoznacznie wykazał zaistnienie materialnych i formalnych podstaw do objęcia
tajemnicą gospodarczą jego wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz z załącznikami,
nato
miast oszczędna argumentacja odwołującego nie mogła w żaden sposób podważyć
skuteczności zastrzeżenia tajemnicą tychże informacji, a tym samym wskazywać na
naruszenie prawa przez zamawiającego. Twierdzenia odwołującego, stanowiły raczej
nieuprawnioną polemikę z treścią uzasadnienia, która nie znalazła odzwierciedlenia w piśmie
z 23 czerwca 2018 r.,
zaś jednocześnie odwołujący nie sprostał w tym zakresie ciążącemu
na nim ciężarowi wykazania faktów, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne,
pozo
stawiając swoje stanowisko gołosłownym i niepotwierdzonym.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. -
sformułowany jako niezastosowanie tychże norm oraz
ich błędną wykładnię, i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
EUROVIA pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, wystosowane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., co dało podstawę do przyjęcia
oceny, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającego z przepisów prawa
powszechnie obowiązujących - jako nie posiadający uzasadnionych podstaw.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p.
„zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust.
3
p.z.p. zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano
wezwanie do złożenia wyjaśnień, określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami,
w
brzmieniu normy: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2)
pomocy publi
cznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wy
konania części zamówienia podwykonawcy.”,
a także w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie w pkt 1 Ustawodawca określił przesłankę ex lege do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
kwantyfikowaną procentową różnicą pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością
zamówienia z doliczonym podatkiem od towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych
w postępowaniu ofert, chyba, że zamawiający uzna, iż rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych i różnica co najmniej 30% pomiędzy ww. wartościami nie wymaga wyjaśnienia.
Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. sankcja odrzucenia jest bezpośrednio
związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także
obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. - ”obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” - którego
niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
gdyż z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. -
który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” - w wyniku negatywnej oceny
przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
oferty (vide wyrok Izby z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17). Tym niemniej ocena ta
zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską (por. wyrok Izby z 28.03.2017 r. sygn.
akt KIO 466/17).
Zaznaczyć również należy, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco
niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p. ani wiążące
ustawodawstwo Unii
Europejskiej nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego
w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli
jest ku temu potrzeba, należy tę kwestię badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 25.08.2015 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Zatem skoro samo pojęcie
rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji,
zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie
którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny, każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji,
wartość zamówienia oraz uwarunkowania danego rynku należy rozpatrywać indywidualnie
(por.
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt
II Ca
2194/05). Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje
za własne.
Izba ustaliła, w oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta
sprawy odwoławczej, następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia:
I.
Zamawiający pismem z 13 czerwca 2018 r. wezwał przystępującego, na podstawie
art. 90 ust. 1 p.z.p., do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie sposobu
kalkulacji c
eny jego oferty. Wezwanie miało następującą treść:
a)
Cena całkowita oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania.
b)
W ramach wyjaśnień istotnych części składowych oferty, proszę w szczególności
o
wyjaśnienie kalkulacji ceny dotyczącej pozycji 01 „Roboty drogowe” tabeli cen
ryczałtowych.
c)
Ponadto zamawiający poprosił o wykazanie okoliczności, o których mowa w art.
90 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
II.
W odpowiedzi na ww. we
zwanie przystępujący pismem z dnia 23 czerwca 2018 r.
przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikami, które zostały objęte
przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przechodząc do rozważenia okoliczności istotnych dla rozpoznania odwołania
w
skazać należy, iż w niniejszej sprawie przystępujący zaoferował cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia w kwocie 82 592 292,92 zł, odwołujący z drugą najtańszą ofertą
zaoferował cenę 89 774 320,11 zł, kolejno BUDIMEX S.A. w Warszawie - 91 894 038,00 zł,
MOTA-ENGIL Central Europe S. A. w Krakowie -
91 988 648,10 zł i konsorcjum Roverpol
Sp. z o.o. w Warszawie i Rover Alcisa SA w Walencji -
102 655 800,00 zł. Ponadto wszyscy
wykonawcy w kryteriach pozacenowych zaoferowali s
krócenie realizacji przedmiotu
zamówienia
o 30 dni i
60 miesięcy gwarancji, zatem oferty w przyjętych przez
zamawiającego kryteriach różniły się jedynie ceną.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na
ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami, co do
prawidłowego wyliczenia ceny oferty, w korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień,
w
kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego
okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta przystępującego winna
zostać odrzucona.
Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem,
iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia i dowody, zaś
zarzuty stawiane w tym zakresie prz
ez odwołującego są bezzasadne i jako takie nie
zasługują na uwzględnienie.
Izb stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez
zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że przystępujący rzetelnie
skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania, które zostały
wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi.
Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny połączone z przedłożonymi dowodami w postaci
zestawień szczegółowych i ofert podwykonawców, które przez przystępującego zostały
skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jednoznacznie wskazują na kompleksową
i
prawidłową wycenę ceny ofertowej, zgodnie z zasadami kalkulacji kosztów przyjętym
w
profesjonalnym obrocie, także co do poszczególnych składników cenowych.
Izba
stwierdziła, że wyjaśnienia wykazują, że przystępujący rzetelnie skalkulował nie tylko
globalną cenę ofertową, ale również poszczególne składniki cenowe (w sumie 21 pozycji
tabeli cen ryczałtowych), co zostało poparte dowodami (szczegółowe zestawienia
i
poszczególne oferty podwykonawców).
Warto przy tym zauważyć, że celem zakwestionowania prawidłowości dokonanej
kalkulacji odwołujący – któremu wycena szczegółowych pozycji tabeli cen ryczałtowych była
znana -
ograniczył się do blankietowego zakwestionowania ceny jako takiej. Odwołujący
ograniczył się do wskazania wniosku, że cena globalna oferty i jej składniki cenowe są
rażąco niskie, bez przybliżenia procesu analitycznego, który go do niego doprowadził.
W istocie zatem,
odwołujący w miejsce wskazania jak w jego ocenie, mając na uwadze
regulacje SIWZ oraz warunki tego konkretnego zamówienia, należało skalkulować cenę -
chociażby na bardzo ogólnym, przybliżonym poziomie – pozostał przy stwierdzeniu, że cena
przystępującego jest w jego ocenie nieudowodniona, nierealna do uzyskania i jako taka
rażąco niska.
Z drugiej strony, p
rzystępujący dostarczył kompleksowe wyjaśnienia, które
bezpośrednio odnosiły się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu,
a
także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają
bezpośrednie odzwierciedlenie w złożonych dowodach, Izba uznała za wiarygodne
i
wyczerpujące, a w konsekwencji zarzuty odwołującego w tym zakresie nie znalazły
potwierdzenia i nie mogły doprowadzić do przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego,
dokonującego oceny tych wyjaśnień, naruszenia prawa, ponieważ zamawiający miał
uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez przystępującego nie ma
charakteru rażąco niskiej - zgodnie z wyjaśnieniami, zawierającymi wszystkie wymagane
elementy, popartymi dowodami co do każdej pozycji składnika ceny.
Należy również zaznaczyć, iż w ocenie Izby słuszne jest stanowisko przystępującego,
iż przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący
ograniczył się do porównania zaoferowanej przez przystępującego ceny do wartości danej
części zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz wskazał przykładowe
elementy, które powinny być drożej wycenione przez przystępującego, zaś brak jest
szczegółowego uzasadnienia powodów z których wynikałoby, że cena zaoferowana przez
przystępującego ma charakter rażąco niskiej. Jest to wtórnie związane z brakiem wskazania
prawidłowego modelu kalkulacji, z którym wyjaśnienia przystępującego można byłoby
porównać. Nawet i wówczas jednak ciężko byłoby zakwestionować sformułowane przez
przystępującego stanowisko, które wyjaśnia różnicę w cenie pomiędzy jego ofertą, a ofertami
konkurencji i pozwoliło zamawiającemu na ustalenie, dlaczego oferta przystępującego jest
tańsza od pozostałych oraz stwierdzenie, że ta różnica w cenie nie wynika z jej rażącego
zaniżenia. Niewątpliwie podnoszenie takich okoliczności jest istotnie utrudnione
w
odniesieniu do wyjaśnień, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co jednak nie powstrzymuje odwołującego od przedstawienia
prawidłowego – przynajmniej w jego ocenie – przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało
zastosować. Choć takie sformułowanie zarzutu mogłoby jednak w niniejszej sprawie
doprowadzić co najwyżej do większej szczegółowości w zakresie wyjaśnienia różnicy
w cenie,
pomiędzy ofertą przystępującego, a średnią arytmetyczną - a zatem nie ma
zasadniczego znaczenia w
świetle dowodów przedstawionych przez przystępującego, w tej
konkretnej sprawie -
o tyle mogłoby doprowadzić do szerszego ujawnienia co konkretnie
wzbudziło wątpliwości odwołującego i pozwoliłoby na ich szczegółowe omówienie.
O ile zatem
nie znajduje uzasadnienia obarczenie odwołującego obowiązkiem
konkretyzacji z
astrzeżeń w stosunku do utajnionych wyjaśnień, których treść nie jest mu
znana,
o tyle ogólnie należy wskazać, że zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego
i zaniechania odrzucenia oferty,
nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że
cena je
st rażąco niska, i powinien być powiązany ze wskazaniem prawidłowego,
przynajmniej w ocenie odwołującego, modelu kalkulacji, który doprowadził go do
podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów. Jak już wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba
Odwoławcza w swoich wyrokach, wykonawcy, składającemu ofertę w postępowaniu,
w
którym sam musiał skalkulować cenę, nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie
potencjalnych obszarów, gdzie kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna
i niewiarygodna, a dowody na j
ej poparcie niewystarczające (por. wyrok Izby z 31.10.16 r.
sygn. akt KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16).
Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na
wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter absolutny
i
wystarczającym jest samo zakwestionowanie danej pozycji kosztów tak, jak gdyby nie była
ona wcześniej wyjaśniana. Zarzut postawiony w zakresie rażąco niskiej ceny winien, zgodnie
z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p., wskazywać konkretną czynność zamawiającego, mającą
zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa przy określeniu sposobu naruszenia normy,
poprzez wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień,
wskazujących, że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy jest, lub
choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest
rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności
stawianych przez niego zarzutów (tak Izby w wyroku z 30.03.2017 r., sygn. akt KIO 476/17).
Nawet przy formułowaniu elementów, których przystępujący, w ocenie odwołującego,
nie uwzględnił w cenie czy je zaniżył – co nie znalazło potwierdzenia w złożonych
wyjaśnieniach i dowodach – odwołujący pozostawił je w sferze ogólnych rozważań, bez
próby konkretyzacji możliwych kosztów czy wykazania, ile takie koszty mogłyby potencjalnie
wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu – pomimo, że odwołujący doskonale znał wartość
wszystkich 21
szczegółowych składników cenowych, zawartych w tabeli cen ryczałtowych,
składających się na cenę przystępującego, które były jawne i wynikały wprost z oferty.
Zatem
tak postawione zarzuty nie mogły odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić do
przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień naruszenia
prawa, ponieważ nawet sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie
naruszenie mogłoby polegać, a przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia
oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską.
W konsekwencji powyższych wywodów Izba stanęła na stanowisku, iż nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.,
postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
prawidłowo, wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły konkurencyjny i realny charakter
ceny,
zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego.
Ponadto Izba stwierdziła, że dowody przedłożone przez zamawiającego w postaci
zestawień kalkulacji są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Pierwsze z zestawień zbiorczych
zestawienia kosztów inwestycji i porównanie ofert, było jedynie potwierdzeniem zaistniałych
w
sprawie okoliczności bezspornych, natomiast drugie zestawienie z wielkościami
zawierającymi współczynnik zwiększający ilości obmiarowe o 1,1 co prawda
uprawdopodobniło możliwe zmiany ilości co do przedmiaru i kosztorysu, skoro sam
zamawiający takie przyjął, jednakże zgodnie z dokumentacją postępowania dokładnym
określeniem ilości robót i innych świadczeń, zamawiający obarczył wykonawców, zatem nie
była to okoliczność sporna, co z resztą potwierdził dowód dotyczący zdublowanych pozycji
robót przystępującego, jednakże żaden z tych dokumentów nie miał bezpośredniego wpływu
na ocenę wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 lit. b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
