rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-31
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1618/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2018 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Avility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji
Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Avility Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Avility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Avility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Państwowego Funduszu
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego
tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………



Sygn. akt KIO 1618/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą
w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi asysty
technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju oraz transferu wiedzy Systemu NEO i Modułu
Komunikacyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 2 maja 2018 r. pod numerem 2018/S 084-189801.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.,
dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 13 sierpnia 2018 r. wykonawca
Avility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny oferty
złożonej przez Asseco Poland S.A. w Rzeszowie („Asseco”), w tym zaniechania uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie
z 9
lipca 2018 r. stanowiącym wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia
oferty Asseco, gdyż zawiera rażąco niską cenę – Asseco nie udowodniło, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 8 us
t. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Asseco wykazało, iż
informacje zawarte w piśmie z 9 lipca 2018 roku zawierającym wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas
gdy Asseco nie później niż na dzień złożenia przedmiotowych wyjaśnień nie wykazało, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno skutkować
udostępnieniem Odwołującemu w całości pisma Asseco z 9 lipca 2018 roku (z
ewentualnymi dowodami), czego Zamawiający bezprawnie zaniechał;
a w przypadku, gdyby zarzut wskazany w pkt 1 powyżej nie potwierdził się (zarzuty
ewentualne):
2. naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pz
p poprzez przyjęcie, że
Asseco wykazało, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu)
w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy złożone wyjaśnienia są ogólnikowe
i
gołosłowne, a zatem należy przyjąć, że Asseco mimo wezwania Zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, nie złożyło wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3

Ustawy Pzp, co wskazuje na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp,
3.
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy
Pzp poprzez przyjęcie, że Asseco wykazało, że złożona przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny (kosztu) w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta
Asseco zawier
a rażąco niską cenę, co dowodzi zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Asseco na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Asseco jako
najkorzystniejszej, udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Asseco z 9 lipca 2018 roku wraz
z dowodami (jeśli jakiekolwiek zostały złożone), ewentualnie (na wypadek nie uwzględnienia
zarzutu wskazanego w pkt 1) - o odrzucenie oferty Asseco na podstawie przepisu art. 90 ust.
3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż poprzez niezgodne z Ustawą Pzp czynności i zaniechania
Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem
oferta Odwołującego - w przypadku prowadzenia postępowania przez Zamawiającego
zgodnie z Ustawą Pzp - byłaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez bezprawne
działania Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i w ten sposób możliwości uzyskania zamówienia. Dowodzi to naruszenia
interesu Odwołującego oraz szkody i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i następne Ustawy Pzp,
a w
szczególności do wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż wraz
z wyjaśnieniami z dnia 9 lipca 2018 r. dotyczącymi elementów mających wpływ na wysokość
ceny, wykonawca Asseco nie wykazał, że zawarte w tych wyjaśnieniach informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż wykonawca Asseco zastrzegł, iż całość
ww. pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem
Zamawiającego przedstawionym w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r., z którego wynikało, że
informacje zawarte w
wyjaśnieniach wykonawcy Asseco z dnia 9 lipca 2018 r. uznano za
skutecznie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powołał się na brzmienie art. 8 ust.
3 Ustawy Pzp oraz orzecznictwo KIO wskazujące, iż dopuszczalne jest zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w innych niż oferta dokumentach
składanych w toku postępowania o zamówienie publiczne, w tym w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny (Odwołujący przywołał wyrok KIO z 5 maja 2015 r., sygn.
akt KIO 761/15, 764/15)
. Następnie podniósł, iż w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy

informacji zawartych w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny konieczne jest
najpóźniej wraz ze złożeniem wyjaśnień wykazanie, że zawarte w nich informacje stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa (Odwołujący przywołał wyrok KIO z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt
KIO 2233/16 oraz wyrok KIO z 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1073/16). W ocenie
Odwołującego orzecznictwo zawiera jednoznaczną dyrektywę postępowania, zgodnie z którą
w przypadku składania w toku postępowania dokumentów, w których informacje zostają
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednocześnie należy wykazać zasadność
zastrzeżenia, per analogiam stosując reguły wynikające z przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego okoliczności sprawy wskazują, iż Asseco nie sprostało ww.
obowiązkowi, gdyż nie wykazało, że informacje zawarte w piśmie z 9 lipca 2018 roku
dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia złożone wraz z ofertą w żaden sposób nie odnoszą się do treści zawartych
w
piśmie z 9 lipca 2018 roku. Asseco nie tylko nie przedstawiło jakichkolwiek wyjaśnień
w
omawianym zakresie i w wymaganym terminie, ale także nie udowodniło, że informacje
zawarte w piśmie z 9 lipca 2018 roku dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W powyższym kontekście Odwołujący przywołał wyroki KIO
z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2861/15, KIO 31/16; z dnia 21 czerwca 2016 r.,
sygn. akt KIO 1013/16 oraz z
dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2022/16. Uwzględniając
zaprezentowane stanowisko w realiach sprawy Odwołujący podniósł, iż Zamawiający
bezpodstawnie uznał za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
Asseco z 9 lipca 2018 rok
u dotyczących rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechał
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z 9 lipca 2018
roku, uchybiając tym samym przepisom art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, iż zakreślenie przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp terminu
na wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, znajduje
także odzwierciedlenie w postępowaniu przed KIO - składnie w toku rozprawy wyjaśnień lub
dodatkowych dowodów skutkować powinno ich pominięciem. KIO bowiem uprawniona jest,
aby ocenić jedynie te dowody i wyjaśnienia, które zostały złożone Zamawiającemu w
terminie wynikającym z przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp (w tym przypadku - do 9 lipca 2018
roku). W
tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 13 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 385/17, wyrok KIO z 20 września 2016 r., sygn. akt KIO 1646/16 oraz wyrok KIO z 5
października 2016 r., sygn. akt KIO 1648/16.
Zdaniem Odwołującego wykazane naruszenie przez Zamawiającego Ustawy Pzp
nie
wątpliwie uzasadnia uwzględnienie odwołania, gdyż może mieć wpływ na jego wynik
w
myśl przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp. Zaznaczył, iż informacje zawarte w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z 9 lipca 2018 roku mogą być wykorzystane

przez Odw
ołującego do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny przez
Zamawiającego oferty Asseco. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał
wyrok KIO z 27 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1199/12, KIO 1205/12, wyrok KIO z 13 marca
2017 r., sygn. akt KIO 385/17, wyrok KIO z 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17. W ocenie
Odwołującego zaprezentowane przykładowo wyroki KIO wskazują, iż w realiach
rozpatrywanej sprawy rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania dotyczących zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż rzutuje na
możliwość formułowania w dalszym toku postępowania przez Odwołującego zarzutów
dotyczących zaoferowania przez Asseco rażąco niskiej ceny. W odwołaniu Odwołujący
sformułował zarzuty także odnoszące się do kwestii rażąco niskiej ceny, jednak kierował się
w tym zakresie jedynie ostrożnością procesową przedstawiając argumentację z oczywistych
względów niepełną i przede wszystkim oderwaną od faktycznej treści wyjaśnień Asseco.
Dopiero zapoznanie się z tymi wyjaśnieniami pozwoli na postawienie konkretnych zarzutów
odnoszących się do treści złożonych 9 lipca 2018 roku przez Asseco wyjaśnień.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, iż Zamawiający na podstawie przepisu art. 90
ust. 1a pkt 1 Us
tawy Pzp wezwał pismem z dnia 4 lipca 2018 roku wykonawcę Asseco do
wyjaśnienia, czy oferta Asseco zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz przedstawienia stosownych dowodów dotyczących wyliczeń mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wymagał szczegółowego wyjaśnienia podstaw
i
sposobu obliczenia ceny ofertowej, w tym cen za poszczególne usługi wskazane odrębnie
w
formularzu ofertowym. Zamawiający podkreślił, iż Asseco zobowiązane jest wykazać, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi Asseco pismem z 9 lipca 2018 roku
złożyło wyjaśnienia w całości obejmując ich treść tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego
Odwołujący podkreślił, że zmuszony jest z ostrożności procesowej do formułowania
i
uzasadniania zarzutów w sposób ogólnikowy i oderwany od treści wyjaśnień. Odwołujący
podniósł, iż Asseco zobowiązane było, w myśl przepisu art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp wykazać,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W przypadku braku wyjaśnień
oferta, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 U
stawy Pzp, powinna zostać odrzucona. W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Asseco z 9 lipca 2018 roku są ogólnikowe, lapidarne
oraz niepoparte dowodami, zatem w
konsekwencji nie sposób uznać, iż ich złożenie stanowi
wypełnienie obowiązku wskazanego w art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp skonkretyzowanego
w
wezwaniu do wyjaśnień z 4 lipca 2018 roku. Zważywszy objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, iż nie ma możliwości przedstawienia jakiejkolwiek
dalszej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Zatem, w szczególności w przypadku nie
potwierdzenia się zarzutu wskazanego w pkt. 1.1 odwołania, to wyłącznie KIO będzie mogła

zweryfikować zasadność postawionego zarzutu, bez możliwości uszczegółowienia
argumentacji przez Odwołującego. Nadto należy wskazać na rozkład ciężaru dowodu
w przedmiotowym zakresie - spoczywa on przede wszystkim na Asseco. Tym samym
zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Asseco na
podstawie przepisu art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp
Odwołujący po raz kolejny podkreślił, iż formułuje i uzasadnia zarzuty z ostrożności
procesowej w oderwaniu od treści wyjaśnień wykonawcy Asseco z 9 lipca 2018 r., których
nie miał możliwości weryfikacji z uwagi na zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wskazał, iż zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia są niżej wymienione prace:
a)
Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego -
Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji świadczona będzie w zamian za stałe,
miesięczne wynagrodzenie od dnia zawarcia Umowy. Zasady świadczenia Usługi Asysty
Technicznej i Konserwacji stanowią Załącznik nr 1 do Umowy;
b)
Usługi Modyfikacji i Rozwoju Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w ramach
maksymalnego limitu 20 000 Roboczogodzin -
Usługa Modyfikacji i Rozwoju Systemu
świadczona będzie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, w maksymalnym
wymiarze 20 000 Roboczogodzin w okresie od dnia zawarcia Umowy, jednak nie dłużej
niż do wyczerpania przez Zamawiającego wyżej wymienionego limitu Roboczogodzin,
w zamian za wynagrodzenie obli
czone wg stawki godzinowej. Zasady świadczenia Usługi
Modyfikacji i Rozwoju stanowią Załącznik nr 2 do Umowy;
c)
Usługi Transferu Wiedzy dla Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w ramach
maksymalnego limitu 500 Roboczogodzin -
Usługa Transferu Wiedzy świadczona będzie
przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, w maksymalnym wymiarze 500
Roboczogodzin w okresie od dnia zawarcia Umowy, jednak nie dłużej niż do wyczerpania
przez Zamawiającego ww. limitu Roboczogodzin, w zamian za wynagrodzenie obliczone
wg stawki go
dzinowej. Zasady świadczenia Usługi Transferu Wiedzy stanowią Załącznik
nr 3 do Umowy.
Termin realizacji zamówienia liczony jest od dnia zawarcia Umowy do 28 grudnia 2020 r
jednakże Zamawiający dla kalkulacji propozycji cenowej oświadczył, że należy odnosić się
do 30 miesięcy.
Dalej
Odwołujący zaznaczył, iż w SIWZ Zamawiający wymagał zapewnienia poniższych
kompetencji i osób dla realizacji przedmiotu zamówienia:


co najmniej jedna osoba na stanowisku kierownika projektu, która posiada kwalifikacje
potwierdzo
ne certyfikatem wydanym przez uprawniony podmiot niezależny od

Wykonawcy w zakresie stosowania powszechnie uznanych metodyk prowadzenia
projektów i w okresie ostatnich trzech lat zdobyła doświadczenie kierownika projektu w
co najmniej dwóch zakończonych projektach informatycznych o wartości co najmniej 300
000 zł brutto za każdy projekt (bez kosztów zakupu sprzętu, kosztów licencji oraz budowy
infrastruktury),
obejmujących swym zakresem budowę lub utrzymanie lub rozwój
systemów informatycznych - w pełnym cyklu realizacji (analiza - projekt - wdrożenie);


co najmniej jedna osoba na stanowisku architekta systemu, która w okresie ostatnich
trzech lat
zdobyła doświadczenie wykonując obowiązki architekta systemu w co najmniej
dwóch zakończonych projektach informatycznych wartości co najmniej 300 000 zł brutto
za każdy projekt (bez kosztów zakupu sprzętu, kosztów
licencji
oraz
budowy
infrastruktury),
obejmujących swym zakresem projektowanie i budowę lub rozwój
systemów informatycznych;

co najmniej jedna osoba na s
tanowisku analityka, która w okresie ostatnich trzech lat
zdobyła doświadczenie analityka w co najmniej dwóch zakończonych projektach
informatycznych o
wartości co najmniej 300 000 zł brutto za każdy projekt (bez kosztów
zakupu sprzętu, kosztów licencji oraz budowy infrastruktury), obejmujących swym
zakresem tworzenie założeń i identyfikowanie ograniczeń systemowych, analizy
wymagań dla systemów informatycznych z wykorzystaniem technik modelowania BPMN
2.0 oraz UML;

co najmniej dwie osoby na stanowisku prog
ramisty, które w okresie ostatnich trzech lat
zdobyły doświadczenie programisty w co najmniej dwóch zakończonych projektach
informatycznych o wartości co najmniej 300 000 zł brutto za każdy projekt (bez kosztów
zakupu sprzętu, kosztów licencji oraz budowy infrastruktury), zrealizowanych
z wykorzystaniem technologii Java
oraz każda z tych osób posiada co najmniej dwuletnie
doświadczenie w projektowaniu i programowaniu systemów wykorzystujących relacyjne
bazy danych;

co najmniej jedna osoba na stanowisku spec
jalisty ds. baz danych, która posiada co
najmniej trzyletnie doświadczenie w zakresie administrowania i utrzymania systemów
informatycznych wykorzystujących bazę danych IDS Informix;

co najmniej jedna osoba na stanowisku specjalisty ds. administrowania systemowego,
który posiada co najmniej trzyletnie doświadczenie w zakresie administrowania
systemami operacyjnymi i infrastrukturą teleinformatyczną.
Łączny zespół projektowy to minimum 7 osób.
Odwołujący wskazał także, iż wartość szacunkowa zamówienia została określona przez
Zamawiającego na kwotę 5 596 992 zł. Kwota jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia to 6 884 300 zł.

Następnie Odwołujący przedstawił złożone w postępowaniu oferty, w tym w sposób
szczegółowy (w formie tabeli) przedstawił informacje wynikające z oferty wykonawcy Asseco
z uwzględnieniem kosztu miesięcznego i kosztu maksymalnego za cały okres trwania
umowy Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji, kosztu za jedną roboczogodzinę i kosztu
maksymalny za 20
000 roboczogodzin Usługi Modyfikacji i Rozwoju, kosztu za jedną
roboczogodzinę i kosztu maksymalny za 500 roboczogodzin Usługi Transferu Wiedzy oraz
łącznej kwoty brutto za realizację zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż Asseco zaproponowało wykonanie prac za kwotę 59,60 PLN
brutto za godzinę w ramach Usług Modyfikacji i Rozwoju oraz w kwocie 65,57 brutto za
godzinę za usługę Transferu wiedzy. Stanowi to odpowiednio kwotę 476,8 oraz 524,56 brutto
za jeden dzień roboczy (8 godzin). Ww. kwoty są kwotami znacznie odbiegającymi od cen
rynkowych i
stanowią kwoty poniżej kosztów wytworzenia, nie zawierają wszystkich kosztów,
a w związku z tym są to ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż rażąco niska cena jakkolwiek nie została zdefiniowana w Ustawie
Pzp to orzecznictwo KIO wypracowało, jakie czynniki należy uwzględniać przy ocenie, czy
cena jest rażąco niska. Przede wszystkim będzie to cena niższa niż koszt wykonania
zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich elementów rzutujących na ten koszt, w tym ryzyk
kontaktowych związanych z wykonaniem zamówienia, kosztów personelu (wynagrodzeń)
oraz zysku, który musi wynikać bezpośrednio z realizacji zamówienia, a nie być upatrywany
w źródłach z nim nie związanych. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
21 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 3012/13, wyrok KIO z 19 lutego 2014 roku, sygn. akt
KIO 216/14, wyrok KIO z 24 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 32/14
, a także wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09) oraz wyrok Sądu
Okręgowego z 21 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 175/10).
Nadto Odwołujący wywiódł, iż jak wynika z doświadczenia, analizy przedmiotu
zamówienia i SIWZ, na oferowaną stawkę muszą składać się przynajmniej następujące
koszty:

koszt pracy/robocizny -
w tym przypadku jest to koszt jednego lub kilku specjalistów
delegowanych do realizacji zadania,

m
arża - różnica między ceną sprzedaży dobra a ceną jego zakupu, określająca
nadwyżkę (zysk) uzyskiwaną ze sprzedaży dobra ponad bezpośrednie koszty jego
uzyskania. Może być wyrażona kwotowo lub procentowo. W przypadku składania ofert
zazwyczaj zakłada się, że marża będzie wyrażana procentowo. W późniejszej realizacji
prac i po materializacji np. ryzyk projektowych często zdarza się, że zakładana marża
jest inna niż planowana (Odwołujący przywołał wyrok KIO z 29 stycznia 2014 roku, sygn.
akt KIO 61/14);


ryzyko projektowe -
zakładane koszty projektowe związane z realizacją zadań jakich nie
można było przewidzieć podczas składania ofert np. są to koszty dodatkowego
pozyskiwania wiedzy czy to w formie szkoleń personelu czy też np. zapoznanie się
z
produktem którego dotyczy projekt,

gwarancja - koszty jakie
należy wkalkulować w cenę, a które ponosi wykonawca po
zakończeniu realizacji projektu. Zazwyczaj są związane z usuwaniem wad i usterek do
wytworzonego produktu,

r
ozszerzone koszty ogólnozakładowe - są to koszty nie związane bezpośrednio
z
realizacją projektu, ale są ponoszone przez wykonawcę; koszty te dotyczą np. wynajmu
biura, kosztów zarządu i administracji, spłata kredytów lub leasingów, dostawcy innych
usług jak np. Internet, prąd, które są konieczne do prowadzenia działalności
gospodarczej,

koszty handlowe -
koszty pozyskiwania zleceń przez wykonawcę związane z opłaceniem
pracy pracowników nad wyceną ofert, kalkulacją kosztów itp.; Usługi Modyfikacji i
Rozwoju oraz Usługi Transferu Wiedzy konieczne do realizacji na podstawie zawartej w
wyniku Postępowania Umowy będą realizowane na zasadzie zleceń prac, co oznacza, że
Zamawiający w miarę potrzeby przedstawiać będzie zakres prac do wykonania,
a
wykonawca na podstawie posiadanych informacji szacuje wartość zamówienia (np.
w dniach roboczych) - w
przypadku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionej
wyceny, wykonawca może rozpocząć realizacji zlecenia.
Wszystkie wyżej wymienione koszty w ocenie Odwołującego muszą się zawrzeć
w
oferowanej stawce wykonawcy i doprowadzić do sytuacji, że osiągnie on zysk. Należy
mieć także świadomość faktu, że uzyskana marża jest opodatkowana np. podatkiem
dochodowym, co nie będzie przedmiotem dalszej analizy, ale należy mieć świadomość jego
istnienia.
Następnie Odwołujący przedstawił analizę dotyczącą kosztów Usług Modyfikacji i
Rozwoju oraz Usług Transferu wiedzy na dowód, że cena za dzień roboczy w kwocie
zaoferowanej przez Asseco jest rażąco niska, gdyż nie jest możliwe wykonanie zamówienia
zgodnie z SIWZ za zaoferowana cenę. W zakresie kosztów stałych Usług Modyfikacji i
Rozwoju wskazał po pierwsze na marżę, którą zakłada się na określonym poziomie
procentowym. Z uwagi na pozycję i wielkość firmy, jaką jest Asseco, nie zakłada się, że tak
duża spółka zdecydowałaby się na realizację projektu poniżej marży na poziomie 10%.
Odwołujący podniósł, iż zakładając 10% marżę na dniówce uzyskuje się kwotę w wysokości
47,68 zł brutto na jednym dniu roboczym. W drugiej kolejności Odwołujący wskazał na
ryzyko projektowe, które zakładając na poziomie 3% daje kwotę 14,30 zł brutto na jednym
dniu roboczym. Dalej wskazał na gwarancję przewidzianą przez Zamawiającego dla Usług

Modyfikacji i Rozwoju w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia - zakładając 15%
koszty gwarancji uzyskuje si
ę kwotę w wysokości 71,52 zł brutto na jednym dniu roboczym.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na rozszerzone koszty ogólnozakładowe, wskazując, iż
przyjął w kalkulacji ogólnodostępne źródła pozyskane ze strony https://ekrs.ms.gov.pl. Na
podstawie analizy sprawozdania rocznego za 2017 roku istnieje
możliwość wykazania
kosztów, które Asseco zobowiązane było uwzględnić w kalkulowaniu stawek przyjętych w
ofercie. Analiza sprawozdania m.in. w dziale „Struktura przychodów ze sprzedaży i kosztów
działalności operacyjnej" w ocenie Odwołującego wskazuje jednoznacznie, że zaoferowane
stawki stanowią cenę rażąco niską. Z obliczeń Odwołującego wynika, że rozszerzone koszty
ogólnozakładowe w przeliczeniu na dniówkę pracownika wynoszą 165,78 zł. W zakresie
kosztów handlowych Odwołujący podniósł, iż koszty te należy uwzględnić z uwagi na
specyfikę zamówienia, tj. zlecanie prac wykonawcy realizowane jest na zasadzie wycen
zadań przedstawionych każdorazowo przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż we
wcześniej realizowanym zamówieniu polegającym na utrzymaniu i rozwoju tego Systemu
(Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju, transferu wiedzy oraz
dostosowania dokumentacji technicznej Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego, znak
sprawy ZP/02/16)
na zakładanych do realizacji 15 000 roboczogodzin, zleconych wykonawcy
zostało 11 759 roboczogodzin w ramach 92 zamówień prac (w załączeniu Odwołujący
przedstawił wykaz zamówień i e-mail z informacją o wykorzystanych roboczogodzinach).
Przyjmując podobny model zamawiania, można szacować, że w ramach niniejszej umowy
będzie około 123 zamówień modyfikacji, a skonsumowanych, zamówionych u wykonawcy w
ramach Usług Modyfikacji i Rozwoju zostanie 15 678,67 roboczogodzin. Ponadto mieć na
względnie należy fakt, że zamówienia modyfikacji posiadają ściśle określony kształt i proces
określony i zdefiniowany w SOPZ i Umowie. Zgodnie z załącznikiem numer 2 do Umowy -
„Wykonawca w ciągu 5 Dni Roboczych od przekazania wniosku przedstawi Zamawiającemu
projekt zawierający w szczególności:

opis oraz zakres dziedziny lub funkcjon
alności systemu oraz specyfikację wymagań
biznesowych (głównie obszar funkcjonalny), które będą przedmiotem prac;


jeśli jest taka potrzeba - opis architektury po zmianach (głównie perspektywa biznesu,
perspektywa logiczna oraz perspektywa danych);

opis ele
mentów struktury (komponentów, podmodułów, itp.), opis interfejsów po
zmianach, opis głównych scenariuszy działania w tym opis algorytmów po zmianach,
opis interfejsów po zmianach, opis logicznego modelu danych wykorzystywanych w
modułach, opis modelu wdrożenia;


opis ewentualnych szkoleń;


schemat uprawnień po zmianach;


wycenę prac w Roboczogodzinach;


harmonogram realizacji prac;


zakres niezbędnego współdziałania Zamawiającego;


informację o wpływie realizacji usługi na integralność, wydajność oraz bezpieczeństwo
Systemu; informację o wykorzystaniu rozwiązań autorstwa podmiotów trzecich, opis
uwarunkowań prawnych zastosowania tych rozwiązań oraz wykaz niezbędnych licencji
do uruchomienia zmian."
Zgodnie z powyższym na każdą zamówioną roboczogodzinę przypadają prace handlowe
związane z negocjacją, przygotowaniem wyceny, harmonogramu itp. Następnie Odwołujący
w formie szczegółowej tabeli przedstawił koszt, jaki jest kosztem wykonawcy (i musi być
wliczony w zaoferowaną stawkę w ofercie) na uzgodnienie i podpisanie jednego zamówienia.
Tabela zawierała dane w zakresie ilości osób biorących udział w danym zadaniu, ich roli,
ilości spotkań i ilości godzin. Przyjmując, że prace są realizowane po stawce z oferty koszt
podpisania 1 zamówienia wynosi 1 370,80 zł brutto. Przyjmując 123 zamówienia na
realizację umowy całkowity koszt wynosi 168 608,40 zł brutto. Koszt handlowy w przeliczeniu
na oszacowaną liczbę godzin, jaka zostanie skonsumowana (15 678) wynosi 86,03 zł brutto
za każdą roboczogodzinę (Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie w powyższym
zakresie).
Podsumowując Odwołujący przedstawił sumaryczne zestawienie kosztów składających
się na roboczodniówkę (suma kosztów: 385,32 zł), z którego wynika, iż w planowanej przez
Asseco dniówce, po odliczeniu oszacowanych kosztów, pozostało jedynie 91,48 zł brutto na
zapłacenie za realizację usługi pracownikowi, co daje miesięczne wynagrodzenie w
wysokości 1829,69 zł brutto – czyli poniżej minimalnej krajowej.
Następnie Odwołujący przedstawił analogiczne porównanie dla Usługi Transferu Wiedzy.
W zakresie marży wskazał, iż przy założeniu marży na poziomie 10% na dniówce uzyskuje
się kwotę 52,46 zł brutto na jednym dniu roboczym. W przypadku Usług Transferu Wiedzy
Odwołujący założył, iż ryzyko projektowe nie występuje, nie występuje również usługa
gwarancji. W zakresie rozszerzonych kosztów ogólnozakładowych Odwołujący przedstawił
analogiczną kalkulację jak dla Usług Modyfikacji i Rozwoju. Każdy dzień pracownika
przepracowany na projekcie zarobkowym, przy założeniu 250 dni roboczych w roku,
obciążony jest kwotą 165,78 zł, aby pokryć koszty związane z bieżącą działalnością spółki
Asseco. W
zakresie kosztów handlowych Odwołujący wskazał, iż z uwagi na specyfikę
zamówienia zlecanie prac wykonawcy realizowane jest na zasadzie wycen zadań
przedstawionych przez Zamawiającego. Z uwagi na małą liczbę godzin (500h dla całej
umowy) dla Usług Transferu Wiedzy Odwołujący założył, że cała liczba godzin zostanie
zlecon
a jednym zamówieniem. Zamówienia transferu wiedzy posiadają ściśle określony
kształt i proces określony w SOPZ i Umowie. Zgodnie z załącznikiem numer 3 do Umowy -

„Wykonawca w ciągu 5 Dni Roboczych od przekazania wniosku przedstawi Zamawiającemu
projekt,
zawierający w szczególności:

opis oraz zakres szkolenia;

harmonogram szkolenia;


wycenę w Roboczogodzinach;


zakres niezbędnego współdziałania Zamawiającego;


informację o przewidywanym wykorzystaniu rozwiązań autorstwa podmiotów trzecich
oraz opis uwarunkow
ań prawnych zastosowania tych rozwiązań."
Zgodnie z powyższym na każda zamówioną roboczogodzinę przypadają prace handlowe
związane z negocjacją, przygotowaniem wyceny, harmonogramu itp. W formie tabeli
Odwołujący przedstawił koszt, jaki jest kosztem wykonawcy (i musi być wliczony
w
zaoferowaną stawkę w ofercie) na uzgodnienie i podpisanie jednego zamówienia. Tabela
zawierała dane w zakresie ilości osób biorących udział w danym zadaniu, ich roli, ilości
spotkań i ilości godzin. Przyjmując, że prace są realizowane po stawce z oferty Asseco koszt
podpisania 1 zamówienia wynoszą 536,40 zł brutto. Koszt w przeliczeniu na maksymalną
liczbę godzin - 500h, wynosi 8,58 zł brutto na każdą roboczogodzinę (Odwołujący
przedstawił tabelaryczne zestawienie w powyższym zakresie).
Podsumowując Odwołujący przedstawił sumaryczne zestawienie kosztów składających
się na roboczodniówkę (suma kosztów: 226,82 zł), z którego wynika, iż w planowanej przez
Asseco dniówce, po odliczeniu oszacowanych kosztów, pozostało jedynie 297,74 zł brutto na
zapłacenie za realizację usługi pracownikowi, co daje miesięczne wynagrodzenie w
wysokości 5 954,84 zł brutto. Odwołujący podniósł, iż można byłoby uznać, że jest to stawka
pozwalająca na osiągnięcie marży jednak biorąc pod uwagę konieczność opodatkowania, to
kwota jaką można byłoby osiągnąć to około 5100 zł brutto, co pozwala na realizację projektu
pracownikami opłacanymi na poziomie prawie 3 500 netto. W ocenie Odwołującego -
zważywszy stawki wynagrodzenia obowiązujące na rynku - taka kwota nie pozwala na
zapewnienie zespołu wymaganego przez Zamawiającego.
Następnie Odwołujący wskazał, iż analizując ofertę Asseco należy mieć na względzie, że
w 2016 roku odbyło się postępowanie (analogiczne do obecnego) na Usługi asysty
technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju, transferu wiedzy oraz dostosowania
dokumentacji technicznej Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego, znak sprawy ZP/02/16,
które wygrała firma Asseco z ofertą 2 490 640 zł ze stawkami 106 zł za roboczogodzinę
zarówno za Usługi Modyfikacji i Rozwoju, jak i Usługi Transferu Wiedzy (Odwołujący
przedstawił porównanie zamówień i ofert Asseco w ww. postępowaniu i obecnym).
Dalej Odwołujący przedstawił główne czynniki, jakie należy brać pod uwagę przy kosztach

realizacyjnych. Po pierwsz
e wskazał na inflację i w tym zakresie powołał się na komunikat
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zgodnie z którym inflacja w 2017 r. wynosiła 2%.
Po drugie wskazał na wzrost wynagrodzenia, który nastąpi w przeciągu kolejnych lat.
Podniósł, iż miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw brutto w 2016 roku
wynosiło średnio 4 277 zł, w 2017 roku - 4 530 zł, a w 2018 roku - II kwartał: 4813 zł, czyli od
2016 roku wzrosło o blisko 13%. Następnie wskazał na zwiększenie zakresu funkcjonalności
Systemu - w ramach realizacji umowy w latach 2016-
2018 system został rozbudowany o
funkcjonalności stanowiące przedmiot 92 zamówień (wykaz stanowił załącznik do
odwołania). Łączna wielkość zleconych prac związanych z powiększeniem zakresu
funkcjonalnego projekt
u została zrealizowana z wykorzystaniem 11 759 godzin roboczych.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż uwzględniając inflację, wzrost wynagrodzeń oraz
fakt, ze System został rozbudowany, stawki za roboczogodzinę nie tylko powinny być niższe
o blisko 40%, lec
z powinny wzrosnąć. Przypomnieć należy, że stawki za roboczogodzinę
w
2016 roku wynosiły 106 zł a aktualnie 59,60 za roboczogodzinę Usługi Modyfikacji i
Rozwoju i 65,57 zł za Usługę Transferu Wiedzy. Powyższe dowodzi, że cena zaoferowana
przez Asseco jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, iż wykonawca zobowiązany jest wykazać, ze
zaoferowana cena lub jej istotne składniki cenowe nie są rażąco niskie, co znaczy, iż
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową za zaoferowaną ceną.
Cena musi pokrywać wszystkie koszty związane z realizacja zamówienia (w tym koszty
ogólnego zarządu) i zapewniać zysk. Podniósł, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust.
1 Ustawy Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim
kwot (o ile są wskazane), ale także zobowiązany jest dokonać oceny realności założeń
przyjętych przez wykonawcę odnośnie czasochłonności pracy i zaangażowania osobowego
w
realizację zamówienia, co do realności wysokości wynagrodzeń w danej branży oraz
zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz odnośnie realnego kosztu czynności do
zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia. Podstawa wyjaśnień powinna być
zatem szczegółowa kalkulacja cenowa oparta na realnych założeniach oraz realizacji
zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wskazująca dowody na poparcie twierdzeń wykonawcy
(zgodnie z
żądaniem Zamawiającego zawartym w piśmie z 4 lipca 2018 roku). Zdaniem
Odwołującego Zamawiający w realiach sprawy nie sprostał ww. wytycznym dotyczącym
sposobu oceny wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny, skoro w wyniku
przedmiotowej oceny nie odrzucił oferty Asseco z postępowania.
Na koniec
Odwołujący dodał, iż w toku postępowania odwoławczego, w granicach
zakreślonych zarzutami odwołania, badana jest czynność Zamawiającego polegająca na
ocenie oferty (złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień) danego wykonawcy

w
kontekście zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zatem uzupełnianie przez Asseco wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu o nowe argumenty czy podnoszenie nowych okoliczności,
dodatkowych wyliczeń czy przedstawianie dopiero w tej fazie postępowania przed KIO
dowodów jest niedopuszczalne i nie może być uwzględnione w ocenie zarzutów odwołania.
Asseco zobowiązane było bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy złożyć stosowne wyjaśnienia i dowody. Złożenie ich w terminie późniejszy
należy ocenić jako nieuprawnione i nie mogące wywoływać skutków prawnych.

Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie
odwołania
oraz
obciążenie
Odwołującego kosztami
postępowania
odwoławczego. Wskazał, iż w dniu 24 sierpnia 2018 r. odtajnił część pisma wykonawcy
Asseco z dnia 9 lipca 2018 r. i przekazał jego kopię Odwołującemu drogą mailową.
Z
amawiający stanął na stanowisku, iż w pozostałym zakresie pismo to zawiera informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które zostały w sposób skuteczny zastrzeżone przez
wykonawcę Asseco. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, iż treść wyjaśnień wykonawcy Asseco nie budziła wątpliwości w zakresie tego, że
wykonawca ten w
sposób skuteczny dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż w treści pisma z 9 lipca 2018 r. wykonawca Asseco wskazał
czy i dlaczego informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią informacje
będące tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności wskazał jakie informacje oraz dlaczego
traktuje jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazał jakie środki techniczne oraz
organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony tych informacji, wykazał, że informacje te nie
zostały ujawnione do publicznej wiadomości, a także wykazał dowodami w postaci
dokumentów, w jaki sposób chronione są kluczowe informacje będące w posiadaniu
pracowników realizujących zadania w zakresie obsługi systemu NEO. W ocenie
Zamawiającego złożone wyjaśnienia w zakresie tak całości dokumentu, jak i w szczególności
oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa są konkretne,
rzeczowe, adekwatne do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy
Pzp Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy Asseco zawierają wymagane
informacje przedstawione w sposób szczegółowy i wyczerpujący. Zamawiający wskazał, iż
Asseco jest wykonawcą, który dotychczas świadczył usługi asysty technicznej i rozwoju
systemu NEO,
jest także wytwórcą systemu NEO, a od 2003 roku zajmuje się też
świadczeniem usług jego utrzymania i rozwoju. Kompleksowa znajomość zastosowanych
technologii, budowy i sposobu działania systemu ma niewątpliwie znaczący wpływ na
konieczność zaangażowania pracowników w wykonywanie zadań, co poza tym pozwala
ograniczyć ryzyko projektowe do minimum. Zamawiający przedstawił także jak kształtowały

się stawki opłat za wykonanie usług asysty technicznej i rozwoju podczas dotychczasowej
współpracy z wykonawcę Asseco i wskazał, iż koszty asysty technicznej i konserwacji
systemu uległy zmianie o 3,12% wzrostu kosztów w stosunku do poprzedniej umowy,
n
atomiast w przypadku wartości roboczogodziny spadek kosztów wynosi 44%. Zdaniem
Zamawiającego spadek ceny w kolejnych umowach zawieranych z wykonawcą Asseco
spowodowany jest w dużej mierze tym, że system NEO po etapie budowy oraz wdrożenia, a
także po wykonaniu skomplikowanych modyfikacji w poszczególnych modułach nie wymaga
obecnie wysokich nakładów po stronie wykonawcy przy budowaniu zupełnie nowych
modułów o nowych funkcjonalnościach. Obecne modyfikacje, które wdraża lub planuje
wdrożyć Zamawiający, dotyczą zmian i ewentualnej rozbudowy w istniejących modułach, co
jest istotnie mniej skomplikowane i nie wymaga aż tak znacznego nakładu pracy jak było
konieczne we wcześniejszych fazach cyklu życia produktu. W tym też zakresie wiedza i
doświadczenie
zespołu
wykonawcy
w
znajomości
budowanego
od
podstaw
oprogramowania, przy praktycznie braku fluktuacji w zakresie kadr dedykowanych dla
realizacji zamówienia pozwala na wykonanie zleconych modyfikacji w sposób sprawniejszy,
szybszy, bez
konieczności ponoszenia istotnych nakładów związanych z zaangażowaniem
zespołu. Wieloletnia współpraca z dotychczasowym zespołem wskazuje ponadto, że nie ma
konieczności, aby zespół ten pozyskiwał nowe kompetencje, doszkalał się w jakiś znaczący i
istotny sposób na potrzeby realizacji usług na rzecz Zamawiającego, a kompetencje w
zakresie znajomości architektury systemu, zastosowanych rozwiązań, najczęściej
występujących incydentów oraz sposobu radzenia sobie z takimi incydentami w chwili
obecnej już jest w zespole wykształconym na poziomie pozwalającym świadczyć usługi w
sposób należyty.
Zamawiający podniósł ponadto, iż przy wykonywaniu symulacji kosztowych Odwołujący
przyjął sposób liczenia kosztów tak, jakby cały zespół był oddelegowany tylko do realizacji
świadczenia usług u Zamawiającego (zespół dedykowany), a gdyby tak było (czego treść
SIWZ nie potwierdza), to w ist
ocie oferta każdego z wykonawców byłaby uznana za rażąco
niską, gdyż koszty takiego dedykowanego zespołu są znacząco wyższe. Pracownicy są
zaangażowani w realizację projektu na rzecz Zamawiającego w określonej części
miesięcznego wymiaru czasu pracy, ponieważ nie ma w chwili obecnej potrzeby ciągłego
monitorowania funkcjonowania systemu -
przez lata wypracowane mechanizmy pozwalają
ograniczyć nakład pracy ze strony wykonawcy do minimum. Zamawiający wskazał także, iż
wykonawca Asseco w chwili obecnej posiada
wymagane środowisko developerskie i nie
będzie ponosić dodatkowych kosztów dotyczących zakupu infrastruktury czy wymaganych
licencji na potrzeby realizacji zadania, co w przypadku innych wykonawców będzie miało
miejsce.

Zamawiający odniósł się również szczegółowo do sposobu przeprowadzenia symulacji
w zakresie
kosztów handlowych wskazując m.in., iż dokonane przez Odwołującego
s
zacowanie 184 roboczogodzin na samo uzgodnienie i podpisanie zamówienia jest
ni
eprawidłowe i nigdy nie miało miejsca w przypadku Zamawiającego. Dotychczasowa
praktyka wskazuje, że średni czas na omówienie i przygotowanie projektu w trakcie trwania
ostatniej umowy to 15,5 roboczogodziny na jedną zmianę (sumarycznie koszty projektów we
wszystkich wprowadzonych modyfikacjach wyniosły 1 427 roboczogodzin, czyli 12%
z wykorzystanych 11 759).
Zamawiający wskazał ponadto, że wszelkie działania w ramach
wykonywania usługi modyfikacji i rozwoju mają na celu zarówno rozbudowę systemu o nowe
funkcjonalności, ale także zwiększenie wydajności, czy poprawę/ulepszenie procesu
automatyzacji działań. W ciągu ostatnich lat w systemie nie odnotowano żadnej awarii,
natomiast drobne usterki dotyczyły najczęściej nieprawidłowości powstałych po
implementacji modyfikacji i
dotyczyły jedynie wybranych, niewielkich części systemu. System
NEO od początku powstania był systematycznie rozbudowywany i udoskonalany, a w chwili
obecnej działa on bardzo stabilnie i spełnia założone wymagania opisane w dokumentacji
projektowej, co
w ocenie Zamawiającego implikuje znacząco niższy nakład pracy związany z
asystą techniczną i istotny spadek ryzyka projektowego w zakresie występowania
problemów czy błędów w systemie.
Następnie Zamawiający odniósł się do poszczególnych tez odwołania wskazując na
błędne założenia przyjęte przez Odwołującego. W zakresie kosztów robocizny Zamawiający
wskazał jakie czynniki w jego ocenie mają wpływ na obniżenie ceny roboczogodziny zadania
nr 2 i 3 objętego przedmiotem zamówienia. Odnośnie marży podniósł, iż w treści wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Asseco znajduje się szczegółowe wyjaśnienie w zakresie
przyjętej marży, jej poziomu oraz sposobu skalkulowania, a wyliczenia te nie budzą
wątpliwości. Ryzyko projektowe należy ocenić jako niskie dla wykonawcy Asseco, na co
wpływa fakt posiadania zespołu o wysokich kompetencjach w zakresie całości systemu
NEO, dotychczasowe doświadczenie w realizacji zadania na tym systemie, znajomość
potencjalnych zakresów występowania incydentów oraz sposobów ich usuwania, posiadania
już sfinansowanego środowiska testowego (sprzęt oraz oprogramowanie). Odnośnie
gwarancji wskazał, iż ryzyko w zakresie świadczeń gwarancyjnych w niniejszym projekcie dla
wykonawcy Asseco
należy ocenić na bardzo niskim poziomie z powodu posługiwania się
zespołem o wysokich kompetencjach w zakresie znajomości systemu. Dotychczasowa
praktyka realizacji zleceń wskazuje, że nie zdarzyły się jeszcze roszczenia gwarancyjne
dotyczące wytworzonych elementów oprogramowania. Zamawiający wskazał także, że
gwarancja w przedmiotowym z
amówieniu kończy się z okresem na jaki zostanie zawarta
umowa o świadczenie usług (gwarancja nie obejmuje czas po zakończeniu realizacji

umowy).
Odnośnie rozszerzonych kosztów ogólnozakładowych Zamawiający podniósł, iż
nawet jeżeli przyjąć, że wskazane dane są prawidłowe to Zamawiający nie wymagał i nie
wymaga stałej pracy przy projekcie i rozliczania go w systemie dniówkowym. Zespól
przeznaczony do realizacji zadania jest określany przez wykonawcę, a Zamawiający nie
oczekuje i nie ogranicza możliwości wykorzystania pracowników wykonawcy do innych
zadań i innych projektów. Odnośnie kosztów handlowych Zamawiający powołał się na
wcześniej przedstawioną argumentację, że przyjęta metoda wyliczenia oraz liczba godzin
pracy niezbędna dla poniesienia kosztów handlowych jest nieadekwatna oraz nie znajduje
pokrycia w praktyce Zamawiającego. W kontekście inflacji Zamawiający podniósł, iż nie jest
to czynnik,
który musi mieć wpływ bezpośredni na cenę jednostkową danego kontraktu.
Inflacja jest zjawiskiem, które winno być uwzględniane na poziomie makroekonomicznym z
punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorstwa. Ponadto inflacja może być niwelowana
poprzez spadek kosztów w danym projekcie czy też uwolnienie dotychczasowych zasobów
lub przeznaczenie ich w określonym zakresie do innych projektów. Odnośnie wzrostu
wynagrodzeń wskazał, iż jest to zjawisko występujące w gospodarce i nie ma ono
bezpośrednio przełożenia na wzrost kosztów świadczenia usługi, jeżeli presja na wzrost
wynagrodzeń w danym przedsiębiorstwie nie doprowadzi do ich faktycznego podniesienia.
Innymi słowy jeżeli dana grupa pracowników ma wynagrodzenia na adekwatnym poziomie to
nie występuje automatycznie wzrost wynagrodzeń. Z przedstawionych do wyjaśnień
załączników wynika, że wykonawca Asseco dysponuje stabilnym, wieloletnim zespołem
wynagradzanym na poziomie spotykanym w
branży IT. Odnośnie zwiększenia zakresu
funkcjonalności systemu Zamawiający wskazał, iż ryzyko to jest na bardzo niskim poziomie
biorąc pod uwagę stadium rozwoju systemu, zakres zapotrzebowania Zamawiającego na
nowe funkcjonalności (brak takowych, potrzeby zdefiniowane są na poziomie usprawnień,
ulepszeń, zmian wynikających z przepisów prawa etc.).
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 9 sierpnia 2018 r. pismo
procesowe złożył również wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, przedstawiając szczegółową argumentację
w zakresie
zarzutów podnoszonych przez Odwołującego i wnosząc o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż w wyjaśnieniach z 9 lipca 2018 r. zawarł uzasadnienie dla zastrzeżenia
informacji zawartych w tym piśmie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zwrócił także uwagę, iż
w treści odwołania brak jest zarzutów w zakresie niewykazania przez wykonawcę Asseco
spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał również, że do
wyjaśnień załączono 12 dowodów potwierdzających zasadność kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, zaś w samych wyjaśnieniach zamieszczono szczegółowe kalkulacje
ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Wykonawca Asseco w treści pisma

odniósł się także do podstaw faktycznych zarzutów odwołania w zakresie marży, ryzyka
projektowego, gwarancji, rozszerzonych kosztów ogólnozakładowych oraz kosztów
handlowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z u
działem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny czy
spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. czy Odwołujący
wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na
względzie, iż czynności Zamawiającego, których zgodność z przepisami Ustawy Pzp
Odwołujący kwestionował, doprowadziły w efekcie do wyboru oferty innego wykonawcy, gdy
tymczasem w p
rzypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący
miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie, Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały przez
Odwołującego wypełnione.
Na posiedzeniu w dniu 28 sierpnia 2018 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przez wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako
„Przystępujący’”) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, dopuszczając
ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
post
ępowania.
Przy
rozpoznawaniu
przedmiotowej
sprawy
Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
w tym w
szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków
z
amówienia, ofertę Przystępującego, pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2018 r.,
wyjaśnienia Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r., korespondencję prowadzoną przez
Zamawiającego z Odwołującym w zakresie odtajnienia treści wyjaśnień Przystępującego z 9
lipca 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba uwzględniła również
dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz
uzupełnioną na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika

postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 28 sierpnia 2018 roku.
Izba dopuściła ponadto dowody z
dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania i pisma procesowego z dnia 28
sierpnia 2018 r.

Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi
sp
orny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest
świadczenie Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu NEO i Modułu
K
omunikacyjnego; Usługi Modyfikacji i Rozwoju Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego
w
ramach maksymalnego limitu 20 000 Roboczogodzin; Usługi Transferu Wiedzy dla
Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w ramach maksymalnego limitu 500
Roboczogodzin.
Szczegółowe zasady realizacji zobowiązań wykonawcy w ramach
przedmiotu zamówienia, w tym zasady świadczenia usług, określają Załącznik nr 1 do SIWZ
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oraz Załącznik nr 8 do SIWZ „Istotne dla Stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści Umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.
W Rozdziale XVI SIWZ Zamawiający wskazał opis sposobu obliczenia ceny. Podał m.in.,
iż cena oferowana za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III,
w
Załączniku nr 1 i w Załączniku nr 8 do SIWZ, winna być umieszczona na Formularzu
ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ, wyrażona w złotych polskich i zaokrąglona
z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty
związane z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia łącznie z aktualnie obowiązującą
stawką podatku VAT. Powinna ona obejmować wszystkie składniki związane z wykonaniem
zamówienia, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.
W Rozdziale XIX pkt 2 SIWZ Zamawiaj
ący wskazał, iż w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwróci się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 5 596 992 zł brutto. Podczas otwarcia ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynoszącą
6 884
300 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły oferty trzech wykonawców: oferta
Przystępującego z ceną 2 240 619,80 zł brutto, oferta Odwołującego z ceną 5 955 250,00 zł
brutto oraz oferta wykonawcy Comarch Polska S.A. z ceną 7 870 001,40 zł brutto.

Zamawiający w dniu 4 lipca 2018 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do
złożenia wyjaśnień czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp. Zamawiający wezwał do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczeń mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
pomocy publicznej udzielonej na p
odstawie odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów
prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane
jest
zamówienie; wynikającym
z
przepisów
prawa
ochrony
środowiska; powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto
Zamawiający wezwał do szczegółowego wyjaśnienia podstaw i sposobu obliczenia ceny
ofertowej, w tym cen za poszczególne usługi wskazane odrębnie w formularzu ofertowym. W
szczególności kalkulacja powinna obejmować obszary: Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego; Usługi Modyfikacji i Rozwoju
Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w ramach maksymalnego limitu 20 000
Roboczogodzin; Usługi Transferu Wiedzy dla Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w
ramach maksymalnego limitu 500 Roboczogodzin, inne czynniki mające wpływ na wartość
oferty. Zamawiający wymagał wyjaśnienia i wskazania, które elementy przedmiotu
zamówienia określone w SIWZ wykonawca traktuje jako cenowo i kosztotwórcze.
W dniu 9 lipca 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 1 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu
części dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w dniu 24 sierpnia 2018 r.
Zamawi
ający poinformował Odwołującemu o odtajnieniu fragmentów pisma Przystępującego
z dnia 9 lipca 2018 r. zawierającego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny – tj. str. 1, str. 2 pkt I, str. 12-13. Jednocześnie wskazał, iż w
po
zostałym zakresie informacje przedstawione w ww. piśmie pozostają nieujawnione.
Odtajniona część wyjaśnień Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r. zawierała informacje
o
uwzględnieniu w cenie oferty wykonania wszystkich czynności wyszczególnionych w

SIWZ,
w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. W odtajnionym
punkcie I
wyjaśnień (str. 2) Przystępujący wskazał okoliczności związane z dotychczasową
długoletnią współpracą z Zamawiającym w zakresie obsługi Systemu NEO i Modułu
Komunikacyjn
ego. Powołał się m.in. na przyjęte podczas kalkulacji kosztów założenie w
zakresie istotnej optymalizacji zasobów, a co za tym idzie kosztów, ze względu na
wykorzystanie kompetencji specjalistów realizujących usługi w ramach dotychczasowych
umów z Zamawiającym, jak również na możliwość wykorzystania istniejącej, posiadanej i
zamortyzowanej infrastruktury sprzętowo – softwarowej tworzącej niezbędne do realizacji
zamówienia środowisko dewelopersko-testowe. W dalszej części wyjaśnień (str. 3 – 11)
Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów oferty oraz inne czynniki mające wpływ na
wartość oferty - treść tych informacji została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Na str. 12-
13 wyjaśnień (odtajniona część pisma) znajdowało się uzasadnienie zastrzeżenia treści
p
isma jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący wyjaśnił przesłanki zastrzeżenia
powołując się na ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jej rozumienie w
doktrynie i orzecznictwie. Wskazał, iż wyjaśnienia zawierają informacje istotne z punktu
widzenia handlowego i organizacyjnego Przystępującego, tj. koszt roboczogodziny, poziom
marżowości, zakładany poziom ryzyk oraz elementy specyficzne dla Przystępującego
wpływające na atrakcyjność zaoferowanej ceny, a również dane dotyczące pracochłonności
oraz optymalizacji związanej z obsługą systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego. Zwrócił
uwagę na istotność tych informacji, których pozyskanie przez konkurencję może
spowodować utratę przewagi konkurencyjnej. Wskazał, iż informacje te nie zostały
upublicznione, w
szczególności nie zostały zamieszczone na stronie internetowej
wykonawcy. Do zastrzeżonych informacji dostęp ma ograniczone grono pracowników i
współpracowników Przystępującego, z którymi to osobami ma on podpisane umowy
zawierające klauzule poufności. Informacje są przechowywane na komputerach
zabezpieczonych hasłami, a wersje papierowe w pomieszczeniach, do których dostęp ma
ograniczone grono osób posiadających imienne karty dostępu. Do wyjaśnień Przystępujący
załączył dowody w postaci umów o pracę członków zespołu dedykowanego do realizacji
usług na rzecz Zamawiającego, które zawierały klauzule poufności (ww. informacja została
ujawniona Odwołującemu przez Przystępującego na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2018 r., co
znajduje potwierdzenie w protokole rozprawy).
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie należało oddalić.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 8 ust 1 i 3 Ustawy Pzp Izba częściowo przyznała rację

Odwołującemu w zakresie, w jakim kwestionował on, aby całość treści wyjaśnień
Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r. stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewątpliwie
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jego jawność, a art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp
jest jedynie wyjątkiem od tej zasady, którego nie sposób interpretować rozszerzająco. Jak
wynika
zaś z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie
sam Przystępujący na zapytanie Zamawiającego wyjaśnił, iż informacje przedstawione na
str. 1, str. 2 pkt I oraz str. 12-13 pisma
stanowią informacje jawne. W konsekwencji zarzut
Odwołującego w tym zakresie znalazł potwierdzenie, ponieważ na moment wniesienia
odwołania Zamawiający bezpodstawnie utajnił całość treści pisma Przystępującego z dnia 9
lipca 2018 r. mimo, że zawierało ono również informacje, które tajemnicy przedsiębiorstwa
nie stanowiły. Niemniej w ocenie Izby omawiane naruszenie nie miało ani nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania (rozumiany tutaj jako wybór oferty
najkorzystniejszej), a tylko w takim przypadku
– zgodnie z art. 192 ust 2 Ustawy Pzp -
możliwe jest uwzględnienie odwołania. Zważyć należy, że Izba wydając wyrok bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Ustawy Pzp), jak zaś
ustalono podczas rozprawy, ta część wyjaśnień Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r., która
nie zawierała informacji poufnych, została już Odwołującemu udostępniona. Ponadto należy
zauważyć, że zaniechanie ujawnienia treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ogólnych informacji
dotyczących dotychczasowej współpracy Przystępującego z Zamawiającym opartej na
umowach zawieranych
w trybie określonym ustawą Prawo zamówień publicznych, nie może
mieć znaczenia w kontekście rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia także z
tego względu, że kluczowe informacje w zakresie kalkulacji ceny przedstawione w tych
wyjaśnieniach zostały w ocenie Izby skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba zaś
nie dostrzegła nieprawidłowości w dokonanej przez Zamawiającego ocenie treści wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia), a zatem wynik
postępowania nie mógł ulec zmianie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zakresie dotyczącym
nieujawnionej Odwołującemu części pisma z dnia 9 lipca 2018 r., Izba uznała, iż ocena treści
wyjaśnień Przystępującego, w tym zawartego w tych wyjaśnieniach uzasadnienia
zastrzeżenia poufności określonych informacji, a także załączonych do wyjaśnień dowodów,
pozwala na uznanie, że Przystępujący wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa tak jak tego wymaga art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp.

Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie.

Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, zgodnie
z
którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego
wynika wprost, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje
w
rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne znaczenie
z
perspektywy zasady jawności postępowania. Tym samym informacje złożone przez
wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał
się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności
udzielenia takiej ochrony przepisy Ustawy Pzp w
sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę,
który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić
zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem
art.
8
ust.
3
Ustawy
Pzp
ochrony,
co
z
kolei
aktualizuje
po
stronie
Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca
zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419, dalej „u.z.n.k.”), tj. że
określone informacje nie były ujawnione do wiadomości publicznej, że stanowią informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą oraz, że w stosunku do tych informacji podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż obowiązek
„wykazania" oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i jakkolwiek z obowiązku „wykazania” nie można
wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej
z
przesłanek z art. 11 ust 4 u.z.n.k., to jednak poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu
wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające. W orzecznictwie
Izby zwraca się uwagę na trudności związane z wykazaniem okoliczności nieujawnienia do
wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby
potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być
złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.

Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że wykonawca podjął
niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności, które przybierają
najczęściej materialną postać, np. poprzez zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 5 października
2016 r., sygn. akt KIO 1684/16, wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, konfrontując
przedstawione
przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z treścią samych wyjaśnień i złożonych na ich poparcie dowodów, Izba
dosz
ła do przekonania, że poufność informacji zawartych w treści wyjaśnień oraz
załączonych do nich dokumentów została w sposób skuteczny wykazana.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, ugruntowane również w orzecznictwie, iż
w
przypadku objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych oświadczeń lub dokumentów
składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wezwanie zamawiającego,
złożenie stosownego uzasadnienia dla poczynionego zastrzeżenia musi nastąpić najpóźniej
z c
hwilą złożenia owych oświadczeń lub dokumentów. Niemniej, wbrew argumentacji
przedstawionej w odwołaniu, Przystępujący zawarł takie uzasadnienie w treści pisma z dnia
9 lipca 2018 r. obejmującego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Było to odrębne
uzasadnienie odnoszące się stricte do treści złożonych wyjaśnień, zatem nie ma racji
Odwołujący w zakresie, w jakim twierdził, iż Przystępujący nie przedstawił w wymaganym
terminie stosownego uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji wskazanych w treści
wyj
aśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba uznała ponadto, iż Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Przystępujący wskazał, iż
wyjaśnienia zawierają informacje istotne z punktu widzenia handlowego i organizacyjnego,
przy czym twierdzenia te odniósł do konkretnych danych przedstawionych w wyjaśnieniach,
takich jak koszt roboczogodziny, poziom marżowości, zakładany poziom ryzyk, inne
elementy s
pecyficzne dla Przystępującego wpływające na atrakcyjność zaoferowanej ceny,
dane dotyczące pracochłonności oraz optymalizacji związanej z obsługą systemu NEO i
Modułu Komunikacyjnego. Weryfikacja treści wyjaśnień dokonana przez Izbę potwierdziła, iż
właśnie te szczegółowo wskazane przez Przystępującego dane znajdują się na utajnionych
stronach 3-
11 wyjaśnień, jak również potwierdziła istotność tych informacji, których
pozyskanie przez konkurenc
yjnych wykonawców może spowodować utratę przewagi
konkurencyjnej
Przystępującego, na co wskazywał on uzasadniając poufność
przedstawionych
danych.
Nieujawniona Odwołującemu treść wyjaśnień zawiera
szczegółową kalkulację kosztów oferty, w tym wysokość wynagrodzeń wypłacanych przez
Przystępującego pracownikom na określonych stanowiskach oraz inne szczegółowe

elementy składowe ceny. W utajnionej części wyjaśnień nie znajdują się odwołania do
poglądów orzecznictwa czy doktryny, nie zawierają one również informacji o charakterze
ogólnym, które można byłoby wydzielić z ich treści i udostępnić Odwołującemu bez
naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż
za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów
i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o
konkurencyjności firmy na danym rynku. Izba wskazuje, iż w treści wyjaśnień
Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r. znajdują się m.in. szczegółowe informacje o
wysokości wynagrodzeń członków zespołu wskazanego do realizacji zamówienia (z
określeniem ich stanowisk), jak również dane dotyczące zakładanego poziomu zysku i ryzyk
projektowych, a zatem niewątpliwie są to informacje istotne gospodarczo, których ujawnienie
może spowodować poniesienie niewymiernych strat przez wykonawcę, którego dotyczą. Z
uwagi na powyższe, w ocenie Izby, materialna przesłanka uznania zastrzeżonych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa została przez Przystępującego spełniona. Nadmienić jedynie
trzeba, iż Odwołujący w toku postępowania odwoławczego w zasadzie nie kwestionował
posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej, a swoją argumentację
opierał w głównej mierze na braku złożenia przez Przystępującego dowodów
potwierdzających podjęcie środków w celu zachowania tych informacji w poufności.
Jeśli chodzi o przesłankę formalną zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.
zamanifestowanie
w sposób zewnętrzny woli zachowania określonych informacji w
poufności, Przystępujący wskazał, iż informacje te nie zostały upublicznione,
w
szczególności nie zostały zamieszczone na stronie internetowej wykonawcy. W ocenie
Izby z uwagi na fakt, iż w tym zakresie musiałby on dowodzić okoliczności negatywnej, co
niewątpliwie jest utrudnione, oświadczenie Przystępującego należy uznać za wystarczające,
tym
bardziej, że Odwołujący nie kwestionował okoliczności braku upublicznienia informacji,
lecz
– jak wskazano powyżej – brak wykazania podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania informacji w
poufności. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego również w
ww. zakresie.
Przystępujący wskazał na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie zasady
ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, które w zestawieniu z
nałożeniem za pomocą klauzul umownych stosownych obowiązków w tym zakresie na
pracowników, w ocenie Izby stanowiły dostateczne potwierdzenie, że Przystępujący podjął
działania w celu zachowania przedstawionych informacji w poufności. Przystępujący wyjaśnił
jakie środki wewnątrzorganizacyjne podjął w celu ochrony poufności, a także – jak wskazano
-
przedstawił umowy o pracę członków zespołu wskazanego do realizacji zamówienia, które
p
otwierdzały fakt stosowania klauzul poufności zobowiązujących pracowników do
zachowania określonych informacji w tajemnicy. Powyższe uprawdopodabnia również

twierdzenia Przystępującego o stosowanych w jego przedsiębiorstwie zasadach ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jako że klauzule poufności w umowach
z pracownikami niewątpliwie są jednym z elementów tego rodzaju ochrony.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba rozpoznała zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny, które Odwołujący
podnosił jako zarzuty ewentualne, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu dotyczącego
tajemn
icy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy Pzp, który Odwołujący opierał na twierdzeniu, iż wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego były ogólnikowe i gołosłowne, a zatem należało przyjąć, że mimo wezwania
Zamawiającego Przystępujący nie złożył wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3 Ustawy
Pzp
, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Wyjaśnienia
Przystępującego stanowiły kompleksowy, skonkretyzowany wywód opisujący w jaki sposób
Przystępujący dokonał wyceny, w tym m.in. założenia na jakich się opierał oraz przyjęte
metody kalkulacji.
Wyjaśnienia w tym zakresie zostały poparte dowodami w postaci umów o
pracę członków zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia wraz z porozumieniami
zmieniającymi, które potwierdzają wysokość wynagrodzenia przyjętego za podstawę
dokonanej kalkulacji ceny oferty.
Przystępujący w treści wyjaśnień udzielił odpowiedzi na
wszystkie zagadnienia wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, w szczególności
przedstawił kalkulacje w obszarach Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu NEO i
Modułu Komunikacyjnego, Usługi Modyfikacji i Rozwoju Systemu NEO i Modułu
Komunikacyjnego,
Usługi Transferu Wiedzy dla Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego
oraz przedstawił inne czynniki mające wpływ na wartość oferty. W tym stanie rzeczy
twierdzenia Odwołującego o lakoniczności i ogólności treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie znajdują uzasadnienia.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp w zakresie, w jakim Odwołujący wskazywał, iż oferta
Przystępującego zwiera rażąco niską cenę, a zatem powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego.
W tym zakresie n
ależy wskazać, iż pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane
w
Ustawie Pzp, a jego rozumienie zostało wypracowane głównie przez orzecznictwo sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej (wcześniej orzecznictwo arbitrażowe). Jak
wskazuje się w orzecznictwie za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert,
wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za

podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w
sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to
zamówienie wykonać (por. m.in. wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 416/17,
wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1468/16, wyrok KIO z dnia 31
października 2016 r., sygn. akt KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16, wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, wyrok KIO z dnia 28 marca
2013 roku, sygn. akt KIO 592/13, wyrok KIO z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11).
Niemniej
w ocenie składu orzekającego mieć należy także na uwadze, iż kwestia rażąco
niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu danego zamówienia, a
zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy.
Ponadto Izba wskazuje, iż w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co
czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i
prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy,
p
rzedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie
Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na
podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena
zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska.
Izba nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej
oceny tych wyjaśnień. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób wyczerpujący i czyniły
zadość wymaganiom wskazanym w treści wezwania Zamawiającego, a ich ocena została
przeprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem należytej staranności.
Po pierwszej Izba wskazuje, iż podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż kluczowe
znaczenie w kalkulacji kosztów ma stawka roboczogodziny, której pochodną jest cena
ofertowa, znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień Przystępującego, które oparte są
o
wyliczenia w zakresie kosztu miesięcznego dla Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji
oraz kosztu za jedną roboczogodzinę dla Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Transferu
Wiedzy. P
rzyjęte w kalkulacji stawki wynagrodzeń pracowników stanowiące podstawę do
obliczenia wskazanego w formula
rzu ofertowym kosztu miesięcznego dla Usługi Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz kosztu za jedną roboczogodzinę dla dwóch pozostałych
u
sług znajdują odzwierciedlenie w złożonych przez Przystępującego umowach o pracę dla
członków zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia oraz załączonych do tych umów
porozumieniach zmieniających wysokość wynagrodzenia. Złożone dowody potwierdzają
również stanowiska pracy zajmowane przez poszczególne osoby oraz ich okres zatrudnienia
u
Przystępującego, czyniąc wiarygodnymi informacje przedstawione w tym zakresie
w
wyjaśnieniach. Treść wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. potwierdza także argumentację

przedstawioną przez Przystępującego na rozprawie przed Izbą, iż na potrzeby kalkulacji
kosztów projektu przyjął on wynagrodzenie konkretnych pracowników, którzy realizować
będą zamówienie, a nie średnie wynagrodzenie osób na określonych stanowiskach w jego
przedsiębiorstwie, wobec czego argumentacja Odwołującego odnosząca się do wysokości
średnich wynagrodzeń analityków systemowych nie znajduje w tym przypadku
potwierdzenia.
Podkreślić ponadto należy, iż treść wyjaśnień (str. 4, 6 i 8) oraz złożone
dowody
potwierdzają, że wskazane w wyjaśnieniach wynagrodzenie brutto osoby
zatrudnionej
na stanowisku analityka systemowego nie odbiega od średniej wynikającej
z
przedstawionego przez Odwołującego raportu GUS, co potwierdza rynkowość przyjętych
stawek.
Izba nie znalazła podstaw do podważenia wiarygodności złożonych przez
Przystępującego dowodów w postaci umów o pracę członków zespołu, który będzie
realizował zamówienie, co przekłada się również na wiarygodność stawek wynagrodzeń
przyjętych jako podstawa kalkulacji ceny oferty, wskazanych w treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
oraz dokonanych na ich bazie obliczeń.
Ponadto Izba stwierdziła, iż treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r.
wskazuje na uwzględnienie przez niego w kalkulacji ceny wszystkich tych czynników
kosztowych, na które Odwołujący wskazywał w treści odwołania, takich jak koszty pracy,
marża, ryzyko projektowe, gwarancja, koszty ogólnozakładowe i handlowe. Przy czym w tym
kontekście Izba wskazuje, iż bez znaczenia pozostaje przyjęta przez Przystępującego
nomenklatura czy
sposób ujęcia określonych kosztów w poszczególnych pozycjach
kosztotwórczych. Zważyć należy, że istnieją różne metody kalkulacji kosztów przez
wykonawców, wynikające ze stosowanej przez nich polityki i przyjętych uwarunkowań, zatem
niejednokrotnie zastosowane
metodologie obliczenia ceny oferty mogą różnić się w sposób
zasadniczy pomiędzy przedsiębiorcami, nawet w sytuacji, gdy działają oni w tym samym
segmencie rynku. Nie istnieje jeden optymalny i wymagany
kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę oraz prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie, a to czy złożone wyjaśnienia uzasadniają
realność zaoferowanej ceny podlega każdorazowo badaniu przez Zamawiającego z
uwzględnieniem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz konkretnych,
indywidualnych okoliczności stanu faktycznego.
W ocenie Izby metodologia kalkulacji kosztów przyjęta przez Przystępującego oraz
sposób jej wyjaśnienia (odnośnie każdej z usług będących przedmiotem zamówienia) był
klarowny i
spójny, a przede wszystkim pozwalał na dokonanie przez Zamawiającego oceny
czy Przystępujący uwzględnił w ramach wyliczeń niezbędne składniki kosztotwórcze i czy za
zaoferowa
ną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie w należyty sposób.
Odnośnie każdej z usług Przystępujący przedstawił odrębną kalkulację, w której

uwzględnił zakładany na określonym poziomie procentowym zysk (marżę), przy czym Izba
wskazuje, iż zysk został określony na różnym poziomie dla każdej z usług, natomiast ani
poziom marżowości określony przez Przystępującego dla poszczególnych usług, ani średni
poziom marżowości wynikający z przedstawionych danych, nie pozwala poddać w
wątpliwość okoliczności, że Przystępujący kalkulując cenę oferty założył wiarygodny i realny
poziom zysku. Niezależnie od faktycznego poziomu zysku przyjętego przez
Przystępującego, którego wysokość objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba
wskazuje także na zasadność twierdzeń Przystępującego, iż Odwołujący nie wykazał, aby
ewentualne założenie marży na poziomie niższym niż 10% nie mogło mieć miejsca
w
przypadku Przystępującego czy też miałoby wpływać na nierynkowość zaoferowanej ceny.
Odwołujący wskazał jedynie, iż „z uwagi na pozycję i wielkość firmy, jaką jest Asseco, nie
zakłada się, że tak duża spółka zdecydowałaby się na realizację projektu poniżej marży na
poziomie
10%.” Twierdzenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dalszymi okolicznościami
czy dowodami, a zatem nie sposób uznać, aby uprawdopodabniało ono stawiane zarzuty.
W zakresie każdej z usług - Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji, Usługi Modyfikacji
i
Rozwoju oraz Usługi Transferu Wiedzy, Przystępujący ocenił również ryzyko projektowe
i
uwzględnił je w kalkulacji. Zważyć należy, że Odwołujący w ramach przedstawionych
obliczeń założył ryzyko projektowe na poziomie 3%, podczas gdy jak wynika z treści
wyja
śnień rażąco niskiej ceny z dnia 9 lipca 2018 r. (co Przystępujący ujawnił w piśmie
procesowym) założony przez Przystępującego budżet na ryzyka w odniesieniu do każdej
usługi został określony na poziomie wyższym niż zakładał to Odwołujący w swoich
obliczeniach, t
ym bardziej nie sposób zatem mówić tu o nieadekwatności czy nierynkowości
założeń przyjętych przez Przystępującego. Ponadto Izba uznała za wiarygodne twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego, iż dotychczasowa współpraca tych podmiotów w
obszarze Systemu NEO i
Modułu Komunikacyjnego wpływa na obniżenie poziomu ryzyka
projektowego Przystępującego wobec znajomości specyfiki systemu i posiadania
doświadczenia w jego obsłudze. Okoliczność ta de facto nie była kwestionowana przez
Odwołującego.
Izba ust
aliła ponadto, iż treść wyjaśnień Przystępującego (str. 3) wprost wskazuje, iż
podczas kalkulacji stawek roboczogodziny uwzględniono koszty gwarancji, a zatem
argumentacja Odwołującego, iż podczas wyceny Usług Modyfikacji i Rozwoju tego rodzaju
kosztów nie uwzględniono nie znajduje potwierdzenia. Podkreślić również należy, że
Odwołujący, poza wskazaniem, iż gwarancja taka została przewidziana przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, nie podniósł jakichkolwiek dalszych
twierdzeń co do tego, w jaki sposób czy też w jakim wymiarze koszty związane z gwarancją
powinny znaleźć przełożenie na wysokość przyjętej stawki za roboczogodzinę Usług

Modyfikacji i Rozwoju. Twierdzenia Przystępującego przedstawione w piśmie procesowym w
tym zakresie nie zostały w żaden sposób odparte przez Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba wskazuje, iż jakkolwiek w
postępowaniu odwoławczym obowiązek dowodowy, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt
1
Ustawy Pzp, spoczywa na Przystępującym, to taki rozkład ciężaru dowodu nie zwalnia
Odwołującego z aktywności w postępowaniu odwoławczym, a przede wszystkim z
przedstawienia wiarygodnego i
rzetelnego uzasadnienia faktycznego stawianych zarzutów.
Ww. przepisu
nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca kwestionujący inną ofertę
może poprzestać na gołosłownych twierdzeniach odnośnie prawidłowości ceny tej oferty, bez
choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich poprawnymi
merytorycznie obliczeniami.
Odnośnie wskazywanej przez Odwołującego wysokości rozszerzonych kosztów
ogólnozakładowych w przeliczeniu na dniówkę pracownika, przyjętej przez Odwołującego
jako podstawa do obliczeń, wskazać trzeba, iż w treści odwołania nie wyjaśniono, w jaki
sposób ustalona została wskazywana kwota 165,78 zł, poza odniesieniem się w tym
zakresie do sprawozdania finansowego Przystępującego. Próbę uszczegółowienia własnych
twierdzeń Odwołujący podjął dopiero w piśmie procesowym i na rozprawie, polemizując ze
stanowiskiem Przystępującego. Ponadto w ocenie Izby słusznie zauważył Zamawiający, iż
wobec braku stosownego wymogu w SIWZ, aby członkowie zespołu projektowego byli
zaangażowani w jego realizację na rzecz Zamawiającego w pełnym wymiarze czasu pracy,
koszty ogólnozakładowe winny być uwzględnione jedynie w proporcji odpowiedniej do
zaangażowania danej osoby, czego Odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił. Izba
wskazuje, iż przyjęta przez Przystępującego w kalkulacji pracochłonność, warunkowana
m.in. doświadczeniem zespołu w pracy nad Systemem NEO i Modułem Komunikacyjnym,
nie zakładała pełnego zaangażowania (pełnego etatu) wszystkich pracowników, lecz tylko
części zespołu. Niezależnie od powyższego analiza treści wyjaśnień Przystępującego nie
dawała podstaw do uznania, iż podczas kalkulacji nie uwzględnił on kosztów ogólnych
związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Po pierwsze na uwzględnienie tego rodzaju
kosztów Przystępujący wprost wskazał na stronie 3 pisma z dnia 9 lipca 2018 r. Po drugie
nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie mógł tego rodzaju wydatków uwzględnić w kilku
pozycjach kalkulacji zamiast w jednej wyodrębnionej pozycji - jest to okoliczność zależna w
praktyce od przyjętej przez wykonawców metodologii, nazewnictwa i sposobu prezentacji
kalkulacji kosztów, które jak wskazywano już powyżej – mogą różnić się, czasem nawet
zasadniczo. W ocenie Izby j
uż sama pozycja „koszty zapewnienia środowiska pracy” ujęta w
kalkulacji ceny oferty Przystępującego wskazuje na uwzględnienie podczas wyceny w
odpowiedniej proporcji elementów składowych takich jak wskazywane przez Odwołującego

koszty wynajmu biura czy koszty dostawy mediów, czyli tzw. kosztów ogólnozakładowych.
P
rzy czym Przystępujący ujawnił, iż koszty te szacował w trzech różnych pozycjach,
Odwołujący nie przedstawił zaś argumentów, które podważałyby prawidłowość takiego
ujęcia.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej konieczności uwzględnienia
w
kalkulacji kosztów handlowych (które Odwołujący rozumie jako koszty pozyskiwania
zleceń związane z opłacaniem pracy pracowników nad wyceną ofert), Izba wskazuje, iż w
treści wyjaśnień w odniesieniu do Usług Modyfikacji i Rozwoju Systemu Przystępujący
wprost
wskazał, iż przy kalkulacji kosztów uwzględnił wymagania związane z ustalaniem
z
Zamawiającym warunków wykonania konkretnej zmiany w systemie (str. 5 wyjaśnień). Nie
znajduje zatem potwierdzenia argumentacja Odwołującego, iż tego rodzaju kosztów nie ujęto
w kalkulacji, tym bardziej, że w ocenie Izby nieuprawnione byłoby wymaganie, aby
wykonawca musiał wyodrębnić w treści wyjaśnień konkretną pozycję obejmującą wydatki
związane z negocjacjami warunków zleceń udzielanych w ramach umowy. Za logiczne Izba
uznała także twierdzenia Przystępującego, iż tego rodzaju koszty mogą zostać ujęte w
ramach ogólnych kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa. Mieć na uwadze należy także, iż
Zamawiający w treści wezwania nie wymagał rozbicia składników ceny na tak szczegółowe
czynniki
, jakich uwzględnienia domaga się obecnie Odwołujący, a zwrócić należy uwagę, iż
ocena treści wyjaśnień jest nierozerwalnie związana z treścią samego wezwania do złożenia
wyjaśnień - to wezwanie do wyjaśnień w ocenie Izby determinuje bowiem treść
odpowiedzi. Izba
uznała ponadto za nieuzasadnione dokonane przez Odwołującego
szacunki w zakresie ilości roboczogodzin niezbędnych na podpisanie i uzgodnienie jednego
zamówienia (184 roboczogodziny w przypadku Usług Modyfikacji i Rozwoju oraz 72
roboczogodziny
w przypadku Usług Transferu Wiedzy). Odwołujący nie uzasadnił dlaczego
w ramach
poszczególnych czynnościach związanych z uzgadnianiem zamówień niezbędny
jest udział wskazanych osób, czy też z czego wynika szacowany wymiar godzinowy. Z tego
względu nie sposób odnieść tych wyliczeń do kalkulacji ceny poczynionej przez
Przystępującego, tym bardziej, że Zamawiający zakwestionował szacunki Odwołującego
i
wskazał, iż są one w sposób istotny zawyżone, co uzasadnił podając dane jak faktycznie
kształtowała się pracochłonność czynności związanych z uzgadnianiem zleceń podczas
realizacji poprzedniej umowy
na obsługę systemu.
W zakresie twierdzeń Odwołującego o różnicach w stawkach przyjętych w ofercie
Przystępującego i stawkach obowiązujących podczas realizacji umów z 2014 i 2016 r., Izba
wskazuje, iż mając na uwadze istotną dynamikę jaką cechuje się sektor usług
informatycznych,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie
sposób przesądzić, że aktualnie przyjęte przez Przystępującego stawki zostały zaniżone w

stosunku do obowiązujących cen rynkowych, tym bardziej że jakkolwiek zauważyć można
spadek w
zakresie ceny za roboczogodzinę Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi
Transferu Wiedzy, to w odniesieniu do Usługi Asysty Technicznej i konserwacji miesięczna
stawka wzrosła. W szczególności Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która
uzasadniałaby okoliczność, iż to właśnie stawki przyjęte przez Przystępującego w
poprzednich latach,
zwłaszcza w umowie z 6 czerwca 2016 r., były stawkami realnymi, które
powinny stanowić punkt odniesienia przy ocenie rynkowości obecnie zaoferowanych stawek,
pomimo upływu okresu dwóch lat. Odwołujący nie wykazał również, że zakres przedmiotowy
obu zamówień, tj. umowy z 6 czerwca 2016 r. oraz umowy jaka ma zostać zawarta w ramach
obecnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest porównywalny, poprzestając na
ogólnych twierdzeniach w tym zakresie, aczkolwiek już z przywołanych przez niego danych
wynikało, że liczba roboczogodzin Usług Modyfikacji i Rozwoju w ramach umowy z 2016 r.
była niższa o 25% w stosunku do obecnego zamówienia, co także mogło mieć przełożenie
na wysokość przyjętych stawek. Ponadto w ocenie składu orzekającego realność stawek
przyjętych w ofercie Przystępującego winna być oceniana z uwzględnieniem aktualnych
uwarunkowań rynkowych i przede wszystkim wymogów wynikających z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś historycznych danych i
założeń będących podstawą innych kontraktów. W ocenie Izby nie bez znaczenia pozostają
również okoliczności podnoszone przez Zamawiającego, związane ze znajomością przez
Przystępującego specyfiki Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego popartej wieloletnim
doświadczeniem w pracy z tym Systemem, które w sposób naturalny wpływać mogą na
zmniejszenie nakładu pracy po stronie Przystępującego, co z kolei przekłada się nie tylko na
zakładaną pracochłonność (przyjęty wymiar czasowy zaangażowania poszczególnych
pracowników), ale i inne czynniki cenotwórcze, jak chociażby ryzyko projektowe, a w
konsekwencji na wysokość stawki roboczogodziny.
Ponadto w ocenie Izby
Odwołujący nie uzasadnił w sposób dostateczny swojego
stanowiska odnośnie konieczności uwzględnienia (i wyodrębnienia) w kalkulacji ceny
konkretnego kontraktu
czynników takich jak inflacja, zakładany wzrost wynagrodzeń czy
zwiększenie zakresu funkcjonalności systemu. Przede wszystkim treść wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego do Przystępującego nie wskazywała na konieczność
tak szczegółowego omówienia elementów składowych ceny,
jak wskazano zaś już powyżej
treść wezwania do wyjaśnień w praktyce determinuje treść odpowiedzi.
Niezależnie od tego
Przystępujący w treści wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. wskazał, iż kalkulując ofertę poza
przyjęciem stawek wynagrodzeń wynikających z załączonych do wyjaśnień umów o pracę
i
porozumień, uwzględnił również odpowiednie koszty wynagrodzeń zmiennych i narzutów na
wynagrodzenia. Ponadto
Odwołujący nie wskazał jakie przełożenie na wysokość

zaoferowanych stawek powinno mieć podnoszone przez niego zwiększenie zakresu
funkcjonalności systemu, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, iż okoliczność tę należało
uwzględnić kalkulując cenę oferty. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający, przedmiotowa
okoliczność może w praktyce przekładać się na zmniejszenie nakładu pracy czy poziomu
skomplikowania zadań w porównaniu do tego, jaki miał miejsce w poprzednich fazach cyklu
życia produktu, kiedy wprowadzane były kluczowe modyfikacje Systemu. Również zatem
argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie podważa prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Izba
nie podzieliła także stanowiska Odwołującego w zakresie, w jakim kwestionował on
twierdzenia Przystępującego odnoszące się do kosztów infrastruktury. Izba wskazuje, iż
w
nieodtajnionej części wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. (str. 10). Przystępujący szerzej
odniósł się do posiadanego przez niego środowiska dewelopersko-testowego, wyjaśniając
m.in.
elementy składowe tej infrastruktury. Wyjaśnił również jakie oszczędności związane ze
stworzeniem takiego środowiska Przystępujący generuje, z uwagi na fakt, iż posiada już
niezbędną infrastrukturą i wykorzystuje ją w bieżącej działalności oraz podał w tym zakresie
konkretną kwotę. Z kolei podnoszone na rozprawie twierdzenia o konieczności poniesienia
przez Przystępującego kosztów odtworzenia tej infrastruktury po zakończeniu realizacji
umowy z dnia 6
czerwca 2016 r. z uwagi na wymóg trwałego usunięcia elementów systemu,
jakie wytworzył w ramach tej umowy, nie zostały przez Odwołującego w żadnej mierze
uprawdopodobnione, Zamawiający zaś zanegował, aby z treści ww. umowy wynikał
obowiązek trwałego usunięcia danych.
W tym stanie rzeczy, w
ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z dnia 9
lipca 2018 r.
były konkretne, jasne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, tak co do ceny
oferty ogółem, jak i w odniesieniu do poszczególnych usług oraz elementów składowych
kalkulacji.
Metodologia kalkulacji kosztów opisana przez Przystępującego była kompleksowa
i
spójna, a w szczególności pozwalała ona na dokonanie przez Zamawiającego oceny czy
cena zaoferowana w postępowaniu cena jest ceną realną, adekwatną do przedmiotu
zamówienia i gwarantującą jego należyte wykonanie. Twierdzenia przedstawione
w
wyjaśnieniach zostały poparte dowodami tworząc spójną całość, pozwalającą w ocenie
Izby na uznanie na ich podstawie przez Zamawiającego, że oferta Przystępującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia były także spójne z
argumentacją przedstawioną przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.
Odwołujący nie przedstawił zaś kontrargumentów, które pozwalałyby poddać w wątpliwość
prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego w zakresie
elementów wpływających na kształt ceny oferty.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………………….……...

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
• Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25