rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1489/18
KIO 1489/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wręczyca Wielka, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawcy S.K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Transportowo-Handlowo-Usługowy K.S. z siedzibą we
Wrzosowej,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wręczyca Wielka, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawcy S.K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Transportowo-Handlowo-Usługowy K.S. z siedzibą we
Wrzosowej,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 Pzp i
nakazuje Zamawiającemu:
1.1. u
nieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2. odrzucenie oferty
Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, niezgodność oferty z przepisami Pzp i błąd w obliczeniu
ceny;
1.3.
ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600,00 zł (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1489/18
Uzasadnienie
Gmina
Wręczyca
Wielka
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Hutka – etap I”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
8 maja 2018 r. pod nr 554836-N-2018.
25 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował o wyniku Postępowania – wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Transportowo-Handlowo-
Usługowy K.S. z siedzibą we Wrzosowej, zwanego dalej
„Wykonawcą SK”.
30 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono wynik Postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy SK, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w złożonych przez ten podmiot
wyjaśnieniach z dnia 25 czerwca 2018 r., z których wynika że Wykonawca SK
przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych
prz
episów;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SK,
mimo
że jego oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na
zaoferowanie przez Wykonawcę SK stawki roboczogodziny, której wartość jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
właściwych przepisów;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SK,
mimo
że jego oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zam
ówienia („SIWZ”), tj. z rozdziałem III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ, z uwagi na
zaoferowanie
stawki
roboczogodziny
na
poziomie
niższym
od
minimalnego
wynagrodzenia
za
pracę
ustalonego
na
podstawie
właściwych przepisów;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SK,
mimo
że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki
roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za
prac
ę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
5. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy SK
z
Postępowania, mimo że ze złożonego przez niego zaświadczenia z banku,
stanowiącego w istocie ofertę handlową, nie wynika potwierdzenie, że spełnia on
warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej/finansowej;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny oferty;
3.
wykluczenia Wykonawcy SK z Postępowania;
4. odrzucenia oferty Wykonawcy SK;
5.
wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z
uwagi na to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy SK z naruszeniem ww.
przepisów Pzp.
Przede wszystkim wadliwość wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z dokonanej
przez Zamawiającego błędnej oceny wyjaśnień Wykonawcy SK. Zamawiający uznał
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy, mimo że z treści wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów
pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
p
racę (Dz.U. z 2017 r., poz. 847 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”.
Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy SK, mimo że z
treści wyjaśnień z dnia 25 czerwca 2018 r. wynikało, że – z uwagi na zaoferowanie stawki
roboczogodziny na poziom
ie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę
określonego na podstawie przepisów Ustawy – jego oferta pozostaje w sprzeczności
z przepisami Pzp (art. 90 ust.
1 pkt 1 Pzp), treścią SIWZ (rozdziałem III pkt 4 ppkt 1 i 3
SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Niezależnie od błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy SK, Zamawiający zaniechał
również wykluczenia tego podmiotu z Postępowania, mimo że ze złożonego przez niego
zaświadczenia z banku datowanego na dzień 5 lipca 2018 r., stanowiącego w istocie ofertę
handlową, nie wynikało potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący sytuacji ekonomicznej/finansowej.
Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty
Wykonawcy SK, wykluczyłby tego wykonawcę z Postępowania i odrzucił jego ofertę. W takiej
sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta – w świetle ustanowionych
w Postępowaniu kryteriów oceny ofert – jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych
ofert.
Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego.
Dnia 23 maja 2018 r. oferty w Postępowaniu złożyli m.in. Odwołujący (cena oferty
5.656.295,96 zł brutto) oraz Wykonawca SK (cena oferty 5.292.685,24 zł brutto).
Pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę SK, w trybie
art.
90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W wezwaniu Zamawiający
wskazał, że oferta Wykonawcy SK budzi jego wątpliwości w zakresie przyjętych kosztów
pracy. Zamawiający wskazał na przyjętą przez Wykonawcę SK w kosztorysie ofertowym
stawkę roboczogodziny na poziomie 10,00 zł. Co istotne, Zamawiający określił w SIWZ,
że wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
w
zakresie realizacji zamówienia, z uwzględnieniem przepisów o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (rozdział III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ).
Dnia 25 czerwca 2018 r. Wykonawca SK przedstawił wyjaśnienia ceny oferty, w
których wskazał, że przyjęta w kosztorysie stawka 10,00 zł jest stawką netto. Dalej
Wykonawca SK przedstawił wyliczenia, z których wynikać miało potwierdzenie, że przyjęta
przez niego stawka robocizny nie jest niższa od poziomu minimalnego wynagrodzenia
ustalonego na podstawie przepisów Ustawy. W tym zakresie dokonał przemnożenia stawki
roboczogodziny 10,00 zł netto przez przyjętą przez siebie średniomiesięczną liczbę godzin
na poziomie 168 h.
Już z wyniku powyższego działania (1.680,00 zł netto) Wykonawca SK
wywiódł, że przyjęta przez niego stawka roboczogodziny odpowiada minimalnemu
wynagrodzeniu za prace ustalonemu na pods
tawie Ustawy. Dalej wykonawca wskazał, że
koszty składające się na stawkę 2.100,00 zł brutto są kosztami pośrednimi ponoszonymi
przez wykonawcę, nie związanymi bezpośrednio z realizacją konkretnego zamówienia.
Wykonawca SK podniósł, że przyjął koszty pośrednie na poziomie 65%, co po dodaniu do
stawki roboczogodziny 10,00
zł netto, daje ostateczną wysokość wynagrodzenia przyjętą
przez Wykonawcę SK w ofercie, tj. 16,50 zł netto. (Co istotne, stawka 16,50 zł netto nie pada
ani razu w treści kosztorysu ofertowego). Wykonawca SK nie podał ostatecznie jaką stawkę
roboczogodziny brutto przyjął dla kalkulacji ceny oferty.
Następnie Wykonawca SK został wezwany, w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym
m.in. do potwierdzenia spełniania warunków udziału.
Zamawiający określił w rozdział V pkt 2 ppkt 2 SIWZ następujący warunek udziału
w P
ostępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają środki
finansowe lub zdolność kredytową umożliwiająca wykonanie zamówienia w wysokości
min.
1.000.000,00 zł”.
Wykonawca SK złożył zaświadczenie Getin Bank z dnia 5 lipca 2018 r. Z dokumentu
wynika, że korzysta z kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000 zł, że aktualne saldo kredytu
wynosi 500.000,00 zł oraz że „zgodnie z aktualną ofertą Klient (Wykonawca SK) może
ubiegać się o kredyt w kwocie 2.000.000,00 zł”, przy czym „ostateczna kwota kredytu oraz
jego warunki wymagają decyzji właściwego organu banku i uzależnione są od oceny
ekonomiczno-
finansowej i przedłożenia akceptowanego przez bank zabezpieczenia spłaty”.
Dnia 25 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy SK
jako oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu
w rankingu ofert.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący podał:
Zarzut nr 1
Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy SK potwierdziły, jakoby
przyjął on do kalkulacji ceny oferty koszty pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu
za pracę oraz że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wskazać należy, że Wykonawca SK – w celu przekonania Zamawiającego,
że skalkulował koszty pracy rzetelnie – celowo dokonał w ramach swoich wyjaśnień
manipulacji polegającej na pomieszaniu dwóch odrębnych wartości, tj. stawki
roboczogodziny wskazanej w kosztorysie ofertowym ze stawką „netto” wynagrodzenia za
pracę, podczas gdy są to dwie odrębne stawki, które są ze sobą całkowicie
nieporównywalne. Ponadto, Wykonawca SK przedstawił w wyjaśnieniach nierzetelną
kalkulację, opartą na nierzeczywistych liczbach.
Wykonawca SK wskazał w wyjaśnieniach (str. 3), że przyjęta przez niego stawka
roboczogodziny 10,00 zł jest stawką netto, która przysługuje pracownikowi „na rękę”.
Tymczasem wskazać należy, że owa stawka roboczogodziny jest co prawda stawką „netto”,
lecz w tym sensie, że odjęto od niej stawkę VAT w wysokości 23% i dotyczy ona rozliczeń
między Wykonawcą SK a Zamawiającym. Stawka 10,00 zł nie jest natomiast stawką netto
w
tym sensie, że odjęto od niej pozapłacowe koszty pracy, które Wykonawca SK –
działając w roli pracodawcy – odprowadza od wynagrodzenia brutto pracownika
zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.
Również w treści kosztorysu ofertowego Wykonawca SK posługuje się ogólnie
stawkami netto także dla wszystkich innych kosztów wykonania zamówienia (np. materiałów
i
sprzętu). Oznacza to, że w przypadku oferty Wykonawcy SK stawka roboczogodziny brutto
wynosi 12,30 zł brutto (10,00 zł + 23% VAT).
W tym miejscu należy wskazać, że w 2018 r. obowiązuje stawka 2.100 zł,
uwzględniająca wyłącznie koszty ponoszone przez pracownika (po dodaniu kosztów
ponoszonych przez pracodawcę jest to kwota 2.530 zł). Stawka netto z kosztorysu
Wykonawcy
SK wynosi 10,00 zł (12,30 zł brutto) i nie pokrywa w żaden sposób
wynagrodzenia brutto, ani z uwzględnieniem stawek pracownika (12,55 zł), ani z
uwzględnieniem kosztów pracodawcy (15,05 zł).
Odwołujący wskazał, że na stawkę 15,05 zł brutto składają się:
a)
wynagrodzenie bezpośrednie pracownika, przysługujące pracownikowi na
podstawie umowy o pracę „na rękę”, po odliczeniu z kwoty wynagrodzenia brutto
kwot przekazywanych przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia
emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek
dochodowy;
b) koszty pracy ponoszone przez pracownika, czyli kwoty przekazywane przez
pracodawcę
tytułem
składek
ubezpieczenia
emerytalnego, rentowego,
chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy;
c)
koszty pracy ponoszone przez pracodawcę składki ponoszone przez pracodawcę
od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP);
zatem stawka 15,05 zł brutto wynagrodzenia za pracę – w powyższym rozumieniu – nie ma
nic wspólnego z dająca się ustalić na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy SK
stawką roboczogodziny 12,30 zł brutto (10,00 zł netto + 23% VAT), a co istotne – jest wyższa
od tej stawki brutto.
Stawka 10,00 zł netto (12,30 zł brutto) służąca do rozliczeń z Zamawiającym powinna
obejmować, w zgodzie z przepisami prawa oraz postanowieniami SIWZ:
a)
wynagrodzenie „netto” pracownika i pozapłacowe koszty pracy ponoszone przez
pracownika i pracodawcę (a więc 15,05 zł);
b)
stawkę VAT 23% (2,30 zł).
Dlatego miarodajne dla oceny czy Wykonawca S
K wyliczył stawkę roboczogodziny
w
zgodzie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu jest wyłącznie porównywanie stawki
10,00 zł netto a 12,30 brutto – ze stawką 15,05 zł (kosztu 1 godziny pracy ponoszonego
przez pracodawcę brutto).
Z uwagi na sposób podania cen w kosztorysie ofertowym, dyspozycję art. 90 ust. 1
pkt 1 Pzp oraz rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ przyjąć należy, że podana przez
Wykonawcę SK stawka roboczogodziny 10,00 zł musiała uwzględniać już wszystkie
pozapłacowe koszty pracy potrącane z wynagrodzenia pracownika brutto, a określona była
jako stawka netto tylko z tego powodu, że odjęto od niej stawkę podatku VAT 23%.
Tymczasem Wykonawca SK, w ramach złożonych wyjaśnień (str. 3), dążył do wykazania, że
stawka roboczogodziny 10,00 zł wskazana w kosztorysie ofertowym jest de facto stawką
wynagrodzenia „netto” przysługującego pracownikom na rękę, od której odliczył on nie
stawkę VAT 23% (jak od innych elementów w kosztorysie typu sprzęt i materiały), lecz
pozapłacowe koszty pracy, koszty związane ze składkami na ubezpieczenie i zaliczkami na
podatek dochodowy:
Dalej Wykonawca SK (str. 3 wyjaśnień) dokonał obliczeń polegających na dodaniu do
stawki roboczogodziny 10,00 zł elementów nazwanych przez siebie „kosztami pośrednimi”
o
wartości 6,50 zł. Tymczasem owe „koszty pośrednie”, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1
pkt 1 Pzp oraz rozdziału III, pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ, powinny być już w wysokości tej stawki
uwzględnione. Na marginesie dodać należy, że stawka 16,50 zł netto nie pada ani razu
w kosztorysie ofertowym Wykonawcy SK.
Za niedopuszczalne uznać należy dodawanie do stawki roboczogodziny 10,00 zł
wartości 6,50 zł i twierdzenie, że w rzeczywistości stawka roboczogodziny – z
uwzględnieniem pozapłacowych kosztów pracy – wynosi 16,50 zł netto. Jak wskazano,
podana w kosztorysie ofertowym Wykonawcy SK stawka roboczogodziny 10,00 zł była
stawkę netto, bowiem odjęto od niej stawkę VAT 23%, a nie pozapłacowe koszty pracy.
Podkreślenia wymaga, że sam Wykonawca SK powołuje się na rozporządzenie
Ministra In
frastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz.U. Nr 130, poz. 1389
), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, i zgodnie z nim w stawce
robocizny powinien uwzględnić obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz
świadczeń socjalnych, natomiast w swojej stawce – 10 zł (względnie – 12,30) nie uwzględnił
powyższych.
Powyższe należy jedynie uzupełnić o informację, że Wykonawca SK oparł się w
swoich wyjaśnieniach na nierzetelnych kalkulacjach, ponieważ dokonał przemnożenia
stawki
roboczogodziny 10,00 zł netto przez niezgodną z rzeczywistością średniomiesięczną
liczbę godzin na poziomie 168 h, zamiast 167,3 h.
Z powyższych względów uznać należy, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia
Wykonawcy SK w zakresie kosztów pracy przyjętych dla kalkulacji ceny oferty. Z wyjaśnień
tych wynika, że Wykonawca SK uwzględnił w cenie oferty koszty pracy na poziomie 10 zł
(z VAT
– 12,30 zł), podczas gdy powinien uwzględnić koszty pracy na poziomie nie
mniejszym niż 15,05 zł, a nawet gdyby uwzględnić wyłącznie koszty ponoszone przez
pracownika
– na poziomie nie mniejszym niż 12,55 zł.
Zarzuty 2 i 3
Odwołujący wskazał, że z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia
przez wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu.
Należy zauważyć, że przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i
uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu
przygotowania przez zam
awiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu
bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust 4 pkt 4 Pzp, tj. zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie
realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy
realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w
szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło.
Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał Wykonawcy SK co
do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to wskazać należy,
że identyczny wymóg wynikał z rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ, gdzie Zamawiający
wskazał na konieczność zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach
zamówienia na podstawie umowy o pracę (ppkt 1) oraz na konieczność uwzględnienia przy
zatrudnieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu (ppkt 3):
Tymczasem z kosztorysu ofertowego Wykonawcy SK
– wbrew treści jego wyjaśnień
z dnia 25 czerwca 2018 r.
– wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy
na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów.
Sposób przedstawienia danych w kosztorysie (ceny netto pomniejszone o stawkę VAT 23%)
wskazuje na to, że Wykonawca SK przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 10,00 zł,
podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był
przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 15,05 zł (nawet przy
uwzględnieniu, że kwota 10,00 jest kwotą „netto”, a brutto wynosi 12,30 zł).
Odwołujący stwierdził ponadto, że wyjaśnienia Wykonawcy SK pozostają również
sprzeczne z treścią § 6 Rozporządzenia, ponieważ zgodnie z tym przepisem obligatoryjnym
elementem stawki roboczogodziny pozostają m.in. obligatoryjne obciążenia płac.
Kosztem
mogącym być kwalifikowanym jako pośredni są wyłącznie koszty ogólne budowy
oraz koszty zarządu, które to nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji
kosztorysowej. Odwołujący podkreślił, że w ramach stawki roboczogodziny, która to jest
kosztem bezpośrednim związanym z wykonywaną usługą, należy ująć m.in. obligatoryjne
obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami oferent nie uwzględnił.
Potwierdzeniem tego stanowiska jest również treść samego art. 90 ust. 1 Pzp, która to
bezpośrednio odwołuje się do Ustawy, w ramach której ustawodawca przyjął stawkę
w
wysokości 2.100,00 zł brutto.
Zarzut nr 4
Odwołujący wyjaśnił, że przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć przypadek,
gdy cena oferty obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę
zakres wymagań określony w postępowaniu, w szczególności, gdy nie uwzględnia
wszystkich elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia.
Jak wspomniano, Zam
awiający ustanowił w ramach rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ
obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach zamówienia na
podstawie umowy o pracę oraz obowiązek uwzględnienia przy zatrudnieniu przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu. Ergo
przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców
sk
ładających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę
zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3
SIWZ.
Tymczasem
– jak wynika z kosztorysu ofertowego Wykonawcy SK – nie uwzględnił
o
n w cenie swojej oferty wymagań Zamawiającego, bowiem przyjąć do kalkulacji ceny oferty
stawkę roboczogodziny na poziomie 10,00 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu, do których odwołał się Zamawiający w SIWZ, wynikało, że stawką
roboczogo
dziny nie może być niższa niż 12,55 zł przy uwzględnieniu kosztów ponoszonych
wyłącznie przez pracownika a 15,05 zł przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy.
Zarzut nr 5
Zamawiający określił w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 SIWZ następujący warunek udziału
w P
ostępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe
l
ub zdolność kredytową umożliwiająca wykonanie zamówienia w wysokości min.
1.000.000,00
zł”.
W celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału Wykonawca SK złożył
zaświadczenie Getin Bank z dnia 5 lipca 2018 r., z którego wynika, że:
a)
Wykonawca SK korzysta z kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000,00 zł;
b)
aktualne saldo kredytu Wykonawcy SK wynosi 500.000,00 zł;
c)
„zgodnie z aktualną ofertą Klient (Wykonawca SK) może ubiegać się o kredyt
w
kwocie 2 000 000 zł”, przy czym „ostateczna kwota kredytu oraz jego warunki
wymagają decyzji właściwego organu banku i uzależnione są od oceny
ekonomiczno-
finansowej
i
przedłożenia
akceptowanego
przez
bank
zabezpieczenia spłaty, w związku z powyższym niniejsze zaświadczenie nie
może być traktowane jako promesa kredytowa”.
W konsekwencji przyjąć należy, że Wykonawca SK nie ma środków finansowych ani
zdolności kredytowej na poziomie wymaganym w treści warunku udziału w Postępowaniu.
Taki
wniosek wynika z połączenia następujących faktów:
a)
Wykonawcy SK przysługuje kredyt obrotowy w wysokości 1 000 000 zł, przy czym
wykorzystał on na chwilę sporządzenia oświadczenia kwotę 500.000,00 zł
(aktualne sal
do kredytu), a zatem można założyć że posiada środki finansowe na
poziomie 500.000,00 zł;
b)
Wykonawca SK dysponuje wyłącznie ofertą handlową banku na kredyt obrotowy
w
kwocie 2.000.000,00 zł, lecz takim kredytem na moment sporządzenia
oświadczenia nie dysponował, ani nie wynikało z zaświadczenia, że ma realną
zdolność kredytową na takim poziomie.
Z zaświadczenia wynika, że bank uzależnił udzielenie kredytu obrotowego na kwotę
2.000.000,00 zł od spełnienia szeregu warunków: uzyskania decyzji właściwego organu
banku, oceny ekonomiczno-
finansowej i okoliczności przedłożenia odpowiedniego
zabezpieczenia spłaty. Oznacza to, że w przypadku Wykonawcy SK bank nie dokonał nawet
oceny ekonomiczno-
finansowej. W ocenie Odwołującego nie może być w takim przypadku
mowy o re
alności posiadania przez Wykonawcę SK zdolności kredytowej na poziomie
2.000.000,00 zł.
W świetle powyższego nie można więc uznać, że Wykonawca SK spełnia warunek
udziału w Postępowaniu. Jego sytuacja finansowa/ekonomiczna jest taka, że posiada środki
fina
nsowe na poziomie 500.000,00 zł (w ramach kredytu obrotowego), ale nie posiada on
realnej zdolności kredytowej na brakujące 500.000,00 zł, aby spełnić warunek udziału
w
Postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę SK
z P
ostępowania, jako że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji finansowej/ekonomicznej, względnie – wezwać go do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego bezpodstawnie zaniechał.
Odwołujący w piśmie procesowym przedstawił dodatkową argumentację
uzasadniającą zarzuty odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego wysokości stawki za roboczogodzinę podkreślił,
że koszty pracy nie stanowią kosztów pośrednich w rozumieniu Rozporządzenia. Są to
koszty bezpośrednie, które – zgodnie z 6 Rozporządzenia – należy wziąć pod uwagę przy
ustaleniu stawki roboczogodziny. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający – w związku z
określeniem w kosztorysie ofertowym stawki roboczogodziny w wysokości 10,00 zł –
wezwał Wykonawcę SK do wyjaśnień dotyczących przyjętych w ofercie kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów Ustawy.
Jak zasadnie wskazał sam Wykonawca SK w wyjaśnieniach z dnia 22 czerwca
2018
r., za wyrokiem KIO 596/16 z dnia 29 kwietnia 2016 r. koszty pracy to ogół wydatków,
jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i
doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek
na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części.
Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty
pracy, jakie ponosi prz
edsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolej ta druga
grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz
nagrody i premie. Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu.
Dalej Wykonawca SK w wyjaśnieniach trafnie przywołał również treść § 6
Rozporządzenia, zgodnie z którym godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na
podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do
wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace
zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki
regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności,
zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), obligatoryjne obciążenia
płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.
Jednakże – wbrew przywołanym przepisom prawa, z których wynika, że koszty pracy,
o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowią koszty, które powinny zostać
uwzględnione przez Wykonawcę SK w stawce roboczogodziny określonej w kosztorysie
ofertowym
– Wykonawca SK w dalszej części wyjaśnień stwierdził, że w stawce
roboczogodziny 10,00 zł ujęto wyłączenie wynagrodzenie pracownika w kwocie netto
rozumianej jako wynagrodzenie „na rękę”, zaś pozostałe koszty pracy stanowią koszty
pośrednie, które nie są związane z wykonywaną usługą (str. 3 wyjaśnień).
Należy podkreślić, że twierdzenia Wykonawcy SK są bezpodstawne, bowiem
definicja kosztów pośrednich zawarta w 1 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia określa koszty
pośrednie jako składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w
kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów
uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu.
Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura, usług
telekomunikacyjnych
– poczta, telefon – natomiast koszty pracy nie należą do kosztów
pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez
wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny, co wynika wprost z przepisów
Rozporządzenia. Analogicznie stwierdzono w przywoływanym przez Wykonawcę SK wyroku
KIO 596/16 z dnia 29 kwietnia 2016 r.
Niezależnie od przywołanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa,
zgodnie
z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty bezpośrednie i pośrednie
stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie
kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części
kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane w ten sposób
wykonawca, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą tworzy sobie kompletnie
niekontrolowany budżet, kłów może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem
kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę i minimalnej stawce godzinowej. Należy wskazać, że po to są koszty bezpośrednie,
żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny.
W wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 10,00 zł, która powinna
obejmować wszystkie koszty pracy, naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Ponadto należy zwrócić uwagę na istotne postanowienia SIWZ dotyczące charakteru
wynagrodzenia wykonawcy i zasad rozliczeń zamawiającego z wykonawcą na etapie
realizacji umowy.
Zamawiający przewidział zawarcie umowy z wynagrodzeniem kosztorysowym
(pkt
III.7.1 SIWZ), przewidując przy tym możliwość ograniczenia zakresu rzeczowego robót
(pkt III.8.2 SIWZ)
O
dwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający wskazał, że na ofertę składa się
m.in. kosztorys ofertowy szczegółowy sporządzony zgodnie z przedmiarem robót
załączonym do SIWZ (każda pozycja kosztorysu powinna zawierać narzuty i wskazywać
cenę netto pozycji) z tabelą elementów scalonych, zestawieniem robocizny, maszyn i sprzętu
(pkt XI
.1.7 SIWZ) oraz określił zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy
w oparciu o
kosztorys powykonawczy. Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie
wykonawcy (powykonawcze) będzie wypłacane na podstawie rzeczywistych ilości
wykona
nych robót, obmierzonych przez wykonawcę (obmiary) i sprawdzonych przez
nadzorujących roboty, oraz/ cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym z
doliczeniem na końcu VAT (pkt XIII.6 SIWZ). Odwołujący zwrócił również uwagę na
wynikające ze wzoru umowy (§ 2 ust. 2 i 5) zasady rozliczania wynagrodzenia, w tym za
roboty dodatkowe.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że uwzględniając przywołane wymagania
SIWZ należy uznać, że Wykonawca SK sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie
z
wymaganiami SIWZ i w sposób uniemożlwiający rozliczenie powykonawcze.
Zgodnie z pkt X.1.7 SIWZ każda pozycja kosztorysu ofertowego szczegółowego
powinna zawierać narzuty i wskazywać cenę netto pozycji. Jest to istotne w kontekście
ustanowionych w SIWZ zasad dotyczących rozliczenia powykonawczego, bowiem na
podstawie pkt XIII.6 SIWZ wynagrodzenie wykonawcy (powykonawcze) będzie wypłacane
na podstawie rzeczywistych ilości wykonanych robót, obmierzonych przez wykonawcę
(obmiary) i spra
wdzonych przez nadzorujących roboty, oraz cen jednostkowych określonych
w
kosztorysie ofertowym z doliczeniem na końcu VAT. Zgodnie z przedstawionymi zasadami
rozliczenia Zamawiający nie będzie uwzględniał w rozliczeniach kosztów pośrednich;
W rezultacie Wykonawca SK na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny
z
Zamawiającym nie naruszając Ustawy, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy
wynagrodzenie niezgodnie z jej przepisami. Przez złożone wyjaśnienia Wykonawca SK nie
wykazał, że uwzględnił w ofercie koszty związane z zatrudnieniem osób realizujących
zamówienie, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów Ustawy.
W odniesieniu
do zarzutu związanego z niewykazaniem spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej Odwołujący podał,
że złożona przez Wykonawcę SK informacja banku z 5 lipca 2018 r. nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub
finansowej. Stanowi ona w istocie ofertę handlową podpisaną jednoosobowo przez doradcę
klienta , która nie jest tożsama z informacją o posiadanej przez wykonawcę zdolności
kredytowej. Należy zwrócić uwagę, że dokument ten ma charakter warunkowy. Potwierdza,
że „zgodnie z aktualną ofertą Klient może ubiegać się o kredyt w kwocie 2 000 000 zł”,
natomiast m.in. ostateczna kwota kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków, o
których mowa w dokumencie.
Tymczasem
– w świetle art. 70 ust. 1 Prawa bankowego – bank uzależnia przyznanie
kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się
zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych
w umowie. K
redytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i
informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.
Jeżeli przez zdolność kredytową w rozumieniu Prawa bankowego rozumie się
zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu, to nie potwierdza zdolności kredytowej na
wymaganą przez Zamawiającego kwotę dokument uzyskany m.in. przed dokonaniem oceny
ekonomiczno-finansowej wykonawcy.
W rezultacie Wykonawca SK nie wykazał spełniania warunku udziału w
Postępowaniu określonego w pkt V.2.2 SIWZ, co powinno skutkować wezwaniem go do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z publikacji S. Koca i T. Waślickiego pn.: Zakładowy plan kont dla spółek
prawa handlowego od 2002 r.
, wyd. Fundacja Rozwoju Rachunkowości w Polsce –
dowód O1;
2.
wyciągu z Informacji o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy
sprzętu budowlanego (IRS), zeszyt 23/2018 (1793), II kwartał 2018 r., wyd.
Sekocenbud
– dowód O2;
3. opinii bankow
ej z 2 lipca 2018 r. sporządzonej przez PKO Bank Polski S.A. –
dowód O3.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując – w zakresie przyjętej przez
Wykonawcę SK stawki za roboczogodzinę – że przepisy Rozporządzenia dotyczą
szacowania wartości zamówienia i nie mogą być stosowane do oceny ceny oferty
Przystępującego. Podał, że do wynikającej z kosztorysu Wykonawcy SK stawki za
roboczogodzinę należy doliczyć koszty pośrednie, które Przystępujący oszacował na 65% tej
stawki, tj. na kwotę 6,50 zł. W konsekwencji stawka za roboczogodzinę wynosi 16,50 zł i przy
tym założeniu kwota otrzymywana przez pracownika na rękę wynosić będzie 2.185 zł, a
zatem
jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Podkreślił, że choć czynnik ten
jest niewątpliwie istotny, to nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty Wykonawcy SK,
którą – zgodnie z art. 90 Pzp – należy odnosić do ceny całkowitej.
W kwestii zaświadczenia z banku Zamawiający stwierdził, że wynikająca z niego
możliwość ubiegania się o kredyt w wysokości 2 mln zł przesądza o wykazaniu spełniania
warunku udziału w Postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca SK
, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba dopuściła wykonawcę zgłaszającego
przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp,
od
których uzależniona jest skuteczność przystąpienia.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Wykonawcy SK do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 19 czerwca 2018 r., wyjaśnień Przystępującego
z 22 czerwca 2018 r. z załącznikami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 25 lipca 2018 r., dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie.
Skład orzekający nie stwierdził, jakoby okoliczności stanu faktycznego były sporne pomiędzy
stronami.
W związku z powyższym odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie:
Przede wszystkim potwierdził się zarzut 1, tj. zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy SK z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
potwierdzoną złożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami.
Tytułem wstępu należy przypomnieć, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia
w
sytuacji, gdy jej wysokość jest oderwana od realiów rynkowych i nie oddaje rzeczywistych
kosztów realizacji zamówienia, nie mogąc tym samym zapewnić zrealizowania za nią
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Badanie kwestii rażąco niskiej ceny, niezależnie od podstaw jego wszczęcia
(obligatoryjne, powodowane
okolicznościami, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
bądź fakultatywne – wynikające z wątpliwości zamawiającego w danym stanie faktycznym),
dotyczyć może całkowitej ceny oferty, bądź jej istotnej części składowej (por. przepis art. 90
ust. 1 in principio
Pzp). Ową istotność tłumaczyć należy jako wymierny wpływ na cenę
całkowitą oferty, co wymaga ustalenia w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu
m.in. rodzaju przedmiotu zamówienia, czy czynnika cenotwórczego. Stwierdzenie,
że wysokość istotnej składowej ceny oferty ustalona została w oderwaniu od realiów
rynkowych powoduje, że cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską.
W pr
zedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec wskazania przez Przystępującego
w
szeregu pozycji kosztorysu ofertowego stawki za roboczogodzinę w wysokości 10,00 zł,
zasadnie powziął wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania tego elementu ceny oferty.
W przekonaniu składu orzekającego w przypadku zamówień na roboty budowlane koszty
pracy mają niebagatelne znaczenie, co też potwierdził w wyjaśnieniach Wykonawca SK,
stwierdzając że „Niewątpliwie istotną częścią składową, a zarazem przykładowym
elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się
rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy (…)” (wyjaśnienia Wykonawcy SK,
str. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, stanowisko Zamawiającego deprecjonujące znaczenie
wystosowanego do Przystępującego wezwania o wyjaśnienia było nieuzasadnione, a
argument, jakoby stwierdzenie
zaniżenia wartości istotnej części składowej ceny oferty nie
mogło prowadzić do jej odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę – przejawem
nieprawidłowej wykładni przepisu art. 90 Pzp.
Kolejno Izba stwierdziła, nawiązując do powstałego pomiędzy stronami sporu
odnośnie możliwości stosowania przepisów Rozporządzenia do oceny prawidłowości
określenia kosztów pracy w ofercie Wykonawcy SK, że kwestię tą wywołał sam
Przystępujący, odwołując się w treści wyjaśnień do wyroku Izby, w którym poruszone zostało
przedmiotowe zagadnienie. Ta część argumentacji Wykonawcy SK, zdaniem składu
orzekającego, świadczyć miała jakoby o przyjęciu przez niego metodologii obliczenia stawki
za roboczogodzinę zgodnej z § 6 Rozporządzenia, czemu przeczą dalsze wywody i
wyliczenia zawarte w wyjaśnieniach. Skoro bowiem – w świetle ust. 2 przytoczonego
przepisu
– godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do
wynagrodzenia, w tym
w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący
nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich
(wyjaśnienia, str. 3-4). Skoro, jak się wydaje, Wykonawca SK opierał się na przepisach
Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty bezpośrednie określone zostały w § 1 ust.
2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte
w
kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów
uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu.
Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio
Wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak
nie sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością
określone w treści dowodu koszty pośrednie. Nawet gdyby jednak uznać dopuszczalność
ujmowania w
kosztach pośrednich kosztów pracy, co pozostaje w sprzeczności z
przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i podważa zasadność odwoływania się
do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że
koszty p
racy wymienione przez Przystępującego na str. 3-4 wyjaśnień pochłaniają w całości
pulę kosztów pośrednich, co powoduje wątpliwość odnośnie ujęcia w cenie oferty
wspomnianych
kosztów ogólnych budowy, czy kosztów zarządu, ergo właściwych kosztów
pośrednich. W konsekwencji Izba uznała, że wysokość stawki za roboczogodzinę, oparta na
przepisach Rozporządzenia, powinna być wyliczona zgodnie z założeniami przedstawionymi
w dowodzie O2.
Oceniając negatywnie wiarygodność zaprezentowanych w wyjaśnieniach wyliczeń
I
zba wzięła pod uwagę, że zarówno przedstawiony w ich treści mechanizm obliczenia
ostatecznej wysokości stawki za roboczogodzinę, jak i odnoszące się do niego stanowisko
Przystępującego zaprezentowane na rozprawie (protokół rozprawy, str. 5) nie tylko nie
z
najdują oparcia w treści oferty (kosztorysu), ale nie poddają się w jej świetle jakiejkolwiek
weryfikacji. W konsekwencji Zamawiający, rozliczając się z Wykonawcą SK za realizację
zamówienia, nie będzie miał pewności, czy rozliczenia te przebiegać będą z uwzględnieniem
przepisów Ustawy, ponieważ kwestia ustalenia wysokości przyjętej przez Przystępującego
stawki za roboczogodzinę nie została Zamawiającemu należycie wyjaśniona. Brak wiedzy
Zamawiającego co do ostatecznej wysokości wypłacanego pracownikowi Przystępującego
wynagrodzenia ujawnił się już w toku rozprawy, kiedy to Zamawiający wyliczył je na kwotę
niewynikającą z treści wyjaśnień (protokół rozprawy, str. 3).
Powyższą sytuację, tj. przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia
w
kwocie niższej niż przewidziana w Ustawie, należy również poczytywać za okoliczność
uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
(
niezgodność z Pzp) i pkt 6 Pzp (błąd w obliczeniu ceny), a zatem potwierdziły się zarzuty nr
2 i 4.
W odniesieniu do pierwszej z podstaw Izba wskazuje, że tak sporządzona oferta
uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1
Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do
us
talenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów Ustawy.
W kwestii błędu w obliczeniu ceny skład orzekający podziela zaprezentowane
w
doktrynie stanowisko, zgodnie z którym „Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub
kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu
wykonania przedmiotu zamówienia (…) Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty
będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób
nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub
kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa (…)” (tak: M. Jaworska: Komentarz do
art. 89 Pzp [w:] M. Jaworska (red.):
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2018, Legalis). W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu przez Wykonawcę SK ceny
polegał na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia,
wynikających z przepisów Ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania okazały się nieuzasadnione, wobec czego podlegały
oddaleniu, o czym Izba przesądziła w pkt 2 sentencji wyroku.
W kwestii zarzucanej treści oferty Wykonawcy SK niezgodności z SIWZ (zarzut nr 3)
skład orzekający wyjaśnia, że w ugruntowanym orzecznictwie KIO wyrażono pogląd,
że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zachodzi w sytuacji, w której oferowane
zamawiającemu świadczenie nie odpowiada wymogom opisanym w SIWZ. Ad casum
sytuacja taka nie ma miejsca
, ponieważ Odwołujący zakwestionował nie tyle przedmiot
świadczenia, co jego wycenę. W konsekwencji oferta Przystępującego nie podlegała
odrzuceniu w oparciu o wzmiankowaną podstawę prawną.
Nie potwierdził się również zarzut niewykazania przez Wykonawcę SK spełniania
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (zarzut nr 5). Prezentowane w tej
mierze stanowisko Odwołującego sprowadzało się do uznania, że skoro w treści
przedstawionych przez Przystępującego zaświadczeń z banku nie użyto stwierdzenia
o
posiadaniu zdolności kredytowej, to dokumenty te są nieprawidłowe, a Wykonawca SK
winien zostać wezwany do ich uzupełnienia. Odwołujący uzasadnił prezentowane
stanowisko definicją zdolności kredytowej, wynikającą z przepisu art. 70 ust. 1 zdanie drugie
Prawa
bankowego. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że posiadanie przez określony
podmiot zdolności kredytowej w rozumieniu przywołanego przepisu nie gwarantuje
zaciągnięcia zobowiązania pieniężnego w wynikającej z owej zdolności kwocie
(nawiasem
mówiąc, w świetle przepisu art. 70 ust. 2 Prawa bankowego możliwe jest
uzyskanie kredytu nawet bez legitymowania się zdolnością kredytową). Jest tak dlatego, że
posiadania zdolności kredytowej w określonej wysokości nie należy utożsamiać ze
zobowiązaniem do udzielenia kredytu, co również wynika z treści dowodu O3, za pomocą
którego Odwołujący starał się podważyć prawidłowość dokumentów przedstawionych przez
Wykonawcę SK do oceny wykazania spełniania wspomnianego warunku.
Nie zasługiwało na uwzględnienie twierdzenie Odwołującego, jakoby okolicznością
przemawiającą za zasadnością zarzutu odwołania było zaniechanie przeprowadzenia przez
wystawcę zaświadczenia analizy sytuacji ekonomiczno-finansowej Przystępującego.
Należy zauważyć, że zawarte w zaświadczeniach zastrzeżenie miało jedynie na celu
podkreślenie, że wydany dokument nie może być traktowany jako promesa kredytowa,
tj.
oświadczenie rodzące po stronie banku zobowiązanie do zawarcia umowy na kwotę
wynikającą z zaświadczenia. Dodać należy, że tożsame w skutkach oświadczenie zawarte
zostało również w treści dowodu O3. Nie sposób również twierdzić, że bank w ogóle nie
posiada informacji na temat sytuacji ekonomiczno-finansowej Wykonawcy SK. Trzeba
mieć
bowiem na względzie, że jak na to wskazują zaświadczenia, jego wystawca udzielił
Przystępującemu kredytu obrotowego, w związku z czym musi prowadzić jego obsługę,
przez
co dysponuje choćby podstawowymi informacjami w przedmiotowym zakresie.
Reasumując, użyte w zaświadczeniach stwierdzenie o możliwości ubiegania się
o
kredyt należało interpretować tożsamo, jak w przypadku pojęcia zdolności kredytowej,
zatem
kwestionowane dokumenty stanowiły potwierdzenie spełniania przedmiotowego
warunku udziału w Postępowaniu.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 Pzp i
nakazuje Zamawiającemu:
1.1. u
nieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2. odrzucenie oferty
Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, niezgodność oferty z przepisami Pzp i błąd w obliczeniu
ceny;
1.3.
ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600,00 zł (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1489/18
Uzasadnienie
Gmina
Wręczyca
Wielka
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Hutka – etap I”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
8 maja 2018 r. pod nr 554836-N-2018.
25 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował o wyniku Postępowania – wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Transportowo-Handlowo-
Usługowy K.S. z siedzibą we Wrzosowej, zwanego dalej
„Wykonawcą SK”.
30 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono wynik Postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy SK, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w złożonych przez ten podmiot
wyjaśnieniach z dnia 25 czerwca 2018 r., z których wynika że Wykonawca SK
przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych
prz
episów;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SK,
mimo
że jego oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na
zaoferowanie przez Wykonawcę SK stawki roboczogodziny, której wartość jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
właściwych przepisów;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SK,
mimo
że jego oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zam
ówienia („SIWZ”), tj. z rozdziałem III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ, z uwagi na
zaoferowanie
stawki
roboczogodziny
na
poziomie
niższym
od
minimalnego
wynagrodzenia
za
pracę
ustalonego
na
podstawie
właściwych przepisów;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SK,
mimo
że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki
roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za
prac
ę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
5. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy SK
z
Postępowania, mimo że ze złożonego przez niego zaświadczenia z banku,
stanowiącego w istocie ofertę handlową, nie wynika potwierdzenie, że spełnia on
warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej/finansowej;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny oferty;
3.
wykluczenia Wykonawcy SK z Postępowania;
4. odrzucenia oferty Wykonawcy SK;
5.
wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z
uwagi na to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy SK z naruszeniem ww.
przepisów Pzp.
Przede wszystkim wadliwość wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z dokonanej
przez Zamawiającego błędnej oceny wyjaśnień Wykonawcy SK. Zamawiający uznał
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy, mimo że z treści wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów
pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
p
racę (Dz.U. z 2017 r., poz. 847 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”.
Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy SK, mimo że z
treści wyjaśnień z dnia 25 czerwca 2018 r. wynikało, że – z uwagi na zaoferowanie stawki
roboczogodziny na poziom
ie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę
określonego na podstawie przepisów Ustawy – jego oferta pozostaje w sprzeczności
z przepisami Pzp (art. 90 ust.
1 pkt 1 Pzp), treścią SIWZ (rozdziałem III pkt 4 ppkt 1 i 3
SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Niezależnie od błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy SK, Zamawiający zaniechał
również wykluczenia tego podmiotu z Postępowania, mimo że ze złożonego przez niego
zaświadczenia z banku datowanego na dzień 5 lipca 2018 r., stanowiącego w istocie ofertę
handlową, nie wynikało potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący sytuacji ekonomicznej/finansowej.
Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty
Wykonawcy SK, wykluczyłby tego wykonawcę z Postępowania i odrzucił jego ofertę. W takiej
sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta – w świetle ustanowionych
w Postępowaniu kryteriów oceny ofert – jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych
ofert.
Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego.
Dnia 23 maja 2018 r. oferty w Postępowaniu złożyli m.in. Odwołujący (cena oferty
5.656.295,96 zł brutto) oraz Wykonawca SK (cena oferty 5.292.685,24 zł brutto).
Pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę SK, w trybie
art.
90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W wezwaniu Zamawiający
wskazał, że oferta Wykonawcy SK budzi jego wątpliwości w zakresie przyjętych kosztów
pracy. Zamawiający wskazał na przyjętą przez Wykonawcę SK w kosztorysie ofertowym
stawkę roboczogodziny na poziomie 10,00 zł. Co istotne, Zamawiający określił w SIWZ,
że wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
w
zakresie realizacji zamówienia, z uwzględnieniem przepisów o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (rozdział III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ).
Dnia 25 czerwca 2018 r. Wykonawca SK przedstawił wyjaśnienia ceny oferty, w
których wskazał, że przyjęta w kosztorysie stawka 10,00 zł jest stawką netto. Dalej
Wykonawca SK przedstawił wyliczenia, z których wynikać miało potwierdzenie, że przyjęta
przez niego stawka robocizny nie jest niższa od poziomu minimalnego wynagrodzenia
ustalonego na podstawie przepisów Ustawy. W tym zakresie dokonał przemnożenia stawki
roboczogodziny 10,00 zł netto przez przyjętą przez siebie średniomiesięczną liczbę godzin
na poziomie 168 h.
Już z wyniku powyższego działania (1.680,00 zł netto) Wykonawca SK
wywiódł, że przyjęta przez niego stawka roboczogodziny odpowiada minimalnemu
wynagrodzeniu za prace ustalonemu na pods
tawie Ustawy. Dalej wykonawca wskazał, że
koszty składające się na stawkę 2.100,00 zł brutto są kosztami pośrednimi ponoszonymi
przez wykonawcę, nie związanymi bezpośrednio z realizacją konkretnego zamówienia.
Wykonawca SK podniósł, że przyjął koszty pośrednie na poziomie 65%, co po dodaniu do
stawki roboczogodziny 10,00
zł netto, daje ostateczną wysokość wynagrodzenia przyjętą
przez Wykonawcę SK w ofercie, tj. 16,50 zł netto. (Co istotne, stawka 16,50 zł netto nie pada
ani razu w treści kosztorysu ofertowego). Wykonawca SK nie podał ostatecznie jaką stawkę
roboczogodziny brutto przyjął dla kalkulacji ceny oferty.
Następnie Wykonawca SK został wezwany, w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym
m.in. do potwierdzenia spełniania warunków udziału.
Zamawiający określił w rozdział V pkt 2 ppkt 2 SIWZ następujący warunek udziału
w P
ostępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają środki
finansowe lub zdolność kredytową umożliwiająca wykonanie zamówienia w wysokości
min.
1.000.000,00 zł”.
Wykonawca SK złożył zaświadczenie Getin Bank z dnia 5 lipca 2018 r. Z dokumentu
wynika, że korzysta z kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000 zł, że aktualne saldo kredytu
wynosi 500.000,00 zł oraz że „zgodnie z aktualną ofertą Klient (Wykonawca SK) może
ubiegać się o kredyt w kwocie 2.000.000,00 zł”, przy czym „ostateczna kwota kredytu oraz
jego warunki wymagają decyzji właściwego organu banku i uzależnione są od oceny
ekonomiczno-
finansowej i przedłożenia akceptowanego przez bank zabezpieczenia spłaty”.
Dnia 25 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy SK
jako oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu
w rankingu ofert.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący podał:
Zarzut nr 1
Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy SK potwierdziły, jakoby
przyjął on do kalkulacji ceny oferty koszty pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu
za pracę oraz że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wskazać należy, że Wykonawca SK – w celu przekonania Zamawiającego,
że skalkulował koszty pracy rzetelnie – celowo dokonał w ramach swoich wyjaśnień
manipulacji polegającej na pomieszaniu dwóch odrębnych wartości, tj. stawki
roboczogodziny wskazanej w kosztorysie ofertowym ze stawką „netto” wynagrodzenia za
pracę, podczas gdy są to dwie odrębne stawki, które są ze sobą całkowicie
nieporównywalne. Ponadto, Wykonawca SK przedstawił w wyjaśnieniach nierzetelną
kalkulację, opartą na nierzeczywistych liczbach.
Wykonawca SK wskazał w wyjaśnieniach (str. 3), że przyjęta przez niego stawka
roboczogodziny 10,00 zł jest stawką netto, która przysługuje pracownikowi „na rękę”.
Tymczasem wskazać należy, że owa stawka roboczogodziny jest co prawda stawką „netto”,
lecz w tym sensie, że odjęto od niej stawkę VAT w wysokości 23% i dotyczy ona rozliczeń
między Wykonawcą SK a Zamawiającym. Stawka 10,00 zł nie jest natomiast stawką netto
w
tym sensie, że odjęto od niej pozapłacowe koszty pracy, które Wykonawca SK –
działając w roli pracodawcy – odprowadza od wynagrodzenia brutto pracownika
zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.
Również w treści kosztorysu ofertowego Wykonawca SK posługuje się ogólnie
stawkami netto także dla wszystkich innych kosztów wykonania zamówienia (np. materiałów
i
sprzętu). Oznacza to, że w przypadku oferty Wykonawcy SK stawka roboczogodziny brutto
wynosi 12,30 zł brutto (10,00 zł + 23% VAT).
W tym miejscu należy wskazać, że w 2018 r. obowiązuje stawka 2.100 zł,
uwzględniająca wyłącznie koszty ponoszone przez pracownika (po dodaniu kosztów
ponoszonych przez pracodawcę jest to kwota 2.530 zł). Stawka netto z kosztorysu
Wykonawcy
SK wynosi 10,00 zł (12,30 zł brutto) i nie pokrywa w żaden sposób
wynagrodzenia brutto, ani z uwzględnieniem stawek pracownika (12,55 zł), ani z
uwzględnieniem kosztów pracodawcy (15,05 zł).
Odwołujący wskazał, że na stawkę 15,05 zł brutto składają się:
a)
wynagrodzenie bezpośrednie pracownika, przysługujące pracownikowi na
podstawie umowy o pracę „na rękę”, po odliczeniu z kwoty wynagrodzenia brutto
kwot przekazywanych przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia
emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek
dochodowy;
b) koszty pracy ponoszone przez pracownika, czyli kwoty przekazywane przez
pracodawcę
tytułem
składek
ubezpieczenia
emerytalnego, rentowego,
chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy;
c)
koszty pracy ponoszone przez pracodawcę składki ponoszone przez pracodawcę
od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP);
zatem stawka 15,05 zł brutto wynagrodzenia za pracę – w powyższym rozumieniu – nie ma
nic wspólnego z dająca się ustalić na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy SK
stawką roboczogodziny 12,30 zł brutto (10,00 zł netto + 23% VAT), a co istotne – jest wyższa
od tej stawki brutto.
Stawka 10,00 zł netto (12,30 zł brutto) służąca do rozliczeń z Zamawiającym powinna
obejmować, w zgodzie z przepisami prawa oraz postanowieniami SIWZ:
a)
wynagrodzenie „netto” pracownika i pozapłacowe koszty pracy ponoszone przez
pracownika i pracodawcę (a więc 15,05 zł);
b)
stawkę VAT 23% (2,30 zł).
Dlatego miarodajne dla oceny czy Wykonawca S
K wyliczył stawkę roboczogodziny
w
zgodzie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu jest wyłącznie porównywanie stawki
10,00 zł netto a 12,30 brutto – ze stawką 15,05 zł (kosztu 1 godziny pracy ponoszonego
przez pracodawcę brutto).
Z uwagi na sposób podania cen w kosztorysie ofertowym, dyspozycję art. 90 ust. 1
pkt 1 Pzp oraz rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ przyjąć należy, że podana przez
Wykonawcę SK stawka roboczogodziny 10,00 zł musiała uwzględniać już wszystkie
pozapłacowe koszty pracy potrącane z wynagrodzenia pracownika brutto, a określona była
jako stawka netto tylko z tego powodu, że odjęto od niej stawkę podatku VAT 23%.
Tymczasem Wykonawca SK, w ramach złożonych wyjaśnień (str. 3), dążył do wykazania, że
stawka roboczogodziny 10,00 zł wskazana w kosztorysie ofertowym jest de facto stawką
wynagrodzenia „netto” przysługującego pracownikom na rękę, od której odliczył on nie
stawkę VAT 23% (jak od innych elementów w kosztorysie typu sprzęt i materiały), lecz
pozapłacowe koszty pracy, koszty związane ze składkami na ubezpieczenie i zaliczkami na
podatek dochodowy:
Dalej Wykonawca SK (str. 3 wyjaśnień) dokonał obliczeń polegających na dodaniu do
stawki roboczogodziny 10,00 zł elementów nazwanych przez siebie „kosztami pośrednimi”
o
wartości 6,50 zł. Tymczasem owe „koszty pośrednie”, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1
pkt 1 Pzp oraz rozdziału III, pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ, powinny być już w wysokości tej stawki
uwzględnione. Na marginesie dodać należy, że stawka 16,50 zł netto nie pada ani razu
w kosztorysie ofertowym Wykonawcy SK.
Za niedopuszczalne uznać należy dodawanie do stawki roboczogodziny 10,00 zł
wartości 6,50 zł i twierdzenie, że w rzeczywistości stawka roboczogodziny – z
uwzględnieniem pozapłacowych kosztów pracy – wynosi 16,50 zł netto. Jak wskazano,
podana w kosztorysie ofertowym Wykonawcy SK stawka roboczogodziny 10,00 zł była
stawkę netto, bowiem odjęto od niej stawkę VAT 23%, a nie pozapłacowe koszty pracy.
Podkreślenia wymaga, że sam Wykonawca SK powołuje się na rozporządzenie
Ministra In
frastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz.U. Nr 130, poz. 1389
), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, i zgodnie z nim w stawce
robocizny powinien uwzględnić obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz
świadczeń socjalnych, natomiast w swojej stawce – 10 zł (względnie – 12,30) nie uwzględnił
powyższych.
Powyższe należy jedynie uzupełnić o informację, że Wykonawca SK oparł się w
swoich wyjaśnieniach na nierzetelnych kalkulacjach, ponieważ dokonał przemnożenia
stawki
roboczogodziny 10,00 zł netto przez niezgodną z rzeczywistością średniomiesięczną
liczbę godzin na poziomie 168 h, zamiast 167,3 h.
Z powyższych względów uznać należy, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia
Wykonawcy SK w zakresie kosztów pracy przyjętych dla kalkulacji ceny oferty. Z wyjaśnień
tych wynika, że Wykonawca SK uwzględnił w cenie oferty koszty pracy na poziomie 10 zł
(z VAT
– 12,30 zł), podczas gdy powinien uwzględnić koszty pracy na poziomie nie
mniejszym niż 15,05 zł, a nawet gdyby uwzględnić wyłącznie koszty ponoszone przez
pracownika
– na poziomie nie mniejszym niż 12,55 zł.
Zarzuty 2 i 3
Odwołujący wskazał, że z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia
przez wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu.
Należy zauważyć, że przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i
uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu
przygotowania przez zam
awiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu
bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust 4 pkt 4 Pzp, tj. zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie
realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy
realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w
szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło.
Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał Wykonawcy SK co
do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to wskazać należy,
że identyczny wymóg wynikał z rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ, gdzie Zamawiający
wskazał na konieczność zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach
zamówienia na podstawie umowy o pracę (ppkt 1) oraz na konieczność uwzględnienia przy
zatrudnieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu (ppkt 3):
Tymczasem z kosztorysu ofertowego Wykonawcy SK
– wbrew treści jego wyjaśnień
z dnia 25 czerwca 2018 r.
– wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy
na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów.
Sposób przedstawienia danych w kosztorysie (ceny netto pomniejszone o stawkę VAT 23%)
wskazuje na to, że Wykonawca SK przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 10,00 zł,
podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był
przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 15,05 zł (nawet przy
uwzględnieniu, że kwota 10,00 jest kwotą „netto”, a brutto wynosi 12,30 zł).
Odwołujący stwierdził ponadto, że wyjaśnienia Wykonawcy SK pozostają również
sprzeczne z treścią § 6 Rozporządzenia, ponieważ zgodnie z tym przepisem obligatoryjnym
elementem stawki roboczogodziny pozostają m.in. obligatoryjne obciążenia płac.
Kosztem
mogącym być kwalifikowanym jako pośredni są wyłącznie koszty ogólne budowy
oraz koszty zarządu, które to nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji
kosztorysowej. Odwołujący podkreślił, że w ramach stawki roboczogodziny, która to jest
kosztem bezpośrednim związanym z wykonywaną usługą, należy ująć m.in. obligatoryjne
obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami oferent nie uwzględnił.
Potwierdzeniem tego stanowiska jest również treść samego art. 90 ust. 1 Pzp, która to
bezpośrednio odwołuje się do Ustawy, w ramach której ustawodawca przyjął stawkę
w
wysokości 2.100,00 zł brutto.
Zarzut nr 4
Odwołujący wyjaśnił, że przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć przypadek,
gdy cena oferty obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę
zakres wymagań określony w postępowaniu, w szczególności, gdy nie uwzględnia
wszystkich elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia.
Jak wspomniano, Zam
awiający ustanowił w ramach rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ
obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach zamówienia na
podstawie umowy o pracę oraz obowiązek uwzględnienia przy zatrudnieniu przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu. Ergo
przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców
sk
ładających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę
zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3
SIWZ.
Tymczasem
– jak wynika z kosztorysu ofertowego Wykonawcy SK – nie uwzględnił
o
n w cenie swojej oferty wymagań Zamawiającego, bowiem przyjąć do kalkulacji ceny oferty
stawkę roboczogodziny na poziomie 10,00 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu, do których odwołał się Zamawiający w SIWZ, wynikało, że stawką
roboczogo
dziny nie może być niższa niż 12,55 zł przy uwzględnieniu kosztów ponoszonych
wyłącznie przez pracownika a 15,05 zł przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy.
Zarzut nr 5
Zamawiający określił w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 SIWZ następujący warunek udziału
w P
ostępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe
l
ub zdolność kredytową umożliwiająca wykonanie zamówienia w wysokości min.
1.000.000,00
zł”.
W celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału Wykonawca SK złożył
zaświadczenie Getin Bank z dnia 5 lipca 2018 r., z którego wynika, że:
a)
Wykonawca SK korzysta z kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000,00 zł;
b)
aktualne saldo kredytu Wykonawcy SK wynosi 500.000,00 zł;
c)
„zgodnie z aktualną ofertą Klient (Wykonawca SK) może ubiegać się o kredyt
w
kwocie 2 000 000 zł”, przy czym „ostateczna kwota kredytu oraz jego warunki
wymagają decyzji właściwego organu banku i uzależnione są od oceny
ekonomiczno-
finansowej
i
przedłożenia
akceptowanego
przez
bank
zabezpieczenia spłaty, w związku z powyższym niniejsze zaświadczenie nie
może być traktowane jako promesa kredytowa”.
W konsekwencji przyjąć należy, że Wykonawca SK nie ma środków finansowych ani
zdolności kredytowej na poziomie wymaganym w treści warunku udziału w Postępowaniu.
Taki
wniosek wynika z połączenia następujących faktów:
a)
Wykonawcy SK przysługuje kredyt obrotowy w wysokości 1 000 000 zł, przy czym
wykorzystał on na chwilę sporządzenia oświadczenia kwotę 500.000,00 zł
(aktualne sal
do kredytu), a zatem można założyć że posiada środki finansowe na
poziomie 500.000,00 zł;
b)
Wykonawca SK dysponuje wyłącznie ofertą handlową banku na kredyt obrotowy
w
kwocie 2.000.000,00 zł, lecz takim kredytem na moment sporządzenia
oświadczenia nie dysponował, ani nie wynikało z zaświadczenia, że ma realną
zdolność kredytową na takim poziomie.
Z zaświadczenia wynika, że bank uzależnił udzielenie kredytu obrotowego na kwotę
2.000.000,00 zł od spełnienia szeregu warunków: uzyskania decyzji właściwego organu
banku, oceny ekonomiczno-
finansowej i okoliczności przedłożenia odpowiedniego
zabezpieczenia spłaty. Oznacza to, że w przypadku Wykonawcy SK bank nie dokonał nawet
oceny ekonomiczno-
finansowej. W ocenie Odwołującego nie może być w takim przypadku
mowy o re
alności posiadania przez Wykonawcę SK zdolności kredytowej na poziomie
2.000.000,00 zł.
W świetle powyższego nie można więc uznać, że Wykonawca SK spełnia warunek
udziału w Postępowaniu. Jego sytuacja finansowa/ekonomiczna jest taka, że posiada środki
fina
nsowe na poziomie 500.000,00 zł (w ramach kredytu obrotowego), ale nie posiada on
realnej zdolności kredytowej na brakujące 500.000,00 zł, aby spełnić warunek udziału
w
Postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę SK
z P
ostępowania, jako że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji finansowej/ekonomicznej, względnie – wezwać go do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego bezpodstawnie zaniechał.
Odwołujący w piśmie procesowym przedstawił dodatkową argumentację
uzasadniającą zarzuty odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego wysokości stawki za roboczogodzinę podkreślił,
że koszty pracy nie stanowią kosztów pośrednich w rozumieniu Rozporządzenia. Są to
koszty bezpośrednie, które – zgodnie z 6 Rozporządzenia – należy wziąć pod uwagę przy
ustaleniu stawki roboczogodziny. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający – w związku z
określeniem w kosztorysie ofertowym stawki roboczogodziny w wysokości 10,00 zł –
wezwał Wykonawcę SK do wyjaśnień dotyczących przyjętych w ofercie kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów Ustawy.
Jak zasadnie wskazał sam Wykonawca SK w wyjaśnieniach z dnia 22 czerwca
2018
r., za wyrokiem KIO 596/16 z dnia 29 kwietnia 2016 r. koszty pracy to ogół wydatków,
jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i
doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek
na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części.
Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty
pracy, jakie ponosi prz
edsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolej ta druga
grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz
nagrody i premie. Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu.
Dalej Wykonawca SK w wyjaśnieniach trafnie przywołał również treść § 6
Rozporządzenia, zgodnie z którym godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na
podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do
wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace
zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki
regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności,
zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), obligatoryjne obciążenia
płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.
Jednakże – wbrew przywołanym przepisom prawa, z których wynika, że koszty pracy,
o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowią koszty, które powinny zostać
uwzględnione przez Wykonawcę SK w stawce roboczogodziny określonej w kosztorysie
ofertowym
– Wykonawca SK w dalszej części wyjaśnień stwierdził, że w stawce
roboczogodziny 10,00 zł ujęto wyłączenie wynagrodzenie pracownika w kwocie netto
rozumianej jako wynagrodzenie „na rękę”, zaś pozostałe koszty pracy stanowią koszty
pośrednie, które nie są związane z wykonywaną usługą (str. 3 wyjaśnień).
Należy podkreślić, że twierdzenia Wykonawcy SK są bezpodstawne, bowiem
definicja kosztów pośrednich zawarta w 1 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia określa koszty
pośrednie jako składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w
kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów
uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu.
Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura, usług
telekomunikacyjnych
– poczta, telefon – natomiast koszty pracy nie należą do kosztów
pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez
wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny, co wynika wprost z przepisów
Rozporządzenia. Analogicznie stwierdzono w przywoływanym przez Wykonawcę SK wyroku
KIO 596/16 z dnia 29 kwietnia 2016 r.
Niezależnie od przywołanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa,
zgodnie
z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty bezpośrednie i pośrednie
stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie
kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części
kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane w ten sposób
wykonawca, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą tworzy sobie kompletnie
niekontrolowany budżet, kłów może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem
kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę i minimalnej stawce godzinowej. Należy wskazać, że po to są koszty bezpośrednie,
żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny.
W wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 10,00 zł, która powinna
obejmować wszystkie koszty pracy, naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Ponadto należy zwrócić uwagę na istotne postanowienia SIWZ dotyczące charakteru
wynagrodzenia wykonawcy i zasad rozliczeń zamawiającego z wykonawcą na etapie
realizacji umowy.
Zamawiający przewidział zawarcie umowy z wynagrodzeniem kosztorysowym
(pkt
III.7.1 SIWZ), przewidując przy tym możliwość ograniczenia zakresu rzeczowego robót
(pkt III.8.2 SIWZ)
O
dwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający wskazał, że na ofertę składa się
m.in. kosztorys ofertowy szczegółowy sporządzony zgodnie z przedmiarem robót
załączonym do SIWZ (każda pozycja kosztorysu powinna zawierać narzuty i wskazywać
cenę netto pozycji) z tabelą elementów scalonych, zestawieniem robocizny, maszyn i sprzętu
(pkt XI
.1.7 SIWZ) oraz określił zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy
w oparciu o
kosztorys powykonawczy. Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie
wykonawcy (powykonawcze) będzie wypłacane na podstawie rzeczywistych ilości
wykona
nych robót, obmierzonych przez wykonawcę (obmiary) i sprawdzonych przez
nadzorujących roboty, oraz/ cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym z
doliczeniem na końcu VAT (pkt XIII.6 SIWZ). Odwołujący zwrócił również uwagę na
wynikające ze wzoru umowy (§ 2 ust. 2 i 5) zasady rozliczania wynagrodzenia, w tym za
roboty dodatkowe.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że uwzględniając przywołane wymagania
SIWZ należy uznać, że Wykonawca SK sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie
z
wymaganiami SIWZ i w sposób uniemożlwiający rozliczenie powykonawcze.
Zgodnie z pkt X.1.7 SIWZ każda pozycja kosztorysu ofertowego szczegółowego
powinna zawierać narzuty i wskazywać cenę netto pozycji. Jest to istotne w kontekście
ustanowionych w SIWZ zasad dotyczących rozliczenia powykonawczego, bowiem na
podstawie pkt XIII.6 SIWZ wynagrodzenie wykonawcy (powykonawcze) będzie wypłacane
na podstawie rzeczywistych ilości wykonanych robót, obmierzonych przez wykonawcę
(obmiary) i spra
wdzonych przez nadzorujących roboty, oraz cen jednostkowych określonych
w
kosztorysie ofertowym z doliczeniem na końcu VAT. Zgodnie z przedstawionymi zasadami
rozliczenia Zamawiający nie będzie uwzględniał w rozliczeniach kosztów pośrednich;
W rezultacie Wykonawca SK na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny
z
Zamawiającym nie naruszając Ustawy, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy
wynagrodzenie niezgodnie z jej przepisami. Przez złożone wyjaśnienia Wykonawca SK nie
wykazał, że uwzględnił w ofercie koszty związane z zatrudnieniem osób realizujących
zamówienie, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów Ustawy.
W odniesieniu
do zarzutu związanego z niewykazaniem spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej Odwołujący podał,
że złożona przez Wykonawcę SK informacja banku z 5 lipca 2018 r. nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub
finansowej. Stanowi ona w istocie ofertę handlową podpisaną jednoosobowo przez doradcę
klienta , która nie jest tożsama z informacją o posiadanej przez wykonawcę zdolności
kredytowej. Należy zwrócić uwagę, że dokument ten ma charakter warunkowy. Potwierdza,
że „zgodnie z aktualną ofertą Klient może ubiegać się o kredyt w kwocie 2 000 000 zł”,
natomiast m.in. ostateczna kwota kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków, o
których mowa w dokumencie.
Tymczasem
– w świetle art. 70 ust. 1 Prawa bankowego – bank uzależnia przyznanie
kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się
zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych
w umowie. K
redytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i
informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.
Jeżeli przez zdolność kredytową w rozumieniu Prawa bankowego rozumie się
zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu, to nie potwierdza zdolności kredytowej na
wymaganą przez Zamawiającego kwotę dokument uzyskany m.in. przed dokonaniem oceny
ekonomiczno-finansowej wykonawcy.
W rezultacie Wykonawca SK nie wykazał spełniania warunku udziału w
Postępowaniu określonego w pkt V.2.2 SIWZ, co powinno skutkować wezwaniem go do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z publikacji S. Koca i T. Waślickiego pn.: Zakładowy plan kont dla spółek
prawa handlowego od 2002 r.
, wyd. Fundacja Rozwoju Rachunkowości w Polsce –
dowód O1;
2.
wyciągu z Informacji o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy
sprzętu budowlanego (IRS), zeszyt 23/2018 (1793), II kwartał 2018 r., wyd.
Sekocenbud
– dowód O2;
3. opinii bankow
ej z 2 lipca 2018 r. sporządzonej przez PKO Bank Polski S.A. –
dowód O3.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując – w zakresie przyjętej przez
Wykonawcę SK stawki za roboczogodzinę – że przepisy Rozporządzenia dotyczą
szacowania wartości zamówienia i nie mogą być stosowane do oceny ceny oferty
Przystępującego. Podał, że do wynikającej z kosztorysu Wykonawcy SK stawki za
roboczogodzinę należy doliczyć koszty pośrednie, które Przystępujący oszacował na 65% tej
stawki, tj. na kwotę 6,50 zł. W konsekwencji stawka za roboczogodzinę wynosi 16,50 zł i przy
tym założeniu kwota otrzymywana przez pracownika na rękę wynosić będzie 2.185 zł, a
zatem
jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Podkreślił, że choć czynnik ten
jest niewątpliwie istotny, to nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty Wykonawcy SK,
którą – zgodnie z art. 90 Pzp – należy odnosić do ceny całkowitej.
W kwestii zaświadczenia z banku Zamawiający stwierdził, że wynikająca z niego
możliwość ubiegania się o kredyt w wysokości 2 mln zł przesądza o wykazaniu spełniania
warunku udziału w Postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca SK
, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba dopuściła wykonawcę zgłaszającego
przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp,
od
których uzależniona jest skuteczność przystąpienia.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Wykonawcy SK do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 19 czerwca 2018 r., wyjaśnień Przystępującego
z 22 czerwca 2018 r. z załącznikami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 25 lipca 2018 r., dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie.
Skład orzekający nie stwierdził, jakoby okoliczności stanu faktycznego były sporne pomiędzy
stronami.
W związku z powyższym odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie:
Przede wszystkim potwierdził się zarzut 1, tj. zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy SK z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
potwierdzoną złożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami.
Tytułem wstępu należy przypomnieć, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia
w
sytuacji, gdy jej wysokość jest oderwana od realiów rynkowych i nie oddaje rzeczywistych
kosztów realizacji zamówienia, nie mogąc tym samym zapewnić zrealizowania za nią
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Badanie kwestii rażąco niskiej ceny, niezależnie od podstaw jego wszczęcia
(obligatoryjne, powodowane
okolicznościami, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
bądź fakultatywne – wynikające z wątpliwości zamawiającego w danym stanie faktycznym),
dotyczyć może całkowitej ceny oferty, bądź jej istotnej części składowej (por. przepis art. 90
ust. 1 in principio
Pzp). Ową istotność tłumaczyć należy jako wymierny wpływ na cenę
całkowitą oferty, co wymaga ustalenia w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu
m.in. rodzaju przedmiotu zamówienia, czy czynnika cenotwórczego. Stwierdzenie,
że wysokość istotnej składowej ceny oferty ustalona została w oderwaniu od realiów
rynkowych powoduje, że cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską.
W pr
zedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec wskazania przez Przystępującego
w
szeregu pozycji kosztorysu ofertowego stawki za roboczogodzinę w wysokości 10,00 zł,
zasadnie powziął wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania tego elementu ceny oferty.
W przekonaniu składu orzekającego w przypadku zamówień na roboty budowlane koszty
pracy mają niebagatelne znaczenie, co też potwierdził w wyjaśnieniach Wykonawca SK,
stwierdzając że „Niewątpliwie istotną częścią składową, a zarazem przykładowym
elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się
rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy (…)” (wyjaśnienia Wykonawcy SK,
str. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, stanowisko Zamawiającego deprecjonujące znaczenie
wystosowanego do Przystępującego wezwania o wyjaśnienia było nieuzasadnione, a
argument, jakoby stwierdzenie
zaniżenia wartości istotnej części składowej ceny oferty nie
mogło prowadzić do jej odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę – przejawem
nieprawidłowej wykładni przepisu art. 90 Pzp.
Kolejno Izba stwierdziła, nawiązując do powstałego pomiędzy stronami sporu
odnośnie możliwości stosowania przepisów Rozporządzenia do oceny prawidłowości
określenia kosztów pracy w ofercie Wykonawcy SK, że kwestię tą wywołał sam
Przystępujący, odwołując się w treści wyjaśnień do wyroku Izby, w którym poruszone zostało
przedmiotowe zagadnienie. Ta część argumentacji Wykonawcy SK, zdaniem składu
orzekającego, świadczyć miała jakoby o przyjęciu przez niego metodologii obliczenia stawki
za roboczogodzinę zgodnej z § 6 Rozporządzenia, czemu przeczą dalsze wywody i
wyliczenia zawarte w wyjaśnieniach. Skoro bowiem – w świetle ust. 2 przytoczonego
przepisu
– godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do
wynagrodzenia, w tym
w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący
nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich
(wyjaśnienia, str. 3-4). Skoro, jak się wydaje, Wykonawca SK opierał się na przepisach
Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty bezpośrednie określone zostały w § 1 ust.
2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte
w
kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów
uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu.
Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio
Wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak
nie sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością
określone w treści dowodu koszty pośrednie. Nawet gdyby jednak uznać dopuszczalność
ujmowania w
kosztach pośrednich kosztów pracy, co pozostaje w sprzeczności z
przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i podważa zasadność odwoływania się
do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że
koszty p
racy wymienione przez Przystępującego na str. 3-4 wyjaśnień pochłaniają w całości
pulę kosztów pośrednich, co powoduje wątpliwość odnośnie ujęcia w cenie oferty
wspomnianych
kosztów ogólnych budowy, czy kosztów zarządu, ergo właściwych kosztów
pośrednich. W konsekwencji Izba uznała, że wysokość stawki za roboczogodzinę, oparta na
przepisach Rozporządzenia, powinna być wyliczona zgodnie z założeniami przedstawionymi
w dowodzie O2.
Oceniając negatywnie wiarygodność zaprezentowanych w wyjaśnieniach wyliczeń
I
zba wzięła pod uwagę, że zarówno przedstawiony w ich treści mechanizm obliczenia
ostatecznej wysokości stawki za roboczogodzinę, jak i odnoszące się do niego stanowisko
Przystępującego zaprezentowane na rozprawie (protokół rozprawy, str. 5) nie tylko nie
z
najdują oparcia w treści oferty (kosztorysu), ale nie poddają się w jej świetle jakiejkolwiek
weryfikacji. W konsekwencji Zamawiający, rozliczając się z Wykonawcą SK za realizację
zamówienia, nie będzie miał pewności, czy rozliczenia te przebiegać będą z uwzględnieniem
przepisów Ustawy, ponieważ kwestia ustalenia wysokości przyjętej przez Przystępującego
stawki za roboczogodzinę nie została Zamawiającemu należycie wyjaśniona. Brak wiedzy
Zamawiającego co do ostatecznej wysokości wypłacanego pracownikowi Przystępującego
wynagrodzenia ujawnił się już w toku rozprawy, kiedy to Zamawiający wyliczył je na kwotę
niewynikającą z treści wyjaśnień (protokół rozprawy, str. 3).
Powyższą sytuację, tj. przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia
w
kwocie niższej niż przewidziana w Ustawie, należy również poczytywać za okoliczność
uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
(
niezgodność z Pzp) i pkt 6 Pzp (błąd w obliczeniu ceny), a zatem potwierdziły się zarzuty nr
2 i 4.
W odniesieniu do pierwszej z podstaw Izba wskazuje, że tak sporządzona oferta
uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1
Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do
us
talenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów Ustawy.
W kwestii błędu w obliczeniu ceny skład orzekający podziela zaprezentowane
w
doktrynie stanowisko, zgodnie z którym „Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub
kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu
wykonania przedmiotu zamówienia (…) Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty
będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób
nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub
kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa (…)” (tak: M. Jaworska: Komentarz do
art. 89 Pzp [w:] M. Jaworska (red.):
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2018, Legalis). W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu przez Wykonawcę SK ceny
polegał na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia,
wynikających z przepisów Ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania okazały się nieuzasadnione, wobec czego podlegały
oddaleniu, o czym Izba przesądziła w pkt 2 sentencji wyroku.
W kwestii zarzucanej treści oferty Wykonawcy SK niezgodności z SIWZ (zarzut nr 3)
skład orzekający wyjaśnia, że w ugruntowanym orzecznictwie KIO wyrażono pogląd,
że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zachodzi w sytuacji, w której oferowane
zamawiającemu świadczenie nie odpowiada wymogom opisanym w SIWZ. Ad casum
sytuacja taka nie ma miejsca
, ponieważ Odwołujący zakwestionował nie tyle przedmiot
świadczenia, co jego wycenę. W konsekwencji oferta Przystępującego nie podlegała
odrzuceniu w oparciu o wzmiankowaną podstawę prawną.
Nie potwierdził się również zarzut niewykazania przez Wykonawcę SK spełniania
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (zarzut nr 5). Prezentowane w tej
mierze stanowisko Odwołującego sprowadzało się do uznania, że skoro w treści
przedstawionych przez Przystępującego zaświadczeń z banku nie użyto stwierdzenia
o
posiadaniu zdolności kredytowej, to dokumenty te są nieprawidłowe, a Wykonawca SK
winien zostać wezwany do ich uzupełnienia. Odwołujący uzasadnił prezentowane
stanowisko definicją zdolności kredytowej, wynikającą z przepisu art. 70 ust. 1 zdanie drugie
Prawa
bankowego. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że posiadanie przez określony
podmiot zdolności kredytowej w rozumieniu przywołanego przepisu nie gwarantuje
zaciągnięcia zobowiązania pieniężnego w wynikającej z owej zdolności kwocie
(nawiasem
mówiąc, w świetle przepisu art. 70 ust. 2 Prawa bankowego możliwe jest
uzyskanie kredytu nawet bez legitymowania się zdolnością kredytową). Jest tak dlatego, że
posiadania zdolności kredytowej w określonej wysokości nie należy utożsamiać ze
zobowiązaniem do udzielenia kredytu, co również wynika z treści dowodu O3, za pomocą
którego Odwołujący starał się podważyć prawidłowość dokumentów przedstawionych przez
Wykonawcę SK do oceny wykazania spełniania wspomnianego warunku.
Nie zasługiwało na uwzględnienie twierdzenie Odwołującego, jakoby okolicznością
przemawiającą za zasadnością zarzutu odwołania było zaniechanie przeprowadzenia przez
wystawcę zaświadczenia analizy sytuacji ekonomiczno-finansowej Przystępującego.
Należy zauważyć, że zawarte w zaświadczeniach zastrzeżenie miało jedynie na celu
podkreślenie, że wydany dokument nie może być traktowany jako promesa kredytowa,
tj.
oświadczenie rodzące po stronie banku zobowiązanie do zawarcia umowy na kwotę
wynikającą z zaświadczenia. Dodać należy, że tożsame w skutkach oświadczenie zawarte
zostało również w treści dowodu O3. Nie sposób również twierdzić, że bank w ogóle nie
posiada informacji na temat sytuacji ekonomiczno-finansowej Wykonawcy SK. Trzeba
mieć
bowiem na względzie, że jak na to wskazują zaświadczenia, jego wystawca udzielił
Przystępującemu kredytu obrotowego, w związku z czym musi prowadzić jego obsługę,
przez
co dysponuje choćby podstawowymi informacjami w przedmiotowym zakresie.
Reasumując, użyte w zaświadczeniach stwierdzenie o możliwości ubiegania się
o
kredyt należało interpretować tożsamo, jak w przypadku pojęcia zdolności kredytowej,
zatem
kwestionowane dokumenty stanowiły potwierdzenie spełniania przedmiotowego
warunku udziału w Postępowaniu.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
