rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1460/18
KIO 1460/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpni
a 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z
o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-
844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve
Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina
Costruzioni SpA, ViaNizzoli
4 20147 Mediolan Włochy w postępowaniu prowadzonym przez
Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul. Bydgoska 5, 10-243
Olsztyn
a 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z
o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-
844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve
Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina
Costruzioni SpA, ViaNizzoli
4 20147 Mediolan Włochy w postępowaniu prowadzonym przez
Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul. Bydgoska 5, 10-243
Olsztyn
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska
80/82 00-
844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya
Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4
201
47 Mediolan Włochy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bretide Investments Sp. z
o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-
844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve
Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina
Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider),
Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-
Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włoch na rzecz
Zamawiającego: Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul.
Bydgoska 5, 10-243 Olsztyn
kwotę 4 085 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1460/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul.
Bydgoska 5, 10-
243 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie dialogu konkurencyjnego
„Budowa Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych
Technologii Żywności dla Jakości Życia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego
hybrydowego”, znak; ZP-DK/2018/01/6.
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r.; Dz.U./S S20 40889-2018-PL.
W dniu 13 lipca 2018 r. drogą e-mail Odwołujący – Konsorcjum firm: Bretide
Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-
844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir
Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja),
Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy otrzymał informację o
wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu.
Nie
zgadzając się z powyższą decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 23 lipca
2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1)
niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania,
2)
niezgodnej z pra
wem czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym
wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dnia z 5 czerwca 2018 r.
3)
zaniechaniu przesłania treści wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust.
1 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi
na rzekomy brak spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
pomimo, iż spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji oraz
wykazał ich spełnienie na podstawie przedłożonej w postępowaniu dokumentacji,
2)
art. 24 ust, 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 16
ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca
2016 r. (Dz.U. z 2016 r. Poz. 1126), zwanego dalej: Rozporządzeniem w sprawie
dokumentów przez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu
wadliwego uzn
ania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie
złożył dokumentów na wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia z dnia 5.06.2018 r.,
pomimo, iż wezwanie do złożenia dokumentu rejestrowego Gülemark wraz z tłumaczeniem
było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż Odwołujący złożył dokument rejestrowy Gülemark
oraz tłumaczenie wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który to
dokument oraz tłumaczenie były prawidłowe i wystarczające, a zatem brak było podstawy do
żądania ich złożenia, a w konsekwencji nieuprawnione było uznanie, że ich nieprzedłożenie
na wezwanie Zamawiającego jest równoznaczne z niespełnieniem przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. 25a
ust. 1 ustawy Pzp w zw. 25a ust. 6 ustawy Pzp
przez niezasadne wykluczenie Odwołującego
z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z
dnia 5 czerwca 2018 r., przy czym należy wskazać, iż wezwanie do uzupełnienia części V
JEDZ Bretide investments
Sp. z o.o., tj. „Ograniczanie liczby kwalifikujących się
kandydatów”, było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż oświadczenie JEDZ w przedmiotowym
postępowaniu zostało w' całości złożone prawidłowo, a część V JEDZ została przez Bretide
wypełniona zgodnie z wymogami przedmiotowego formularza, a zatem brak było podstaw do
wzywania Wykonawcy do uzupełnienie, a tym samym Odwołujący spełniał kryteria selekcji
oraz warunki udziału określone przez Zamawiającego,
4)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
22a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów przez
niezasadne wykluczenie
Odwołującego z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., pomimo iż wezwanie do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, Ove Arup & Partners International Limited
było nieuprawnione i bezzasadne w sytuacji, gdy Odwołujący załączył do Wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosowne zobowiązanie tego podmiotu, było ono
prawidłowe i wystarczające, a co za tym idzie stanowiło dowód, że realizując zamówienie
Odwołujący będzie dysponował zasobem podmiotu trzeciego, a w konsekwencji
potwierdzało spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
5)
art. 26 ust. 4 oraz 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez brak wezwania Wykonawcy
do wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego dokumentów lub też - w przypadku uznania
przez Zamawiającego, że brak jest stosownego umocowania - do złożenia wymagalnych
pełnomocnictw,
6)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ustawy Pzp pop
rzez brak skutecznego doręczenia
Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów lub też (ewentualnie) przy
niezachowaniu wymaganej prawem formy pisemnej wezwania do uzupełnienia dokumentów,
gdyż - jak domniemywa Wykonawca na podstawie pozostałych wezwań i oświadczeń
Zamawiającego, a czego nie jest w stanie zweryfikować z uwagi na brak posiadania
stosownego wezwania (brak przekazania przez Zamawiającego) - pod oświadczeniem/
wezwaniem brak jest odręcznego podpisu umocowanej do działania w imieniu
Zamawiającego osoby,
7)
art. 18 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 13 lipca 2016 roku o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z 355 k.c. poprzez brak żądania
od Wykonawcy, ewentualnie w sytuacji braku potwierdzenia przez niego otrzymania
stoso
wnego
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów,
ponownego
przesłania
przedmiotowego wezwania, co Zamawiający powinien uczynić, a to zgodnie z zasadą
należytej staranności,
8)
art. 8 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przesłania
Odwołującemu treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., w
sytuacji gdy Odwołujący wobec nieposiadania treści przywołanego dokumentu kilkakrotnie
wnosił o jego udostępnienie, przy czym brak jest podstaw prawnych do nieudostępnienia
Odwołującemu przedmiotowego wezwania, co godzi w zasadę jawności i przejrzystości
postępowania, a w konsekwencji spowodowało ograniczenie możliwości skorzystania z
środków ochrony prawnej w Postępowaniu i podjęcia obrony przeciwko niezgodnym z
ustawą czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego,
9)
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprzedstawienie w informacji o
wykluczeniu Odwołującego z dnia 13 lipca 2018 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego
uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji
spowodowało ograniczeniem możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej w
Postępowaniu i podjęcia obrony przeciwko niezgodnym z ustawą czynnościom
Zamawiającego,
10)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
za
mówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, polegającej na nienależytej ocenie dokumentów przedłożonych
przez Odwołującego, bezzasadnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 05
czerwca 2018 r.
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji niezasadne
wykluczenie z postępowania.
W związku z powyższym wnosił o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego z Postępowania;
2)
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.
3)
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
przedłożonych przez niego dokumentów;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny Wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W ramach podania w odwołaniu informacji wstępnych zwrócił uwagę, że
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na które Odwołujący wyczerpująco i z dołożeniem należytej
staranności odpowiedział Zamawiającemu we wskazanym terminie (dalej: Wezwanie I).
Dalej wyjaśnił, że z rozmowy telefonicznej w dniu 12 czerwca 2018 r. Odwołujący
uzyskał informację od Zamawiającego, iż rzekomo zostało do niego wysłane jeszcze jedno
wezwanie.
Odwołujący zauważył również, że po powzięciu tej informacji i sprawdzeniu
otrzymanych wiadomości zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 13 czerwca 2018 r.,
informującym o braku odnotowania w otrzymanej korespondencji wpływu drugiego z wezwań
(dalej: Wezwanie II).
Zaznaczył przy tym, że Odwołujący w tym też piśmie po raz pierwszy zwrócił się o
przesłanie treści Wezwania II (kolejne próby, zarówno drogą mailową, jak i telefonicznie
Odwołujący podjął w dniu 19 lipca 2018 r.).
Odwołujący stwierdził, że pismem z dnia 13 lipca 2018 r., przesłanym drogą
elektroniczną, Zamawiający poinformował Konsorcjum o wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i z tego też pisma dowiedział się - złożenia i
uzupełnienia jakich dokumentów żądał Zamawiający.
Zarzucił, że pismo to nie wyjaśniało, jednak przyczyny żądania Wykonawcy, bowiem
z informacji o wykluczeniu wynikało, iż decyzja Zamawiającego podyktowana była
nieuzupełnieniem dokumentów na Wezwanie II.
Zdaniem Zamawiającego takie zachowanie Odwołującego
a priori
oznaczało
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i pociąga za sobą wykluczenie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący, bowiem wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał je w sposób
należyty i nie powinien podlegać wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego - niezależnie bowiem od skuteczności doręczenia samego
Wezwania II nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędu Zamawiającego.
Według Odwołującego – w tym przypadku błąd ten przybrał postać wadliwej oceny
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niezasadnego wystosowania
Wezwania II.
Przekonywał, że uczynił zadość warunkom stawianym przez Zamawiającego celem
spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów selekcji i wobec tego w żadnym razie
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu nie może być wykluczony z
postępowania z powodu wadliwej oceny tego faktu przez Zamawiającego.
Zapowiedział, że Odwołujący z powodu nieudostępnienia treści Wezwania II przez
Zamawiającego, w odwołaniu swoim będzie opierał się tylko na Informacji o wykluczeniu, nie
mogąc tym samym podjąć pełnej ochrony przed czynnością Zamawiającego.
A.
Zarzut niezasadnego wykluczenia pomimo wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Z tego przepisu wynika, iż wykonawcy spełniający te
warunki mają uprawnienie do udziału w postępowaniu i nie może być ono bezzasadnie
ograniczane.
Z kolei z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
udziału w postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Informacji o wykluczeniu dla uzasadnienia
zastosowania przywołanej przesłanki wykluczenia podniósł, że niezłożenie czy
nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jest
równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Według Odwołującego - między tymi zdarzeniami nie można stawiać jednak
bezrefleksyjnie znaku równości.
Zaznaczył przy tym, że ocena kompletności dokumentów i spełniania warunków
udziału w postępowaniu może zostać dokonana wadliwe.
W jej wyniku zamawiający mogą żądać dokumentów lub wyjaśnień, które są
niepotrzebne dla wykazania spełnienia warunków udziału, kryteriów selekcji czy
niepodlegania wykluczeniu.
Zdan
iem Odwołującego - nieuzupełnienie czy niezłożenie żądanych dokumentów
może być, więc choćby działaniem zbędnym, gdyż Wykonawca spełnia warunki udziału, już
bez ich przedkładania i wykazał należycie ich spełnienie.
Absurdalnym dla Odwołującego byłoby przyjęcie, że pomimo błędu zamawiającego,
polegającego na wystosowaniu nawet oczywiście bezzasadnego wezwania wykonawca
byłby obowiązany do złożenia dokumentów, a ich niezłożenie niejako automatycznie
implikowałoby konieczność wykluczenia wykonawcy.
Powołał się na przykładową można sytuację, w której wskutek zwykłego przeoczenia
zamawiający nie zauważa złożenia przez Wykonawcę oryginału zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów i wzywa wykonawcę do jego złożenia.
W ocenie Odwołującego - automatyczne zastosowanie reguły, iż nieuzupełnienie
dokumentów jest równoznaczne z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu prowadziłoby do wykluczenia wykonawcy spełniającego w istocie te warunki.
Podniósł również, że przyczyny wadliwej oceny wykazania spełnienia warunków
udziału mogą być też wynikiem błędnego sposobu interpretacji dokumentów.
W związku z powyższym podkreślił, iż nie można a priori przyjmować, iż niezłożenie
lub nieuzupełnienie dokumentów, czy też niezłożenie wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego pociąga za sobą konieczność wykluczenia wykonawcy, a czynność jest
przez to zasadna.
W przekonaniu Odwołującego - zawsze konieczna jest weryfikacja, czy wykonawca
rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu i czy wykazał ich spełnienie, a tym
samym czy wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, uzupełnienia lub złożenia dokumentów
jest prawidłowe. Niedopuszczalne jest bowiem wykluczenie wykonawcy, który obiektywnie
spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z powodu wadliwej oceny dokumentacji
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - złożone przez niego dokumenty są prawidłowe pod
względem merytorycznym i formalnym, spełniają wymogi wynikające z ustawy Pzp oraz
określone w dokumentacji przetargowej i w swoim całokształcie potwierdzają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty, których złożenia lub uzupełnienia
żądał Zamawiający.
Wbrew stanowisku Zamawiającego brak złożenia lub uzupełnienia dokumentów
wskazanych w Informacji o wykluczeniu
– w opinii Odwołującego - nie stanowi uchybienia,
mogącego pociągać za sobą skutki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż
Wykonawca już w chwili Wezwania II wykazał spełnienie warunków udziału.
Z powyższego wynika – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego - także, iż
Zamawiający
de facto
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu nie z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale z powodu nieuzupełnienia
dokumentów, co w obecnym stanie prawnym jest niemożliwe.
Zaznaczył, że możliwość taka istniała na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych w brzmieniu, które obowiązywało do 22 grudnia 2009 r., tj.:
„zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu”.
Wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp dokonywana w kontekście
historycznego brzmienia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pozwala dostrzec Odwołującemu
wyraźną różnicę między przesłanką wykluczania z powodu niezłożenia dokumentów, a
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie pozwala postawić między
nimi znaku równości.
B.
Zarzut niezasadnego wykluczenia a przedłożenie dokumentów
rejestrowych wraz z tłumaczeniem.
Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie czynność wykluczenia była poprzedzona
wezwaniem Zamawiającego, które nie sposób uznać za prawidłowe.
Odwołujący oświadczył, że nie tyle było ono niedokładne czy nieprecyzyjne, bo tego
Wykonawca nie wie, jednakże wzywało do złożenia m.in. dokumentu rejestrowego Gülemark
wraz z tłumaczeniem, który to dokument wraz z tłumaczeniem, kompletne i prawidłowe
zostały już złożone w postępowaniu.
Wezwania niezasadnego nie można uznać za prawidłowe.
Odwołujący stwierdził, że do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 4
kwietnia 2018 r. złożył:
-
dokument rejestrowy Gülemark sporządzony w języku tureckim, na który składa się
potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia wypisu z Monitora Rejestru Handlowego, z
której wynika m.in. sposób reprezentacji Gülemark oraz potwierdzona za zgodność kopia
wzoru podpisów w języku tureckim, z której wynika, jakie osoby uprawnione są do składania
poszczególnych grup podpisów,
-
tłumaczenie ww. dokumentów, które zawierało kompletny i wierny przekład na język
polski całej treści dokumentów wyrażonej pierwotnie w języku tureckim.
Wskazał przy tym, iż przedłożone dokumenty potwierdzają, że osoby które złożyły
podpisy pod pełnomocnictwami w postępowaniu są uprawnione do działania w imieniu
Gülemark. Dokumenty są, więc prawidłowe pod względem materialnym, jak i formalnym.
Powołał się na § 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, na mocy, którego
dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
Nadmienił, że Zamawiający w instrukcji dla Wykonawców powtórzył ten wymóg nie
stawiając żadnych dodatkowych żądań co do treści i sposobu sporządzenia tłumaczenia.
Zadeklarował, że dostosowując się do tego wymogu, Odwołujący złożył kompletne i
prawidłowe tłumaczenia dokumentów rejestrowych, a forma tłumaczenia nie miała tu
znaczenia, gdyż tłumaczenie nie musi być złożone w żadnej szczególnej formie ani spełniać
żadnych dodatkowych wymogów dla uznania go za skutecznie złożone.
Według Odwołującego - z obu postanowień (§ 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów ani Rozdział X pkt 5 Instrukcji dla Wykonawców) nie wynika obowiązek
podpisywania tłumaczenia, a wręcz przeciwnie zarówno przepis Rozporządzenia, jak i treść
Ogłoszenia wyraźnie odróżniają dokument „źródłowy” od jego tłumaczenia, stawiając wymogi
formalne w stosunku do dokumentów „źródłowych”, a nie tłumaczeń.
Zdaniem Odwołującego - załączone tłumaczenie jest dokumentem w rozumieniu
definicji zawartej w art. 77
2
kodeksu cywilnego tzn. jest nośnikiem informacji umożliwiającym
zapoznanie się z jej treścią.
Odwołujący stanął na stanowisku, że dla wypełnienia przesłanek „dokumentu” i jego
oryginalności nie są konieczne żadne dodatkowe wymagania, w tym opatrzenie datą,
podpisem, a nawet istnienie w
dokumencie informacji umożliwiających identyfikację osoby
sporządzającej lub odpowiedzialnej za treść tłumaczenia.
Zauważył, że taki wymóg istniał pod rządami nieobowiązujących już przepisów, tj. § 4
ust. 3 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605), który stanowił, iż dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski
poświadczonym przez Wykonawcę, a obecnie obowiązujące przepisy, a w ślad za nimi
postanowienie zawarte w pkt.X.5 Instrukcji dla Wykonawców, nie zawierają jakiegokolwiek
wymogu odnośnie podpisania tłumaczenia przez wykonawcę.
W kontekście powyższego, nie mając pewności, jakie uchybienie Zamawiający
przypisuje w tym zakresie Odwołującemu, podkreślił, że zasadę równego traktowania i
obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykonawc
y z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
krajowej ustawy,
lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez
krajowe organy admi
nistracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
dokumentacji.
Reasumując, stwierdził, że dokumenty rejestrowe zostały podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania Gülemark w tym zakresie i przedłożone wraz z
tłumaczeniem, co do którego brak jest w przepisach oraz dokumentacji przetargowej
szczególnych wymogów formalnych. Z przedłożonych dokumentów rejestrowych wynika
umocowanie
osób składających podpisy w imieniu Gülemark na dokumentach, a
tłumaczenie z języka tureckiego jest prawidłowe (jest kompletne, poprawne i zrozumiałe).
Wobec powyższego podniósł, że Odwołujący przedłożył dokumenty wraz z
tłumaczeniem poprawne tak merytorycznie, jak i formalnie już wraz z wnioskiem, a w
konsekwencji czego Wezwanie II było nieprawidłowe, a czynność wykluczenia niezasadna.
C.
Zarzut niezasadnego wykluczenia -
uzupełnienie części V JEDZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią Informacji o wykluczeniu
Zamawiający w Wezwaniu II zażądał od Odwołującego uzupełnienia części V JEDZ Bretide -
Lidera Konsorcjum.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że wezwanie takie jest niezasadne, gdyż
część V została wypełniona przez Lidera Konsorcjum, a samo oświadczenie prawidłowo
podpisane.
Dodatkowo, zauważył, że w przypadku m.in. dialogu konkurencyjnego, jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w
ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na
podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów zwanych kryteriami selekcji.
Zaznaczył również, że w części V wykonawca miał wskazać, jeżeli kryteria selekcji
zostały w ogóle określone, w jaki sposób spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria
lub zasady, które mają być stosowane w celu ograniczenia liczby kandydatów.
W związku z tym Odwołujący oświadczył, że zgodnie ze stanem faktycznym wskazał,
iż spełnia kryteria selekcji bazując na zdolnościach Konsorcjantów.
Argumentował, że w spornej części oświadczenia JEDZ, Lider wskazał sposób
spełnienia kryteriów selekcji tj., że: „doświadczenie w zakresie wykonania w okresie
ostatnich 5 lat każdej dodatkowej roboty budowlanej, wartości co najmniej 40 000 000 PLN
brutto każda oraz o kubaturze co najmniej 15 000 m
3
każda wnoszą firmy Gülemark i
Pessina Construzioni Spa”.
Opis doświadczenia, na którym opiera się Konsorcjum został następnie opisany w
JEDZ pozostałych Konsorcjantów i był spójny - zdaniem Odwołującego - z oświadczeniem
Bretide.
W ocenie Odwołującego - wykonawcy przedstawili posiadane przez siebie
doświadczenie i wobec zasady sumowania potencjałów i konieczności traktowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako jednego wykonawcę,
należy uznać, że Odwołujący spełnia kryteria selekcji.
Wskazał, iż część V JEDZ dotyczy kryteriów selekcji, a nie warunków udziału w
postępowaniu. Jej błędne uzupełnienie może skutkować co najwyżej nieprzyznaniem
dodatkowej liczb
y punktów i wykluczeniem w wyniku niezaproszenia do składania ofert, a nie
wykluczeniem z postępowania w wyniku niewykazania warunków udziału.
Reasumując, stwierdził, iż Bretide złożyło prawidłowe oświadczenie w części V JEDZ,
co do sposobu w jaki on jak
i każdy inny członek Konsorcjum spełnia kryteria selekcji,
wskazując na doświadczenia swoich Partnerów.
Wobec powyższego nieuzasadnione jest – w opinii Odwołującego - wezwanie do
uzupełnienia części V JEDZ, a niezależnie od samej treści oświadczenia, Odwołujący
spełnia kryteria selekcji wskazane przez Zamawiającego.
Jednak nawet niewykazanie ich spełnienia nie może przesądzać na tym etapie – w
przekonaniu Odwołującego - o wykluczeniu z postępowania i to na podstawie niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
D.
Zarzut niezasadnego wykluczenia -
zobowiązanie OVE ARUP.
Zwrócił uwagę, że z Informacji o wykluczeniu wynika, że Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego - Ove Arup, na zasobach
którego wykonawca polega.
Podobnie, jak w przypadku poprzednich dokumentów, żądanie uzupełnienia zasobu
nie może być uprawnione – w ocenie Odwołującego, gdyż zobowiązanie podmiotu trzeciego
zostało złożone przez niego jest jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, a zatem nie
ma potrzeby uzupełniania go o jakiekolwiek dodatkowe elementy.
Według zapatrywania Odwołującego - Wykonawca powołujący się na potencjał
innych podmiotów powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób
jednoznaczny będzie wynikać, że realizując zamówienie będzie dysponował określonymi
zasobami.
Treść zobowiązania powinna zatem wskazywać: zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie
wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
Powyższe wymogi wynikają z art. 22 a ust. 2 ustawy Pzp oraz zostały określone
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu w treści instrukcji dla Wykonawców
(Rozdział VII pkt 10).
Zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Ove Arup spełniało wszelkie powyższe
wymagania, bowiem
w zobowiązaniu określono, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
Podmiot trzeci wskazał, iż udostępni: zdolność techniczną i kwalifikacje zawodowe w
postaci wykonania w ostatnich
3 latach przed upływem składania wniosków o dopuszczenie
dokumentacji projektowo-
kosztorysowej budynku o kubaturze nie mniejszej niż 15 000
m
3
”
oraz udostępni określone osoby zdolne do realizacji zamówienia (ze wskazaniem ich imion i
nazwisk oraz uprawnień).
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
Podmiot trzeci zobowiązał się, iż weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia,
w tym robót budowlanych wraz ze świadczeniem w niezbędnym zakresie usługi
projektowania.
c)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego. Podmiot trzeci określił, że udzieli zasobu w zakresie i przez okres udziału w
realizacji przedmiotu zamówienia, w tym robót budowlanych wraz ze świadczeniem w
niezb
ędnym zakresie usługi projektowania.
d)
czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Podmiot trzeci zobowiązał się, że na podstawie umowy cywilnoprawnej wykona
roboty budowalne w zakresie realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.
Przekonywał, że zobowiązanie było bezwzględne, nieuzależnione od zajścia żadnych
dodatkowych przesłanek.
Podmiot trzeci w sposób wiążący oświadczył, że posiada doświadczenie i personel
spełniające wymogi postawione przez Zamawiającego oraz kilkakrotnie w treści
oświadczenia zadeklarował, że będzie brał udział przy realizacji zamówienia.
Dodatkowo, zaznaczył, że zobowiązanie zostało złożone w oryginale i podpisane
przez osoby uprawnione do złożenia oświadczeń woli w imieniu podmiotu trzeciego, a zatem
stanowiło skuteczne i wiążące oświadczenie, umożliwiające korzystanie ze zdolności
technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
Nadto, zauważył, że w cz. IV JEDZ Ove Arup zamieścił informację o dokładnych
parametrach projektu, spełniającego wymagania Zamawiającego oraz osobach zdolnych do
realizacji zamówienia i ich uprawnieniach (wskazując nr ważnych decyzji, potwierdzających
posiadanie odpowiednich uprawnień).
Zdaniem Odwołującego - na podstawie powyższych danych Zamawiający miał
wszelkie informacje potrzebne do zweryfikowania spełnienia przez warunków udziału w
postępowaniu.
Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało - zdaniem Odwołującego -
uznać, że już w dacie składania JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne - jak
stanowi ustawa Pzp -
potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz, po drugie, że w
celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach
innego podmiotu.
Stwierdził, że złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdzało obie ww.
okoliczności, a przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób
sprzeczne z deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną
całość.
Wobec braku wiedzy, jakie braki Zamawiający, zarzuca zobowiązaniu wskazał, iż
zamawiający winien oceniać spełnienie warunków udziału w kontekście całości dokumentacji
-
ofertę należy czytać łącznie.
Wobec powyższego stwierdził, iż zobowiązanie Ove Arup do udostępnienia zasobów
było wystarczające do udowodnienia, że w trakcie realizacji zamówienia Odwołujący będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
Wobec tego Zamawiający winien – w przekonaniu Odwołującego - uznać, iż nie
zachodzi konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów, a Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a tym samym wykluczenie Odwołującego z Postępowania
jest niezasadne.
E.
Zarzut uchybienia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - brak uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Odwołujący uznał, że sam brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i
nieprzekazanie dokumentów nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Dla
tego też uzasadnienie wykluczenia powinno wskazywać przyczyny uznania przez
Zamawiającego, że dokumenty złożone przez wykonawcę nie wykazują spełnienia
warunków udziału lub wykazują, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.
W kontekście wcześniejszych wywodów wskazał, że źródłem podjęcia zasadnej
czynności wykluczenia zawsze musi być prawidłowa ocena dokumentów złożonych przez
wykonawcę.
Jeżeli bowiem ta czynność jest błędna, każda kolejna, w tym wezwanie do
uzupełniania lub do udzielenia wyjaśnień, a następnie wykluczenie z udziału w postępowaniu
dotknięta będzie wadą.
Z perspektywy wykonawcy niezwykle istotne dla możliwości podjęcia efektywnej
obrony jest poznanie dokładnie podstaw decyzji zamawiającego.
W niniejszym przypadku ma to szczególne znaczenie, gdyż Odwołujący wobec braku
zapoznania się z treścią Wezwania II z samego uzasadnienia Informacji o wykluczeniu nie
jest w stanie zdekodować argumentacji Zamawiającego uzasadniającej żądanie uzupełnienia
dokumentów, a więc przyczyn rzekomego niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i rzeczywistej przyczyny wykluczenia.
Zarzucił, że uzasadnienie zawiera jedynie obszerne dywagacje na temat
skuteczności doręczenia Wezwania II.
W ocenie Odwołującego - nie można stawiać znaku równości pomiędzy
nieprzedłożeniem dokumentów lub brakiem odpowiedzi na wezwanie a niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym dla zasadności wykluczenia nie jest istotne jedynie, to czy wykonawca
odpowiedział na wezwanie i przedłożył dokumenty, ale to czy w ogóle winien, to zrobić.
Dlatego Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym informacji o
wykluczeniu
nie powinien koncentrować się na samym aspekcie skuteczności doręczenia
wezwania i niezłożenia dokumentów, ale wyjaśniać rzeczywistą przyczynę uznania, że
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przedstawił stanowisko, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej.
Zaznaczył, że w oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich
uzasadnienie, a lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie
zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich
praw jako wykonawcy.
Wskazał przy tym, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są
jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów
odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich
praw w
postępowaniu.
Tym samym
wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania, a ustalenie
zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy.
Zdanie
m Odwołującego - obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących
podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w
całości na zamawiającym.
Konkludując, podniósł, że Informacja o wykluczeniu wyjaśniająca jedynie aspekt
forma
lny zasadności Wezwania II, tj. skuteczność jego doręczenia, pomijająca rzeczywiste
przyczyny uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nie czyni zadość wymogom stawianym przez art 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W konsekw
encji spowodowało to istotne ograniczenie możliwości ochrony swoich
przez Odwołującego i konieczność stawiania zarzutów niejako odgadując motywy
zachowania Zamawiającego.
F.
Zarzut naruszenia zasady jawności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.
Jawność postępowania, jest naczelną zasadą, na której opiera się całe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada jawności postępowania koresponduje z zasadą przejrzystości postępowania,
o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oznaczającą obowiązek zapewnienia
wykonawcom, a także innym podmiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem,
dostępu do informacji z nim związanych.
Praktycznym przejawem zasady jawności i przejrzystości jest konieczność
udostępniania przez Zamawiającego dokumentów postępowania sporządzanych przez niego
lub Wykonawcę np. SIWZ, pytań i odpowiedzi, protokołu postępowania, wyjaśnień.
Dokumenty nie wymienione w ustawie Pzp mogą być udostępnianie na podstawie
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
Wskazał, że z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika zawężenie możliwości ograniczenia
przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko do przypadków określonych w ustawie, a w niniejszej sprawie taki
przypadek nie zachodzi.
Podkreślił, że Odwołujący kilkakrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie
treści Wezwania II, które jest pismem, dotyczącym samego Odwołującego, nie zawierającym
żadnych informacji, zachowania poufności, których wymagałaby ustawa, a co więcej
zdaniem Zamawiającego jest to treść Odwołującemu znana. Zatem nie zachodziły żadne
podstawy do zaniechania udostępnienia treści tego pisma Odwołującemu.
Zarzucił, że opisywane zaniechanie Zamawiającego ograniczyło możliwość pełnej
weryfikacji podjętej przez niego czynności wykluczenia.
Odwołujący wyjaśnił, że był zmuszony bazować na uzasadnieniu Informacji o
wykluczeniu, jedynie fragmentarycznie odsłaniającej proces decyzyjny Zamawiającego.
W trosce o wypełnienie ciążących na Zamawiającym obowiązków wynikających z
konieczności zachowania jawności i przejrzystości postępowania, a nawet już z samej
lojalności między stronami, Zamawiający winien – według Odwołującego - udostępnić mu
treść Wezwania II.
G.
Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji.
Na zakończenie wskazał, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi
sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytej oceny dokumentów złożonych przez
Odwołującego, co doprowadziło do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów tej ustawy w stosunku do wszystkich wykonawców na tych samych zasadach
pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i Instrukcji dla Wykonawców,
zwanej dalej IDW, wniosku
Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 5
czerwca 2018r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego do Odwołującego, informacji o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania z dnia 13 lipca 2018r., odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie z dnia 6 sierpnia 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, podczas gdy Zamawiający
wnosił o jego oddalenie.
P
rzechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.8 ust.1, art.9, art.22 ust.1, art.22a ust.2,
art.24 ust.1 pkt 12, art.25a ust.1 i ust.6, art. 26 ust.3, ust.3a i ust.4, art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp
, a także przepisu § 9 ust.1 i § 16 ust.1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do
wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu w warunkach nie
wykazania przez
niego spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazania
braku podstaw wykluczenia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że rozdziale IX ust.1 IDW - informacje o
sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania
oświadczeń lub dokumentów Zamawiający wprowadził regułę, że oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub
drogą elektroniczną.
W związku z tym, Izba uznała, opierając się na zarówno na wydruku internetowym z
dnia 5 czerwca 2018r., a także na podstawie treści pisma z dnia 2 sierpnia 2018r., że
wiadomość ta została skutecznie przekazana do serwera odbiorcy(Odwołującego) na
właściwy jego adres.
W powyższym zakresie Odwołujący nie zgłosił jakiegokolwiek przeciwdowodu na
okoliczność braku możliwości zapoznania się przez Odwołującego z treścią wezwania.
Z tego powodu
należało przyjąć, że odwołanie w zakresie zarzutów wymierzonych
przeciwko treści wezwania z dnia 5 czerwca 2018r. było spóźnione, skoro przy zachowaniu
należytej staranności Odwołujący mógł się dowiedzieć o jego treści w powyższej dacie.
Dodat
kowo, w samym odwołaniu Odwołujący przyznał, że w dniu 12 czerwca 2018r.
w rozmowie telefonicznej uzyskał informację o spornym wezwaniu, a mimo tego nie
sformułował we właściwym czasie zarzutu zaniechania doręczenia mu tego dokumentu.
Stosownie do art.182 ust.3 pkt.1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
W kontekście powyższego - zdaniem Izby – jeżeli wykonawca nie uzupełnił
dokumentacji wnioskowej w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, z przyczyn leżących
po stronie Odwołującego, to okoliczność ta obciążała go w ten sposób, że nie mógł on
wykazać spełniania przez niego warunków udziału w przetargu.
W tej sytuacji,
Izba stanęła na stanowisku, że bez przedmiotowych spornych
dokumentów Zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, skoro Odwołujący nie wykazał ich spełnienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt.12
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Powyższy przepis zakłada aktywne zachowanie wykonawcy wyrażające się jego
dążeniem do wykazania Zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
nie oznacza on
, że wykonawca ma prawo do biernego zachowania uniemożliwiającego
Zamawiającemu zbadanie spełniania warunków podmiotowych.
W przekonaniu Izby, jeżeli Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, do uzupełnienia dokumentów, to tym bardziej trudno byłoby liczyć, że
będzie on w stanie wyjaśnić dokumenty już złożone przy wniosku.
Idąc dalej, Izba nie dostrzegła również naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.26 ust.3 ustawy Pzp zgodnie, z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zam
awiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
O ocenie Izby
– Odwołujący zupełnie pominął w swojej argumentacji, że powyższy
przepis przewiduje możliwość jego zastosowania, jeżeli oświadczenia i dokumenty, między
innymi budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości.
Powyższe wątpliwości zostały przez Zamawiającego jasno wyartykułowane w treści
wezwania z dnia 5 czerwca 2018r.
Jeżeli chodzi o brak uzupełnienia dokumentu rejestrowego, to zdaniem Izby
Zamawiający mógł oczekiwać dokumentu, o którym mowa w art.77² kodeksu cywilnego, w
myśl którego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby
składającej oświadczenie.
Powyższe ustalenie wystawcy dokumentu mogło być konieczne między innymi przy
ewentualnej weryfikacji przez Z
amawiającego samej treści tłumaczenia, a w konsekwencji
mogło wpływać na badanie i ocenę spełniania przedmiotowego warunku udziału w przetargu.
Nadto, wymaga również zauważenia, że Zamawiający swoje wezwanie skierował do
Odwołującego na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp, w warunkach wątpliwości co do osoby
wystawiającej tłumaczenie, a nie na podstawie przepisu § 16 ust.1 cyt. wyżej rozporządzenia
w sprawie dokumentów, który stanowi, że dokumenty sporządzone w języku obcym są
składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
W związku z tym, należy wskazać, że to nie przepis powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie dokumentów zakwestionował Zamawiający, lecz brak wykonania
przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Podobnie, j
eżeli chodzi o zarzut dotyczący części V JEDZ, to wezwanie było –
według zapatrywania Izby – prawnie dopuszczalne, z przyczyn o których wyżej mowa.
W tym przypadku
, treść wezwania stanowiła swojego rodzaju pouczenie wykonawcy
o właściwym sposobie wypełnienia formularza w stosunku do jednego z konsorcjantów, który
samodzielnie nie spełniał warunku, przy czym Zamawiający w ogóle nie podważał
możliwości powoływania się przez konsorcjum na łączny potencjał wszystkich jego
uczestników.
Odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego Izba uznała również za zasadne
wezwanie, jako, że Zamawiający mógł być zainteresowany oświadczeniem zobowiązującym
z podaniem
konkretnego wykonania w celu weryfikacji realności przekazania zasobu i
sprawdzenia należytego wykonania zadania.
Ostatecznie w sprawie tej Izba wyraziła pogląd, że nie zaskarżenie w terminie
odwołaniem przedmiotowego wezwania wiąże wykonawcę, co do jego treści.
Jednocześnie, Izba stanęła na stanowisku, że brak uzupełnienia dokumentów
skutkuje obowiązkiem Zamawiającego zastosowania przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy
Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut uchybienia przepisowi art.92 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu braku uzasadnienia faktycznego i prawnego, z tego powodu
, że Zamawiający
w informacji o wykluczeniu wykonawcy podał jako podstawę prawną art.24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, a motywy tej czynności zostały dostatecznie opisane.
Według Izby – nieprzekazanie Odwołującemu ponownie wezwania nie mogło
stanowić naruszenia przepisu art.8 ust.1 ustawy Pzp, skoro wykonawca otrzymał wiadomość
na swój serwer w dniu 5 czerwca 2018r. i nie wykazał, że podjął jakiekolwiek kroki we
własnej strukturze organizacyjnej zmierzające do pozyskania jej treści.
Ostatecznie, Zamawiającemu nie można w żaden sposób postawić zarzutu
naruszenia zasady równości i konkurencyjności, bowiem to właśnie kolejne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów stawiałoby w gorszej sytuacji innych wykonawców, którzy złożyli
prawidłowe dokumenty.
W tym stanie rzeczy
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska
80/82 00-
844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya
Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4
201
47 Mediolan Włochy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bretide Investments Sp. z
o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-
844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve
Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina
Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider),
Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-
Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włoch na rzecz
Zamawiającego: Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul.
Bydgoska 5, 10-243 Olsztyn
kwotę 4 085 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1460/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul.
Bydgoska 5, 10-
243 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie dialogu konkurencyjnego
„Budowa Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych
Technologii Żywności dla Jakości Życia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego
hybrydowego”, znak; ZP-DK/2018/01/6.
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r.; Dz.U./S S20 40889-2018-PL.
W dniu 13 lipca 2018 r. drogą e-mail Odwołujący – Konsorcjum firm: Bretide
Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-
844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir
Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja),
Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy otrzymał informację o
wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu.
Nie
zgadzając się z powyższą decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 23 lipca
2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1)
niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania,
2)
niezgodnej z pra
wem czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym
wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dnia z 5 czerwca 2018 r.
3)
zaniechaniu przesłania treści wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust.
1 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi
na rzekomy brak spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
pomimo, iż spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji oraz
wykazał ich spełnienie na podstawie przedłożonej w postępowaniu dokumentacji,
2)
art. 24 ust, 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 16
ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca
2016 r. (Dz.U. z 2016 r. Poz. 1126), zwanego dalej: Rozporządzeniem w sprawie
dokumentów przez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu
wadliwego uzn
ania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie
złożył dokumentów na wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia z dnia 5.06.2018 r.,
pomimo, iż wezwanie do złożenia dokumentu rejestrowego Gülemark wraz z tłumaczeniem
było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż Odwołujący złożył dokument rejestrowy Gülemark
oraz tłumaczenie wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który to
dokument oraz tłumaczenie były prawidłowe i wystarczające, a zatem brak było podstawy do
żądania ich złożenia, a w konsekwencji nieuprawnione było uznanie, że ich nieprzedłożenie
na wezwanie Zamawiającego jest równoznaczne z niespełnieniem przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. 25a
ust. 1 ustawy Pzp w zw. 25a ust. 6 ustawy Pzp
przez niezasadne wykluczenie Odwołującego
z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z
dnia 5 czerwca 2018 r., przy czym należy wskazać, iż wezwanie do uzupełnienia części V
JEDZ Bretide investments
Sp. z o.o., tj. „Ograniczanie liczby kwalifikujących się
kandydatów”, było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż oświadczenie JEDZ w przedmiotowym
postępowaniu zostało w' całości złożone prawidłowo, a część V JEDZ została przez Bretide
wypełniona zgodnie z wymogami przedmiotowego formularza, a zatem brak było podstaw do
wzywania Wykonawcy do uzupełnienie, a tym samym Odwołujący spełniał kryteria selekcji
oraz warunki udziału określone przez Zamawiającego,
4)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
22a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów przez
niezasadne wykluczenie
Odwołującego z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., pomimo iż wezwanie do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, Ove Arup & Partners International Limited
było nieuprawnione i bezzasadne w sytuacji, gdy Odwołujący załączył do Wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosowne zobowiązanie tego podmiotu, było ono
prawidłowe i wystarczające, a co za tym idzie stanowiło dowód, że realizując zamówienie
Odwołujący będzie dysponował zasobem podmiotu trzeciego, a w konsekwencji
potwierdzało spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
5)
art. 26 ust. 4 oraz 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez brak wezwania Wykonawcy
do wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego dokumentów lub też - w przypadku uznania
przez Zamawiającego, że brak jest stosownego umocowania - do złożenia wymagalnych
pełnomocnictw,
6)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ustawy Pzp pop
rzez brak skutecznego doręczenia
Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów lub też (ewentualnie) przy
niezachowaniu wymaganej prawem formy pisemnej wezwania do uzupełnienia dokumentów,
gdyż - jak domniemywa Wykonawca na podstawie pozostałych wezwań i oświadczeń
Zamawiającego, a czego nie jest w stanie zweryfikować z uwagi na brak posiadania
stosownego wezwania (brak przekazania przez Zamawiającego) - pod oświadczeniem/
wezwaniem brak jest odręcznego podpisu umocowanej do działania w imieniu
Zamawiającego osoby,
7)
art. 18 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 13 lipca 2016 roku o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z 355 k.c. poprzez brak żądania
od Wykonawcy, ewentualnie w sytuacji braku potwierdzenia przez niego otrzymania
stoso
wnego
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów,
ponownego
przesłania
przedmiotowego wezwania, co Zamawiający powinien uczynić, a to zgodnie z zasadą
należytej staranności,
8)
art. 8 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przesłania
Odwołującemu treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., w
sytuacji gdy Odwołujący wobec nieposiadania treści przywołanego dokumentu kilkakrotnie
wnosił o jego udostępnienie, przy czym brak jest podstaw prawnych do nieudostępnienia
Odwołującemu przedmiotowego wezwania, co godzi w zasadę jawności i przejrzystości
postępowania, a w konsekwencji spowodowało ograniczenie możliwości skorzystania z
środków ochrony prawnej w Postępowaniu i podjęcia obrony przeciwko niezgodnym z
ustawą czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego,
9)
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprzedstawienie w informacji o
wykluczeniu Odwołującego z dnia 13 lipca 2018 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego
uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji
spowodowało ograniczeniem możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej w
Postępowaniu i podjęcia obrony przeciwko niezgodnym z ustawą czynnościom
Zamawiającego,
10)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
za
mówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, polegającej na nienależytej ocenie dokumentów przedłożonych
przez Odwołującego, bezzasadnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 05
czerwca 2018 r.
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji niezasadne
wykluczenie z postępowania.
W związku z powyższym wnosił o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego z Postępowania;
2)
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.
3)
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
przedłożonych przez niego dokumentów;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny Wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W ramach podania w odwołaniu informacji wstępnych zwrócił uwagę, że
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na które Odwołujący wyczerpująco i z dołożeniem należytej
staranności odpowiedział Zamawiającemu we wskazanym terminie (dalej: Wezwanie I).
Dalej wyjaśnił, że z rozmowy telefonicznej w dniu 12 czerwca 2018 r. Odwołujący
uzyskał informację od Zamawiającego, iż rzekomo zostało do niego wysłane jeszcze jedno
wezwanie.
Odwołujący zauważył również, że po powzięciu tej informacji i sprawdzeniu
otrzymanych wiadomości zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 13 czerwca 2018 r.,
informującym o braku odnotowania w otrzymanej korespondencji wpływu drugiego z wezwań
(dalej: Wezwanie II).
Zaznaczył przy tym, że Odwołujący w tym też piśmie po raz pierwszy zwrócił się o
przesłanie treści Wezwania II (kolejne próby, zarówno drogą mailową, jak i telefonicznie
Odwołujący podjął w dniu 19 lipca 2018 r.).
Odwołujący stwierdził, że pismem z dnia 13 lipca 2018 r., przesłanym drogą
elektroniczną, Zamawiający poinformował Konsorcjum o wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i z tego też pisma dowiedział się - złożenia i
uzupełnienia jakich dokumentów żądał Zamawiający.
Zarzucił, że pismo to nie wyjaśniało, jednak przyczyny żądania Wykonawcy, bowiem
z informacji o wykluczeniu wynikało, iż decyzja Zamawiającego podyktowana była
nieuzupełnieniem dokumentów na Wezwanie II.
Zdaniem Zamawiającego takie zachowanie Odwołującego
a priori
oznaczało
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i pociąga za sobą wykluczenie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący, bowiem wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał je w sposób
należyty i nie powinien podlegać wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego - niezależnie bowiem od skuteczności doręczenia samego
Wezwania II nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędu Zamawiającego.
Według Odwołującego – w tym przypadku błąd ten przybrał postać wadliwej oceny
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niezasadnego wystosowania
Wezwania II.
Przekonywał, że uczynił zadość warunkom stawianym przez Zamawiającego celem
spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów selekcji i wobec tego w żadnym razie
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu nie może być wykluczony z
postępowania z powodu wadliwej oceny tego faktu przez Zamawiającego.
Zapowiedział, że Odwołujący z powodu nieudostępnienia treści Wezwania II przez
Zamawiającego, w odwołaniu swoim będzie opierał się tylko na Informacji o wykluczeniu, nie
mogąc tym samym podjąć pełnej ochrony przed czynnością Zamawiającego.
A.
Zarzut niezasadnego wykluczenia pomimo wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Z tego przepisu wynika, iż wykonawcy spełniający te
warunki mają uprawnienie do udziału w postępowaniu i nie może być ono bezzasadnie
ograniczane.
Z kolei z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
udziału w postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Informacji o wykluczeniu dla uzasadnienia
zastosowania przywołanej przesłanki wykluczenia podniósł, że niezłożenie czy
nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jest
równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Według Odwołującego - między tymi zdarzeniami nie można stawiać jednak
bezrefleksyjnie znaku równości.
Zaznaczył przy tym, że ocena kompletności dokumentów i spełniania warunków
udziału w postępowaniu może zostać dokonana wadliwe.
W jej wyniku zamawiający mogą żądać dokumentów lub wyjaśnień, które są
niepotrzebne dla wykazania spełnienia warunków udziału, kryteriów selekcji czy
niepodlegania wykluczeniu.
Zdan
iem Odwołującego - nieuzupełnienie czy niezłożenie żądanych dokumentów
może być, więc choćby działaniem zbędnym, gdyż Wykonawca spełnia warunki udziału, już
bez ich przedkładania i wykazał należycie ich spełnienie.
Absurdalnym dla Odwołującego byłoby przyjęcie, że pomimo błędu zamawiającego,
polegającego na wystosowaniu nawet oczywiście bezzasadnego wezwania wykonawca
byłby obowiązany do złożenia dokumentów, a ich niezłożenie niejako automatycznie
implikowałoby konieczność wykluczenia wykonawcy.
Powołał się na przykładową można sytuację, w której wskutek zwykłego przeoczenia
zamawiający nie zauważa złożenia przez Wykonawcę oryginału zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów i wzywa wykonawcę do jego złożenia.
W ocenie Odwołującego - automatyczne zastosowanie reguły, iż nieuzupełnienie
dokumentów jest równoznaczne z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu prowadziłoby do wykluczenia wykonawcy spełniającego w istocie te warunki.
Podniósł również, że przyczyny wadliwej oceny wykazania spełnienia warunków
udziału mogą być też wynikiem błędnego sposobu interpretacji dokumentów.
W związku z powyższym podkreślił, iż nie można a priori przyjmować, iż niezłożenie
lub nieuzupełnienie dokumentów, czy też niezłożenie wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego pociąga za sobą konieczność wykluczenia wykonawcy, a czynność jest
przez to zasadna.
W przekonaniu Odwołującego - zawsze konieczna jest weryfikacja, czy wykonawca
rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu i czy wykazał ich spełnienie, a tym
samym czy wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, uzupełnienia lub złożenia dokumentów
jest prawidłowe. Niedopuszczalne jest bowiem wykluczenie wykonawcy, który obiektywnie
spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z powodu wadliwej oceny dokumentacji
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - złożone przez niego dokumenty są prawidłowe pod
względem merytorycznym i formalnym, spełniają wymogi wynikające z ustawy Pzp oraz
określone w dokumentacji przetargowej i w swoim całokształcie potwierdzają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty, których złożenia lub uzupełnienia
żądał Zamawiający.
Wbrew stanowisku Zamawiającego brak złożenia lub uzupełnienia dokumentów
wskazanych w Informacji o wykluczeniu
– w opinii Odwołującego - nie stanowi uchybienia,
mogącego pociągać za sobą skutki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż
Wykonawca już w chwili Wezwania II wykazał spełnienie warunków udziału.
Z powyższego wynika – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego - także, iż
Zamawiający
de facto
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu nie z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale z powodu nieuzupełnienia
dokumentów, co w obecnym stanie prawnym jest niemożliwe.
Zaznaczył, że możliwość taka istniała na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych w brzmieniu, które obowiązywało do 22 grudnia 2009 r., tj.:
„zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu”.
Wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp dokonywana w kontekście
historycznego brzmienia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pozwala dostrzec Odwołującemu
wyraźną różnicę między przesłanką wykluczania z powodu niezłożenia dokumentów, a
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie pozwala postawić między
nimi znaku równości.
B.
Zarzut niezasadnego wykluczenia a przedłożenie dokumentów
rejestrowych wraz z tłumaczeniem.
Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie czynność wykluczenia była poprzedzona
wezwaniem Zamawiającego, które nie sposób uznać za prawidłowe.
Odwołujący oświadczył, że nie tyle było ono niedokładne czy nieprecyzyjne, bo tego
Wykonawca nie wie, jednakże wzywało do złożenia m.in. dokumentu rejestrowego Gülemark
wraz z tłumaczeniem, który to dokument wraz z tłumaczeniem, kompletne i prawidłowe
zostały już złożone w postępowaniu.
Wezwania niezasadnego nie można uznać za prawidłowe.
Odwołujący stwierdził, że do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 4
kwietnia 2018 r. złożył:
-
dokument rejestrowy Gülemark sporządzony w języku tureckim, na który składa się
potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia wypisu z Monitora Rejestru Handlowego, z
której wynika m.in. sposób reprezentacji Gülemark oraz potwierdzona za zgodność kopia
wzoru podpisów w języku tureckim, z której wynika, jakie osoby uprawnione są do składania
poszczególnych grup podpisów,
-
tłumaczenie ww. dokumentów, które zawierało kompletny i wierny przekład na język
polski całej treści dokumentów wyrażonej pierwotnie w języku tureckim.
Wskazał przy tym, iż przedłożone dokumenty potwierdzają, że osoby które złożyły
podpisy pod pełnomocnictwami w postępowaniu są uprawnione do działania w imieniu
Gülemark. Dokumenty są, więc prawidłowe pod względem materialnym, jak i formalnym.
Powołał się na § 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, na mocy, którego
dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
Nadmienił, że Zamawiający w instrukcji dla Wykonawców powtórzył ten wymóg nie
stawiając żadnych dodatkowych żądań co do treści i sposobu sporządzenia tłumaczenia.
Zadeklarował, że dostosowując się do tego wymogu, Odwołujący złożył kompletne i
prawidłowe tłumaczenia dokumentów rejestrowych, a forma tłumaczenia nie miała tu
znaczenia, gdyż tłumaczenie nie musi być złożone w żadnej szczególnej formie ani spełniać
żadnych dodatkowych wymogów dla uznania go za skutecznie złożone.
Według Odwołującego - z obu postanowień (§ 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów ani Rozdział X pkt 5 Instrukcji dla Wykonawców) nie wynika obowiązek
podpisywania tłumaczenia, a wręcz przeciwnie zarówno przepis Rozporządzenia, jak i treść
Ogłoszenia wyraźnie odróżniają dokument „źródłowy” od jego tłumaczenia, stawiając wymogi
formalne w stosunku do dokumentów „źródłowych”, a nie tłumaczeń.
Zdaniem Odwołującego - załączone tłumaczenie jest dokumentem w rozumieniu
definicji zawartej w art. 77
2
kodeksu cywilnego tzn. jest nośnikiem informacji umożliwiającym
zapoznanie się z jej treścią.
Odwołujący stanął na stanowisku, że dla wypełnienia przesłanek „dokumentu” i jego
oryginalności nie są konieczne żadne dodatkowe wymagania, w tym opatrzenie datą,
podpisem, a nawet istnienie w
dokumencie informacji umożliwiających identyfikację osoby
sporządzającej lub odpowiedzialnej za treść tłumaczenia.
Zauważył, że taki wymóg istniał pod rządami nieobowiązujących już przepisów, tj. § 4
ust. 3 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605), który stanowił, iż dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski
poświadczonym przez Wykonawcę, a obecnie obowiązujące przepisy, a w ślad za nimi
postanowienie zawarte w pkt.X.5 Instrukcji dla Wykonawców, nie zawierają jakiegokolwiek
wymogu odnośnie podpisania tłumaczenia przez wykonawcę.
W kontekście powyższego, nie mając pewności, jakie uchybienie Zamawiający
przypisuje w tym zakresie Odwołującemu, podkreślił, że zasadę równego traktowania i
obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykonawc
y z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
krajowej ustawy,
lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez
krajowe organy admi
nistracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
dokumentacji.
Reasumując, stwierdził, że dokumenty rejestrowe zostały podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania Gülemark w tym zakresie i przedłożone wraz z
tłumaczeniem, co do którego brak jest w przepisach oraz dokumentacji przetargowej
szczególnych wymogów formalnych. Z przedłożonych dokumentów rejestrowych wynika
umocowanie
osób składających podpisy w imieniu Gülemark na dokumentach, a
tłumaczenie z języka tureckiego jest prawidłowe (jest kompletne, poprawne i zrozumiałe).
Wobec powyższego podniósł, że Odwołujący przedłożył dokumenty wraz z
tłumaczeniem poprawne tak merytorycznie, jak i formalnie już wraz z wnioskiem, a w
konsekwencji czego Wezwanie II było nieprawidłowe, a czynność wykluczenia niezasadna.
C.
Zarzut niezasadnego wykluczenia -
uzupełnienie części V JEDZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią Informacji o wykluczeniu
Zamawiający w Wezwaniu II zażądał od Odwołującego uzupełnienia części V JEDZ Bretide -
Lidera Konsorcjum.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że wezwanie takie jest niezasadne, gdyż
część V została wypełniona przez Lidera Konsorcjum, a samo oświadczenie prawidłowo
podpisane.
Dodatkowo, zauważył, że w przypadku m.in. dialogu konkurencyjnego, jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w
ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na
podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów zwanych kryteriami selekcji.
Zaznaczył również, że w części V wykonawca miał wskazać, jeżeli kryteria selekcji
zostały w ogóle określone, w jaki sposób spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria
lub zasady, które mają być stosowane w celu ograniczenia liczby kandydatów.
W związku z tym Odwołujący oświadczył, że zgodnie ze stanem faktycznym wskazał,
iż spełnia kryteria selekcji bazując na zdolnościach Konsorcjantów.
Argumentował, że w spornej części oświadczenia JEDZ, Lider wskazał sposób
spełnienia kryteriów selekcji tj., że: „doświadczenie w zakresie wykonania w okresie
ostatnich 5 lat każdej dodatkowej roboty budowlanej, wartości co najmniej 40 000 000 PLN
brutto każda oraz o kubaturze co najmniej 15 000 m
3
każda wnoszą firmy Gülemark i
Pessina Construzioni Spa”.
Opis doświadczenia, na którym opiera się Konsorcjum został następnie opisany w
JEDZ pozostałych Konsorcjantów i był spójny - zdaniem Odwołującego - z oświadczeniem
Bretide.
W ocenie Odwołującego - wykonawcy przedstawili posiadane przez siebie
doświadczenie i wobec zasady sumowania potencjałów i konieczności traktowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako jednego wykonawcę,
należy uznać, że Odwołujący spełnia kryteria selekcji.
Wskazał, iż część V JEDZ dotyczy kryteriów selekcji, a nie warunków udziału w
postępowaniu. Jej błędne uzupełnienie może skutkować co najwyżej nieprzyznaniem
dodatkowej liczb
y punktów i wykluczeniem w wyniku niezaproszenia do składania ofert, a nie
wykluczeniem z postępowania w wyniku niewykazania warunków udziału.
Reasumując, stwierdził, iż Bretide złożyło prawidłowe oświadczenie w części V JEDZ,
co do sposobu w jaki on jak
i każdy inny członek Konsorcjum spełnia kryteria selekcji,
wskazując na doświadczenia swoich Partnerów.
Wobec powyższego nieuzasadnione jest – w opinii Odwołującego - wezwanie do
uzupełnienia części V JEDZ, a niezależnie od samej treści oświadczenia, Odwołujący
spełnia kryteria selekcji wskazane przez Zamawiającego.
Jednak nawet niewykazanie ich spełnienia nie może przesądzać na tym etapie – w
przekonaniu Odwołującego - o wykluczeniu z postępowania i to na podstawie niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
D.
Zarzut niezasadnego wykluczenia -
zobowiązanie OVE ARUP.
Zwrócił uwagę, że z Informacji o wykluczeniu wynika, że Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego - Ove Arup, na zasobach
którego wykonawca polega.
Podobnie, jak w przypadku poprzednich dokumentów, żądanie uzupełnienia zasobu
nie może być uprawnione – w ocenie Odwołującego, gdyż zobowiązanie podmiotu trzeciego
zostało złożone przez niego jest jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, a zatem nie
ma potrzeby uzupełniania go o jakiekolwiek dodatkowe elementy.
Według zapatrywania Odwołującego - Wykonawca powołujący się na potencjał
innych podmiotów powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób
jednoznaczny będzie wynikać, że realizując zamówienie będzie dysponował określonymi
zasobami.
Treść zobowiązania powinna zatem wskazywać: zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie
wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
Powyższe wymogi wynikają z art. 22 a ust. 2 ustawy Pzp oraz zostały określone
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu w treści instrukcji dla Wykonawców
(Rozdział VII pkt 10).
Zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Ove Arup spełniało wszelkie powyższe
wymagania, bowiem
w zobowiązaniu określono, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
Podmiot trzeci wskazał, iż udostępni: zdolność techniczną i kwalifikacje zawodowe w
postaci wykonania w ostatnich
3 latach przed upływem składania wniosków o dopuszczenie
dokumentacji projektowo-
kosztorysowej budynku o kubaturze nie mniejszej niż 15 000
m
3
”
oraz udostępni określone osoby zdolne do realizacji zamówienia (ze wskazaniem ich imion i
nazwisk oraz uprawnień).
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
Podmiot trzeci zobowiązał się, iż weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia,
w tym robót budowlanych wraz ze świadczeniem w niezbędnym zakresie usługi
projektowania.
c)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego. Podmiot trzeci określił, że udzieli zasobu w zakresie i przez okres udziału w
realizacji przedmiotu zamówienia, w tym robót budowlanych wraz ze świadczeniem w
niezb
ędnym zakresie usługi projektowania.
d)
czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Podmiot trzeci zobowiązał się, że na podstawie umowy cywilnoprawnej wykona
roboty budowalne w zakresie realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.
Przekonywał, że zobowiązanie było bezwzględne, nieuzależnione od zajścia żadnych
dodatkowych przesłanek.
Podmiot trzeci w sposób wiążący oświadczył, że posiada doświadczenie i personel
spełniające wymogi postawione przez Zamawiającego oraz kilkakrotnie w treści
oświadczenia zadeklarował, że będzie brał udział przy realizacji zamówienia.
Dodatkowo, zaznaczył, że zobowiązanie zostało złożone w oryginale i podpisane
przez osoby uprawnione do złożenia oświadczeń woli w imieniu podmiotu trzeciego, a zatem
stanowiło skuteczne i wiążące oświadczenie, umożliwiające korzystanie ze zdolności
technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
Nadto, zauważył, że w cz. IV JEDZ Ove Arup zamieścił informację o dokładnych
parametrach projektu, spełniającego wymagania Zamawiającego oraz osobach zdolnych do
realizacji zamówienia i ich uprawnieniach (wskazując nr ważnych decyzji, potwierdzających
posiadanie odpowiednich uprawnień).
Zdaniem Odwołującego - na podstawie powyższych danych Zamawiający miał
wszelkie informacje potrzebne do zweryfikowania spełnienia przez warunków udziału w
postępowaniu.
Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało - zdaniem Odwołującego -
uznać, że już w dacie składania JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne - jak
stanowi ustawa Pzp -
potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz, po drugie, że w
celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach
innego podmiotu.
Stwierdził, że złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdzało obie ww.
okoliczności, a przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób
sprzeczne z deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną
całość.
Wobec braku wiedzy, jakie braki Zamawiający, zarzuca zobowiązaniu wskazał, iż
zamawiający winien oceniać spełnienie warunków udziału w kontekście całości dokumentacji
-
ofertę należy czytać łącznie.
Wobec powyższego stwierdził, iż zobowiązanie Ove Arup do udostępnienia zasobów
było wystarczające do udowodnienia, że w trakcie realizacji zamówienia Odwołujący będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
Wobec tego Zamawiający winien – w przekonaniu Odwołującego - uznać, iż nie
zachodzi konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów, a Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a tym samym wykluczenie Odwołującego z Postępowania
jest niezasadne.
E.
Zarzut uchybienia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - brak uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Odwołujący uznał, że sam brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i
nieprzekazanie dokumentów nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Dla
tego też uzasadnienie wykluczenia powinno wskazywać przyczyny uznania przez
Zamawiającego, że dokumenty złożone przez wykonawcę nie wykazują spełnienia
warunków udziału lub wykazują, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.
W kontekście wcześniejszych wywodów wskazał, że źródłem podjęcia zasadnej
czynności wykluczenia zawsze musi być prawidłowa ocena dokumentów złożonych przez
wykonawcę.
Jeżeli bowiem ta czynność jest błędna, każda kolejna, w tym wezwanie do
uzupełniania lub do udzielenia wyjaśnień, a następnie wykluczenie z udziału w postępowaniu
dotknięta będzie wadą.
Z perspektywy wykonawcy niezwykle istotne dla możliwości podjęcia efektywnej
obrony jest poznanie dokładnie podstaw decyzji zamawiającego.
W niniejszym przypadku ma to szczególne znaczenie, gdyż Odwołujący wobec braku
zapoznania się z treścią Wezwania II z samego uzasadnienia Informacji o wykluczeniu nie
jest w stanie zdekodować argumentacji Zamawiającego uzasadniającej żądanie uzupełnienia
dokumentów, a więc przyczyn rzekomego niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i rzeczywistej przyczyny wykluczenia.
Zarzucił, że uzasadnienie zawiera jedynie obszerne dywagacje na temat
skuteczności doręczenia Wezwania II.
W ocenie Odwołującego - nie można stawiać znaku równości pomiędzy
nieprzedłożeniem dokumentów lub brakiem odpowiedzi na wezwanie a niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym dla zasadności wykluczenia nie jest istotne jedynie, to czy wykonawca
odpowiedział na wezwanie i przedłożył dokumenty, ale to czy w ogóle winien, to zrobić.
Dlatego Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym informacji o
wykluczeniu
nie powinien koncentrować się na samym aspekcie skuteczności doręczenia
wezwania i niezłożenia dokumentów, ale wyjaśniać rzeczywistą przyczynę uznania, że
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przedstawił stanowisko, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej.
Zaznaczył, że w oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich
uzasadnienie, a lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie
zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich
praw jako wykonawcy.
Wskazał przy tym, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są
jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów
odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich
praw w
postępowaniu.
Tym samym
wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania, a ustalenie
zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy.
Zdanie
m Odwołującego - obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących
podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w
całości na zamawiającym.
Konkludując, podniósł, że Informacja o wykluczeniu wyjaśniająca jedynie aspekt
forma
lny zasadności Wezwania II, tj. skuteczność jego doręczenia, pomijająca rzeczywiste
przyczyny uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nie czyni zadość wymogom stawianym przez art 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W konsekw
encji spowodowało to istotne ograniczenie możliwości ochrony swoich
przez Odwołującego i konieczność stawiania zarzutów niejako odgadując motywy
zachowania Zamawiającego.
F.
Zarzut naruszenia zasady jawności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.
Jawność postępowania, jest naczelną zasadą, na której opiera się całe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada jawności postępowania koresponduje z zasadą przejrzystości postępowania,
o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oznaczającą obowiązek zapewnienia
wykonawcom, a także innym podmiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem,
dostępu do informacji z nim związanych.
Praktycznym przejawem zasady jawności i przejrzystości jest konieczność
udostępniania przez Zamawiającego dokumentów postępowania sporządzanych przez niego
lub Wykonawcę np. SIWZ, pytań i odpowiedzi, protokołu postępowania, wyjaśnień.
Dokumenty nie wymienione w ustawie Pzp mogą być udostępnianie na podstawie
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
Wskazał, że z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika zawężenie możliwości ograniczenia
przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko do przypadków określonych w ustawie, a w niniejszej sprawie taki
przypadek nie zachodzi.
Podkreślił, że Odwołujący kilkakrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie
treści Wezwania II, które jest pismem, dotyczącym samego Odwołującego, nie zawierającym
żadnych informacji, zachowania poufności, których wymagałaby ustawa, a co więcej
zdaniem Zamawiającego jest to treść Odwołującemu znana. Zatem nie zachodziły żadne
podstawy do zaniechania udostępnienia treści tego pisma Odwołującemu.
Zarzucił, że opisywane zaniechanie Zamawiającego ograniczyło możliwość pełnej
weryfikacji podjętej przez niego czynności wykluczenia.
Odwołujący wyjaśnił, że był zmuszony bazować na uzasadnieniu Informacji o
wykluczeniu, jedynie fragmentarycznie odsłaniającej proces decyzyjny Zamawiającego.
W trosce o wypełnienie ciążących na Zamawiającym obowiązków wynikających z
konieczności zachowania jawności i przejrzystości postępowania, a nawet już z samej
lojalności między stronami, Zamawiający winien – według Odwołującego - udostępnić mu
treść Wezwania II.
G.
Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji.
Na zakończenie wskazał, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi
sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytej oceny dokumentów złożonych przez
Odwołującego, co doprowadziło do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów tej ustawy w stosunku do wszystkich wykonawców na tych samych zasadach
pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i Instrukcji dla Wykonawców,
zwanej dalej IDW, wniosku
Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 5
czerwca 2018r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego do Odwołującego, informacji o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania z dnia 13 lipca 2018r., odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie z dnia 6 sierpnia 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, podczas gdy Zamawiający
wnosił o jego oddalenie.
P
rzechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.8 ust.1, art.9, art.22 ust.1, art.22a ust.2,
art.24 ust.1 pkt 12, art.25a ust.1 i ust.6, art. 26 ust.3, ust.3a i ust.4, art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp
, a także przepisu § 9 ust.1 i § 16 ust.1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do
wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu w warunkach nie
wykazania przez
niego spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazania
braku podstaw wykluczenia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że rozdziale IX ust.1 IDW - informacje o
sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania
oświadczeń lub dokumentów Zamawiający wprowadził regułę, że oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub
drogą elektroniczną.
W związku z tym, Izba uznała, opierając się na zarówno na wydruku internetowym z
dnia 5 czerwca 2018r., a także na podstawie treści pisma z dnia 2 sierpnia 2018r., że
wiadomość ta została skutecznie przekazana do serwera odbiorcy(Odwołującego) na
właściwy jego adres.
W powyższym zakresie Odwołujący nie zgłosił jakiegokolwiek przeciwdowodu na
okoliczność braku możliwości zapoznania się przez Odwołującego z treścią wezwania.
Z tego powodu
należało przyjąć, że odwołanie w zakresie zarzutów wymierzonych
przeciwko treści wezwania z dnia 5 czerwca 2018r. było spóźnione, skoro przy zachowaniu
należytej staranności Odwołujący mógł się dowiedzieć o jego treści w powyższej dacie.
Dodat
kowo, w samym odwołaniu Odwołujący przyznał, że w dniu 12 czerwca 2018r.
w rozmowie telefonicznej uzyskał informację o spornym wezwaniu, a mimo tego nie
sformułował we właściwym czasie zarzutu zaniechania doręczenia mu tego dokumentu.
Stosownie do art.182 ust.3 pkt.1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
W kontekście powyższego - zdaniem Izby – jeżeli wykonawca nie uzupełnił
dokumentacji wnioskowej w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, z przyczyn leżących
po stronie Odwołującego, to okoliczność ta obciążała go w ten sposób, że nie mógł on
wykazać spełniania przez niego warunków udziału w przetargu.
W tej sytuacji,
Izba stanęła na stanowisku, że bez przedmiotowych spornych
dokumentów Zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, skoro Odwołujący nie wykazał ich spełnienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt.12
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Powyższy przepis zakłada aktywne zachowanie wykonawcy wyrażające się jego
dążeniem do wykazania Zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
nie oznacza on
, że wykonawca ma prawo do biernego zachowania uniemożliwiającego
Zamawiającemu zbadanie spełniania warunków podmiotowych.
W przekonaniu Izby, jeżeli Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, do uzupełnienia dokumentów, to tym bardziej trudno byłoby liczyć, że
będzie on w stanie wyjaśnić dokumenty już złożone przy wniosku.
Idąc dalej, Izba nie dostrzegła również naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.26 ust.3 ustawy Pzp zgodnie, z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zam
awiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
O ocenie Izby
– Odwołujący zupełnie pominął w swojej argumentacji, że powyższy
przepis przewiduje możliwość jego zastosowania, jeżeli oświadczenia i dokumenty, między
innymi budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości.
Powyższe wątpliwości zostały przez Zamawiającego jasno wyartykułowane w treści
wezwania z dnia 5 czerwca 2018r.
Jeżeli chodzi o brak uzupełnienia dokumentu rejestrowego, to zdaniem Izby
Zamawiający mógł oczekiwać dokumentu, o którym mowa w art.77² kodeksu cywilnego, w
myśl którego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby
składającej oświadczenie.
Powyższe ustalenie wystawcy dokumentu mogło być konieczne między innymi przy
ewentualnej weryfikacji przez Z
amawiającego samej treści tłumaczenia, a w konsekwencji
mogło wpływać na badanie i ocenę spełniania przedmiotowego warunku udziału w przetargu.
Nadto, wymaga również zauważenia, że Zamawiający swoje wezwanie skierował do
Odwołującego na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp, w warunkach wątpliwości co do osoby
wystawiającej tłumaczenie, a nie na podstawie przepisu § 16 ust.1 cyt. wyżej rozporządzenia
w sprawie dokumentów, który stanowi, że dokumenty sporządzone w języku obcym są
składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
W związku z tym, należy wskazać, że to nie przepis powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie dokumentów zakwestionował Zamawiający, lecz brak wykonania
przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Podobnie, j
eżeli chodzi o zarzut dotyczący części V JEDZ, to wezwanie było –
według zapatrywania Izby – prawnie dopuszczalne, z przyczyn o których wyżej mowa.
W tym przypadku
, treść wezwania stanowiła swojego rodzaju pouczenie wykonawcy
o właściwym sposobie wypełnienia formularza w stosunku do jednego z konsorcjantów, który
samodzielnie nie spełniał warunku, przy czym Zamawiający w ogóle nie podważał
możliwości powoływania się przez konsorcjum na łączny potencjał wszystkich jego
uczestników.
Odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego Izba uznała również za zasadne
wezwanie, jako, że Zamawiający mógł być zainteresowany oświadczeniem zobowiązującym
z podaniem
konkretnego wykonania w celu weryfikacji realności przekazania zasobu i
sprawdzenia należytego wykonania zadania.
Ostatecznie w sprawie tej Izba wyraziła pogląd, że nie zaskarżenie w terminie
odwołaniem przedmiotowego wezwania wiąże wykonawcę, co do jego treści.
Jednocześnie, Izba stanęła na stanowisku, że brak uzupełnienia dokumentów
skutkuje obowiązkiem Zamawiającego zastosowania przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy
Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut uchybienia przepisowi art.92 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu braku uzasadnienia faktycznego i prawnego, z tego powodu
, że Zamawiający
w informacji o wykluczeniu wykonawcy podał jako podstawę prawną art.24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, a motywy tej czynności zostały dostatecznie opisane.
Według Izby – nieprzekazanie Odwołującemu ponownie wezwania nie mogło
stanowić naruszenia przepisu art.8 ust.1 ustawy Pzp, skoro wykonawca otrzymał wiadomość
na swój serwer w dniu 5 czerwca 2018r. i nie wykazał, że podjął jakiekolwiek kroki we
własnej strukturze organizacyjnej zmierzające do pozyskania jej treści.
Ostatecznie, Zamawiającemu nie można w żaden sposób postawić zarzutu
naruszenia zasady równości i konkurencyjności, bowiem to właśnie kolejne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów stawiałoby w gorszej sytuacji innych wykonawców, którzy złożyli
prawidłowe dokumenty.
W tym stanie rzeczy
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1456/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
