rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1439/18
KIO 1439/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach,
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy
w
Wołominie,
przy udziale wykonawcy
Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach,
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy
w
Wołominie,
przy udziale wykonawcy
Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Gabos Software Sp. z o.o., WASKO S.A. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 1439/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie
prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Wdrożenie e-usług w Szpitalu w Wołominie - II ETAP w podziale na zadania.
W dniu 23 lipca 2018 r. Konsorcjum: Gabos Software Sp. z o.o., WASKO S.A. (dalej:
Konsorcjum Gabos) wniosło odwołanie wobec wyboru oferty Atende Medica Sp. z o.o. (dalej:
Atende) i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na zadanie nr 1 oraz
zaniech
ania odrzucenia oferty tego wykonawcy w zadaniu nr 1. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. następującymi przepisami: z art. 24 ust. 1
pkt 12, 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 387 § 1 Kc, a także art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
1.
Zarzut dotyczący migracji danych
Odwołujący wskazał, że w szpitalu w Wołominie jest wdrożony system Mediqus, który
to system obecnie Zamawiający chce wymienić. Nowe funkcjonalności zostały opisane
w
Załączniku nr 4 do SIWZ – OPZ, gdzie m.in. zawarto w pkt 1.5 (str. 109) informację
o
konieczności migracji danych z obecnego systemu do systemu HIS firmy wybranego
wykonawcy. Zamawiający zabezpieczył swój interes w zakresie migracji danych wskazując
w
tym miejscu jedynie przykładowy, więc otwarty zakres danych do migracji, ale z uwagi na
przedmiot zamówienia pewien zakres jest jednak stały.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Atende przed terminem składania ofert nie
zwrócił się do producenta obecnego oprogramowania ani o zabezpieczenie tego obszaru
przedmiotu zamówienia na etapie jego realizacji, ani też o wycenę tej usługi. Okoliczność ta
w świetle odpowiedzi Atende z dnia 3 lipca 2018 r., jest bezsporna i przyznana. Zdaniem
Odwołującego, o ile Atende może od Zamawiającego uzyskać dostęp do obecnej bazy
danych i część danych przetworzyć i zmigrować, to nie jest w stanie bez udziału producenta
systemu Mediqus dokonać migracji w zakresie statusów EWUŚ i Historii rozliczeń świadczeń
medycznych z NFZ.
Odwołujący podał, że jeden z wykonawców zadał pytanie o dostęp do bazy danych
w
celu migracji danych (pyt. nr 186: Czy zamawiający posiada pełny dostęp do bazy danych
eksploatowanego systemu Mediqus 4 firmy Gabos wraz
z opisem jej struktury i udostępni go
wykonawcy?), na które Zamawiający odpowiedział: Zgodnie z SIWZ wraz z modyfikacjami
z 06.04.2018r., i udzielonymi odpowiedziami Firma Gabos Software Sp. z o.o. tel. 32
6610071 obecnie sprawuje opiekę serwisową u Zamawiającego. Zamawiający 27 czerwca
2018 r. zwrócił się do Atende o wyjaśnienie tej wątpliwości, która była już szeroko rozpisana
w poprzednio wniesionym odwołaniu – uwzględnionym przez Zamawiającego, i nie otrzymał
żadnej profesjonalnej odpowiedzi. A przecież już w poprzednio wniesionym odwołaniu
wyraźnie było wyartykułowane, że Atende nie jest w stanie bez udziału producenta systemu
Mediqus dokonać migracji w zakresie statusów EWUŚ i Historii rozliczeń świadczeń
medycznych z NFZ. Tymczasem w swojej odpowiedz
i z dnia 3 lipca 2018r. zupełnie milczy
o
tym kluczowym zarzucie i chociaż Zamawiający wyraźnie też argumentuje ten aspekt jako
powód swoich wątpliwości. W piśmie z dnia 3 lipca b.r. Atende ograniczył się do
gołosłownych zapewnień i odesłania do pkt 3.6 oferty.
Odwołujący zgodził się z twierdzeniami Atende, że Zamawiający nie wymagał
zawarcia umowy z producentem systemu, ale zgodnie z zasadą opisaną w art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Zatem każdy wykonawca ma złożyć ofertę np. zgodną z treścią SIWZ, co z uwagi na
kategoryczne brzmienie przepisów dotyczących obligatoryjnych przesłanek do wykluczenia,
czy do odrzucenia oferty, uniemożliwia domniemanie zgodności oferty z ustawą Pzp, czy
w
ybór wykonawcy na zasadzie loterii co do jego rzetelności i gwarancji należytego
wykonania zamówienia, czy zgodnego z prawem zrealizowania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający otrzymał od wykonawcy Atende jedynie
odp
owiedź: nie jest prawdą, by podwykonawstwo producenta ww. systemu było konieczne
do przeprowadzenia
. Zdaniem Odwołującego jest to tylko generalne oświadczenie, że
wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ i uwzględnił wszystkie
wymagania Zamawia
jącego. Odwołujący podkreślił przy tym, że Atende zgodził się z treścią
zapytania i nie wniósł na czynność Zamawiającego środka ochrony prawnej.
Odwołujący zaznaczył, że nie kwestionuje umiejętności i doświadczenia Atende jako
takich, ale zwraca uwagę, że Atende nawet nie próbował przekonać Zamawiającego, w jaki
sposób zamierza wykonać migrację zgodnie z prawem, a Zamawiający nie obciążył tego
wykonawcy kon
sekwencjami jego pustosłowia i braku jakichkolwiek konkretów. Zdaniem
Odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza powinna ocenić, czy w świetle materiału
dowodowego jakim Zamawiający dysponował w dniu 13 lipca 2018r., mógł uznać, że
wykonawca ten złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp.
2.
Zarzut dotyczący integracji z SIMPLE.ERP
Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 4 do SIWZ w pkt 1.2.37 INTEGRATOR
został również zawarty wymóg integracji dostarczanego w ramach przetargu systemu HIS
z
obecnie istniejącym u Zamawiającego systemem administracyjnym SIMPLE.ERP.
Zamieszczony ww. punkcie wymóg integracji dwustronnej oznacza, że dodatkowe prace
związane z integracją będą musieli wykonać pracownicy obu firm. Zatem zagwarantowanie
sobie dostępu do zasobów producenta Simple, jak i wycena takiej pracochłonności ze strony
Simple jest konieczna do wykonania tego zadania,
a tego aby złożyć ofertę prawidłową
i
poważną należało dokonać przed upływem terminu składania ofert. Bez tej integracji
Atende nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem dotyczącym
integr
acji z systemem ERP firmy Simple (pyt. nr 89, w którym Odwołujący wnioskował
o
podanie następujących informacji: szczegółowego opisu interfejsów integracyjnych
pomiędzy posiadanymi przez Zamawiającego systemami ERP a dostarczanym systemem
HIS, bazy danych, na jakiej pracuje oprogramowanie ERP firmy Simple S.A., potwierdzenia,
że Zamawiający poniesie koszty integracji pomiędzy posiadanymi systemami ERP firmy
Simple S.A. a dostarczanym systemem HIS,
po stronie firmy Simple S.A., wyszczególnienie
wszystkich sy
stemów, z którymi system Wykonawcy ma się zintegrować (producent oraz
nazwa systemu), zakresu integracji oraz przekazanie interfejsów do integracji. Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi: Ad. 1 Zgodnie z SIWZ; Ad. 2 Microsoft SQL Server 2008;
Ad. 3
Całość kosztów związana z integracją leży po stronie wykonawcy i powinna zostać
skalkulowana na etapie składanej oferty; Ad. 4 Zgodnie z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w związku z powyższym profesjonalny wykonawca musiał
sobie zagwarantować przed upływem terminu składania ofert i w sposób formalny udział
dotychczasowych producentów oprogramowania na etapie realizacji zamówienia
i
uwzględnić koszt tej zewnętrznej pracochłonności. Z informacji własnych oraz
pochodzących od firmy Simple jednoznacznie wynika, że Atende nawet nie podjął takiej
próby. Ponadto Atende wyraźnie w pkt 3.6 formularza oferty oświadczył, że wykona
zamówienia siłami własnymi, co jest niemożliwe z przyczyn opisanych powyżej. Zatem
wprowadził w błąd Zamawiającego co do realności swojej oferty, jak i co do zgodności jej
z
treścią SIWZ, co jednocześnie wypełnia przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że kluczowym powodem wystąpienia o wyjaśnienia do Atende
była kwestia podwykonawstwa w. ww. zakresie i brak możliwości w takiej sytuacji legalnego
wykonania tej części usługi, a Zamawiający otrzymał jedynie odpowiedź: nie jest prawdą, by
podwykonawstwo producenta ww. systemu było konieczne do przeprowadzenia (...). Jest to
takie samo to generalne
oświadczenie, jak to w ofercie, że wykonawca wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z SIWZ i uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący
zaznaczył, że Atende zgodził się z treścią zapytania i nie wniósł na tę czynność środka
ochrony prawnej.
Odwo
łujący wniósł o ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy w świetle materiału
dowodowego jakim Zamawiający dysponował w dniu 13 lipca 2018 r., mógł uznać, że
wykonawca ten złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że nieudzielenie wyjaśnień na pytania Zamawiającego powinno
skutkować oceną oferty pod kątem jej zgodności z treścią SIWZ wyłącznie na podstawie
treści tej oferty. Zdaniem Odwołującego, świadczenie, do którego zobowiązał się Atende jest
niemożliwe do spełnienia w rozumieniu art 387 § 1 Kc, co skutkuje nieważnością umowy.
Ponadto, pomimo gołosłownego zapewnienia w formularzu oferty w pkt 3.1, 3.2, 3.7 i 3.6
oraz w treści pisma z 3 lipca 2018 r., Atende nie jest w stanie zapewnić należytego
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i przepisami powszechnie
obowiązującego prawa, co w istotny sposób narusza interes Zamawiającego. Jego działania
są nieuczciwe w stosunku do wykonawców rzetelnie przygotowujących się do złożenia oferty
w tym postępowaniu i rzetelnie wyceniających ofertę przetargową. Zdaniem Odwołującego
powyższe wypełnia przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3.
Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że w punkcie VI.2 SIWZ w odniesieniu do zadania 1
Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych:
1.
Jedno zamówienie zrealizowane dla jednostki ochrony zdrowia, o wartości minimum
1.500.000,00 zł brutto, którego przedmiotem była:
dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego obejmującego min. serwery,
stacje robocze i sprzęt peryferyjny,
dostawa i wdrożenie wraz z serwisem systemu informatycznego obsługującego
działalność szpitala w zakresie w części medycznej (HIS) obejmującej m.in. rozliczenia
z
płatnikami (w tym NFZ), ruch chorych, przychodnię, blok operacyjny, zlecenia, aptekę,
apteczki oddziałowe.
minimalny okres świadczonej nieprzerwanie usługi: min. 24 miesiące;
minimum 200 stanowisk komputerowych z zainstalowanym oprogramowaniem
aplikacyjnym klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia. Systemy obejmują co
najmniej następujące moduły; Ruch Chorych (Izba Przyjęć, Oddział, Statystyka
Medyczna, Obsługa Kontraktów), Apteka Szpitalna, Apteczka Oddziałowa, Blok
Operacyjny, Zlecenia, Dokumentacja Medyczna, Laboratorium.
minimum 200 stanowisk komputerowych objętych serwisem w danej jednostce ochrony
zdrowia;
minimum 6 fizycz
nych serwerów objętych serwisem w danej jednostce ochrony zdrowia;
minimum 200 użytkowników systemów klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia;
minimalna ilość pracowników Wykonawcy świadcząca usługi na terenie danego
Zamawiającego to 3 osoby.
Wykonawca
Atende posłużył się referencją z projektu pn. E-usługi w SPZZOZ
w Wyszkowie
. Wykonawca ten zrealizował i odebrał ww. projekt 30 marca 2018 r., o czym
zaświadcza referencja podpisana przez Zastępcę Dyrektora ds. ekonomiczno-
administracyjnych. Dokumentacja
przetargowa w Wyszkowie oraz § 9 ust. 1 umowy z 18
maja 2017 r. stanowią, że Wykonawca udziela nieodpłatnej gwarancji na dostarczone
oprogramowanie oraz sprzęt i rozbudowę sieci (wraz z dokumentacją) na okres 36 miesięcy
liczony od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. od 30 marca 2018 r. Co za tym
idzie, na dzień składania ofert (11 maja 2018 r.), Atende świadczył gwarancję przez okres 43
dni, a przecież wymóg Zamawiającego stanowi o minimalnym okresie świadczonej
nieprzerwanie usługi min. 24 miesięcy. Tym samym wymóg okresu długości świadczonej
gwarancji nie został spełniony przez zrealizowany przedmiotowy projekt.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał, aby zamówienie referencyjne
obejmowało minimum 200 stanowisk komputerowych objętych serwisem w danej jednostce
ochrony zdrowia. Wykonawca Atende w ramach umowy na rzecz SPZZOZ w Wyszkowie
rzekomo dostarczył:
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 od pkt. 1.6 do pkt. 1.10
stanowiska komputerowe -
w ilości 150 szt.,
z
godnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 od pkt. 1.11 do pkt. 1.14
przenośne stanowiska komputerowe - w ilości 10 szt.,
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 pkt. 1.19 tablety jako prze-
nośne stanowiska komputerowe - w ilości 32 szt.,
zgodnie z umową użyczenia z dnia 31.07.2017 r., 13.12.2017 r., 30.03.2018 r. stanowiska
komputerowe w ilości 12 szt.,
tj. łącznie 204 stanowiska komputerowe objęte serwisem. Tymczasem referencja, którą
wykonawca miał się posłużyć w ramach spełnienia wymagań w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych miała obejmować jedno zamówienie zrealizowane dla
jednostki ochrony zdrowia.
Odwołujący podniósł, że umowa użyczenia jest odrębną od dostaw, usług i robót
budowalnych umową nazwaną, i regulowaną przez przepisy Kc (art. 710-719). Po drugie,
była w tym przypadku jakąś dodatkową umową, nieprzewidzianą przez Zamawiającego
w
treści umowy właściwej. Zatem umowa użyczenia zawarta poza systemem Pzp nie mogła
wchodzić do referencyjnego przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że wykonawca Atende
dostarczył 192 stanowiska komputerowe, co nie spełnia wymagań postawionych przez
Zamawiającego.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał, aby zamówienie
referencyjne obejmowało minimum 6 fizycznych serwerów objętych serwisem w danej
jednostce ochrony zdrowia. Wykonawca Atende w ramach umowy z SPZZOZ w Wyszkowie
dostarczył rzekomo:
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 od pkt. 1.2 do pkt. 1.4
serwery w ilości 5 szt.,
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 pkt. 1.5 macierz dyskowa
wraz z dyskami 20TB w ilości 1 szt.,
zgodnie z umową użyczenia z dnia 13.12.2017 r. Serwer WNAP TS-453A w ilości 1 szt.,
zgodnie z umową użyczenia z dnia 30.03.2018 r. Serwer HP MicroSvr 10X3216 w ilości 1
szt.,
tj. łącznie 8 serwerów, które zostały objęte serwisem. Tymczasem wykonawca miał wykonać
j
edno zamówienie zrealizowane dla jednostki ochrony zdrowia, a umowa użyczenia jest
dodatkową, odrębną i niezależną umową i nie może wchodzić w skład jednego zamówienia.
Odwołujący dodał, że nie jest serwerem macierz dyskowa wraz z dyskami 20TB.
W
Opisie przedmiotu zamówienia dołączonym do SIWZ w ramach przedmiotu zamówienia
pn. „E-usługi w SPZZOZ w Wyszkowie”, ten Zamawiający odrębnie od serwerów (tu pkt 1.2-
1.4) uregulował wymagania i odrębnie dla macierzy dyskowej (pkt 1.5 na str. 10
przedstawiono parametry, którymi ma się cechować dostarczana w ramach przedmiotu
zamówienia macierz dyskowa). Zdaniem Odwołującego, zgodnie z wiedzą ekspertów
technicznych Od
wołującego, w zakresie sprzętowym parametry, jakimi ma się cechować
dostarczana macierz dyskowa, nie spełnia jakikolwiek serwer. W szczególności dotyczy to
następujących parametrów wymaganych przez SPZZOZ w Wyszkowie:
Kontrolery: Dwa kontroler
y posiadające min 4 porty iSCSI 10Gb Base 7 każdy, 2 porty do
za
rządzania z interfejsem RJ45 na kontroler. Wymagane obsługiwane poziomy RAID
0,1,5,6,10, DDP, kontrolery pracujące w trybie active-active,
Pamięć cache 4GB na kontroler, pamięć cache zapisu mirrorowana między kontrolerami,
z opcją zapisu na dysk lub inna pamięć nieulotna lub podtrzymywana bateryjnie przez
min. 72h w razie awarii; możliwość rozszerzenia pamięci cache poprzez instalację
dysków.
Odwołujący stwierdził, że parametry te nie są spełniane przez serwery, natomiast są
spełniane przez macierze. Co więcej parametr DDP sugeruje firmę produkującą wyłącznie
macierze dyskowe
– NetApp i jest to najprawdopodobniej model E 2700 lub E 2600.
Powyższe wyłącza możliwość uznania macierzy za serwer, co oznacza, że Atende
dostarczyła 5 serwerów, co nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego okoliczności sprawy nie pozostawiają żadnych wątpliwości,
że wykonawca Atende chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, podając w wykazie
usług/doświadczenia szereg nieprawdziwych informacji, mimo że miał pełną wiedzę na temat
tego jaki rzeczywiście był zakres usługi wskazanej w wykazie i ile faktycznie wynosił okres
świadczonej nieprzerwanie usługi. W ocenie Odwołującego wykonawca Atende działał
świadomie i z rozmysłem, gdyż zdawał sobie sprawę, że w rzeczywistości nie posiada
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Składając nieprawdziwe informacje
wykonawca Atende chciał zatem uniknąć wykluczenia z postępowania z powodu
niewykazan
ia spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp).
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli nawet przyjąć, że wykonawca Atende nie
działał w sposób zamierzony, to niewątpliwie jego zachowanie cechowało co najmniej rażące
niedbalstwo.
Powołując się na orzecznictwo Odwołujący zaznaczył, że do oceny czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp, stosuje się przepisy Kc, a zgodnie z art. 355 § 1 Kc dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności, przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności. Dodatkowo
w
stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, co nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we
własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzecz
ywistości. Wykonawca Atende powinien był zatem dochować należytej staranności
wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Opisanie posiadanego doświadczenia w sposób tak dalece
odbiegający od rzeczywistości należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od
obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy
ocenić jako co najmniej rażące niedbalstwo.
W ocenie Odwołującego bezsprzecznie Zamawiający został wprowadzony w błąd co
do spełniania przez Atende warunku udziału w postępowaniu. Zachowanie wykonawcy
Atende wypełnia też przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że jest to przesłanka bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki
wskazane w
art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za kwalifikowane przypadki
wprowadzenia w błąd. W ocenie Odwołującego Atende miał świadomość tego, że wykazane
przez niego doświadczenie w rzeczywistości nie potwierdza spełniania postawionego
w
postępowaniu warunku, jednak opisał wykonaną usługę w taki sposób, że stworzył
wrażenie, że odpowiada ona wymogom ustalonym przez Zamawiającego, przez co
wprowadził w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynął na decyzję Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa
w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp
nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie można bowiem w trybie tych przepisów uzupełniać czy
wy
jaśniać informacji nieprawdziwych. Z tego względu ewentualne wezwanie wykonawcy
Atende do uzupełnienia wykazu wykonanych usług/doświadczenia nie wchodzi w rachubę.
4.
Zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący, powołując się na treść art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, podniósł, że to
wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń
i
dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu
z
postępowania, a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma obowiązek wykluczyć go
z
postępowania. W świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Ponieważ wykonawca Atende nie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
(z
pewnością wykazaniem takim nie jest złożenie nieprawdziwych informacji przez
wykonawcę Atende), Zamawiający winien wykluczyć go z postępowania i uznać jego ofertę
za odrzuconą.
5.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych powyżej. Podniósł, że ponieważ Zamawiający powinien odrzucić
ofertę złożoną przez wykonawcę Atende, wykluczyć wykonawcę Atende z postępowania
z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz uznać ofertę wykonawcy Atende za
odrzuconą, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać
ofertę Odwołującego. W związku z powyższym uzasadniony jest zarzut naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, jak i tego, że Zamawiający dąży do wyboru oferty
wykonawcy nie wybranego zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w odniesieniu do zadania 1:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty, powtórzenia badania
i
oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Atende z postępowania i odrzucenia oferty tego
wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Atende Medica Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące migracji danych i integracji systemu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ pkt 1.5 określił wymagania dotyczące
migracji danych z HIS, podając, że: pełny zakres oraz sposób migracji danych omówiony
będzie z wykonawcą w trakcie analizy wdrożeniowej. Wykonawca w wycenie musi
uwzględnić scenariusz, w którym w pełni będzie odpowiadał za przeniesienie tych danych.
Systemem źródłowym zamawiającego jest Mediqus 4 firmy Gabos. Dane kontaktowe do
przedstawiciela firmy Zamawiający może podać w przypadku wystosowania prośby przez
Wykonawcę. Ponadto Zamawiający określił przykładowy zakres danych do migracji.
W punkcie 1.2.37 załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiający podał, że system HIS należy
zintegrować z systemem Simple.ERP w wersji 6.10 firmy Simple S.A. z Warszawy zwany
dalej systemem ERP. Zasady integracji z systemem BI zostaną doprecyzowane podczas
analizy przedwdrożeniowej.
Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 186 (Zał. nr 4 do SIWZ Migracja danych z HIS.
Czy zamawiający posiada pełny dostęp do bazy danych eksploatowanego systemu Mediqus
4 firmy Gabos wraz z opisem jej struktury i udo
stępni go wykonawcy?) Zamawiający
poinformował: Zgodnie z SIWZ wraz z modyfikacjami z 06.04.2018r., i udzielonymi
odpowiedziami. Firma Gabos Software Sp. z o.o. tel.32 6610071 obecnie sprawuje opiekę
serwisową u Zamawiającego.
W odpowiedzi na pytanie nr 89 (
Prosimy o podanie następujących informacji:
1.
szczegółowego opisu interfejsów integracyjnych pomiędzy posiadanymi przez
Zamawiającego systemami ERP a dostarczanym systemem HIS, 2. bazy danych, na jakiej
pracuje oprogramowanie ERP firmy Simple S.A., 3. p
rosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający poniesie koszty integracji pomiędzy posiadanymi systemami ERP firmy Simple
S.A. a dostarczanym systemem HIS, po stronie firmy Simple S.A., 4. prosimy
o
wyszczególnienie wszystkich systemów z którymi system Wykonawcy ma się zintegrować
(producent oraz nazwa systemu), zakresu integracji oraz przekazanie interfejsów do
integracji. Wykonawca bez ww. informacji nie jest w stanie prawidłowo oszacować oferty.
W
przypadku braku możliwości podania ww. informacji prosimy o usunięcie wymagania.)
Zamawiający poinformował: Ad.1 Zgodnie z SIWZ Ad.2 Microsoft SQL Server 2008 Ad. 3
Całość kosztów związana z integracją leży po stronie wykonawcy i powinna zostać
skalkulowana na etapie składanej oferty. Ad.4 Zgodnie z SIWZ.
W dniu 27 czerwca
2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
87 ust. 1 us
tawy Pzp, do złożenia wyjaśnienia, czy wykonawca uwzględnił w ofercie
wymagania SIWZ dotyczące migracji danych z HIS, w tym w zakresie danych dotyczących
Historii ubezpieczenia
i Historii rozliczeń świadczeń medycznych z NFZ oraz integracji
z
systemem Simple.ERP, a jeżeli tak, to czy uwzględnienie w ofercie przedmiotowych
wymagań jest zgodne z oświadczeniem złożonym w ofercie o wykonaniu usługi bez udziału
podwykonawców.
W odpowiedzi na w
ezwanie Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił w ofercie wszystkie
wymagania dotyczące migracji danych z HIS oraz integracji z systemem Simple.ERP.
Przystępujący poinformował, że Zamawiający w żadnym miejscu nie wprowadził wymogu, by
oferenci zawa
rli umowę z producentami ww. systemów oraz że nie jest prawdą, jakoby
podwykonawstwo producentów systemów było konieczne do wykonania przedmiotu
zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że posiada wieloletnie doświadczenie pozwalające na
wykonanie tych elementów przedmiotu zamówienia bez podwykonawstwa producentów
systemów. Oświadczył również, że uwzględnił koszty wykonania migracji danych i integracji
z Simple.ERP.
Odwołujący zarzucił, że w związku z niezagwarantowaniem możliwości wykonania
migracji danych oraz int
egracji z systemem Simple.ERP Przystępujący podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16, a jego oferta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego oraz art, 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z ww. przepisami:
art. 24 ust. 1 pkt 16: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
art. 89 ust. 1: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z ustawą (pkt 1), jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2), jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 3);
a
rt. 387 § 1 Kc: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna;
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia przytoczonych
wyżej przepisów.
Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania zostały oparte na
błędnej tezie, jakoby na etapie ofertowania wykonawcy zobowiązani byli do nawiązania
współpracy z producentem systemu Mediqus w celu zapewnienia migracji danych oraz
z producentem systemu Simple.ERP w celu zapewnienia integracji oferowanego systemu
z
ww. systemem. Obowiązek taki nie wynika z żadnego z postanowień SIWZ. Wymagania
w
zakresie migracji danych i integracji systemu opisane w załączniku nr 4 do SIWZ określają
obowiązki wykonawcy na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i nie sposób wywodzić
z
nich konieczności zawarcia umowy lub innego sposobu ustalenia współpracy
z
producentami systemów Mediqus i Simple.ERP.
W odniesieniu do migracji danych Zamawiający wprost podał, że pełny zakres oraz
sposób migracji danych omówiony będzie z wykonawcą w trakcie analizy wdrożeniowej.
Oznacza to, że na etapie ofertowania nie jest skonkretyzowany ani zakres danych do
migracji, ani sposób wykonania tej migracji, a ustalenia w tym zakresie zostaną poczynione
po zawarciu umowy. W tej sytuacji bezpodstawne jest twierdzenie, że wykonawca
zobowiązany był przed złożeniem oferty zwrócić się do producenta systemu w celu
nawiązania współpracy w zakresie migracji danych czy zgłosić go jako podwykonawcę.
Ponadto, skoro na obecnym etapie nie wiadomo, jaki konkretnie zakres będzie miała
migracja oraz w jaki sposób będzie przeprowadzana, trudno zanegować możliwość
wykonania tej migracji bez zaangażowania producenta. Z pewnością brak takiej możliwości
nie został przez Odwołującego wykazany. Za dowód na tę okoliczność nie może być uznana
złożona przez Odwołującego umowa opieki technicznej, zobowiązująca do zachowania
poufności wszelkich informacji pozyskanych przez strony w związku z realizacją umowy. Po
pierwsze Zamawiający podniósł, że umowa ta już nie obowiązuje, a Odwołujący nie
zanegował tej okoliczności. Niezależnie od tego – nie zostało wykazane, że migracja danych
nie może zostać wykonana bez naruszenia postanowień dotyczących poufności. Zauważyć
bowiem należy, że dane podlegające migracji są danymi Zamawiającego, a nie producenta
systemu,
Odwołujący nie wykazał natomiast, aby niemożliwe było wykonanie zamówienia
bez naruszenia poufności informacji technicznych, technologicznych, ekonomicznych,
finansowych, handlowych, prawnych czy organizacyjnych.
Innych dowodów w tym zakresie
Odwołujący nie przedstawił, w szczególności nie wykazał ani formalnych, ani technicznych
okoliczności, w świetle których udział producenta systemu Mediqus jest niezbędny do
w
ykonania migracji (a nie jedynie ułatwiający jej przeprowadzenie).
Podstawą twierdzeń o konieczności udziału producenta systemu w procesie migracji
danych nie jest
przywołana przez Odwołującego treść odpowiedzi na pytanie nr 186, w której
Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych wymagań, ponad te wyrażone w SIWZ,
a
ponadto podał nazwę i dane kontaktowe podmiotu sprawującego opiekę serwisową
u
Zamawiającego, co ma charakter czysto informacyjny i mogło być podane na przykład na
wypadek, gdyby wykonawca c
hciał współpracę z tym podmiotem nawiązać w celu ułatwienia
sobie wykonania migracji danych, co nie może być utożsamiane z brakiem możliwości jej
wykonania samodzielnie, a tym bardziej z obowiązkiem zgłoszenia producenta jako
podwykonawcy.
Dodatkowo jedyni
e warto zauważyć, że migracja danych jest standardowym
elementem tego typu zamówień, a Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że większość
czy też istotna część z nich musi być realizowana z udziałem producenta systemu, z którego
zamawiający korzystał wcześniej.
Nie można też nie zauważyć, że przyjęcie stanowiska Odwołującego o koniecznym
udziale producenta systemu Mediqus (członka Konsorcjum Odwołującego) w wykonaniu
migracji danych prowadziłoby de facto do wyłączenia lub istotnego ograniczenia konkurencji
w postępowaniu, Odwołujący mógłby bowiem uniemożliwiać lub co najmniej utrudniać innym
wykonawcom uzyskanie zamówienia. Wobec braku w postanowieniach SIWZ podstaw do
prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, zarzuty odwołania w tym zakresie należy
pocz
ytać jedynie za próbę korzystnego dla Odwołującego ukształtowania przebiegu i wyniku
postępowania, nie zaś za dążenie do ochrony Odwołującego przed działaniami
Zamawiającego niezgodnymi z prawem.
Analogicznie ocenić należy kwestię udziału producenta Simple.ERP w integracji
systemów. Również w tym zakresie postanowienia SIWZ nie nakładają na wykonawcę
żadnych obowiązków obciążających go na etapie ofertowania. Nawet gdyby przyjąć, jak
podnosił Odwołujący, że pkt 1.2.37 załącznika nr 4 do SIWZ mówiący o doprecyzowaniu
zasad integracji podczas analizy przedwdrożeniowej, nie odnosi się do systemu Simple.ERP,
nie przesądza to o obowiązku określenia zasad tej integracji (w tym udziału producenta
integrowanego systemu) już na etapie składania oferty. Obowiązek taki spoczywałby na
wykonawcy wyłącznie w przypadku wyraźnego wyartykułowania go w postanowieniach
SIWZ. Zauważyć jednak należy, że sposób sformułowania punktu 1.2.37 załącznika nr 4 do
SIWZ (tj. ujęcie w jednym postanowieniu informacji o konieczności integracji z systemem
Simple.ERP
i
informacji
o
doprecyzowaniu
zasad
integracji
podczas
analizy
przedwdrożeniowej) może wskazywać, że intencją Zamawiającego było przeniesienie
ustaleń w tym zakresie na etap realizacji (analizy przedwdrożeniowej). Wobec takich
posta
nowień SIWZ trudno oczekiwać od wykonawcy, który nie wie, czy uzyska zamówienie,
nawiązywania współpracy z podmiotem, z którym konkuruje na rynku, jedynie w celu
uniknięcia zarzutów czy wątpliwości dotyczących etapu realizacyjnego zamówienia.
Podobnie jak
w przypadku migracji danych, również i w zakresie integracji systemów,
Odwołujący bezzasadnie wywodzi podstawę do swoich zarzutów z wyjaśnień udzielonych
przez Zamawiającego do treści SIWZ. Odpowiedź na pytanie nr 89 potwierdza tylko, że
koszty integracji
obciążają wykonawcę. Jedyną wytyczną płynącą z tej odpowiedzi dla
wykonawców na etapie składania oferty jest konieczność skalkulowania tych kosztów
w
cenie oferty. Nie oznacza to jednak konieczności skalkulowania w tej cenie udziału
producenta systemu w wy
konaniu integracji, konieczność takiego udziału po pierwsze nie
wynika z SIWZ, po drugie
– nie wynika z żadnych z okoliczności prawnych lub faktycznych
(żadna z takich okoliczności nie została przez Odwołującego wykazana). Złożone przez
Odwołującego dowody w postaci oświadczeń Dyrektora Handlowego Sektora Publicznego
spółki Simple dowodzą jedynie, że Przystępujący nie kontaktował się z tą spółką w celu
nawiązania i ustalenia warunków współpracy, co jest okolicznością niemającą znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy wobec niewykazania, że nawiązanie tej współpracy było niezbędne
do złożenia oferty. Z kolei co do przedstawionej w jednym z tych oświadczeń informacji,
zgodnie z
którą integracja wymaga ścisłej współpracy producentów systemów, podkreślić
należy, że nie oznacza to konieczności nawiązania i sformalizowania tej współpracy przed
złożeniem oferty. Ponadto współpraca producentów nie musi przybrać formy
podwykonawstwa. Na marginesie zauważyć należy, że ww. oświadczenie pochodzi od
podmiotu, który konkuruje na rynku z Przystępującym, nie jest więc podmiotem
niezainteresowanym sytuacją Przystępującego.
Warto
też zauważyć, że integracja nowego systemu informatycznego z systemami
działającymi u zamawiających, jest typowym elementem podobnych zamówień i jest
sta
ndardowo realizowana przez dostawców nowego systemu. Dodatkowo, uzależnienie
złożenia oferty od uzyskania oferty Simple.ERP dałoby temu wykonawcy przewagę
konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami i pozwoliło wpłynąć na wynik postępowania.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wymagania dotyczące migracji danych
i
integracji z systemem posiadanym przez Zamawiającego dotyczyły etapu realizacji
zamówienia, a wykonawcy składając ofertę wzięli na siebie zobowiązanie do wykonania tych
elementów przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie to stanowi ryzyko biznesowe
wykonawców, którzy biorą je na siebie uwzględniając własne możliwości wynikające z ich
wiedzy i doświadczenia, możliwości technicznych, wyboru sposobu migracji danych
i
integracji systemów, a niewywiązanie się z niego skutkować będzie odpowiedzialnością
kontraktową. Dodatkowo nie sposób twierdzić, że Przystępujący z pomocy producentów
systemów z pewnością nie skorzysta, pomoc tę może zorganizować na etapie realizacji, jeśli
okaże się to przydatne lub nawet konieczne. Na etapie składania oferty wykonawcy musieli
to ryzyko oszacować, a także uwzględnić w cenie oferty koszty wszystkich opisanych przez
Zamawiającego elementów zamówienia. Nie musiało to jednak polegać na wliczeniu do ceny
oferty udziału innych podmiotów w wykonywaniu zamówienia. Podkreślenia wymaga przy
tym, że prawidłowość kalkulacji ceny nie została przez Odwołującego zakwestionowana, nie
podniósł on zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty lub jej istotnych elementów
składowych, zatem kwestia, czy Przystępujący należycie oszacował wysokość kosztów
związanych z migracją danych i integracją systemów nie mogła być przedmiotem oceny Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego była niezgodna z SIWZ. Ponadto za całkowicie chybiony należy uznać
zarzut dotyczący niezgodności oferty Przystępującego z ustawą w związku z zaoferowaniem
świadczenia niemożliwego. Podkreślenia wymaga, że niemożliwość świadczenia
w
rozumieniu art. 387 § 1 Kc dotyczy niemożliwości o charakterze obiektywnym, nie zaś
niemożliwości subiektywnej, w tym przypadku leżącej po stronie danego wykonawcy.
Niemożliwość świadczenia zachodzi wówczas, gdy świadczenia w ogóle nie można
wykonać, nie zaś w sytuacji, gdy dany wykonawca nie jest go w stanie wykonać. Już z tego
powodu przedmiotowy zarzut należy uznać za niezasadny. Niezależnie od powyższego, jak
wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, niemożliwość wykonania świadczenia
przez Przystępującego nie została wykazana. Odnosząc się natomiast do zarzucanego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stwierdzić należy, że w odwołaniu nie sposób dopatrzeć się
uzasadnienia tego zarzutu, w tym wskazania, na czym polegało wyczerpanie znamion czynu
nieuczciwej konkurencji. Z kolei w kwestii naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
w
pierwszej kolejności stwierdzić należy, że dotyczy on informacji dotyczących niepodlegania
wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia nie może więc być uznane za informację
wprowadzającą w błąd w rozumieniu tego przepisu. Niezależnie od powyższego nie sposób
twierdzić, że Zamawiający w jakimkolwiek zakresie został wprowadzony w błąd przez
podanie tej informacji. Po pierwsze nie zostało wykazane, że Przystępujący nie wykona
zamówienia samodzielnie, po drugie Odwołujący bezpodstawnie założył, że wsparcie ze
strony producentów systemów może mieć wyłącznie formę podwykonawstwa.
Zarzuty w zakresie informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem VI.2 SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznych i zawodowych zostanie
spełniony m.in. jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał co najmniej jedno zamówienie
zrealizowane dla jednostki ochrony zdr
owia, o wartości minimum 1 500 000,00 zł brutto,
którego przedmiotem była:
dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego obejmującego min.
serwery, stacje robocze i sprzęt peryferyjny,
dostawa i wdrożenie wraz z serwisem systemu informatycznego obsługującego
działalność szpitala w zakresie w cz. medycznej (HIS) obejmującej m.in. rozliczenia
z
płatnikami (w tym NFZ), ruch chorych, przychodnię, blok operacyjny, zlecenia,
aptekę, apteczki oddziałowe.
minimalny okres świadczonej nieprzerwanie usługi: min. 24 miesiące;
minimum 200 stanowisk komputerowych z zainstalowanym oprogramowaniem
aplikacyjnym klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia. Systemy obejmują co
najmniej następujące moduły ; Ruch Chorych (Izba Przyjęć, Oddział, Statystyka
Medy
czna, Obsługa Kontraktów), Apteka Szpitalna, Apteczka Oddziałowa, Blok
Operacyjny, Zlecenia, Dokumentacja Medyczna, Laboratorium.
minimum 200 stanowisk komputerowych objętych serwisem w danej jednostce
ochrony zdrowia;
minimum 6 fizycznych serwerów objętych serwisem w danej jednostce ochrony
zdrowia;
minimum 200 użytkowników systemów klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia;
minimalna ilość pracowników Wykonawcy świadcząca usługi na terenie danego
Zamawiającego to 3 osoby;
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz
dostaw/usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których prace te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te dostawy i usługa zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy prace zostały wykonane i prawidłowo ukończone.
Na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył
wykaz, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku wskazał Projekt e-usługi
w SPZZOZ w Wyszkowie o w
artości 3.627.602,19 zł brutto. Podał, że projekt ten obejmował:
dostawę i wdrożenie wraz z serwisem systemu informatycznego obsługującego
działalność szpitala w zakresie w cz. medycznej (HIS) obejmującej m.in. rozliczenia
z
płatnikami (w tym NFZ), ruch chorych, przychodnię, blok operacyjny, zlecenia,
aptekę, apteczki Oddziałowe,
minimalny okres świadczonej nieprzerwanie usługi: min. 24 miesiące,
ponad 200 stanowisk komputerowych z zainstalowanym oprogramowaniem
aplikacyjnym klasy HIS. System obejmuje m.in
. następujące moduły: Ruch Chorych
(Izba Przyjęć, Oddział, Statystyka Medyczna, Obsługa Kontraktów), Apteka Szpitalna,
Apteczka Oddziałowa, Blok Operacyjny, Zlecenia, Dokumentacja Medyczna,
Laboratorium,
ponad 200 stanowisk komputerowych objętych serwisem w danej jednostce ochrony
zdrowia,
ponad 6 fizycznych serwerów objętych serwisem w danej jednostce ochrony zdrowia,
ponad 200 użytkowników systemów klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia,
ponad 3 pracowników Wykonawcy świadczące usługi na terenie danego
Zamawiającego.
Jako okres wykonywania zamówienia Przystępujący podał 18 maja 2017 r. – 31
marca 2018 r.
Pismem z 27 czerwca 2018 r. Zamawi
ający wezwał Przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wykazu dostaw/usług i wskazał, że w złożonym
pierwotnie wykazie nie potwierdzono minimalnego okresu świadczonej nieprzerwanie usługi
(24 miesiące).
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że zamówienie na rzecz
SP
ZZOZ w Wyszkowie spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, gdyż
umowa referencyjna
miała przewidywać wykonywanie usługi serwisu przez co najmniej 24
miesiące, ale nie było wymagane, aby ten 24-miesięczny serwis był już zrealizowany.
Niezależnie od powyższego Przystępujący złożył nowy wykaz, w którym podał dodatkowo
zamówienie zrealizowane w okresie od 30 czerwca 2011 r. do 31 maja 2017 r. na rzecz
SPZZOZ w Mińsku Mazowieckim (projekt Zakup i wdrożenie systemu eZOZ wraz z CPWI
w
lokalizacji Szpitala Powiatowego i Przychodni Lekarskiej w Miński Mazowieckim).
Zgodnie z art. 24 ust. 1
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 12:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub
nie wykazał braku podstaw wykluczenia,
pkt 16:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17:
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wpr
owadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odnosząc się do kwestii zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 ustawy Pzp w pierwszej kolejności podkreślenia
wymaga, że podstawą do analizy, czy należało te przepisy zastosować jest stwierdzenie, że
wykonawca przedstawił informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym. W ocenie Izby
w przedmiotowej sprawie takie i
nformacje nie zostały podane. Zauważyć należy, że w treści
wykazu złożonego na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący podał wprost
informację, że zamówienie na rzecz SPZZOZ w Wyszkowie realizował w okresie od 18 maja
2017 r. do 31 marca 2018 r.
, zatem w okresie krótszym niż 24 miesiące. Nie sposób więc
stwierdzić, na czym miałoby w tym przypadku polegać wprowadzenie Zamawiającego
w
błąd, podana informacja – zgodnie ze stanem faktycznym – potwierdzała bowiem, że
okres wykonanej usługi serwisowej w umowie referencyjnej był krótszy niż 24 miesiące.
Kwestią zupełnie odrębną jest natomiast to, czy w związku z czasem trwania zrealizowanej
usługi umowa ta potwierdzała spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Podobnie ocenić należy informacje dotyczące zakresu zamówienia i uwzględnienia
w
nim liczby stanowisk komputerowych i serwerów przekazanych SPZZOS w Wyszkowie na
podstawie umów użyczenia. Zauważenia wymaga, że Przystępujący nie podał w wykazie
informacji, że dostawy zrealizowane były na podstawie jednej umowy, tj. umowy
DEZ/P/342/65/2017, ZP-26/1017 z 18 maja 2017 r. W kolumnie Rodzaj i zakres wykonanych
usług/robót Przystępujący podał informację, że zrealizował projekt E-usługi w SPZZOZ
w Wyszkowie
, w ramach którego dostarczył określoną liczbę stanowisk komputerowych
i
serwerów, co Odwołujący bezpodstawnie utożsamił z oświadczeniem, że dostawa tej ilości
sprzętu wykonana była na podstawie jednej umowy. Takiego oświadczenia Przystępujący
nie złożył. Odwołujący nie wykazał, że dostawa dodatkowego sprzętu na podstawie umów
użyczenia nie wchodziła w zakres projektu, wręcz przeciwnie – umowy użyczenia, które
Odwołujący złożył, odnoszą się w swej treści do umowy z 18 maja 2017 r. (w § 3 ust. 1 tych
umów znajduje się informacja, że umowa użyczenia jest związana z wdrożeniem systemu
w ramach umowy DEZ/P/342/65/2017, ZP-26/1017 z 18 maja 2017 r.).
Wobec tego, że żadne z oświadczeń Przystępującego nie zawiera informacji
niezgodnych ze stanem faktycznym, zarzut niezastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy
Pzp należy uznać za bezzasadny.
Odnosząc się natomiast do kwestii wykazania za pomocą ww. projektu, że
Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, należy zwrócić uwagę na całkowicie
pominiętą przez Odwołującego okoliczność, że Przystępujący złożył – na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– nowy wykaz, w którym podał
zamówienie zrealizowane na rzecz SPZZOZ w Mińsku Mazowieckim pn. Zakup i wdrożenie
systemu eZOZ wraz z CPWI w lokalizacji Szpitala Powiatowego i Przychodni Lekarskiej
w
Miński Mazowieckim. Jak oświadczył Zamawiający, właśnie to zamówienie zostało przez
niego uznane za wykazujące spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W związku
z
powyższym spór o to, czy zamówienie na rzecz SPZZOZ w Wyszkowie wykazuje
spełnianie warunku udziału w postępowaniu (tj. czy zamówienie referencyjne musiało
obejmować zrealizowaną w okresie 24 miesięcy usługę gwarancji, jak również czy musiało
zostać wykonane na podstawie jednej umowy), jest bezprzedmiotowy, a złożone przez
Odwołującego dowody mające wykazać, że zamówienie na rzecz SPZZOZ w Wyszkowie nie
potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu – zbędne dla rozstrzygnięcia
sprawy. Skoro w pierwszym wykazie Przystępujący nie podał informacji wprowadzających
w
błąd, to nawet gdyby nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy mieć
na uwadze, że złożył drugi wykaz,
a zamówienie z tego uzupełnionego wykazu nie zostało
przez Odwołującego zakwestionowane. Wobec powyższego należy stwierdzić, że
Przystępujący, składając na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp drugi wykaz, potwierdził
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie podlegał zatem wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Gabos Software Sp. z o.o., WASKO S.A. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 1439/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie
prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Wdrożenie e-usług w Szpitalu w Wołominie - II ETAP w podziale na zadania.
W dniu 23 lipca 2018 r. Konsorcjum: Gabos Software Sp. z o.o., WASKO S.A. (dalej:
Konsorcjum Gabos) wniosło odwołanie wobec wyboru oferty Atende Medica Sp. z o.o. (dalej:
Atende) i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na zadanie nr 1 oraz
zaniech
ania odrzucenia oferty tego wykonawcy w zadaniu nr 1. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. następującymi przepisami: z art. 24 ust. 1
pkt 12, 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 387 § 1 Kc, a także art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
1.
Zarzut dotyczący migracji danych
Odwołujący wskazał, że w szpitalu w Wołominie jest wdrożony system Mediqus, który
to system obecnie Zamawiający chce wymienić. Nowe funkcjonalności zostały opisane
w
Załączniku nr 4 do SIWZ – OPZ, gdzie m.in. zawarto w pkt 1.5 (str. 109) informację
o
konieczności migracji danych z obecnego systemu do systemu HIS firmy wybranego
wykonawcy. Zamawiający zabezpieczył swój interes w zakresie migracji danych wskazując
w
tym miejscu jedynie przykładowy, więc otwarty zakres danych do migracji, ale z uwagi na
przedmiot zamówienia pewien zakres jest jednak stały.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Atende przed terminem składania ofert nie
zwrócił się do producenta obecnego oprogramowania ani o zabezpieczenie tego obszaru
przedmiotu zamówienia na etapie jego realizacji, ani też o wycenę tej usługi. Okoliczność ta
w świetle odpowiedzi Atende z dnia 3 lipca 2018 r., jest bezsporna i przyznana. Zdaniem
Odwołującego, o ile Atende może od Zamawiającego uzyskać dostęp do obecnej bazy
danych i część danych przetworzyć i zmigrować, to nie jest w stanie bez udziału producenta
systemu Mediqus dokonać migracji w zakresie statusów EWUŚ i Historii rozliczeń świadczeń
medycznych z NFZ.
Odwołujący podał, że jeden z wykonawców zadał pytanie o dostęp do bazy danych
w
celu migracji danych (pyt. nr 186: Czy zamawiający posiada pełny dostęp do bazy danych
eksploatowanego systemu Mediqus 4 firmy Gabos wraz
z opisem jej struktury i udostępni go
wykonawcy?), na które Zamawiający odpowiedział: Zgodnie z SIWZ wraz z modyfikacjami
z 06.04.2018r., i udzielonymi odpowiedziami Firma Gabos Software Sp. z o.o. tel. 32
6610071 obecnie sprawuje opiekę serwisową u Zamawiającego. Zamawiający 27 czerwca
2018 r. zwrócił się do Atende o wyjaśnienie tej wątpliwości, która była już szeroko rozpisana
w poprzednio wniesionym odwołaniu – uwzględnionym przez Zamawiającego, i nie otrzymał
żadnej profesjonalnej odpowiedzi. A przecież już w poprzednio wniesionym odwołaniu
wyraźnie było wyartykułowane, że Atende nie jest w stanie bez udziału producenta systemu
Mediqus dokonać migracji w zakresie statusów EWUŚ i Historii rozliczeń świadczeń
medycznych z NFZ. Tymczasem w swojej odpowiedz
i z dnia 3 lipca 2018r. zupełnie milczy
o
tym kluczowym zarzucie i chociaż Zamawiający wyraźnie też argumentuje ten aspekt jako
powód swoich wątpliwości. W piśmie z dnia 3 lipca b.r. Atende ograniczył się do
gołosłownych zapewnień i odesłania do pkt 3.6 oferty.
Odwołujący zgodził się z twierdzeniami Atende, że Zamawiający nie wymagał
zawarcia umowy z producentem systemu, ale zgodnie z zasadą opisaną w art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Zatem każdy wykonawca ma złożyć ofertę np. zgodną z treścią SIWZ, co z uwagi na
kategoryczne brzmienie przepisów dotyczących obligatoryjnych przesłanek do wykluczenia,
czy do odrzucenia oferty, uniemożliwia domniemanie zgodności oferty z ustawą Pzp, czy
w
ybór wykonawcy na zasadzie loterii co do jego rzetelności i gwarancji należytego
wykonania zamówienia, czy zgodnego z prawem zrealizowania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający otrzymał od wykonawcy Atende jedynie
odp
owiedź: nie jest prawdą, by podwykonawstwo producenta ww. systemu było konieczne
do przeprowadzenia
. Zdaniem Odwołującego jest to tylko generalne oświadczenie, że
wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ i uwzględnił wszystkie
wymagania Zamawia
jącego. Odwołujący podkreślił przy tym, że Atende zgodził się z treścią
zapytania i nie wniósł na czynność Zamawiającego środka ochrony prawnej.
Odwołujący zaznaczył, że nie kwestionuje umiejętności i doświadczenia Atende jako
takich, ale zwraca uwagę, że Atende nawet nie próbował przekonać Zamawiającego, w jaki
sposób zamierza wykonać migrację zgodnie z prawem, a Zamawiający nie obciążył tego
wykonawcy kon
sekwencjami jego pustosłowia i braku jakichkolwiek konkretów. Zdaniem
Odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza powinna ocenić, czy w świetle materiału
dowodowego jakim Zamawiający dysponował w dniu 13 lipca 2018r., mógł uznać, że
wykonawca ten złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp.
2.
Zarzut dotyczący integracji z SIMPLE.ERP
Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 4 do SIWZ w pkt 1.2.37 INTEGRATOR
został również zawarty wymóg integracji dostarczanego w ramach przetargu systemu HIS
z
obecnie istniejącym u Zamawiającego systemem administracyjnym SIMPLE.ERP.
Zamieszczony ww. punkcie wymóg integracji dwustronnej oznacza, że dodatkowe prace
związane z integracją będą musieli wykonać pracownicy obu firm. Zatem zagwarantowanie
sobie dostępu do zasobów producenta Simple, jak i wycena takiej pracochłonności ze strony
Simple jest konieczna do wykonania tego zadania,
a tego aby złożyć ofertę prawidłową
i
poważną należało dokonać przed upływem terminu składania ofert. Bez tej integracji
Atende nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem dotyczącym
integr
acji z systemem ERP firmy Simple (pyt. nr 89, w którym Odwołujący wnioskował
o
podanie następujących informacji: szczegółowego opisu interfejsów integracyjnych
pomiędzy posiadanymi przez Zamawiającego systemami ERP a dostarczanym systemem
HIS, bazy danych, na jakiej pracuje oprogramowanie ERP firmy Simple S.A., potwierdzenia,
że Zamawiający poniesie koszty integracji pomiędzy posiadanymi systemami ERP firmy
Simple S.A. a dostarczanym systemem HIS,
po stronie firmy Simple S.A., wyszczególnienie
wszystkich sy
stemów, z którymi system Wykonawcy ma się zintegrować (producent oraz
nazwa systemu), zakresu integracji oraz przekazanie interfejsów do integracji. Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi: Ad. 1 Zgodnie z SIWZ; Ad. 2 Microsoft SQL Server 2008;
Ad. 3
Całość kosztów związana z integracją leży po stronie wykonawcy i powinna zostać
skalkulowana na etapie składanej oferty; Ad. 4 Zgodnie z SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w związku z powyższym profesjonalny wykonawca musiał
sobie zagwarantować przed upływem terminu składania ofert i w sposób formalny udział
dotychczasowych producentów oprogramowania na etapie realizacji zamówienia
i
uwzględnić koszt tej zewnętrznej pracochłonności. Z informacji własnych oraz
pochodzących od firmy Simple jednoznacznie wynika, że Atende nawet nie podjął takiej
próby. Ponadto Atende wyraźnie w pkt 3.6 formularza oferty oświadczył, że wykona
zamówienia siłami własnymi, co jest niemożliwe z przyczyn opisanych powyżej. Zatem
wprowadził w błąd Zamawiającego co do realności swojej oferty, jak i co do zgodności jej
z
treścią SIWZ, co jednocześnie wypełnia przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że kluczowym powodem wystąpienia o wyjaśnienia do Atende
była kwestia podwykonawstwa w. ww. zakresie i brak możliwości w takiej sytuacji legalnego
wykonania tej części usługi, a Zamawiający otrzymał jedynie odpowiedź: nie jest prawdą, by
podwykonawstwo producenta ww. systemu było konieczne do przeprowadzenia (...). Jest to
takie samo to generalne
oświadczenie, jak to w ofercie, że wykonawca wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z SIWZ i uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący
zaznaczył, że Atende zgodził się z treścią zapytania i nie wniósł na tę czynność środka
ochrony prawnej.
Odwo
łujący wniósł o ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy w świetle materiału
dowodowego jakim Zamawiający dysponował w dniu 13 lipca 2018 r., mógł uznać, że
wykonawca ten złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że nieudzielenie wyjaśnień na pytania Zamawiającego powinno
skutkować oceną oferty pod kątem jej zgodności z treścią SIWZ wyłącznie na podstawie
treści tej oferty. Zdaniem Odwołującego, świadczenie, do którego zobowiązał się Atende jest
niemożliwe do spełnienia w rozumieniu art 387 § 1 Kc, co skutkuje nieważnością umowy.
Ponadto, pomimo gołosłownego zapewnienia w formularzu oferty w pkt 3.1, 3.2, 3.7 i 3.6
oraz w treści pisma z 3 lipca 2018 r., Atende nie jest w stanie zapewnić należytego
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i przepisami powszechnie
obowiązującego prawa, co w istotny sposób narusza interes Zamawiającego. Jego działania
są nieuczciwe w stosunku do wykonawców rzetelnie przygotowujących się do złożenia oferty
w tym postępowaniu i rzetelnie wyceniających ofertę przetargową. Zdaniem Odwołującego
powyższe wypełnia przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3.
Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że w punkcie VI.2 SIWZ w odniesieniu do zadania 1
Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych:
1.
Jedno zamówienie zrealizowane dla jednostki ochrony zdrowia, o wartości minimum
1.500.000,00 zł brutto, którego przedmiotem była:
dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego obejmującego min. serwery,
stacje robocze i sprzęt peryferyjny,
dostawa i wdrożenie wraz z serwisem systemu informatycznego obsługującego
działalność szpitala w zakresie w części medycznej (HIS) obejmującej m.in. rozliczenia
z
płatnikami (w tym NFZ), ruch chorych, przychodnię, blok operacyjny, zlecenia, aptekę,
apteczki oddziałowe.
minimalny okres świadczonej nieprzerwanie usługi: min. 24 miesiące;
minimum 200 stanowisk komputerowych z zainstalowanym oprogramowaniem
aplikacyjnym klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia. Systemy obejmują co
najmniej następujące moduły; Ruch Chorych (Izba Przyjęć, Oddział, Statystyka
Medyczna, Obsługa Kontraktów), Apteka Szpitalna, Apteczka Oddziałowa, Blok
Operacyjny, Zlecenia, Dokumentacja Medyczna, Laboratorium.
minimum 200 stanowisk komputerowych objętych serwisem w danej jednostce ochrony
zdrowia;
minimum 6 fizycz
nych serwerów objętych serwisem w danej jednostce ochrony zdrowia;
minimum 200 użytkowników systemów klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia;
minimalna ilość pracowników Wykonawcy świadcząca usługi na terenie danego
Zamawiającego to 3 osoby.
Wykonawca
Atende posłużył się referencją z projektu pn. E-usługi w SPZZOZ
w Wyszkowie
. Wykonawca ten zrealizował i odebrał ww. projekt 30 marca 2018 r., o czym
zaświadcza referencja podpisana przez Zastępcę Dyrektora ds. ekonomiczno-
administracyjnych. Dokumentacja
przetargowa w Wyszkowie oraz § 9 ust. 1 umowy z 18
maja 2017 r. stanowią, że Wykonawca udziela nieodpłatnej gwarancji na dostarczone
oprogramowanie oraz sprzęt i rozbudowę sieci (wraz z dokumentacją) na okres 36 miesięcy
liczony od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. od 30 marca 2018 r. Co za tym
idzie, na dzień składania ofert (11 maja 2018 r.), Atende świadczył gwarancję przez okres 43
dni, a przecież wymóg Zamawiającego stanowi o minimalnym okresie świadczonej
nieprzerwanie usługi min. 24 miesięcy. Tym samym wymóg okresu długości świadczonej
gwarancji nie został spełniony przez zrealizowany przedmiotowy projekt.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał, aby zamówienie referencyjne
obejmowało minimum 200 stanowisk komputerowych objętych serwisem w danej jednostce
ochrony zdrowia. Wykonawca Atende w ramach umowy na rzecz SPZZOZ w Wyszkowie
rzekomo dostarczył:
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 od pkt. 1.6 do pkt. 1.10
stanowiska komputerowe -
w ilości 150 szt.,
z
godnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 od pkt. 1.11 do pkt. 1.14
przenośne stanowiska komputerowe - w ilości 10 szt.,
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 pkt. 1.19 tablety jako prze-
nośne stanowiska komputerowe - w ilości 32 szt.,
zgodnie z umową użyczenia z dnia 31.07.2017 r., 13.12.2017 r., 30.03.2018 r. stanowiska
komputerowe w ilości 12 szt.,
tj. łącznie 204 stanowiska komputerowe objęte serwisem. Tymczasem referencja, którą
wykonawca miał się posłużyć w ramach spełnienia wymagań w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych miała obejmować jedno zamówienie zrealizowane dla
jednostki ochrony zdrowia.
Odwołujący podniósł, że umowa użyczenia jest odrębną od dostaw, usług i robót
budowalnych umową nazwaną, i regulowaną przez przepisy Kc (art. 710-719). Po drugie,
była w tym przypadku jakąś dodatkową umową, nieprzewidzianą przez Zamawiającego
w
treści umowy właściwej. Zatem umowa użyczenia zawarta poza systemem Pzp nie mogła
wchodzić do referencyjnego przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że wykonawca Atende
dostarczył 192 stanowiska komputerowe, co nie spełnia wymagań postawionych przez
Zamawiającego.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał, aby zamówienie
referencyjne obejmowało minimum 6 fizycznych serwerów objętych serwisem w danej
jednostce ochrony zdrowia. Wykonawca Atende w ramach umowy z SPZZOZ w Wyszkowie
dostarczył rzekomo:
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 od pkt. 1.2 do pkt. 1.4
serwery w ilości 5 szt.,
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - DEZ/P/341/ZP-26/2016 pkt. 1.5 macierz dyskowa
wraz z dyskami 20TB w ilości 1 szt.,
zgodnie z umową użyczenia z dnia 13.12.2017 r. Serwer WNAP TS-453A w ilości 1 szt.,
zgodnie z umową użyczenia z dnia 30.03.2018 r. Serwer HP MicroSvr 10X3216 w ilości 1
szt.,
tj. łącznie 8 serwerów, które zostały objęte serwisem. Tymczasem wykonawca miał wykonać
j
edno zamówienie zrealizowane dla jednostki ochrony zdrowia, a umowa użyczenia jest
dodatkową, odrębną i niezależną umową i nie może wchodzić w skład jednego zamówienia.
Odwołujący dodał, że nie jest serwerem macierz dyskowa wraz z dyskami 20TB.
W
Opisie przedmiotu zamówienia dołączonym do SIWZ w ramach przedmiotu zamówienia
pn. „E-usługi w SPZZOZ w Wyszkowie”, ten Zamawiający odrębnie od serwerów (tu pkt 1.2-
1.4) uregulował wymagania i odrębnie dla macierzy dyskowej (pkt 1.5 na str. 10
przedstawiono parametry, którymi ma się cechować dostarczana w ramach przedmiotu
zamówienia macierz dyskowa). Zdaniem Odwołującego, zgodnie z wiedzą ekspertów
technicznych Od
wołującego, w zakresie sprzętowym parametry, jakimi ma się cechować
dostarczana macierz dyskowa, nie spełnia jakikolwiek serwer. W szczególności dotyczy to
następujących parametrów wymaganych przez SPZZOZ w Wyszkowie:
Kontrolery: Dwa kontroler
y posiadające min 4 porty iSCSI 10Gb Base 7 każdy, 2 porty do
za
rządzania z interfejsem RJ45 na kontroler. Wymagane obsługiwane poziomy RAID
0,1,5,6,10, DDP, kontrolery pracujące w trybie active-active,
Pamięć cache 4GB na kontroler, pamięć cache zapisu mirrorowana między kontrolerami,
z opcją zapisu na dysk lub inna pamięć nieulotna lub podtrzymywana bateryjnie przez
min. 72h w razie awarii; możliwość rozszerzenia pamięci cache poprzez instalację
dysków.
Odwołujący stwierdził, że parametry te nie są spełniane przez serwery, natomiast są
spełniane przez macierze. Co więcej parametr DDP sugeruje firmę produkującą wyłącznie
macierze dyskowe
– NetApp i jest to najprawdopodobniej model E 2700 lub E 2600.
Powyższe wyłącza możliwość uznania macierzy za serwer, co oznacza, że Atende
dostarczyła 5 serwerów, co nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego okoliczności sprawy nie pozostawiają żadnych wątpliwości,
że wykonawca Atende chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, podając w wykazie
usług/doświadczenia szereg nieprawdziwych informacji, mimo że miał pełną wiedzę na temat
tego jaki rzeczywiście był zakres usługi wskazanej w wykazie i ile faktycznie wynosił okres
świadczonej nieprzerwanie usługi. W ocenie Odwołującego wykonawca Atende działał
świadomie i z rozmysłem, gdyż zdawał sobie sprawę, że w rzeczywistości nie posiada
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Składając nieprawdziwe informacje
wykonawca Atende chciał zatem uniknąć wykluczenia z postępowania z powodu
niewykazan
ia spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp).
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli nawet przyjąć, że wykonawca Atende nie
działał w sposób zamierzony, to niewątpliwie jego zachowanie cechowało co najmniej rażące
niedbalstwo.
Powołując się na orzecznictwo Odwołujący zaznaczył, że do oceny czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp, stosuje się przepisy Kc, a zgodnie z art. 355 § 1 Kc dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności, przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności. Dodatkowo
w
stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, co nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we
własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzecz
ywistości. Wykonawca Atende powinien był zatem dochować należytej staranności
wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Opisanie posiadanego doświadczenia w sposób tak dalece
odbiegający od rzeczywistości należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od
obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy
ocenić jako co najmniej rażące niedbalstwo.
W ocenie Odwołującego bezsprzecznie Zamawiający został wprowadzony w błąd co
do spełniania przez Atende warunku udziału w postępowaniu. Zachowanie wykonawcy
Atende wypełnia też przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że jest to przesłanka bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki
wskazane w
art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za kwalifikowane przypadki
wprowadzenia w błąd. W ocenie Odwołującego Atende miał świadomość tego, że wykazane
przez niego doświadczenie w rzeczywistości nie potwierdza spełniania postawionego
w
postępowaniu warunku, jednak opisał wykonaną usługę w taki sposób, że stworzył
wrażenie, że odpowiada ona wymogom ustalonym przez Zamawiającego, przez co
wprowadził w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynął na decyzję Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa
w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp
nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie można bowiem w trybie tych przepisów uzupełniać czy
wy
jaśniać informacji nieprawdziwych. Z tego względu ewentualne wezwanie wykonawcy
Atende do uzupełnienia wykazu wykonanych usług/doświadczenia nie wchodzi w rachubę.
4.
Zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący, powołując się na treść art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, podniósł, że to
wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń
i
dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu
z
postępowania, a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma obowiązek wykluczyć go
z
postępowania. W świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Ponieważ wykonawca Atende nie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
(z
pewnością wykazaniem takim nie jest złożenie nieprawdziwych informacji przez
wykonawcę Atende), Zamawiający winien wykluczyć go z postępowania i uznać jego ofertę
za odrzuconą.
5.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych powyżej. Podniósł, że ponieważ Zamawiający powinien odrzucić
ofertę złożoną przez wykonawcę Atende, wykluczyć wykonawcę Atende z postępowania
z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz uznać ofertę wykonawcy Atende za
odrzuconą, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać
ofertę Odwołującego. W związku z powyższym uzasadniony jest zarzut naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, jak i tego, że Zamawiający dąży do wyboru oferty
wykonawcy nie wybranego zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w odniesieniu do zadania 1:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty, powtórzenia badania
i
oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Atende z postępowania i odrzucenia oferty tego
wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Atende Medica Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące migracji danych i integracji systemu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ pkt 1.5 określił wymagania dotyczące
migracji danych z HIS, podając, że: pełny zakres oraz sposób migracji danych omówiony
będzie z wykonawcą w trakcie analizy wdrożeniowej. Wykonawca w wycenie musi
uwzględnić scenariusz, w którym w pełni będzie odpowiadał za przeniesienie tych danych.
Systemem źródłowym zamawiającego jest Mediqus 4 firmy Gabos. Dane kontaktowe do
przedstawiciela firmy Zamawiający może podać w przypadku wystosowania prośby przez
Wykonawcę. Ponadto Zamawiający określił przykładowy zakres danych do migracji.
W punkcie 1.2.37 załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiający podał, że system HIS należy
zintegrować z systemem Simple.ERP w wersji 6.10 firmy Simple S.A. z Warszawy zwany
dalej systemem ERP. Zasady integracji z systemem BI zostaną doprecyzowane podczas
analizy przedwdrożeniowej.
Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 186 (Zał. nr 4 do SIWZ Migracja danych z HIS.
Czy zamawiający posiada pełny dostęp do bazy danych eksploatowanego systemu Mediqus
4 firmy Gabos wraz z opisem jej struktury i udo
stępni go wykonawcy?) Zamawiający
poinformował: Zgodnie z SIWZ wraz z modyfikacjami z 06.04.2018r., i udzielonymi
odpowiedziami. Firma Gabos Software Sp. z o.o. tel.32 6610071 obecnie sprawuje opiekę
serwisową u Zamawiającego.
W odpowiedzi na pytanie nr 89 (
Prosimy o podanie następujących informacji:
1.
szczegółowego opisu interfejsów integracyjnych pomiędzy posiadanymi przez
Zamawiającego systemami ERP a dostarczanym systemem HIS, 2. bazy danych, na jakiej
pracuje oprogramowanie ERP firmy Simple S.A., 3. p
rosimy o potwierdzenie, że
Zamawiający poniesie koszty integracji pomiędzy posiadanymi systemami ERP firmy Simple
S.A. a dostarczanym systemem HIS, po stronie firmy Simple S.A., 4. prosimy
o
wyszczególnienie wszystkich systemów z którymi system Wykonawcy ma się zintegrować
(producent oraz nazwa systemu), zakresu integracji oraz przekazanie interfejsów do
integracji. Wykonawca bez ww. informacji nie jest w stanie prawidłowo oszacować oferty.
W
przypadku braku możliwości podania ww. informacji prosimy o usunięcie wymagania.)
Zamawiający poinformował: Ad.1 Zgodnie z SIWZ Ad.2 Microsoft SQL Server 2008 Ad. 3
Całość kosztów związana z integracją leży po stronie wykonawcy i powinna zostać
skalkulowana na etapie składanej oferty. Ad.4 Zgodnie z SIWZ.
W dniu 27 czerwca
2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
87 ust. 1 us
tawy Pzp, do złożenia wyjaśnienia, czy wykonawca uwzględnił w ofercie
wymagania SIWZ dotyczące migracji danych z HIS, w tym w zakresie danych dotyczących
Historii ubezpieczenia
i Historii rozliczeń świadczeń medycznych z NFZ oraz integracji
z
systemem Simple.ERP, a jeżeli tak, to czy uwzględnienie w ofercie przedmiotowych
wymagań jest zgodne z oświadczeniem złożonym w ofercie o wykonaniu usługi bez udziału
podwykonawców.
W odpowiedzi na w
ezwanie Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił w ofercie wszystkie
wymagania dotyczące migracji danych z HIS oraz integracji z systemem Simple.ERP.
Przystępujący poinformował, że Zamawiający w żadnym miejscu nie wprowadził wymogu, by
oferenci zawa
rli umowę z producentami ww. systemów oraz że nie jest prawdą, jakoby
podwykonawstwo producentów systemów było konieczne do wykonania przedmiotu
zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że posiada wieloletnie doświadczenie pozwalające na
wykonanie tych elementów przedmiotu zamówienia bez podwykonawstwa producentów
systemów. Oświadczył również, że uwzględnił koszty wykonania migracji danych i integracji
z Simple.ERP.
Odwołujący zarzucił, że w związku z niezagwarantowaniem możliwości wykonania
migracji danych oraz int
egracji z systemem Simple.ERP Przystępujący podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16, a jego oferta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego oraz art, 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z ww. przepisami:
art. 24 ust. 1 pkt 16: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
art. 89 ust. 1: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z ustawą (pkt 1), jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2), jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 3);
a
rt. 387 § 1 Kc: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna;
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia przytoczonych
wyżej przepisów.
Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania zostały oparte na
błędnej tezie, jakoby na etapie ofertowania wykonawcy zobowiązani byli do nawiązania
współpracy z producentem systemu Mediqus w celu zapewnienia migracji danych oraz
z producentem systemu Simple.ERP w celu zapewnienia integracji oferowanego systemu
z
ww. systemem. Obowiązek taki nie wynika z żadnego z postanowień SIWZ. Wymagania
w
zakresie migracji danych i integracji systemu opisane w załączniku nr 4 do SIWZ określają
obowiązki wykonawcy na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i nie sposób wywodzić
z
nich konieczności zawarcia umowy lub innego sposobu ustalenia współpracy
z
producentami systemów Mediqus i Simple.ERP.
W odniesieniu do migracji danych Zamawiający wprost podał, że pełny zakres oraz
sposób migracji danych omówiony będzie z wykonawcą w trakcie analizy wdrożeniowej.
Oznacza to, że na etapie ofertowania nie jest skonkretyzowany ani zakres danych do
migracji, ani sposób wykonania tej migracji, a ustalenia w tym zakresie zostaną poczynione
po zawarciu umowy. W tej sytuacji bezpodstawne jest twierdzenie, że wykonawca
zobowiązany był przed złożeniem oferty zwrócić się do producenta systemu w celu
nawiązania współpracy w zakresie migracji danych czy zgłosić go jako podwykonawcę.
Ponadto, skoro na obecnym etapie nie wiadomo, jaki konkretnie zakres będzie miała
migracja oraz w jaki sposób będzie przeprowadzana, trudno zanegować możliwość
wykonania tej migracji bez zaangażowania producenta. Z pewnością brak takiej możliwości
nie został przez Odwołującego wykazany. Za dowód na tę okoliczność nie może być uznana
złożona przez Odwołującego umowa opieki technicznej, zobowiązująca do zachowania
poufności wszelkich informacji pozyskanych przez strony w związku z realizacją umowy. Po
pierwsze Zamawiający podniósł, że umowa ta już nie obowiązuje, a Odwołujący nie
zanegował tej okoliczności. Niezależnie od tego – nie zostało wykazane, że migracja danych
nie może zostać wykonana bez naruszenia postanowień dotyczących poufności. Zauważyć
bowiem należy, że dane podlegające migracji są danymi Zamawiającego, a nie producenta
systemu,
Odwołujący nie wykazał natomiast, aby niemożliwe było wykonanie zamówienia
bez naruszenia poufności informacji technicznych, technologicznych, ekonomicznych,
finansowych, handlowych, prawnych czy organizacyjnych.
Innych dowodów w tym zakresie
Odwołujący nie przedstawił, w szczególności nie wykazał ani formalnych, ani technicznych
okoliczności, w świetle których udział producenta systemu Mediqus jest niezbędny do
w
ykonania migracji (a nie jedynie ułatwiający jej przeprowadzenie).
Podstawą twierdzeń o konieczności udziału producenta systemu w procesie migracji
danych nie jest
przywołana przez Odwołującego treść odpowiedzi na pytanie nr 186, w której
Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych wymagań, ponad te wyrażone w SIWZ,
a
ponadto podał nazwę i dane kontaktowe podmiotu sprawującego opiekę serwisową
u
Zamawiającego, co ma charakter czysto informacyjny i mogło być podane na przykład na
wypadek, gdyby wykonawca c
hciał współpracę z tym podmiotem nawiązać w celu ułatwienia
sobie wykonania migracji danych, co nie może być utożsamiane z brakiem możliwości jej
wykonania samodzielnie, a tym bardziej z obowiązkiem zgłoszenia producenta jako
podwykonawcy.
Dodatkowo jedyni
e warto zauważyć, że migracja danych jest standardowym
elementem tego typu zamówień, a Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że większość
czy też istotna część z nich musi być realizowana z udziałem producenta systemu, z którego
zamawiający korzystał wcześniej.
Nie można też nie zauważyć, że przyjęcie stanowiska Odwołującego o koniecznym
udziale producenta systemu Mediqus (członka Konsorcjum Odwołującego) w wykonaniu
migracji danych prowadziłoby de facto do wyłączenia lub istotnego ograniczenia konkurencji
w postępowaniu, Odwołujący mógłby bowiem uniemożliwiać lub co najmniej utrudniać innym
wykonawcom uzyskanie zamówienia. Wobec braku w postanowieniach SIWZ podstaw do
prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, zarzuty odwołania w tym zakresie należy
pocz
ytać jedynie za próbę korzystnego dla Odwołującego ukształtowania przebiegu i wyniku
postępowania, nie zaś za dążenie do ochrony Odwołującego przed działaniami
Zamawiającego niezgodnymi z prawem.
Analogicznie ocenić należy kwestię udziału producenta Simple.ERP w integracji
systemów. Również w tym zakresie postanowienia SIWZ nie nakładają na wykonawcę
żadnych obowiązków obciążających go na etapie ofertowania. Nawet gdyby przyjąć, jak
podnosił Odwołujący, że pkt 1.2.37 załącznika nr 4 do SIWZ mówiący o doprecyzowaniu
zasad integracji podczas analizy przedwdrożeniowej, nie odnosi się do systemu Simple.ERP,
nie przesądza to o obowiązku określenia zasad tej integracji (w tym udziału producenta
integrowanego systemu) już na etapie składania oferty. Obowiązek taki spoczywałby na
wykonawcy wyłącznie w przypadku wyraźnego wyartykułowania go w postanowieniach
SIWZ. Zauważyć jednak należy, że sposób sformułowania punktu 1.2.37 załącznika nr 4 do
SIWZ (tj. ujęcie w jednym postanowieniu informacji o konieczności integracji z systemem
Simple.ERP
i
informacji
o
doprecyzowaniu
zasad
integracji
podczas
analizy
przedwdrożeniowej) może wskazywać, że intencją Zamawiającego było przeniesienie
ustaleń w tym zakresie na etap realizacji (analizy przedwdrożeniowej). Wobec takich
posta
nowień SIWZ trudno oczekiwać od wykonawcy, który nie wie, czy uzyska zamówienie,
nawiązywania współpracy z podmiotem, z którym konkuruje na rynku, jedynie w celu
uniknięcia zarzutów czy wątpliwości dotyczących etapu realizacyjnego zamówienia.
Podobnie jak
w przypadku migracji danych, również i w zakresie integracji systemów,
Odwołujący bezzasadnie wywodzi podstawę do swoich zarzutów z wyjaśnień udzielonych
przez Zamawiającego do treści SIWZ. Odpowiedź na pytanie nr 89 potwierdza tylko, że
koszty integracji
obciążają wykonawcę. Jedyną wytyczną płynącą z tej odpowiedzi dla
wykonawców na etapie składania oferty jest konieczność skalkulowania tych kosztów
w
cenie oferty. Nie oznacza to jednak konieczności skalkulowania w tej cenie udziału
producenta systemu w wy
konaniu integracji, konieczność takiego udziału po pierwsze nie
wynika z SIWZ, po drugie
– nie wynika z żadnych z okoliczności prawnych lub faktycznych
(żadna z takich okoliczności nie została przez Odwołującego wykazana). Złożone przez
Odwołującego dowody w postaci oświadczeń Dyrektora Handlowego Sektora Publicznego
spółki Simple dowodzą jedynie, że Przystępujący nie kontaktował się z tą spółką w celu
nawiązania i ustalenia warunków współpracy, co jest okolicznością niemającą znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy wobec niewykazania, że nawiązanie tej współpracy było niezbędne
do złożenia oferty. Z kolei co do przedstawionej w jednym z tych oświadczeń informacji,
zgodnie z
którą integracja wymaga ścisłej współpracy producentów systemów, podkreślić
należy, że nie oznacza to konieczności nawiązania i sformalizowania tej współpracy przed
złożeniem oferty. Ponadto współpraca producentów nie musi przybrać formy
podwykonawstwa. Na marginesie zauważyć należy, że ww. oświadczenie pochodzi od
podmiotu, który konkuruje na rynku z Przystępującym, nie jest więc podmiotem
niezainteresowanym sytuacją Przystępującego.
Warto
też zauważyć, że integracja nowego systemu informatycznego z systemami
działającymi u zamawiających, jest typowym elementem podobnych zamówień i jest
sta
ndardowo realizowana przez dostawców nowego systemu. Dodatkowo, uzależnienie
złożenia oferty od uzyskania oferty Simple.ERP dałoby temu wykonawcy przewagę
konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami i pozwoliło wpłynąć na wynik postępowania.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wymagania dotyczące migracji danych
i
integracji z systemem posiadanym przez Zamawiającego dotyczyły etapu realizacji
zamówienia, a wykonawcy składając ofertę wzięli na siebie zobowiązanie do wykonania tych
elementów przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie to stanowi ryzyko biznesowe
wykonawców, którzy biorą je na siebie uwzględniając własne możliwości wynikające z ich
wiedzy i doświadczenia, możliwości technicznych, wyboru sposobu migracji danych
i
integracji systemów, a niewywiązanie się z niego skutkować będzie odpowiedzialnością
kontraktową. Dodatkowo nie sposób twierdzić, że Przystępujący z pomocy producentów
systemów z pewnością nie skorzysta, pomoc tę może zorganizować na etapie realizacji, jeśli
okaże się to przydatne lub nawet konieczne. Na etapie składania oferty wykonawcy musieli
to ryzyko oszacować, a także uwzględnić w cenie oferty koszty wszystkich opisanych przez
Zamawiającego elementów zamówienia. Nie musiało to jednak polegać na wliczeniu do ceny
oferty udziału innych podmiotów w wykonywaniu zamówienia. Podkreślenia wymaga przy
tym, że prawidłowość kalkulacji ceny nie została przez Odwołującego zakwestionowana, nie
podniósł on zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty lub jej istotnych elementów
składowych, zatem kwestia, czy Przystępujący należycie oszacował wysokość kosztów
związanych z migracją danych i integracją systemów nie mogła być przedmiotem oceny Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego była niezgodna z SIWZ. Ponadto za całkowicie chybiony należy uznać
zarzut dotyczący niezgodności oferty Przystępującego z ustawą w związku z zaoferowaniem
świadczenia niemożliwego. Podkreślenia wymaga, że niemożliwość świadczenia
w
rozumieniu art. 387 § 1 Kc dotyczy niemożliwości o charakterze obiektywnym, nie zaś
niemożliwości subiektywnej, w tym przypadku leżącej po stronie danego wykonawcy.
Niemożliwość świadczenia zachodzi wówczas, gdy świadczenia w ogóle nie można
wykonać, nie zaś w sytuacji, gdy dany wykonawca nie jest go w stanie wykonać. Już z tego
powodu przedmiotowy zarzut należy uznać za niezasadny. Niezależnie od powyższego, jak
wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, niemożliwość wykonania świadczenia
przez Przystępującego nie została wykazana. Odnosząc się natomiast do zarzucanego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stwierdzić należy, że w odwołaniu nie sposób dopatrzeć się
uzasadnienia tego zarzutu, w tym wskazania, na czym polegało wyczerpanie znamion czynu
nieuczciwej konkurencji. Z kolei w kwestii naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
w
pierwszej kolejności stwierdzić należy, że dotyczy on informacji dotyczących niepodlegania
wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia nie może więc być uznane za informację
wprowadzającą w błąd w rozumieniu tego przepisu. Niezależnie od powyższego nie sposób
twierdzić, że Zamawiający w jakimkolwiek zakresie został wprowadzony w błąd przez
podanie tej informacji. Po pierwsze nie zostało wykazane, że Przystępujący nie wykona
zamówienia samodzielnie, po drugie Odwołujący bezpodstawnie założył, że wsparcie ze
strony producentów systemów może mieć wyłącznie formę podwykonawstwa.
Zarzuty w zakresie informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem VI.2 SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznych i zawodowych zostanie
spełniony m.in. jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał co najmniej jedno zamówienie
zrealizowane dla jednostki ochrony zdr
owia, o wartości minimum 1 500 000,00 zł brutto,
którego przedmiotem była:
dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego obejmującego min.
serwery, stacje robocze i sprzęt peryferyjny,
dostawa i wdrożenie wraz z serwisem systemu informatycznego obsługującego
działalność szpitala w zakresie w cz. medycznej (HIS) obejmującej m.in. rozliczenia
z
płatnikami (w tym NFZ), ruch chorych, przychodnię, blok operacyjny, zlecenia,
aptekę, apteczki oddziałowe.
minimalny okres świadczonej nieprzerwanie usługi: min. 24 miesiące;
minimum 200 stanowisk komputerowych z zainstalowanym oprogramowaniem
aplikacyjnym klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia. Systemy obejmują co
najmniej następujące moduły ; Ruch Chorych (Izba Przyjęć, Oddział, Statystyka
Medy
czna, Obsługa Kontraktów), Apteka Szpitalna, Apteczka Oddziałowa, Blok
Operacyjny, Zlecenia, Dokumentacja Medyczna, Laboratorium.
minimum 200 stanowisk komputerowych objętych serwisem w danej jednostce
ochrony zdrowia;
minimum 6 fizycznych serwerów objętych serwisem w danej jednostce ochrony
zdrowia;
minimum 200 użytkowników systemów klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia;
minimalna ilość pracowników Wykonawcy świadcząca usługi na terenie danego
Zamawiającego to 3 osoby;
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz
dostaw/usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których prace te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te dostawy i usługa zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy prace zostały wykonane i prawidłowo ukończone.
Na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył
wykaz, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku wskazał Projekt e-usługi
w SPZZOZ w Wyszkowie o w
artości 3.627.602,19 zł brutto. Podał, że projekt ten obejmował:
dostawę i wdrożenie wraz z serwisem systemu informatycznego obsługującego
działalność szpitala w zakresie w cz. medycznej (HIS) obejmującej m.in. rozliczenia
z
płatnikami (w tym NFZ), ruch chorych, przychodnię, blok operacyjny, zlecenia,
aptekę, apteczki Oddziałowe,
minimalny okres świadczonej nieprzerwanie usługi: min. 24 miesiące,
ponad 200 stanowisk komputerowych z zainstalowanym oprogramowaniem
aplikacyjnym klasy HIS. System obejmuje m.in
. następujące moduły: Ruch Chorych
(Izba Przyjęć, Oddział, Statystyka Medyczna, Obsługa Kontraktów), Apteka Szpitalna,
Apteczka Oddziałowa, Blok Operacyjny, Zlecenia, Dokumentacja Medyczna,
Laboratorium,
ponad 200 stanowisk komputerowych objętych serwisem w danej jednostce ochrony
zdrowia,
ponad 6 fizycznych serwerów objętych serwisem w danej jednostce ochrony zdrowia,
ponad 200 użytkowników systemów klasy HIS w danej jednostce ochrony zdrowia,
ponad 3 pracowników Wykonawcy świadczące usługi na terenie danego
Zamawiającego.
Jako okres wykonywania zamówienia Przystępujący podał 18 maja 2017 r. – 31
marca 2018 r.
Pismem z 27 czerwca 2018 r. Zamawi
ający wezwał Przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wykazu dostaw/usług i wskazał, że w złożonym
pierwotnie wykazie nie potwierdzono minimalnego okresu świadczonej nieprzerwanie usługi
(24 miesiące).
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że zamówienie na rzecz
SP
ZZOZ w Wyszkowie spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, gdyż
umowa referencyjna
miała przewidywać wykonywanie usługi serwisu przez co najmniej 24
miesiące, ale nie było wymagane, aby ten 24-miesięczny serwis był już zrealizowany.
Niezależnie od powyższego Przystępujący złożył nowy wykaz, w którym podał dodatkowo
zamówienie zrealizowane w okresie od 30 czerwca 2011 r. do 31 maja 2017 r. na rzecz
SPZZOZ w Mińsku Mazowieckim (projekt Zakup i wdrożenie systemu eZOZ wraz z CPWI
w
lokalizacji Szpitala Powiatowego i Przychodni Lekarskiej w Miński Mazowieckim).
Zgodnie z art. 24 ust. 1
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 12:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub
nie wykazał braku podstaw wykluczenia,
pkt 16:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17:
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wpr
owadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odnosząc się do kwestii zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 ustawy Pzp w pierwszej kolejności podkreślenia
wymaga, że podstawą do analizy, czy należało te przepisy zastosować jest stwierdzenie, że
wykonawca przedstawił informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym. W ocenie Izby
w przedmiotowej sprawie takie i
nformacje nie zostały podane. Zauważyć należy, że w treści
wykazu złożonego na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący podał wprost
informację, że zamówienie na rzecz SPZZOZ w Wyszkowie realizował w okresie od 18 maja
2017 r. do 31 marca 2018 r.
, zatem w okresie krótszym niż 24 miesiące. Nie sposób więc
stwierdzić, na czym miałoby w tym przypadku polegać wprowadzenie Zamawiającego
w
błąd, podana informacja – zgodnie ze stanem faktycznym – potwierdzała bowiem, że
okres wykonanej usługi serwisowej w umowie referencyjnej był krótszy niż 24 miesiące.
Kwestią zupełnie odrębną jest natomiast to, czy w związku z czasem trwania zrealizowanej
usługi umowa ta potwierdzała spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Podobnie ocenić należy informacje dotyczące zakresu zamówienia i uwzględnienia
w
nim liczby stanowisk komputerowych i serwerów przekazanych SPZZOS w Wyszkowie na
podstawie umów użyczenia. Zauważenia wymaga, że Przystępujący nie podał w wykazie
informacji, że dostawy zrealizowane były na podstawie jednej umowy, tj. umowy
DEZ/P/342/65/2017, ZP-26/1017 z 18 maja 2017 r. W kolumnie Rodzaj i zakres wykonanych
usług/robót Przystępujący podał informację, że zrealizował projekt E-usługi w SPZZOZ
w Wyszkowie
, w ramach którego dostarczył określoną liczbę stanowisk komputerowych
i
serwerów, co Odwołujący bezpodstawnie utożsamił z oświadczeniem, że dostawa tej ilości
sprzętu wykonana była na podstawie jednej umowy. Takiego oświadczenia Przystępujący
nie złożył. Odwołujący nie wykazał, że dostawa dodatkowego sprzętu na podstawie umów
użyczenia nie wchodziła w zakres projektu, wręcz przeciwnie – umowy użyczenia, które
Odwołujący złożył, odnoszą się w swej treści do umowy z 18 maja 2017 r. (w § 3 ust. 1 tych
umów znajduje się informacja, że umowa użyczenia jest związana z wdrożeniem systemu
w ramach umowy DEZ/P/342/65/2017, ZP-26/1017 z 18 maja 2017 r.).
Wobec tego, że żadne z oświadczeń Przystępującego nie zawiera informacji
niezgodnych ze stanem faktycznym, zarzut niezastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy
Pzp należy uznać za bezzasadny.
Odnosząc się natomiast do kwestii wykazania za pomocą ww. projektu, że
Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, należy zwrócić uwagę na całkowicie
pominiętą przez Odwołującego okoliczność, że Przystępujący złożył – na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– nowy wykaz, w którym podał
zamówienie zrealizowane na rzecz SPZZOZ w Mińsku Mazowieckim pn. Zakup i wdrożenie
systemu eZOZ wraz z CPWI w lokalizacji Szpitala Powiatowego i Przychodni Lekarskiej
w
Miński Mazowieckim. Jak oświadczył Zamawiający, właśnie to zamówienie zostało przez
niego uznane za wykazujące spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W związku
z
powyższym spór o to, czy zamówienie na rzecz SPZZOZ w Wyszkowie wykazuje
spełnianie warunku udziału w postępowaniu (tj. czy zamówienie referencyjne musiało
obejmować zrealizowaną w okresie 24 miesięcy usługę gwarancji, jak również czy musiało
zostać wykonane na podstawie jednej umowy), jest bezprzedmiotowy, a złożone przez
Odwołującego dowody mające wykazać, że zamówienie na rzecz SPZZOZ w Wyszkowie nie
potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu – zbędne dla rozstrzygnięcia
sprawy. Skoro w pierwszym wykazie Przystępujący nie podał informacji wprowadzających
w
błąd, to nawet gdyby nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy mieć
na uwadze, że złożył drugi wykaz,
a zamówienie z tego uzupełnionego wykazu nie zostało
przez Odwołującego zakwestionowane. Wobec powyższego należy stwierdzić, że
Przystępujący, składając na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp drugi wykaz, potwierdził
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie podlegał zatem wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1319/18 z dnia 2018-07-20
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
