rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1436/18
KIO 1436/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2018 r. przez Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa
(prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków) w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy m. Zator w ciągu drogi krajowej
nr 28"
– (postępowanie znak O.KR.D-3.2410.2.2018)
przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
od
wołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Strabag Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Porr S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Strabag Infrastruktura Południe Spółka z o.o., Wysoka, ul.
Lipowa 5a, 52-200 Wr
ocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Eurovia Polska Spółka z o.o., ul. Szwedzka 5, 55-040 Bielany
Wrocławskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2018 r. przez Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa
(prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków) w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy m. Zator w ciągu drogi krajowej
nr 28"
– (postępowanie znak O.KR.D-3.2410.2.2018)
przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
od
wołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Strabag Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Porr S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Strabag Infrastruktura Południe Spółka z o.o., Wysoka, ul.
Lipowa 5a, 52-200 Wr
ocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Eurovia Polska Spółka z o.o., ul. Szwedzka 5, 55-040 Bielany
Wrocławskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przez usunięcie z projektu umowy w ramach
subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w pkt I Waloryzacja
postanowienia o następującej treści „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz
Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa k
wotę w wysokości
23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U.
z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1436/18
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, ul.
Mogilska 25, 31-
542 Kraków) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy m. Zator w
ciągu drogi krajowej nr 28" – (postępowanie znak O.KR.D-3.2410.2.2018)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.07.
2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 133 - 301962.
W dniu 23.07.2018 r. odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul.
Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa na
treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ"), w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj.
Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC"
Odwołujący opisanej wyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz art.
58 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania
przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy,
a w konsekwencji naruszenie:
2. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem
postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk
związanych z wykonaniem zamówienia,
3. art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357
1
k.c., art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14
i 139 ust. 1 PZP poprzez d
okonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia
w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zmiany
warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z
wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§
3 KC, art. 632 § 2 KC"
Interes prawny:
Zgodnie z art. 179 ust. 2 PZP środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 PZP. Zgodnie z art. 154 pkt 5 PZP Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych prowadzi i ogłasza na stronie internetowej Urzędu listę organizacji
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jako organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji:
L0/2963/05).
W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, poniesienie szkody oraz
możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP nie
stanowią przesłanki wniesienia odwołania.
Termin:
W dniu 13.07.2018r. Zamawiający opublikował treść SIWZ oraz jej załączniki na swojej
s
tronie internetowej, wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu
przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP.
Uzasadnienie
Kwestionowanym przez odwołującego postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje
wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. w
ramach stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści
tego stosunku
w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach.
I tak, art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania,
wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu
nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi
trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą czego strony nie przewidywały przy
zawarciu umowy.
Art. 357
1
§ 1 k.c.
„Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość
świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę
potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu
poprzedzającym”
Art. 358
1
§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany
wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej
zmiany siły nabywczej pieniądza.
Art. 358
1
§ 3k.c.
„ W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po
rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość
lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub
umowie. ”
Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a
nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą
stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana
stosunków.
Art. 632 § 2 k.c. „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było
przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może
podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”.
We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd w wyroku,
poprzedzonym pr
ocesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1
k.c. odnoszą się do wszystkich
rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art.
632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty
budowlane. Analizo
wane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny. Obowiązkiem
stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią zgodnie z zasadą
pacta sunt servanda
, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie
zamówienia publicznego. W umowach nie podlegających ustawie PZP ewentualna rewizja
czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość
taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego.
Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych. Przepisy art. 357
1
, 358
1
k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do przywiedzenia.
Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania
zobow
iązania zgodnie z jego treścią. Umożliwiają jednak uwzględnienie okoliczności
zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się
na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego
zach
wiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej
(Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, pod red. A. Kidyby).
Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w
odni
esieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania
umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną
zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy,
zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na
tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają
charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce
prawa podk
reśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko
kontraktowe" jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach
społeczno-gospodarczych. Przepis art. 357
1
k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie
wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w
granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.).
Jak wskazał Odwołujący również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość
stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357
1
k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art.
358
1
k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania:
„nadzwyczajna zmiana stosunków', „nadmierna trudność" lub „rażąca strata przy spełnieniu
świadczenia". W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę
stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest
niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany.
Jak wskazał Odwołujący w dalszej części uzasadnienia zgodnie z przywołanymi wyżej
regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do
przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech
przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy.
Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 357
1
k.c. należy stosować dla
usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie
doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W.
Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do
pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1
k.c. oraz art
. 632 § 2 k.c.
W kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że zmiana
umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla
zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że
okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie
nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego
dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy
Łętowskiej).
Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania
(np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące
większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o
charakterze powszechnym i niezależne od stron (por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR
5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie Vi A Ca 166/17 z 14.09.2017r.
LEX 2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać
zmianę stosunków, o których mowa w art. 357
1
k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem
szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek, P.
Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10).
Omawiane przepisy wymagają
powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka,
możliwych do przypisania szerszej grupie.
Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji
będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie
zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 PZP
umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie
umowy lub okoli
czności przewidziane w art. 144 PZP mogą stanowić podstawę zmiany
umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków
zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na
etapie kalkulacji oferty
przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie,
uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez
Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów PZP, w szczególności
art. 29 ust. 1 PZP. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o
przestawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do
zidentyfikowania przez profesjonalistę.
Zaskarżonym niniejszym odwołaniem postanowieniem umowy Zamawiający stawia wymóg
uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w
warunkach umowy czy
opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do
zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 357 1
k.c., 358 1 k.c. czy 632
§ 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie
podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści.
Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i
nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty
okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o
charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 PZP.
Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy
rozsądny wykonawca ryzyka ta skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na
spekulacjach.
W powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza
wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353 1 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym
odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia
się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania
wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do
skalkulowania w cenie oferty.
Odwołującemu znane jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
zasady s
wobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego
zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie możliwości swobodnego
wyboru kontrahenta,
ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z
kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej
postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi
jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (vide: wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą
ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje
w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu,
dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy.
Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej
sprawy. Jedyną formą „negocjacjr jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez
skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania
warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego
porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO 892/15).
W wyroku z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z art.
353
1
k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich
zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem
o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych,
nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w
umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą
gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają
informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest
podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w
następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma
prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie
wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy
wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej
istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w
ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z
wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
W ocenie Odwołującego, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić
jako nieskuteczne z pu
nktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1
k.c.
Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.) a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).
W ocenie Odwołującego w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający
nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest
sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za
wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też
należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353
1
k.c.
Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad
współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez
oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia
społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej,
uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w
umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie
odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy
uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków
obli
gacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone
postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo wskazać należy na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego
nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może
korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień
publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie
umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec
powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w
trakcie tworzenia projektu umowy.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że nie stanowi uzasadnienia dla
zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie
kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w
oparciu o analizowane przepisy art. 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie
odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji.
Wskazał także, że zapewni to wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie warunki
do kalkulacji ceny
ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis
przedmiotu zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert.
Jak wskazał na zakończenie Odwołujący podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 15.02.2018r. (KIO 173/18) oraz w wyroku z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), w wyniku
których Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy
kwestionowanego zapisu
Zamawiający pismem z dnia 01.08.2018 r. przedstawił odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż Polski Związek Pracodawców Budownictwa
jest podmiotem, o którym mowa w art. 179 ust. 2 ustawy Pzp (poz. 116 wykazu nr decyzji LO
2963/05 źródło: www.uzp.gov.pl).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz treści SIWZ wraz z załącznikami doi niej.
Izba dopuściła i przeprowadziła również następujące dowody:
1. Dowód z dokumentu złożony przez Zamawiającego w postaci informacji z otwarcia ofert
dla postepowania obejmującego „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa –
Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego – Kraków Część nr 2 oraz 3;
2. Dowód z dokumentu złożony przez Zamawiającego w postaci pierwszych stron ofert
Mostostal Warszawa S.A., Eurovia Polska S.A., Mota Engil Central Europe S.A., Budimex
S.A., Porr S.A., Konsorcjum Budimex S.A. i Strabag Infrastruktura Południe Spółka z o.o.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem prowadzonego postępowania jest realizacja robót budowlanych w
formule „zaprojektuj i wybuduj” obwodnicy miejscowości Zator w ciągu drogi krajowej nr 28.
Jak wynika z Rozdziału 15 SIWZ zatytułowanego „opis sposobu obliczenia ceny
oferty” pkt 15.8. „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w
Tomach II-
IV niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia,
których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji
opisanych w Wykazie Płatności”.
Zgodnie z wykazem zawartym w SIWZ zawiera ona: Tom I
– Instrukcja dla
wykonawców wraz z formularzami, Tom II – Warunki kontraktu (w tym m.in.: akt umowy,
gwarancja jakości, dane kontaktowe wraz z załącznikami, warunki ogólne kontraktu,
szczególne warunki kontraktu, umowę o przetwarzanie danych osobowych), Tom III –
Program funkcjonalno
– użytkowy, Tom IV – Wykaz płatności.
Jak wynika z załącznika do SIWZ Tom IV zatytułowanego „Wykaz płatności”
Zamawiający dla wszystkich elementów wynagrodzenia przewidział formę wynagrodzenia
ryczałtowego.
Zamawiający w treści SIWZ w subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w
pkt I zatytułowanym „Waloryzacja” zawarł postanowienie o następującej treści „W związku z
wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3
KC, art. 632 § 2 KC”.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc o usunięcie
kwestionowanego postanowienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów Zamawiającego podniesionych w toku
rozprawy, w odni
esieniu do sposobu skonstruowania i przedstawienia w odwołaniu zarzutów
Izba wskazuje, że w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzą znaczne trudności
we wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie
oznacza to jednak
, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w
ramach zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze
postanowienia umowne, jak niemal każde elementy związane z wymaganiami podmiotu
zamawiającego, czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki
udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia sensu stricto, czy tez warunki jego realizacji – postanowienia umowy) stanowią
w klasycznym tego znacz
eniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego – a zatem mogą
być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w ustawie Kodeks cywilny referujących do zasad
współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego w
treści art. 14 ustawy Pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu
gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas,
gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami. W europejskim prawie zamówień
publicznych podmiot zamawiający zawsze traktuje się jako emanację Państwa, choćby w
ramach prounijnej wykładni dyrektyw UE. W niniejszym wypadku mamy do czynienia wprost
z podmiotem będącym statio fisci Skarbu Państwa – a zatem podmiotem będącym częścią
aparatu wywierającego znaczny wpływ na życie gospodarcze, rynek pracy, czy też kierunek
zmian cen towarów i usług. Warto również przypomnieć, że dyrektywy 2014/24/UE i
2014/25/UE z zamówieniami publicznymi wiążą szereg możliwych do realizacji celów
(prospołecznych i prorynkowych), nierzadko nie związanych z samą tylko realizacją
przedmiotu zamówienia.
W kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych odnieść się zatem
należy do wskazanych wyżej argumentów Zamawiającego skierowanych wobec
postawionych w odwołaniu zarzutów. Jeżeli bowiem mamy do czynienia z tak specyficzną
sytuacją podmiotową, jak również z tak nietypowym przedmiotem zaskarżenia należy, w
ocenie Izby, w sposób odmienny spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym
przywoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający odwołując się do tego przepisu zdaje się zapominać na jakim etapie
postępowania doszło do zaskarżenia podjętych przez Zamawiającego czynności oraz jaki
podmiot korzysta w tym wypadku ze środków ochrony prawnej.
Po pierwsze odwołanie zostało wniesione na etapie publikacji SIWZ i nakierowane jest na
eliminację z projektu umowy klauzuli wyłączającej możliwość zastosowania do tego
konkretnego zobowiązania klauzul rebus sic stantibus – a więc klauzul o charakterze
wyjątkowym stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na
wypadek wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić do
znacznego pokrzywdzenia jednej ze stron umowy.
Po drugie wnosz
ącym odwołanie nie jest wykonawca działający w swoim partykularnym
interesie, rozumianym w sposób klasyczny, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, lecz
organizacja działająca w imieniu szerokiego kręgu podmiotów, w tym przypadku znacznej
części rynku przedsiębiorstw budowlanych mogących przystąpić do realizacji tego
konkretnego przedmiotu zamówienia. Stąd też poddając analizie wskazane przez
Odwołującego – Polski Związek Pracodawców Budownictwa zarzut (wzorce kontroli) należy
wskazać, że choć rzeczywiście do naruszenia art. 7 ust. 1 czy też art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
dochodzi wówczas, gdy mamy do czynienia ze zróżnicowaniem sytuacji podmiotowej
wykonawców w zbliżonej sytuacji prawnej lub faktycznej, zaś w przypadku art. 29 ust. 2
ustawy Pzp z podmioto
wym lub przedmiotowym uprzywilejowaniem określonych produktów
czy usług to nic nie stoi na przeszkodzie aby wzorców kontroli dla działań Zamawiające
poszukiwać w samej ustawie Kodeks cywilny, czy też w ramach klauzul ogólnych
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący działając nie w interesie
własnym, lecz w interesie podmiotów będących uczestnikami rynku wykonawców
budowlanych, w ocenie Izby w sposób prawidłowy odwołał się do klauzul ujętych w treści art.
5 i 353
1
ustawy Kodeks cywilny (da
lej „k.c.”), jak również powołał się na niedookreśloność
opisu przedmiotu zamówienia związaną z brakiem możliwości oszacowania ryzyk (art. 29 ust.
1 ustawy Pzp). Tym samym więc Izba, mając na uwadze charakter podmiotowy
Odwołującego, jak również treść zaskarżonej czynności uznała, że nie sposób przyjąć, że w
tym okolicznościach Odwołujący nie wskazał adekwatnych dla zaskarżonej czynności
wzorców kontroli pozwalających na ocenę działań Zamawiającego.
W zakresie kolejnego elementu sporu, tj. charakteru klauz
ul ujętych w treści art. 357
1
k.c., art.
358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. Izba wskazuje, że Zamawiający prezentując swoją
argumentację powołał się na orzeczenie Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 18 września 2013
r. sygn. akt V CSK 436/12), zaś Odwołujący poza argumentami, że kwestia ta została w
powyższym wyroku „rozstrzygnięta przy okazji innego zagadnienia” nie przedstawił w tym
zakresie żadnych orzeczeń sądów powszechnych wskazujących na istnienie przynajmniej
rozbieżności w tym przedmiocie. Stąd też Izba w niniejszym składzie uznała, że choć
powyższa kwestia pozostaje bez wpływu na wyrokowanie ze względu na istotę
podniesionych zarzutów, za wskazanym wyżej orzeczeniem, że istnieje możliwość
wyłączenia tych klauzul w umowie.
Przechodząc od kwestii ogólnych na kanwę niniejszego sporu należy wskazać, że
zaskarżone przez Odwołującego postanowienia umowne wyłączające stosowanie na etapie
realizacji umowy zawartej w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania
klauzul rebus sic stantibus
stanowią, jak wielokrotnie wskazywał Odwołujący i popierający
jego odwołanie wykonawcy, nadzwyczajny środek zmiany postanowień umownych
rozpoznawany w klasycznym postępowaniu cywilnym. Klauzule te odnoszą się do całej
umowy będącej źródłem całego zobowiązania (art. 357
1
k.c.), jednego z przedmiotowo
istotnych elementów tego zobowiązania jakim jest świadczenie pieniężne (art. 358
1
§ 3 k.c.)
oraz zniesienia zobowiązania lub zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w umowach, gdzie
takie wynagrodzenie zostało przewidziane (art. 632 § 2 k.c.). Dotyczą one zobowiązania jako
takiego lub jego istotnych przedmiotowo elementów (essentialia negotii). Jedynym
uprawnionym podmiotem mogącym doprowadzić do zastosowania ww. klauzul jest sąd
powszechny, którego działanie w tym wypadku charakteryzuje się pełną uznaniowością, zaś
samo zainicjowanie przez stronę takiej zmiany odbywa się pod ściśle określonymi warunkami
i w ściśle określonej drodze.
Sąd bowiem w kontradyktoryjnym procesie w wyniku wniesionego powództwa (doktryna
bowiem nie dopuszcza zastosowania ww. klauzul w ramach zarzutu podniesionego np. w
wyniku wniesienia powództwa o zapłatę) na podstawie przedstawionych dowodów ocenia nie
tylko charakter zmienionych w sposób nadzwyczajny okoliczności, lecz również wszelkie inne
aspekty, w tym
charakter zobowiązania, charakter stron, jak również rolę jaka miało pełnić
samo świadczenie (tutaj będące zamówieniem publicznym). Sąd wówczas ocenia wszystkie
towarzyszące umowie i jej realizacji okoliczności celem zbadania, czy istnieje podstawa do
mod
yfikacji zobowiązania jako wyjątek od klauzuli pacta sunt servanda. Należy również
podnieść, że ocena zasad współżycia społecznego nie może przebiegać w oderwaniu od
oceny istnienia i ważkości interesu publicznego – gdyż w ramach pojęcia „zasady współżycia
społecznego” umiejscowić należy również inne ważkie interesy oraz relacje o znaczeniu
ogólnospołecznym.
Zmiana okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art.
357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły
nabywczej pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo
oceniana przez sąd powszechni przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej
okoliczności, w tym sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub
pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian.
Odnosząc się do samej regulacji projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj.
Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC" z jej części motywacyjnej wynika,
że wyłączenie stosowania wskazanych tam przepisów ustawy Kodeks cywilny zostało
spowodowane wprowadzeniem waloryzacji umownej. Jednakże mechanizmy ujęte w
wyłączonych umownie regulacjach ustawy Kodeks cywilny są regulacjami wyjątkowymi i
występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej waloryzacji. Zgodzić się
zatem n
ależy w tym przypadku z Odwołującym, że klauzule waloryzacyjne odnoszą się do
zupełnie innej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w
klauzulach uregulowanych w treści art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., zaś
Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Dodatkowo Izba wskazuje, że jak słusznie wskazał Odwołujący w ramach podniesionych
zarzutów, wyłączenie tych klauzul przerzuca na wykonawców cały ciężar ryzyka związanego
z ewentualnymi nadzwyczajnymi zmianami otoczenia ekonomicznego, politycznego i
społecznego. Już sama analiza wskazanych wyżej przepisów ustawy Kodeks cywilny
wskazuje, że wiążą się one ze zdarzeniami nadzwyczajnymi – a więc niezwykle trudnymi do
przewidzenia. Tym bardziej zachodzi adekwatna
do ich charakteru trudność w wycenie ryzyk
z nimi związanych. W ocenie Izby trudność ta ma charakter obiektywny, gdyż trudno założyć,
że wykonawcy są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z
tego powodu wyłączenie tych klauzul powoduje, że dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia (przewidzenia) i w
konsekwencji wyceny ekonomicznej świadczeń, które ze swej istoty są niemożliwe do
przewidzenia i wyceny. Gdyby
wyłączone przez Zamawiającego klauzule obowiązywały w
ramach przedmiotowego kontraktu wykonawcy i sam Zamawiający dysponowaliby
mechanizmem korekcyjnym, zaś na etapie składania oferty nie zachodziłaby konieczność
identyfikacji i wyceny tych elementów.
Jeżeli bowiem projekt umowy gwarantuje ochronę stron kontraktowych w przypadku
wystąpienia nadzwyczajnych i nieprzewidzianych zdarzeń wykonawca nie musi dokonywać
swoistej „wyceny” tego typu zdarzeń. Brak takich mechanizmów powoduje, że pomimo
istniejących obiektywnie trudności przy ich wycenie, wykonawcy będą starali się
mechanizmami ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost
ujmując w cenie wysokość hipotetycznej szkody, bądź konieczność poniesienia kosztów z
tytułu składki ubezpieczeniowej (pozwalającej zniwelować ewentualne ryzyko w przypadku
wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków lub istotnej zmiany nabywczej pieniądza). W
przypadku złożenia ofert przy takim mechanizmie wyceny będą one ze swej natury ofertami
nieporównywalnymi, gdyż każdy podmiot próbujący zidentyfikować „nadzwyczajną zmianę
stosunków niemożliwą wcześniej do przewidzenia” dokona tego w sposób odmienny. W
skrajnych wypadkach wykonawcy odstąpią od udziału w postępowaniu, w ramach którego
koszt ryzyka przekracz
a rozsądny zysk. Odnosząc się wprost do powyższych przesłanek
potencjalni wykonawcy biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu wycenią i ujmą w
zaproponowanym Zamawiającemu wynagrodzeniu ryzyko związane, nie tylko z
hipotetycznymi stratami mogącymi być skutkiem takiej nadzwyczajnej zmiany stosunków,
lecz również z ich identyfikacją, wyceną i prawdopodobieństwem ich wystąpienia. Zatem
mimo trudnego do identyfikacji (nieznanego) prawdopodobieństwa wystąpienia tego typu
zdarzeń, tj. zdarzeń umożliwiających zastosowanie mechanizmów ujętych w treści art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC Zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcom
rekompensatę z tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić
w ramach wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na
rachunku prawdopodobieństwa. W ocenie Izby rozpoznającej niniejsze odwołanie
„zmuszanie” wykonawców do wyceny tego typu zdarzeń stoi w sprzeczności z regulacjami
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przepis
em nakazującym Zamawiającemu dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny – a więc umożliwiający
przygotowanie oferty. Wszakże wszystkie potencjalne okoliczności kontraktowe mogące
towarzyszyć realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, stanowią
elementy tego przedmiotu wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, które winny zostać skalkulowane przez wykonawców w cenie
kontraktowej.
Z racjonalnego punktu widzenia nie
sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt
wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach ustawy Kodeks cywilny i nie
dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Wszakże wykonawcy winni
wycenić wszelkie mogące wystąpić elementy świadczenia, co istotne w postępowaniu, w
ramach którego przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, które ze swej istotny
przerzuca na wykonawców ryzyko związane z brakiem możliwości precyzyjnego
dookreślenia przedmiotu zamówienia. Wszakże zgodnie z treścią pkt 15.8 Rozdziału
zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” „Cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – IV niniejszej SIWZ (…)”. W
odniesieniu do powyższego dodać należy, że Tomy II – IV SIWZ obejmują m.in.: Warunki
kontraktu (akt umowy, gwarancja jakości, warunki ogólne kontraktu, szczególne warunki
kontraktu), Program Funkcjonalno
– Użytkowy oraz Wykaz Płatności – co oznacza w ocenie
Izby, że do kosztów towarzyszących wykonaniu należy dodać również ryzyko wyłączenia w
warunkach szczególnych kontraktu ustawowych klauzul rebus sic stantibus.
Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami (art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC)
oraz doktryną i orzecznictwem odnoszącymi się do nich przesłanką zmiany może być zmiana
stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku
zobowiązaniowego – co kłoci się w tym wypadku z regułą ujętą w treści art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający bowiem w tym konkretnym wypadku wprost nakazuje wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu wycenić elementy niemożliwe do przewidzenia lub wprost
zignorować przy wycenie ryzyko kontraktowe, które w zależności od okoliczności może
partycypować w cenie w wysokości od kilku do nawet kilkunastu procent w skrajnych
przypadkach.
Jak słusznie wskazał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania „Termin „zmiana stosunków” nie
określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe,
choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy
podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o charakterze
powszechnym i niezależne od stron.” Nawet znikoma możliwość przewidzenia takiej zmiany
nie odbiera jej charakteru wyjątkowego, jeżeli zmiana ta jest całkowicie niezależna od stron
umowy. Z taką hipotetyczna zmianą będziemy mogli mieć do czynienia w przypadku, gdy
ustawodawca w ramach przepisów o podatku od towarów i usług wprowadzi np. kolejne
mechanizmy tzw. „odwróconego obowiązku podatkowego w podatku VAT” lub mechanizm
„split payment” zamrażający wykonawcom możliwość dysponowania pełną wysokością
otrzymanego wynagrodzenia brutto nawet do 60 dni. Ten ostatni mechanizm jest dodatkowo
zależny od woli płatnika faktury i może być w każdej chwili wprowadzony do procesu
regulowania wynagrodzenia wolą tego ostatniego. Dodatkowo Ministerstwo Finansów
zabiega u Komisji Europejskiej o zgodę na zastosowanie tego mechanizmu jako
obligatoryjnego w
ustawie o podatku od towarów i usług od roku 2019 – a więc w trakcie
trwania tego kontraktu.
W odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego klauzuli ustawowej zmiany umowy w
postaci art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp niwelującej ryzyko wystąpienia obowiązku
stosowania tzw. podzielonej płatności podatku VAT (mechanizm split payment) Izba zwraca
uwagę, że zastosowanie tego mechanizmu nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji kosztów
dla wykonawcy jakie spowoduje odroczenie płatności wartości podatku VAT. Dla każdego z
wykonawców mogą w tym wypadku wystąpić zupełnie odmienne straty, których nie będzie
można wycenić nawet po ich zaistnieniu bez długotrwałego postępowania dowodowego,
nierzadko wymagającego wykorzystania informacji specjalnych (np. w postaci dowodu z
opinii biegłego). Zatem nawet w tym wypadku gwarancją uzyskania zmiany np.
wynagrodzenia ryczałtowego w odpowiadającej rzeczywistości wysokości będzie
postępowanie przed sądem powszechnym. Tym samym nawet tutaj ujawniają się kolejne
argumenty przemawiaj
ące za zasadnością włączenia do tego kontraktu mechanizmów
ujętych w treści art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
W odniesieniu do kolejnych wzorców kontroli w postaci art. 5 i art. 353
1
k.c. Izba wskazuje, że
w kontekście istniejącej sytuacji gospodarczo – ekonomicznej, w tym zmieniających się
realiów związanych z rynkiem pracy, zmianą cen towarów i usług działania Zamawiającego
należy negatywnie ocenić w kontekście tych dwóch przepisów. W ocenie Izby w tym
wypadku mamy wprost do czynie
nia z nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5
k.c., którego emanacją jest, przy przyjęciu, że przepisy art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz
art. 632 § 2 k.c. mają charakter dyspozytywny, ich wyłączenie na przyszłość w projekcie
umowy. Ocena ne
gatywna działań Zamawiającego ma miejsce również przez pryzmat zasad
współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści art. 353
1
k.c. Zgodzić się bowiem
należy, że na naturę stosunku i zasady współżycia społecznego wpływ mają, wskazane
przez Odwołującego, zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej
pozycji stron. Ich przestrzeganie, w ocenie Izby, jest nie tylko uprawnieniem Zamawiającego,
lecz również Jego obowiązkiem mającym swoje źródło w regułach interesu publicznego.
Zamawiający powierzając wykonawcy do realizacji kontrakt realizowany ze środków
publicznych i w interesie publicznym powinien swoim postępowaniem dbać, nie tylko o
rzetelne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie zakładanych celów, ale również podjąć się
współpracy z wykonawcą umożliwiającej pomyślne zrealizowanie zakładanego obiektu
budowlanego. Tylko wówczas może dojść do urzeczywistnienia wszystkich wskazanych
wyżej zasad i reguł, które w ocenie Izby nie stoją w stosunku do siebie w opozycji, lecz się
w
zajemnie uzupełniają. Jak wskazuje doświadczenie życiowe, każdy konflikt w trakcie
realizacji zamówienia publicznego przynosi szkody obu stronom, a więc zarówno
wykonawcy, jak i stronie publicznej. Im większa jest wartość zamówienia i waga
realizowanego za
mierzenia dla interesu publicznego tym większego uszczerbku doznaje ten
interes w przypadku konfliktu. Brak adekwatnych mechanizmów służących jego rozwiązaniu
(vide wyłączenie klauzul ujętych w treści art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.)
tym większe w ostateczności straty wystąpią po obu stronach zobowiązania.
Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest bowiem
zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz
przyznanie mu wyna
grodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, zaś
gdyby w skrajnym wypadku realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane straty
po jego stronie sąd powszechny może nawet rozwiązać umowę. Jak wyżej wskazano są to
jednak mechanizmy wyjątkowe i tak zostały przez Izbę ocenione przy rozpoznaniu zarzutów.
W tych określonych okolicznościach sprawy, mając na uwadze zmieniające się dynamicznie
otoczenie gospodarcze oraz realia rynku pracy, towarów i usług, wyłączenie wskazanych
wyżej klauzul stanowi, w ocenie Izby, naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 i art.
353
1
ustawy Kodeks cywilny mających zastosowanie do czynności podmiotu zamawiającego
na podstawie art. 14 ustawy Pzp. Dodatk
owo jak wskazuje się w orzecznictwie (vide wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14) „Najczęściej
stwierdzenie, że umowa została zawarta z naruszeniem art. 353
1
k.c. opiera się na tym, że
czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami
współżycia społecznego, co w
drug
im wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c.”. W powyższym wyroku
dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz
wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla
jednej
strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej
za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku
umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę
silniejsze
j pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta”.
W tym zakresie, Izba kierowała się także wcześniejszym orzecznictwem m.in. wyrokiem KIO
z 15.02.2018 r., sygn. akt: KIO 145/18, KIO 173/18 oraz wyrokiem KIO z 10 lipca 2018 r .
sygn. akt KIO 1266/18.
Stąd też Izba w sentencji niniejszego orzeczenia nakazała usunięcie
z projektu umowy zaskarżonej subklauzuli 13.8.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wyżej wskazano, przy uwzględnieniu
charakteru podmiotowego wnoszącego odwołanie oraz charakteru podniesionych w
odwołaniu zarzutów, zostało przez Izbę stwierdzone, że wypełniła się hipoteza normy
prawnej ujętej w treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby pozostawienie objętego
zaskarżeniem postanowienia projektu umowy może mieć istotny wpływ na wynika
postępowania prowadzący nawet do konieczności jego unieważnienia, jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosowni
e do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przez usunięcie z projektu umowy w ramach
subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w pkt I Waloryzacja
postanowienia o następującej treści „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz
Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa k
wotę w wysokości
23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U.
z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1436/18
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, ul.
Mogilska 25, 31-
542 Kraków) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy m. Zator w
ciągu drogi krajowej nr 28" – (postępowanie znak O.KR.D-3.2410.2.2018)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.07.
2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 133 - 301962.
W dniu 23.07.2018 r. odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul.
Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa na
treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ"), w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj.
Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC"
Odwołujący opisanej wyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz art.
58 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania
przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy,
a w konsekwencji naruszenie:
2. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem
postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk
związanych z wykonaniem zamówienia,
3. art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357
1
k.c., art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14
i 139 ust. 1 PZP poprzez d
okonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia
w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zmiany
warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z
wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§
3 KC, art. 632 § 2 KC"
Interes prawny:
Zgodnie z art. 179 ust. 2 PZP środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 PZP. Zgodnie z art. 154 pkt 5 PZP Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych prowadzi i ogłasza na stronie internetowej Urzędu listę organizacji
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jako organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji:
L0/2963/05).
W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, poniesienie szkody oraz
możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP nie
stanowią przesłanki wniesienia odwołania.
Termin:
W dniu 13.07.2018r. Zamawiający opublikował treść SIWZ oraz jej załączniki na swojej
s
tronie internetowej, wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu
przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP.
Uzasadnienie
Kwestionowanym przez odwołującego postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje
wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. w
ramach stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści
tego stosunku
w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach.
I tak, art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania,
wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu
nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi
trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą czego strony nie przewidywały przy
zawarciu umowy.
Art. 357
1
§ 1 k.c.
„Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość
świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę
potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu
poprzedzającym”
Art. 358
1
§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany
wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej
zmiany siły nabywczej pieniądza.
Art. 358
1
§ 3k.c.
„ W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po
rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość
lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub
umowie. ”
Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a
nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą
stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana
stosunków.
Art. 632 § 2 k.c. „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było
przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może
podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”.
We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd w wyroku,
poprzedzonym pr
ocesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1
k.c. odnoszą się do wszystkich
rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art.
632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty
budowlane. Analizo
wane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny. Obowiązkiem
stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią zgodnie z zasadą
pacta sunt servanda
, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie
zamówienia publicznego. W umowach nie podlegających ustawie PZP ewentualna rewizja
czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość
taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego.
Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych. Przepisy art. 357
1
, 358
1
k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do przywiedzenia.
Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania
zobow
iązania zgodnie z jego treścią. Umożliwiają jednak uwzględnienie okoliczności
zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się
na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego
zach
wiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej
(Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, pod red. A. Kidyby).
Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w
odni
esieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania
umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną
zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy,
zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na
tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają
charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce
prawa podk
reśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko
kontraktowe" jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach
społeczno-gospodarczych. Przepis art. 357
1
k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie
wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w
granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.).
Jak wskazał Odwołujący również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość
stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357
1
k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art.
358
1
k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania:
„nadzwyczajna zmiana stosunków', „nadmierna trudność" lub „rażąca strata przy spełnieniu
świadczenia". W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę
stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest
niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany.
Jak wskazał Odwołujący w dalszej części uzasadnienia zgodnie z przywołanymi wyżej
regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do
przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech
przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy.
Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 357
1
k.c. należy stosować dla
usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie
doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W.
Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do
pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1
k.c. oraz art
. 632 § 2 k.c.
W kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że zmiana
umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla
zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że
okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie
nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego
dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy
Łętowskiej).
Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania
(np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące
większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o
charakterze powszechnym i niezależne od stron (por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR
5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie Vi A Ca 166/17 z 14.09.2017r.
LEX 2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać
zmianę stosunków, o których mowa w art. 357
1
k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem
szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek, P.
Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10).
Omawiane przepisy wymagają
powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka,
możliwych do przypisania szerszej grupie.
Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji
będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie
zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 PZP
umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie
umowy lub okoli
czności przewidziane w art. 144 PZP mogą stanowić podstawę zmiany
umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków
zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na
etapie kalkulacji oferty
przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie,
uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez
Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów PZP, w szczególności
art. 29 ust. 1 PZP. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o
przestawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do
zidentyfikowania przez profesjonalistę.
Zaskarżonym niniejszym odwołaniem postanowieniem umowy Zamawiający stawia wymóg
uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w
warunkach umowy czy
opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do
zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 357 1
k.c., 358 1 k.c. czy 632
§ 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie
podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści.
Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i
nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty
okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o
charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 PZP.
Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy
rozsądny wykonawca ryzyka ta skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na
spekulacjach.
W powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza
wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353 1 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym
odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia
się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania
wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do
skalkulowania w cenie oferty.
Odwołującemu znane jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
zasady s
wobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego
zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie możliwości swobodnego
wyboru kontrahenta,
ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z
kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej
postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi
jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (vide: wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą
ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje
w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu,
dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy.
Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej
sprawy. Jedyną formą „negocjacjr jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez
skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania
warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego
porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO 892/15).
W wyroku z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z art.
353
1
k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich
zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem
o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych,
nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w
umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą
gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają
informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest
podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w
następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma
prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie
wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy
wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej
istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w
ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z
wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
W ocenie Odwołującego, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić
jako nieskuteczne z pu
nktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1
k.c.
Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.) a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).
W ocenie Odwołującego w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający
nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest
sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za
wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też
należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353
1
k.c.
Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad
współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez
oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia
społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej,
uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w
umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie
odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy
uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków
obli
gacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone
postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo wskazać należy na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego
nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może
korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień
publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie
umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec
powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w
trakcie tworzenia projektu umowy.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że nie stanowi uzasadnienia dla
zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie
kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w
oparciu o analizowane przepisy art. 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie
odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji.
Wskazał także, że zapewni to wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie warunki
do kalkulacji ceny
ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis
przedmiotu zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert.
Jak wskazał na zakończenie Odwołujący podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 15.02.2018r. (KIO 173/18) oraz w wyroku z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), w wyniku
których Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy
kwestionowanego zapisu
Zamawiający pismem z dnia 01.08.2018 r. przedstawił odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż Polski Związek Pracodawców Budownictwa
jest podmiotem, o którym mowa w art. 179 ust. 2 ustawy Pzp (poz. 116 wykazu nr decyzji LO
2963/05 źródło: www.uzp.gov.pl).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz treści SIWZ wraz z załącznikami doi niej.
Izba dopuściła i przeprowadziła również następujące dowody:
1. Dowód z dokumentu złożony przez Zamawiającego w postaci informacji z otwarcia ofert
dla postepowania obejmującego „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa –
Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego – Kraków Część nr 2 oraz 3;
2. Dowód z dokumentu złożony przez Zamawiającego w postaci pierwszych stron ofert
Mostostal Warszawa S.A., Eurovia Polska S.A., Mota Engil Central Europe S.A., Budimex
S.A., Porr S.A., Konsorcjum Budimex S.A. i Strabag Infrastruktura Południe Spółka z o.o.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem prowadzonego postępowania jest realizacja robót budowlanych w
formule „zaprojektuj i wybuduj” obwodnicy miejscowości Zator w ciągu drogi krajowej nr 28.
Jak wynika z Rozdziału 15 SIWZ zatytułowanego „opis sposobu obliczenia ceny
oferty” pkt 15.8. „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w
Tomach II-
IV niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia,
których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji
opisanych w Wykazie Płatności”.
Zgodnie z wykazem zawartym w SIWZ zawiera ona: Tom I
– Instrukcja dla
wykonawców wraz z formularzami, Tom II – Warunki kontraktu (w tym m.in.: akt umowy,
gwarancja jakości, dane kontaktowe wraz z załącznikami, warunki ogólne kontraktu,
szczególne warunki kontraktu, umowę o przetwarzanie danych osobowych), Tom III –
Program funkcjonalno
– użytkowy, Tom IV – Wykaz płatności.
Jak wynika z załącznika do SIWZ Tom IV zatytułowanego „Wykaz płatności”
Zamawiający dla wszystkich elementów wynagrodzenia przewidział formę wynagrodzenia
ryczałtowego.
Zamawiający w treści SIWZ w subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w
pkt I zatytułowanym „Waloryzacja” zawarł postanowienie o następującej treści „W związku z
wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3
KC, art. 632 § 2 KC”.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc o usunięcie
kwestionowanego postanowienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów Zamawiającego podniesionych w toku
rozprawy, w odni
esieniu do sposobu skonstruowania i przedstawienia w odwołaniu zarzutów
Izba wskazuje, że w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzą znaczne trudności
we wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie
oznacza to jednak
, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w
ramach zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze
postanowienia umowne, jak niemal każde elementy związane z wymaganiami podmiotu
zamawiającego, czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki
udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia sensu stricto, czy tez warunki jego realizacji – postanowienia umowy) stanowią
w klasycznym tego znacz
eniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego – a zatem mogą
być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w ustawie Kodeks cywilny referujących do zasad
współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego w
treści art. 14 ustawy Pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu
gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas,
gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami. W europejskim prawie zamówień
publicznych podmiot zamawiający zawsze traktuje się jako emanację Państwa, choćby w
ramach prounijnej wykładni dyrektyw UE. W niniejszym wypadku mamy do czynienia wprost
z podmiotem będącym statio fisci Skarbu Państwa – a zatem podmiotem będącym częścią
aparatu wywierającego znaczny wpływ na życie gospodarcze, rynek pracy, czy też kierunek
zmian cen towarów i usług. Warto również przypomnieć, że dyrektywy 2014/24/UE i
2014/25/UE z zamówieniami publicznymi wiążą szereg możliwych do realizacji celów
(prospołecznych i prorynkowych), nierzadko nie związanych z samą tylko realizacją
przedmiotu zamówienia.
W kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych odnieść się zatem
należy do wskazanych wyżej argumentów Zamawiającego skierowanych wobec
postawionych w odwołaniu zarzutów. Jeżeli bowiem mamy do czynienia z tak specyficzną
sytuacją podmiotową, jak również z tak nietypowym przedmiotem zaskarżenia należy, w
ocenie Izby, w sposób odmienny spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym
przywoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający odwołując się do tego przepisu zdaje się zapominać na jakim etapie
postępowania doszło do zaskarżenia podjętych przez Zamawiającego czynności oraz jaki
podmiot korzysta w tym wypadku ze środków ochrony prawnej.
Po pierwsze odwołanie zostało wniesione na etapie publikacji SIWZ i nakierowane jest na
eliminację z projektu umowy klauzuli wyłączającej możliwość zastosowania do tego
konkretnego zobowiązania klauzul rebus sic stantibus – a więc klauzul o charakterze
wyjątkowym stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na
wypadek wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić do
znacznego pokrzywdzenia jednej ze stron umowy.
Po drugie wnosz
ącym odwołanie nie jest wykonawca działający w swoim partykularnym
interesie, rozumianym w sposób klasyczny, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, lecz
organizacja działająca w imieniu szerokiego kręgu podmiotów, w tym przypadku znacznej
części rynku przedsiębiorstw budowlanych mogących przystąpić do realizacji tego
konkretnego przedmiotu zamówienia. Stąd też poddając analizie wskazane przez
Odwołującego – Polski Związek Pracodawców Budownictwa zarzut (wzorce kontroli) należy
wskazać, że choć rzeczywiście do naruszenia art. 7 ust. 1 czy też art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
dochodzi wówczas, gdy mamy do czynienia ze zróżnicowaniem sytuacji podmiotowej
wykonawców w zbliżonej sytuacji prawnej lub faktycznej, zaś w przypadku art. 29 ust. 2
ustawy Pzp z podmioto
wym lub przedmiotowym uprzywilejowaniem określonych produktów
czy usług to nic nie stoi na przeszkodzie aby wzorców kontroli dla działań Zamawiające
poszukiwać w samej ustawie Kodeks cywilny, czy też w ramach klauzul ogólnych
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący działając nie w interesie
własnym, lecz w interesie podmiotów będących uczestnikami rynku wykonawców
budowlanych, w ocenie Izby w sposób prawidłowy odwołał się do klauzul ujętych w treści art.
5 i 353
1
ustawy Kodeks cywilny (da
lej „k.c.”), jak również powołał się na niedookreśloność
opisu przedmiotu zamówienia związaną z brakiem możliwości oszacowania ryzyk (art. 29 ust.
1 ustawy Pzp). Tym samym więc Izba, mając na uwadze charakter podmiotowy
Odwołującego, jak również treść zaskarżonej czynności uznała, że nie sposób przyjąć, że w
tym okolicznościach Odwołujący nie wskazał adekwatnych dla zaskarżonej czynności
wzorców kontroli pozwalających na ocenę działań Zamawiającego.
W zakresie kolejnego elementu sporu, tj. charakteru klauz
ul ujętych w treści art. 357
1
k.c., art.
358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. Izba wskazuje, że Zamawiający prezentując swoją
argumentację powołał się na orzeczenie Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 18 września 2013
r. sygn. akt V CSK 436/12), zaś Odwołujący poza argumentami, że kwestia ta została w
powyższym wyroku „rozstrzygnięta przy okazji innego zagadnienia” nie przedstawił w tym
zakresie żadnych orzeczeń sądów powszechnych wskazujących na istnienie przynajmniej
rozbieżności w tym przedmiocie. Stąd też Izba w niniejszym składzie uznała, że choć
powyższa kwestia pozostaje bez wpływu na wyrokowanie ze względu na istotę
podniesionych zarzutów, za wskazanym wyżej orzeczeniem, że istnieje możliwość
wyłączenia tych klauzul w umowie.
Przechodząc od kwestii ogólnych na kanwę niniejszego sporu należy wskazać, że
zaskarżone przez Odwołującego postanowienia umowne wyłączające stosowanie na etapie
realizacji umowy zawartej w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania
klauzul rebus sic stantibus
stanowią, jak wielokrotnie wskazywał Odwołujący i popierający
jego odwołanie wykonawcy, nadzwyczajny środek zmiany postanowień umownych
rozpoznawany w klasycznym postępowaniu cywilnym. Klauzule te odnoszą się do całej
umowy będącej źródłem całego zobowiązania (art. 357
1
k.c.), jednego z przedmiotowo
istotnych elementów tego zobowiązania jakim jest świadczenie pieniężne (art. 358
1
§ 3 k.c.)
oraz zniesienia zobowiązania lub zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w umowach, gdzie
takie wynagrodzenie zostało przewidziane (art. 632 § 2 k.c.). Dotyczą one zobowiązania jako
takiego lub jego istotnych przedmiotowo elementów (essentialia negotii). Jedynym
uprawnionym podmiotem mogącym doprowadzić do zastosowania ww. klauzul jest sąd
powszechny, którego działanie w tym wypadku charakteryzuje się pełną uznaniowością, zaś
samo zainicjowanie przez stronę takiej zmiany odbywa się pod ściśle określonymi warunkami
i w ściśle określonej drodze.
Sąd bowiem w kontradyktoryjnym procesie w wyniku wniesionego powództwa (doktryna
bowiem nie dopuszcza zastosowania ww. klauzul w ramach zarzutu podniesionego np. w
wyniku wniesienia powództwa o zapłatę) na podstawie przedstawionych dowodów ocenia nie
tylko charakter zmienionych w sposób nadzwyczajny okoliczności, lecz również wszelkie inne
aspekty, w tym
charakter zobowiązania, charakter stron, jak również rolę jaka miało pełnić
samo świadczenie (tutaj będące zamówieniem publicznym). Sąd wówczas ocenia wszystkie
towarzyszące umowie i jej realizacji okoliczności celem zbadania, czy istnieje podstawa do
mod
yfikacji zobowiązania jako wyjątek od klauzuli pacta sunt servanda. Należy również
podnieść, że ocena zasad współżycia społecznego nie może przebiegać w oderwaniu od
oceny istnienia i ważkości interesu publicznego – gdyż w ramach pojęcia „zasady współżycia
społecznego” umiejscowić należy również inne ważkie interesy oraz relacje o znaczeniu
ogólnospołecznym.
Zmiana okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art.
357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły
nabywczej pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo
oceniana przez sąd powszechni przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej
okoliczności, w tym sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub
pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian.
Odnosząc się do samej regulacji projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj.
Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC" z jej części motywacyjnej wynika,
że wyłączenie stosowania wskazanych tam przepisów ustawy Kodeks cywilny zostało
spowodowane wprowadzeniem waloryzacji umownej. Jednakże mechanizmy ujęte w
wyłączonych umownie regulacjach ustawy Kodeks cywilny są regulacjami wyjątkowymi i
występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej waloryzacji. Zgodzić się
zatem n
ależy w tym przypadku z Odwołującym, że klauzule waloryzacyjne odnoszą się do
zupełnie innej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w
klauzulach uregulowanych w treści art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., zaś
Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Dodatkowo Izba wskazuje, że jak słusznie wskazał Odwołujący w ramach podniesionych
zarzutów, wyłączenie tych klauzul przerzuca na wykonawców cały ciężar ryzyka związanego
z ewentualnymi nadzwyczajnymi zmianami otoczenia ekonomicznego, politycznego i
społecznego. Już sama analiza wskazanych wyżej przepisów ustawy Kodeks cywilny
wskazuje, że wiążą się one ze zdarzeniami nadzwyczajnymi – a więc niezwykle trudnymi do
przewidzenia. Tym bardziej zachodzi adekwatna
do ich charakteru trudność w wycenie ryzyk
z nimi związanych. W ocenie Izby trudność ta ma charakter obiektywny, gdyż trudno założyć,
że wykonawcy są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z
tego powodu wyłączenie tych klauzul powoduje, że dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia (przewidzenia) i w
konsekwencji wyceny ekonomicznej świadczeń, które ze swej istoty są niemożliwe do
przewidzenia i wyceny. Gdyby
wyłączone przez Zamawiającego klauzule obowiązywały w
ramach przedmiotowego kontraktu wykonawcy i sam Zamawiający dysponowaliby
mechanizmem korekcyjnym, zaś na etapie składania oferty nie zachodziłaby konieczność
identyfikacji i wyceny tych elementów.
Jeżeli bowiem projekt umowy gwarantuje ochronę stron kontraktowych w przypadku
wystąpienia nadzwyczajnych i nieprzewidzianych zdarzeń wykonawca nie musi dokonywać
swoistej „wyceny” tego typu zdarzeń. Brak takich mechanizmów powoduje, że pomimo
istniejących obiektywnie trudności przy ich wycenie, wykonawcy będą starali się
mechanizmami ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost
ujmując w cenie wysokość hipotetycznej szkody, bądź konieczność poniesienia kosztów z
tytułu składki ubezpieczeniowej (pozwalającej zniwelować ewentualne ryzyko w przypadku
wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków lub istotnej zmiany nabywczej pieniądza). W
przypadku złożenia ofert przy takim mechanizmie wyceny będą one ze swej natury ofertami
nieporównywalnymi, gdyż każdy podmiot próbujący zidentyfikować „nadzwyczajną zmianę
stosunków niemożliwą wcześniej do przewidzenia” dokona tego w sposób odmienny. W
skrajnych wypadkach wykonawcy odstąpią od udziału w postępowaniu, w ramach którego
koszt ryzyka przekracz
a rozsądny zysk. Odnosząc się wprost do powyższych przesłanek
potencjalni wykonawcy biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu wycenią i ujmą w
zaproponowanym Zamawiającemu wynagrodzeniu ryzyko związane, nie tylko z
hipotetycznymi stratami mogącymi być skutkiem takiej nadzwyczajnej zmiany stosunków,
lecz również z ich identyfikacją, wyceną i prawdopodobieństwem ich wystąpienia. Zatem
mimo trudnego do identyfikacji (nieznanego) prawdopodobieństwa wystąpienia tego typu
zdarzeń, tj. zdarzeń umożliwiających zastosowanie mechanizmów ujętych w treści art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC Zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcom
rekompensatę z tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić
w ramach wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na
rachunku prawdopodobieństwa. W ocenie Izby rozpoznającej niniejsze odwołanie
„zmuszanie” wykonawców do wyceny tego typu zdarzeń stoi w sprzeczności z regulacjami
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przepis
em nakazującym Zamawiającemu dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny – a więc umożliwiający
przygotowanie oferty. Wszakże wszystkie potencjalne okoliczności kontraktowe mogące
towarzyszyć realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, stanowią
elementy tego przedmiotu wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, które winny zostać skalkulowane przez wykonawców w cenie
kontraktowej.
Z racjonalnego punktu widzenia nie
sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt
wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach ustawy Kodeks cywilny i nie
dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Wszakże wykonawcy winni
wycenić wszelkie mogące wystąpić elementy świadczenia, co istotne w postępowaniu, w
ramach którego przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, które ze swej istotny
przerzuca na wykonawców ryzyko związane z brakiem możliwości precyzyjnego
dookreślenia przedmiotu zamówienia. Wszakże zgodnie z treścią pkt 15.8 Rozdziału
zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” „Cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – IV niniejszej SIWZ (…)”. W
odniesieniu do powyższego dodać należy, że Tomy II – IV SIWZ obejmują m.in.: Warunki
kontraktu (akt umowy, gwarancja jakości, warunki ogólne kontraktu, szczególne warunki
kontraktu), Program Funkcjonalno
– Użytkowy oraz Wykaz Płatności – co oznacza w ocenie
Izby, że do kosztów towarzyszących wykonaniu należy dodać również ryzyko wyłączenia w
warunkach szczególnych kontraktu ustawowych klauzul rebus sic stantibus.
Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami (art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC)
oraz doktryną i orzecznictwem odnoszącymi się do nich przesłanką zmiany może być zmiana
stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku
zobowiązaniowego – co kłoci się w tym wypadku z regułą ujętą w treści art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający bowiem w tym konkretnym wypadku wprost nakazuje wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu wycenić elementy niemożliwe do przewidzenia lub wprost
zignorować przy wycenie ryzyko kontraktowe, które w zależności od okoliczności może
partycypować w cenie w wysokości od kilku do nawet kilkunastu procent w skrajnych
przypadkach.
Jak słusznie wskazał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania „Termin „zmiana stosunków” nie
określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe,
choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy
podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o charakterze
powszechnym i niezależne od stron.” Nawet znikoma możliwość przewidzenia takiej zmiany
nie odbiera jej charakteru wyjątkowego, jeżeli zmiana ta jest całkowicie niezależna od stron
umowy. Z taką hipotetyczna zmianą będziemy mogli mieć do czynienia w przypadku, gdy
ustawodawca w ramach przepisów o podatku od towarów i usług wprowadzi np. kolejne
mechanizmy tzw. „odwróconego obowiązku podatkowego w podatku VAT” lub mechanizm
„split payment” zamrażający wykonawcom możliwość dysponowania pełną wysokością
otrzymanego wynagrodzenia brutto nawet do 60 dni. Ten ostatni mechanizm jest dodatkowo
zależny od woli płatnika faktury i może być w każdej chwili wprowadzony do procesu
regulowania wynagrodzenia wolą tego ostatniego. Dodatkowo Ministerstwo Finansów
zabiega u Komisji Europejskiej o zgodę na zastosowanie tego mechanizmu jako
obligatoryjnego w
ustawie o podatku od towarów i usług od roku 2019 – a więc w trakcie
trwania tego kontraktu.
W odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego klauzuli ustawowej zmiany umowy w
postaci art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp niwelującej ryzyko wystąpienia obowiązku
stosowania tzw. podzielonej płatności podatku VAT (mechanizm split payment) Izba zwraca
uwagę, że zastosowanie tego mechanizmu nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji kosztów
dla wykonawcy jakie spowoduje odroczenie płatności wartości podatku VAT. Dla każdego z
wykonawców mogą w tym wypadku wystąpić zupełnie odmienne straty, których nie będzie
można wycenić nawet po ich zaistnieniu bez długotrwałego postępowania dowodowego,
nierzadko wymagającego wykorzystania informacji specjalnych (np. w postaci dowodu z
opinii biegłego). Zatem nawet w tym wypadku gwarancją uzyskania zmiany np.
wynagrodzenia ryczałtowego w odpowiadającej rzeczywistości wysokości będzie
postępowanie przed sądem powszechnym. Tym samym nawet tutaj ujawniają się kolejne
argumenty przemawiaj
ące za zasadnością włączenia do tego kontraktu mechanizmów
ujętych w treści art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
W odniesieniu do kolejnych wzorców kontroli w postaci art. 5 i art. 353
1
k.c. Izba wskazuje, że
w kontekście istniejącej sytuacji gospodarczo – ekonomicznej, w tym zmieniających się
realiów związanych z rynkiem pracy, zmianą cen towarów i usług działania Zamawiającego
należy negatywnie ocenić w kontekście tych dwóch przepisów. W ocenie Izby w tym
wypadku mamy wprost do czynie
nia z nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5
k.c., którego emanacją jest, przy przyjęciu, że przepisy art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz
art. 632 § 2 k.c. mają charakter dyspozytywny, ich wyłączenie na przyszłość w projekcie
umowy. Ocena ne
gatywna działań Zamawiającego ma miejsce również przez pryzmat zasad
współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści art. 353
1
k.c. Zgodzić się bowiem
należy, że na naturę stosunku i zasady współżycia społecznego wpływ mają, wskazane
przez Odwołującego, zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej
pozycji stron. Ich przestrzeganie, w ocenie Izby, jest nie tylko uprawnieniem Zamawiającego,
lecz również Jego obowiązkiem mającym swoje źródło w regułach interesu publicznego.
Zamawiający powierzając wykonawcy do realizacji kontrakt realizowany ze środków
publicznych i w interesie publicznym powinien swoim postępowaniem dbać, nie tylko o
rzetelne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie zakładanych celów, ale również podjąć się
współpracy z wykonawcą umożliwiającej pomyślne zrealizowanie zakładanego obiektu
budowlanego. Tylko wówczas może dojść do urzeczywistnienia wszystkich wskazanych
wyżej zasad i reguł, które w ocenie Izby nie stoją w stosunku do siebie w opozycji, lecz się
w
zajemnie uzupełniają. Jak wskazuje doświadczenie życiowe, każdy konflikt w trakcie
realizacji zamówienia publicznego przynosi szkody obu stronom, a więc zarówno
wykonawcy, jak i stronie publicznej. Im większa jest wartość zamówienia i waga
realizowanego za
mierzenia dla interesu publicznego tym większego uszczerbku doznaje ten
interes w przypadku konfliktu. Brak adekwatnych mechanizmów służących jego rozwiązaniu
(vide wyłączenie klauzul ujętych w treści art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.)
tym większe w ostateczności straty wystąpią po obu stronach zobowiązania.
Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest bowiem
zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz
przyznanie mu wyna
grodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, zaś
gdyby w skrajnym wypadku realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane straty
po jego stronie sąd powszechny może nawet rozwiązać umowę. Jak wyżej wskazano są to
jednak mechanizmy wyjątkowe i tak zostały przez Izbę ocenione przy rozpoznaniu zarzutów.
W tych określonych okolicznościach sprawy, mając na uwadze zmieniające się dynamicznie
otoczenie gospodarcze oraz realia rynku pracy, towarów i usług, wyłączenie wskazanych
wyżej klauzul stanowi, w ocenie Izby, naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 i art.
353
1
ustawy Kodeks cywilny mających zastosowanie do czynności podmiotu zamawiającego
na podstawie art. 14 ustawy Pzp. Dodatk
owo jak wskazuje się w orzecznictwie (vide wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14) „Najczęściej
stwierdzenie, że umowa została zawarta z naruszeniem art. 353
1
k.c. opiera się na tym, że
czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami
współżycia społecznego, co w
drug
im wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c.”. W powyższym wyroku
dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz
wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla
jednej
strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej
za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku
umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę
silniejsze
j pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta”.
W tym zakresie, Izba kierowała się także wcześniejszym orzecznictwem m.in. wyrokiem KIO
z 15.02.2018 r., sygn. akt: KIO 145/18, KIO 173/18 oraz wyrokiem KIO z 10 lipca 2018 r .
sygn. akt KIO 1266/18.
Stąd też Izba w sentencji niniejszego orzeczenia nakazała usunięcie
z projektu umowy zaskarżonej subklauzuli 13.8.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wyżej wskazano, przy uwzględnieniu
charakteru podmiotowego wnoszącego odwołanie oraz charakteru podniesionych w
odwołaniu zarzutów, zostało przez Izbę stwierdzone, że wypełniła się hipoteza normy
prawnej ujętej w treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby pozostawienie objętego
zaskarżeniem postanowienia projektu umowy może mieć istotny wpływ na wynika
postępowania prowadzący nawet do konieczności jego unieważnienia, jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosowni
e do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
