rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1286/18
KIO 1286/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Akcydens
Zakład
Poligraficzny
A.C.
i
synowie
spółka
jawna
05-080
Laski,
ul. Pocztowa 5
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Warszawy 00-272
Warszawa, Rynek Starego Miasta 28 w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Dostosowanie wystawy do potrzeb osób niewidzących i niedowidzących – część V
postępowania – druk i dostawa książki Rzeczy Warszawskie w piśmie Brailla
przy udziale wykonawcy EPEdruk Sp. z o.o. 03-
130 Warszawa, ul. A. Kamińskiego 20
lok. 56,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Akcydens
Zakład
Poligraficzny
A.C.
i
synowie
spółka
jawna
05-080
Laski,
ul. Pocztowa 5
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Warszawy 00-272
Warszawa, Rynek Starego Miasta 28 w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Dostosowanie wystawy do potrzeb osób niewidzących i niedowidzących – część V
postępowania – druk i dostawa książki Rzeczy Warszawskie w piśmie Brailla
przy udziale wykonawcy EPEdruk Sp. z o.o. 03-
130 Warszawa, ul. A. Kamińskiego 20
lok. 56,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
z
łotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – Akcydens Zakład Poligraficzny A.C. i
synowie spółka jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa 5, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Akcydens
Zakład Poligraficzny A.C. i synowie spółka jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa
5
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Akcydens Zakład Poligraficzny A.C. i synowie spółka
jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa 5 na rzecz zama
wiającego – Muzeum
Warszawy
00-272
Warszawa,
Rynek
Starego
Miasta
28
kwotę
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1286/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.
„Dostosowanie wystawy do potrzeb osób niewidzących
i
niedo
widzących”, znak sprawy MW/ZP/26/PN/2018 (dalej „Postępowanie” lub
„Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 568991-
N-2018 z 6 czerwca 2018 r. przez Muzeum Warszawy 00-272 Warszawa, Rynek Starego
Miasta 28 (zwane dalej:
„zamawiającym”).
W dniu 29 czerwca 2018 r. wykonawca:
Akcydens Zakład Poligraficzny A.C. i
synowie spółka jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa 5 (zwany dalej „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp” czynności zamawiającego, podjętych w Postępowaniu, w zakresie
części V Zamówienia – druk i dostawa książki Rzeczy Warszawskie w piśmie Brailla.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów: art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego z udziału
w postępowaniu, mimo iż wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez odrzucenie złożonej przez
o
dwołującego oferty, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nak
azanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz o zasądzenie od zamawiającego
na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający, pismem z dnia
25 czerwca 2018 r.,
poinformował odwołującego o wyborze oferty w postępowaniu
o udzielenie zmówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na:
„Dostosowanie wystawy do potrzeb osób niewidzących i niedowidzących" - część V
postępowania i wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
w związku z czym jego oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
wskazał, iż odwołujący nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów odwołujący skorzystał z zasobów podmiotu trzeciego
i przedstawił dokumenty dotyczące tego podmiotu, podczas gdy wcześniej nie wskazywał
na
zamiar korzystania z tego podmiotu w treści oświadczenia złożonego wraz z ofertą.
Z
amawiający powołał się w tym zakresie na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych,
wyrażone w opinii prawnej: „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych", w konsekwencji przy
jął, iż zachodzi w stosunku do odwołującego przesłanka
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp tj. podlega on wykluczeniu z udziału
w postępowaniu ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ze s
tanowiskiem tym nie zgodził się odwołujący wskazując, że zgodnie z art. 22a ust.
1 i 2 ustawy Pzp: (1)
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych; (2) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 dostaw
w systemie Brailla (przygotowanie i druk) o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto
każda. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów odwołujący przedstawił wykaz,
obejm
ujący doświadczenie podmiotu trzeciego - Altix sp. o.o. Zamawiający zakwestionował
ten dokument
wskazując, iż w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
o
dwołujący nie wskazywał zamiaru korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. W odpowiedzi
na powyższe odwołujący uzupełnił oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, z uwzględnieniem informacji dotyczących korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego - w wyniku czego z
amawiający uzyskał komplet informacji pozwalających
na pozyty
wną weryfikację spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Pomimo tego z
amawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu albowiem
w jego ocenie o
dwołujący nie był uprawniony do skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego
wobec t
reści złożonego pierwotnie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, niewskazującego na taki zamiar.
W ocenie o
dwołującego taki sposób postępowania zamawiającego w sposób rażący
narusza prawo.
Po pierwsze bowiem żaden z przepisów ustawy nie wyklucza możliwości
skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na etapie uzupełniania dokumentów. Po drugie -
z
amawiający wywodzi zamiar korzystania wyłącznie z zasobów własnych z oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego wraz z ofertą.
Powyższe stanowi rażącą nadinterpretację. Przedmiotem niniejszego zamówienia
są dostawy, a zatem nie ma zastosowania art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane -
przepis ten odnosi się wyłącznie do robót budowlanych i usług. Tym samym nie można
mówić w takiej sytuacji o niedopuszczalnej zmianie treści oferty poprzez wprowadzenie
podwykonawcy, który pierwotnie nie był w tej ofercie wskazany (do jednej z takich sytuacji
odnosi się przytaczane przez zamawiającego stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
wyrażone w cytowanej przez zamawiającego opinii prawnej). Po trzecie - w sytuacji, w której
zamawiający otrzymał od odwołującego wykaz uwzględniający doświadczenie podmiotu
trzeciego, który nie pokrywał się z treścią oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu - obowiązany był (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) wezwać
o
dwołującego do uzupełnienia prawidłowego oświadczenia tj. takiego, które obejmuje
również oświadczenie dotyczące korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia tub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Wobec literalnego brzmienia przepisu zamawiający obowiązany był wezwać
o
dwołującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp -
czego nie uczynił. Odwołujący samodzielnie - z własnej inicjatywy uzupełnił ten dokument, co
w świetle orzecznictwa KIO jest prawidłowe i dopuszczalne (tak w Wyroku KIO, sygn. akt KIO
268/2013).
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że wykluczenie odwołującego
nastąpiło w sposób całkowicie nieuprawniony i nieprawidłowy, a czynność ta w sposób
rażący narusza przepisy ustawy Pzp.
Odnos
ząc się do przytaczanego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień
Publicznych wyrażonego w opinii prawnej „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust, 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych" odwołujący zwraca uwagę, iż w treści w/w stanowiska Urząd
również powołuje się na poglądy odmienne od prezentowanego, co więcej wskazuje na
określone okoliczności, które mają ograniczać możliwość korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego niewskazanego w ofercie. Przede wszystkim taką okolicznością jest treść
z
łożonego oświadczenia co do podwykonawstwa, która w niniejszej sprawie nie ma
znaczenia z uwagi na przedmi
ot zamówienia - dostawy (na co odwołujący wskazywał
powyżej). Jednocześnie podnosi, iż już sam tytuł opinii Urzędu jednoznacznie wskazuje, iż
odnosi się ona do relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3. Przepis art. 22a ust. 6 stanowi
natomiast
, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne
lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Przepis ten
nie ma zatem zastosowania w niniejszej sytuacji,
ponieważ zasoby podmiotu trzeciego
jednoznacznie
potwierdzają
spełnianie
przez
o
dwołującego
warunków
udziału
w postępowaniu. Powyższe dowodzi, że zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawiając go możliwości realizacji
zamówienia. Wywiedziony przez zamawiającego wniosek, iż odwołujący zamierza korzystać
wyłącznie z zasobów własnych jest wnioskiem nieuprawnionym. Niewypełnione w tym
zakresie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podlegało
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co też odwołujący uczynił, mimo uchybienia
przez z
amawiającego obowiązkowi wystosowania wezwania.
Zamawiający w dniu 29 czerwca 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej
kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie
przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 2 lipca 2018 r.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 2 lipca 2018 r., przystąpił wykonawca EPEdruk
Sp. z o.o. 03-
130 Warszawa, ul. A. Kamińskiego 20 lok. 56 (dalej „przystępujący”),
zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 4 lipca 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego
na dzień 11 lipca 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez odrzucenie jego oferty wskazywał na treść wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt
C-
387/14 w którym ten, odpowiadając na pytanie Izby, przesądził jednoznacznie, że art. 51
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób,
że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu
wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak
umowa
zamówienia realizowanego przez podmiot treści oraz jego zobowiązanie do oddania
do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
rozpatrywanego zamówienia. Tym samym, zdaniem zamawiającego, odwołujący który
pierwotnie wykazywał się doświadczeniem własnym a następnie, na etapie składania
wyjaśnień, przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego, dokonał niedopuszczalnej zmiany
treści złożonej przez siebie oferty, o której stanowi cytowany wyrok TSUE. Na gruncie
przepisów krajowych wskazał na treść art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, który określa przypadki
kiedy dopuszczona jest zmiana treści oferty po terminie składania ofert. Katalog wskazanych
tam przesłanek jest zamknięty, zaś wyjątek w tym zakresie wprowadza przepis art. 22a ust. 6
ustawy P
zp, który pozwala na taką zmianę jedynie w następujących sytuacjach: gdy
wykonawca pierwotnie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego, który to podmiot nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu z postępowania,
wykonawca może, na wezwanie zamawiającego, zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo też zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeśli sam wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową
lub ekonomiczną. Przepis ten jednak, jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w swoich
orzeczeniach, należy interpretować ściśle, a zatem nie jest możliwe zastąpienie własnego
potencjału (w tym doświadczenia) innym podmiotem, jeśli wykonawca nie wskazał innego
podmiotu w ofercie, al
bowiem taki wyjątek w ustawie nie jest przewidziany (tak w orzeczeniu
KIO z 4 września 2017 r.; sygn. akt KIO 1723/17).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego. Oferta odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert, winna być
w tym postępowaniu oceniona jako najkorzystniejsza. W wyniku dokonanej przez
zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, zo
stał pozbawiony możliwości uzyskania
niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści pism kierowanych do odwołującego w postępowaniu oraz
odpowiedzi na nie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu; (2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Warunki
udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy Pzp mogą dotyczyć: (1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności technicznej
lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy Pzp wykonawca może, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp. Ustawodawca wpro
wadził również dodatkowy
warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług
stwierdzając, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane. Podobnego zastrzeżenia nie zawarł w odniesieniu do zamówień
polegających na dostawie.
Zamawiający, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, w Rozdziale 5 SIWZ –
Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych
wymagał, opisując warunek udziału w postępowaniu dla części V zamówienia, aby
ubiegający się o zamówienie wykonawca w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej
3 dostawy publikacji w języku Brailla (przygotowanie i druk) o wartości nie mniejszej niż
50 000,00 złotych brutto każda. W Rozdziale 6 zatytułowanym: Wykaz dokumentów
i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wskazał - w pkt 1 - że w celu
wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu, winien dołączyć do oferty aktualne na dzień składania ofert
oświadczenia o: (1) spełnianiu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu -
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ; (2) braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu - zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4
do SIWZ. Jednocześnie, w tym samym rozdziale w pkt 2 przewidział, że jeśli wykonawca
składający ofertę będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania
braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych
podmiotach w oświadczeniu składanym zgodnie z treścią jak w załączniku nr 3 do SIWZ.
Załącznik nr 3 do SIWZ - Wzór oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału
w postępowaniu został podzielony przez zamawiającego na następujące części: część A,
którą zgodnie z instrukcją zamawiającego należało wypełnić obligatoryjnie w zakresie w jakim
wykonawca składał oświadczenie, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w niniejszym
postępowaniu; część B, którą należało wypełnić tylko wtedy, gdy wykonawca w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych
podmiotów. W treści oświadczenia wykonawca miał wskazać na jakich zasobach innych
podmiotów zamierza polegać oraz zobligowany był podać dane wymienionego podmiotu.
Odwołujący, wraz z ofertą, złożył stosowane oświadczenie o treści zgodnej
z załącznikiem nr 3, wypełniając część A deklarując, że warunki określone przez
zamawiającego w SIWZ spełni samodzielnie. Zamawiający, po dokonaniu oceny złożonych
ofert, wezwał odwołującego pismem z dnia 11 czerwca 2018 r., w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp, do złożenia wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy;
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący, pismem z dnia
15 czerwca 2018 r., przedłożył wykaz zrealizowanych dostaw wskazując w nim sześć pozycji
oraz załączając referencje na potwierdzenie, że dostawy te zostały należycie wykonane. Pięć
listów referencyjnych wystawionych zostało na rzecz firmy ALTIX Sp. z o.o. 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 246C. Jednocześnie, wraz z przedłożonym wykazem, odwołujący
złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów, z treści którego wynikało, że firma
ALTIX Sp. z o.o. dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i oddaje je do
dyspozycji wykonawcy składającego ofertę, w tym w zakresie doświadczenia wskazanego
w wykazie dostaw oraz listów rekomendacyjnych. Zamawiający, pismem z dnia 19 czerwca
2018 r., wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Powodem wezwania, jak
wynika z treści cytowanego pisma, był fakt, że złożony przez odwołującego wykaz
zamawiający uznał za nieprawidłowy, albowiem zgodnie z oświadczeniem złożonym wraz
z ofertą nie deklarował on wcześniej, iż wykazując spełnienie warunków udziału
w postępowaniu będzie polegał na zasobach innych podmiotów. Odwołujący, w ramach
uzupełnienia dokumentów, przedłożył wyjaśnienie z którego wynika, że w ramach procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnia oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu w ten sposób, iż w jego treści wskazuje, iż będzie polegał na
zasobach innego podmiotu tj. wykonawcy ALTIX Sp. z o.o. w zakresie w jakim ten dysponuje
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zdaniem
odwołującego zamawiający winien, w okolicznościach niniejszej sprawy, ocenić złożone
wcześniej na wezwanie dokumenty tj. wykaz zrealizowanych dostaw, oświadczenie podmiotu
który zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów oraz treść oświadczenia
uzupełnionego i zmienionego przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie uznał powyższego uzupełnienia
dokumentów za prawidłowe i wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. W uzasadnieniu swojej decyzji powołał się na wykładnię
dokonaną przez TSUE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. C-387/14 ws. Esaprojekt, jak
też na opinię Urzędu Zamówień Publicznych.
O
dnosząc się do argumentacji podnoszonej przez odwołującego w treści odwołania,
a zatem możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w odpowiedzi
na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy oferta nie zawierała danych w tym zakresie, w ocenie Izby kwestię tę rozstrzyga
powoływany zarówno przez zamawiającego, jak też przystępującego wyrok TSUE sygn.
C-387/14.
W cytowanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE,
w związku z art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania
do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
rozpatrywanego zamówienia. W dalszej części wydanego orzeczenia Trybunał wyjaśniał,
że art. 2 dyrektywy nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów oferty,
jeśli ta w sposób oczywisty wymaga niewielkiego poprawienia lub sprostowania oczywistej
omyłki, jednakże zmiany takie nie mogą prowadzić do rezultatu porównywalnego
z przedstawieniem w istocie nowej oferty. W rozpoznawanej przez TSUE sprawie
wykonawca, po upływie terminu składania ofert, powołał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji
zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W takiej sytuacji wyjaśnienia te
nie mogą być uznane przez zamawiającego za wyjaśnienie szczegółów oferty czy nieistotną
jej zmianę, albowiem w rzeczywistości stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnie
złożonej oferty. Tak złożone dokumenty właściwie warunkują samą tożsamość wykonawcy,
któremu zostanie udzielone zamówienie, bowiem mają wpływ na wynik weryfikacji zdolności
tego wykonawcy do zrealizowania danego zamówienia. W ocenie TSUE gdyby zamawiający
dopuścił taką zmianę potraktowałby tego wykonawcę korzystniej niż innych kandydatów
a tym samym naruszyłby zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, zdaniem TSUE,
wykonawca który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach,
nie jest uprawniony na powoływanie się na zdolności podmiotów trzecich w ramach
wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, podobnie jak w rozpatrywanej przez TSUE,
odwołujący przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert dokumenty,
które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie tj. wykaz dostaw zrealizowanych przez
podmiot trzeci o
raz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia - takie wyjaśnienia
z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem
oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotną i znaczącą zmianę
pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. Cytując stanowisko
TSUE, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z takim
uzupełnieniem dokumentów, które
ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania, gdyż warunkuje samą
tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik
weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania
rozpatrywanego zamówienia. Gdyby więc instytucja zamawiająca dopuściła, by odwołujący
złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób
nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych
kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców oraz obowiązek przejrzystości.
Należy zauważyć, że TSUE wydając przedmiotowe orzeczenie opierało się
wprawdzie na przepisach dyrektywy z 2004 r., jednakże stanowisko w tym zakresie
zachowuje swą aktualność na gruncie nowych unijnych regulacji. Art. 56 ust. 3 Dyrektywy
2014/24/UE stanowi, że jeśli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców
wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje
zamawiające mogą, chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią
inaczej, żądać aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali
te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego
poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Te właśnie zasady miał na
uwadze TSUE rozpoznając niniejszą sprawę i na tej postawie uznał, że takie uzupełnienie
czy doprecyzowanie informacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów
trzecich w zakresie, w jakim w pierwotnie złożonej ofercie wykonawca powoływał się
wyłącznie na własne zdolności. Te zasady obecne w dyrektywach z 2014 r., jak też nowych
regulacjach unijnych w zakresie zamówień publicznych, znane są również w ustawie Prawo
zamówień publicznych a ich rozumienie nie uległo zmianie. Wprawdzie dostrzeżenia
wymaga, że przepis art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE i analogiczny przepis art. 79 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w spra
wie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uc
hylającej dyrektywę 2004/17/WE stanowią, że instytucja zamawiająca/
podmiot zamawiający wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją
obowiązkowe podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot zamawiający, jednakże
przepis ten należy traktować jako wyjątek, którego nie można rozszerzać. Dotyczy on jedynie
tych przypadków, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które
nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegają wykluczeniu, nakazując w tej
sytuacji zmianę podmiotu trzeciego. W zakresie jednak w jakim rozstrzygnięto w wyroku
TSUE ws. Esaprojekt zastosowanie znajdzie omawiany
wcześniej zakaz.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego, który wskazuje, że cytowany wyrok
TSUE odnosi się jedynie do robót budowlanych i usług, nie zaś do sytuacji w których
pr
zedmiotem zamówienia, tak jak w omawianym postępowaniu, są dostawy. Jego zdaniem
w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i nie dochodzi
do zmiany treści oferty wykonawcy, albowiem nie zostaje wskazany nowy podwykonawca,
który nie był wcześniej wskazany w ofercie. Należy zauważyć, iż w omawianym stanie
faktycznym mamy do czynienia z całkowicie odmienną sytuacją, albowiem nie dochodzi do
„zastąpienia” jednego podmiotu innym ale zmiany sposobu realizacji zamówienia, o którym
szeroko mówi cytowany wyżej wyrok TSUE. Zwrócić należy uwagę, że przepisy ustawy Pzp
pozwalają (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, jednak
nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten
stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu,
a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. W przepisie tym bowiem stwierdza się,
że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: (1) zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub (
2) zobowiązał się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuację finansową. Przepis ten jednak winien być rozumiany jedynie jako
jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) i może być, w ocenie Izby,
stosowany
jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska
odwołującego co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego
potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu
w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany.
Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, że zamawiający winien,
w sytuacji gdy odwołujący na wezwanie zamawiającego złożył wykaz dostaw zawierający
doświadczenie podmiotu trzeciego, wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
prawidłowego oświadczenia. Należy zauważyć, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
i SIWZ przewidział zastosowanie procedury o której mowa w art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp
(tzw.
„procedura odwrócona”). Zgodnie z nią, stosownie do art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca dołącza do oferty oświadczenie, aktualne na dzień składania ofert w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Informacje
zawarte w tym
oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość zamówienia jest
niższa niż progi określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp oświadczenie składane jest w „zwykłej”
formie pisemnej, niejednokrotnie jak to miało miejsce w niniejszym postępowaniu zgodnie
z treścią określoną przez zamawiającego. Odwołujący, wraz z ofertą, również złożył
stosowne oświadczenie, deklarując spełnienie warunków udziału w postępowaniu
samodz
ielnie, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jak wynika z treści wezwania zamawiającego
z dnia 11 czerwca 2018 r. skierował on do odwołującego wezwanie do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości,
że wezwanie to kierowane jest do wykonawcy w takim zakresie, w jakim ten wcześniej
potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co do
zasady
więc zamawiający wzywa do złożenia tych dokumentów, które potwierdzają wstępne
oświadczenia załączone do oferty. Wykonawca nie przedstawił dokumentów
na potwierdz
enie oświadczeń złożonych wstępnie wraz z ofertą. Zamawiający, w sposób
prawidłowy, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy dyrektyw, ustawy Pzp oraz
orzecznictwa TSUE w
tym zakresie, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z pierwotnie złożonym przez niego
oświadczeniem. Treść wezwania nie pozostawia, wbrew temu co twierdził odwołujący
na rozprawie, żadnych wątpliwości. Również złożone przez odwołującego wyjaśnienia w tym
zakresie potwierdzają, że właściwie odczytał on treść wezwania uznając jednakże,
że możliwe jest uzupełnienie (tu zmiana treści) oświadczenia w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, które zostało wcześniej złożone. W ocenie Izby
zamawiający nie miał podstaw dla zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Odwołujący wraz z ofertą złożył kompletne, podpisane i zgodne z wzorem
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu a tym samym przepis ten nie
miał zastosowania w niniejszym stanie faktycznym.
Tym samym, Izba, mając na uwadze stanowisko TSUE wyrażane w wydawanych
orzeczeniach
które, choć niewiążące, stanowią obowiązującą w Unii Europejskiej
interpretacj
ę przepisów prawa unijnego i nie mogą być pomijane przez zamawiających, jak
też organy stosujące prawo, zwłaszcza w przypadkach jak to ma miejsce w tym
postępowaniu, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych stwierdziła,
że decyzja o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzuceniu oferty
w oparciu o przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy
Pzp
była prawidłowa, a zatem zarzut odwołującego należało uznać
za nieuzasadniony.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w ty
m w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
z
łotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – Akcydens Zakład Poligraficzny A.C. i
synowie spółka jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa 5, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Akcydens
Zakład Poligraficzny A.C. i synowie spółka jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa
5
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Akcydens Zakład Poligraficzny A.C. i synowie spółka
jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa 5 na rzecz zama
wiającego – Muzeum
Warszawy
00-272
Warszawa,
Rynek
Starego
Miasta
28
kwotę
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1286/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.
„Dostosowanie wystawy do potrzeb osób niewidzących
i
niedo
widzących”, znak sprawy MW/ZP/26/PN/2018 (dalej „Postępowanie” lub
„Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 568991-
N-2018 z 6 czerwca 2018 r. przez Muzeum Warszawy 00-272 Warszawa, Rynek Starego
Miasta 28 (zwane dalej:
„zamawiającym”).
W dniu 29 czerwca 2018 r. wykonawca:
Akcydens Zakład Poligraficzny A.C. i
synowie spółka jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa 5 (zwany dalej „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp” czynności zamawiającego, podjętych w Postępowaniu, w zakresie
części V Zamówienia – druk i dostawa książki Rzeczy Warszawskie w piśmie Brailla.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów: art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego z udziału
w postępowaniu, mimo iż wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez odrzucenie złożonej przez
o
dwołującego oferty, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nak
azanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz o zasądzenie od zamawiającego
na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający, pismem z dnia
25 czerwca 2018 r.,
poinformował odwołującego o wyborze oferty w postępowaniu
o udzielenie zmówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na:
„Dostosowanie wystawy do potrzeb osób niewidzących i niedowidzących" - część V
postępowania i wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
w związku z czym jego oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
wskazał, iż odwołujący nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów odwołujący skorzystał z zasobów podmiotu trzeciego
i przedstawił dokumenty dotyczące tego podmiotu, podczas gdy wcześniej nie wskazywał
na
zamiar korzystania z tego podmiotu w treści oświadczenia złożonego wraz z ofertą.
Z
amawiający powołał się w tym zakresie na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych,
wyrażone w opinii prawnej: „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych", w konsekwencji przy
jął, iż zachodzi w stosunku do odwołującego przesłanka
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp tj. podlega on wykluczeniu z udziału
w postępowaniu ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ze s
tanowiskiem tym nie zgodził się odwołujący wskazując, że zgodnie z art. 22a ust.
1 i 2 ustawy Pzp: (1)
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych; (2) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 dostaw
w systemie Brailla (przygotowanie i druk) o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto
każda. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów odwołujący przedstawił wykaz,
obejm
ujący doświadczenie podmiotu trzeciego - Altix sp. o.o. Zamawiający zakwestionował
ten dokument
wskazując, iż w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
o
dwołujący nie wskazywał zamiaru korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. W odpowiedzi
na powyższe odwołujący uzupełnił oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, z uwzględnieniem informacji dotyczących korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego - w wyniku czego z
amawiający uzyskał komplet informacji pozwalających
na pozyty
wną weryfikację spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Pomimo tego z
amawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu albowiem
w jego ocenie o
dwołujący nie był uprawniony do skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego
wobec t
reści złożonego pierwotnie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, niewskazującego na taki zamiar.
W ocenie o
dwołującego taki sposób postępowania zamawiającego w sposób rażący
narusza prawo.
Po pierwsze bowiem żaden z przepisów ustawy nie wyklucza możliwości
skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na etapie uzupełniania dokumentów. Po drugie -
z
amawiający wywodzi zamiar korzystania wyłącznie z zasobów własnych z oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego wraz z ofertą.
Powyższe stanowi rażącą nadinterpretację. Przedmiotem niniejszego zamówienia
są dostawy, a zatem nie ma zastosowania art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane -
przepis ten odnosi się wyłącznie do robót budowlanych i usług. Tym samym nie można
mówić w takiej sytuacji o niedopuszczalnej zmianie treści oferty poprzez wprowadzenie
podwykonawcy, który pierwotnie nie był w tej ofercie wskazany (do jednej z takich sytuacji
odnosi się przytaczane przez zamawiającego stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
wyrażone w cytowanej przez zamawiającego opinii prawnej). Po trzecie - w sytuacji, w której
zamawiający otrzymał od odwołującego wykaz uwzględniający doświadczenie podmiotu
trzeciego, który nie pokrywał się z treścią oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu - obowiązany był (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) wezwać
o
dwołującego do uzupełnienia prawidłowego oświadczenia tj. takiego, które obejmuje
również oświadczenie dotyczące korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia tub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Wobec literalnego brzmienia przepisu zamawiający obowiązany był wezwać
o
dwołującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp -
czego nie uczynił. Odwołujący samodzielnie - z własnej inicjatywy uzupełnił ten dokument, co
w świetle orzecznictwa KIO jest prawidłowe i dopuszczalne (tak w Wyroku KIO, sygn. akt KIO
268/2013).
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że wykluczenie odwołującego
nastąpiło w sposób całkowicie nieuprawniony i nieprawidłowy, a czynność ta w sposób
rażący narusza przepisy ustawy Pzp.
Odnos
ząc się do przytaczanego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień
Publicznych wyrażonego w opinii prawnej „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust, 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych" odwołujący zwraca uwagę, iż w treści w/w stanowiska Urząd
również powołuje się na poglądy odmienne od prezentowanego, co więcej wskazuje na
określone okoliczności, które mają ograniczać możliwość korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego niewskazanego w ofercie. Przede wszystkim taką okolicznością jest treść
z
łożonego oświadczenia co do podwykonawstwa, która w niniejszej sprawie nie ma
znaczenia z uwagi na przedmi
ot zamówienia - dostawy (na co odwołujący wskazywał
powyżej). Jednocześnie podnosi, iż już sam tytuł opinii Urzędu jednoznacznie wskazuje, iż
odnosi się ona do relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3. Przepis art. 22a ust. 6 stanowi
natomiast
, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne
lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Przepis ten
nie ma zatem zastosowania w niniejszej sytuacji,
ponieważ zasoby podmiotu trzeciego
jednoznacznie
potwierdzają
spełnianie
przez
o
dwołującego
warunków
udziału
w postępowaniu. Powyższe dowodzi, że zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawiając go możliwości realizacji
zamówienia. Wywiedziony przez zamawiającego wniosek, iż odwołujący zamierza korzystać
wyłącznie z zasobów własnych jest wnioskiem nieuprawnionym. Niewypełnione w tym
zakresie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podlegało
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co też odwołujący uczynił, mimo uchybienia
przez z
amawiającego obowiązkowi wystosowania wezwania.
Zamawiający w dniu 29 czerwca 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej
kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie
przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 2 lipca 2018 r.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 2 lipca 2018 r., przystąpił wykonawca EPEdruk
Sp. z o.o. 03-
130 Warszawa, ul. A. Kamińskiego 20 lok. 56 (dalej „przystępujący”),
zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 4 lipca 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego
na dzień 11 lipca 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez odrzucenie jego oferty wskazywał na treść wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt
C-
387/14 w którym ten, odpowiadając na pytanie Izby, przesądził jednoznacznie, że art. 51
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób,
że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu
wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak
umowa
zamówienia realizowanego przez podmiot treści oraz jego zobowiązanie do oddania
do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
rozpatrywanego zamówienia. Tym samym, zdaniem zamawiającego, odwołujący który
pierwotnie wykazywał się doświadczeniem własnym a następnie, na etapie składania
wyjaśnień, przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego, dokonał niedopuszczalnej zmiany
treści złożonej przez siebie oferty, o której stanowi cytowany wyrok TSUE. Na gruncie
przepisów krajowych wskazał na treść art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, który określa przypadki
kiedy dopuszczona jest zmiana treści oferty po terminie składania ofert. Katalog wskazanych
tam przesłanek jest zamknięty, zaś wyjątek w tym zakresie wprowadza przepis art. 22a ust. 6
ustawy P
zp, który pozwala na taką zmianę jedynie w następujących sytuacjach: gdy
wykonawca pierwotnie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego, który to podmiot nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu z postępowania,
wykonawca może, na wezwanie zamawiającego, zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo też zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeśli sam wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową
lub ekonomiczną. Przepis ten jednak, jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w swoich
orzeczeniach, należy interpretować ściśle, a zatem nie jest możliwe zastąpienie własnego
potencjału (w tym doświadczenia) innym podmiotem, jeśli wykonawca nie wskazał innego
podmiotu w ofercie, al
bowiem taki wyjątek w ustawie nie jest przewidziany (tak w orzeczeniu
KIO z 4 września 2017 r.; sygn. akt KIO 1723/17).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego. Oferta odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert, winna być
w tym postępowaniu oceniona jako najkorzystniejsza. W wyniku dokonanej przez
zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, zo
stał pozbawiony możliwości uzyskania
niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści pism kierowanych do odwołującego w postępowaniu oraz
odpowiedzi na nie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu; (2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Warunki
udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy Pzp mogą dotyczyć: (1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności technicznej
lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy Pzp wykonawca może, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp. Ustawodawca wpro
wadził również dodatkowy
warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług
stwierdzając, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane. Podobnego zastrzeżenia nie zawarł w odniesieniu do zamówień
polegających na dostawie.
Zamawiający, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, w Rozdziale 5 SIWZ –
Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych
wymagał, opisując warunek udziału w postępowaniu dla części V zamówienia, aby
ubiegający się o zamówienie wykonawca w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej
3 dostawy publikacji w języku Brailla (przygotowanie i druk) o wartości nie mniejszej niż
50 000,00 złotych brutto każda. W Rozdziale 6 zatytułowanym: Wykaz dokumentów
i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wskazał - w pkt 1 - że w celu
wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu, winien dołączyć do oferty aktualne na dzień składania ofert
oświadczenia o: (1) spełnianiu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu -
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ; (2) braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu - zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4
do SIWZ. Jednocześnie, w tym samym rozdziale w pkt 2 przewidział, że jeśli wykonawca
składający ofertę będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania
braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych
podmiotach w oświadczeniu składanym zgodnie z treścią jak w załączniku nr 3 do SIWZ.
Załącznik nr 3 do SIWZ - Wzór oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału
w postępowaniu został podzielony przez zamawiającego na następujące części: część A,
którą zgodnie z instrukcją zamawiającego należało wypełnić obligatoryjnie w zakresie w jakim
wykonawca składał oświadczenie, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w niniejszym
postępowaniu; część B, którą należało wypełnić tylko wtedy, gdy wykonawca w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych
podmiotów. W treści oświadczenia wykonawca miał wskazać na jakich zasobach innych
podmiotów zamierza polegać oraz zobligowany był podać dane wymienionego podmiotu.
Odwołujący, wraz z ofertą, złożył stosowane oświadczenie o treści zgodnej
z załącznikiem nr 3, wypełniając część A deklarując, że warunki określone przez
zamawiającego w SIWZ spełni samodzielnie. Zamawiający, po dokonaniu oceny złożonych
ofert, wezwał odwołującego pismem z dnia 11 czerwca 2018 r., w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp, do złożenia wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy;
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący, pismem z dnia
15 czerwca 2018 r., przedłożył wykaz zrealizowanych dostaw wskazując w nim sześć pozycji
oraz załączając referencje na potwierdzenie, że dostawy te zostały należycie wykonane. Pięć
listów referencyjnych wystawionych zostało na rzecz firmy ALTIX Sp. z o.o. 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 246C. Jednocześnie, wraz z przedłożonym wykazem, odwołujący
złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów, z treści którego wynikało, że firma
ALTIX Sp. z o.o. dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i oddaje je do
dyspozycji wykonawcy składającego ofertę, w tym w zakresie doświadczenia wskazanego
w wykazie dostaw oraz listów rekomendacyjnych. Zamawiający, pismem z dnia 19 czerwca
2018 r., wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Powodem wezwania, jak
wynika z treści cytowanego pisma, był fakt, że złożony przez odwołującego wykaz
zamawiający uznał za nieprawidłowy, albowiem zgodnie z oświadczeniem złożonym wraz
z ofertą nie deklarował on wcześniej, iż wykazując spełnienie warunków udziału
w postępowaniu będzie polegał na zasobach innych podmiotów. Odwołujący, w ramach
uzupełnienia dokumentów, przedłożył wyjaśnienie z którego wynika, że w ramach procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnia oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu w ten sposób, iż w jego treści wskazuje, iż będzie polegał na
zasobach innego podmiotu tj. wykonawcy ALTIX Sp. z o.o. w zakresie w jakim ten dysponuje
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zdaniem
odwołującego zamawiający winien, w okolicznościach niniejszej sprawy, ocenić złożone
wcześniej na wezwanie dokumenty tj. wykaz zrealizowanych dostaw, oświadczenie podmiotu
który zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów oraz treść oświadczenia
uzupełnionego i zmienionego przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie uznał powyższego uzupełnienia
dokumentów za prawidłowe i wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. W uzasadnieniu swojej decyzji powołał się na wykładnię
dokonaną przez TSUE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. C-387/14 ws. Esaprojekt, jak
też na opinię Urzędu Zamówień Publicznych.
O
dnosząc się do argumentacji podnoszonej przez odwołującego w treści odwołania,
a zatem możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w odpowiedzi
na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy oferta nie zawierała danych w tym zakresie, w ocenie Izby kwestię tę rozstrzyga
powoływany zarówno przez zamawiającego, jak też przystępującego wyrok TSUE sygn.
C-387/14.
W cytowanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE,
w związku z art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania
do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
rozpatrywanego zamówienia. W dalszej części wydanego orzeczenia Trybunał wyjaśniał,
że art. 2 dyrektywy nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów oferty,
jeśli ta w sposób oczywisty wymaga niewielkiego poprawienia lub sprostowania oczywistej
omyłki, jednakże zmiany takie nie mogą prowadzić do rezultatu porównywalnego
z przedstawieniem w istocie nowej oferty. W rozpoznawanej przez TSUE sprawie
wykonawca, po upływie terminu składania ofert, powołał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji
zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W takiej sytuacji wyjaśnienia te
nie mogą być uznane przez zamawiającego za wyjaśnienie szczegółów oferty czy nieistotną
jej zmianę, albowiem w rzeczywistości stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnie
złożonej oferty. Tak złożone dokumenty właściwie warunkują samą tożsamość wykonawcy,
któremu zostanie udzielone zamówienie, bowiem mają wpływ na wynik weryfikacji zdolności
tego wykonawcy do zrealizowania danego zamówienia. W ocenie TSUE gdyby zamawiający
dopuścił taką zmianę potraktowałby tego wykonawcę korzystniej niż innych kandydatów
a tym samym naruszyłby zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, zdaniem TSUE,
wykonawca który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach,
nie jest uprawniony na powoływanie się na zdolności podmiotów trzecich w ramach
wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, podobnie jak w rozpatrywanej przez TSUE,
odwołujący przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert dokumenty,
które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie tj. wykaz dostaw zrealizowanych przez
podmiot trzeci o
raz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia - takie wyjaśnienia
z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem
oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotną i znaczącą zmianę
pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. Cytując stanowisko
TSUE, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z takim
uzupełnieniem dokumentów, które
ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania, gdyż warunkuje samą
tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik
weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania
rozpatrywanego zamówienia. Gdyby więc instytucja zamawiająca dopuściła, by odwołujący
złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób
nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych
kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców oraz obowiązek przejrzystości.
Należy zauważyć, że TSUE wydając przedmiotowe orzeczenie opierało się
wprawdzie na przepisach dyrektywy z 2004 r., jednakże stanowisko w tym zakresie
zachowuje swą aktualność na gruncie nowych unijnych regulacji. Art. 56 ust. 3 Dyrektywy
2014/24/UE stanowi, że jeśli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców
wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje
zamawiające mogą, chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią
inaczej, żądać aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali
te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego
poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Te właśnie zasady miał na
uwadze TSUE rozpoznając niniejszą sprawę i na tej postawie uznał, że takie uzupełnienie
czy doprecyzowanie informacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów
trzecich w zakresie, w jakim w pierwotnie złożonej ofercie wykonawca powoływał się
wyłącznie na własne zdolności. Te zasady obecne w dyrektywach z 2014 r., jak też nowych
regulacjach unijnych w zakresie zamówień publicznych, znane są również w ustawie Prawo
zamówień publicznych a ich rozumienie nie uległo zmianie. Wprawdzie dostrzeżenia
wymaga, że przepis art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE i analogiczny przepis art. 79 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w spra
wie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uc
hylającej dyrektywę 2004/17/WE stanowią, że instytucja zamawiająca/
podmiot zamawiający wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją
obowiązkowe podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot zamawiający, jednakże
przepis ten należy traktować jako wyjątek, którego nie można rozszerzać. Dotyczy on jedynie
tych przypadków, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które
nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegają wykluczeniu, nakazując w tej
sytuacji zmianę podmiotu trzeciego. W zakresie jednak w jakim rozstrzygnięto w wyroku
TSUE ws. Esaprojekt zastosowanie znajdzie omawiany
wcześniej zakaz.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego, który wskazuje, że cytowany wyrok
TSUE odnosi się jedynie do robót budowlanych i usług, nie zaś do sytuacji w których
pr
zedmiotem zamówienia, tak jak w omawianym postępowaniu, są dostawy. Jego zdaniem
w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i nie dochodzi
do zmiany treści oferty wykonawcy, albowiem nie zostaje wskazany nowy podwykonawca,
który nie był wcześniej wskazany w ofercie. Należy zauważyć, iż w omawianym stanie
faktycznym mamy do czynienia z całkowicie odmienną sytuacją, albowiem nie dochodzi do
„zastąpienia” jednego podmiotu innym ale zmiany sposobu realizacji zamówienia, o którym
szeroko mówi cytowany wyżej wyrok TSUE. Zwrócić należy uwagę, że przepisy ustawy Pzp
pozwalają (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, jednak
nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten
stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu,
a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. W przepisie tym bowiem stwierdza się,
że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: (1) zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub (
2) zobowiązał się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuację finansową. Przepis ten jednak winien być rozumiany jedynie jako
jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) i może być, w ocenie Izby,
stosowany
jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska
odwołującego co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego
potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu
w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany.
Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, że zamawiający winien,
w sytuacji gdy odwołujący na wezwanie zamawiającego złożył wykaz dostaw zawierający
doświadczenie podmiotu trzeciego, wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
prawidłowego oświadczenia. Należy zauważyć, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
i SIWZ przewidział zastosowanie procedury o której mowa w art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp
(tzw.
„procedura odwrócona”). Zgodnie z nią, stosownie do art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca dołącza do oferty oświadczenie, aktualne na dzień składania ofert w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Informacje
zawarte w tym
oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość zamówienia jest
niższa niż progi określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp oświadczenie składane jest w „zwykłej”
formie pisemnej, niejednokrotnie jak to miało miejsce w niniejszym postępowaniu zgodnie
z treścią określoną przez zamawiającego. Odwołujący, wraz z ofertą, również złożył
stosowne oświadczenie, deklarując spełnienie warunków udziału w postępowaniu
samodz
ielnie, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jak wynika z treści wezwania zamawiającego
z dnia 11 czerwca 2018 r. skierował on do odwołującego wezwanie do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości,
że wezwanie to kierowane jest do wykonawcy w takim zakresie, w jakim ten wcześniej
potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co do
zasady
więc zamawiający wzywa do złożenia tych dokumentów, które potwierdzają wstępne
oświadczenia załączone do oferty. Wykonawca nie przedstawił dokumentów
na potwierdz
enie oświadczeń złożonych wstępnie wraz z ofertą. Zamawiający, w sposób
prawidłowy, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy dyrektyw, ustawy Pzp oraz
orzecznictwa TSUE w
tym zakresie, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z pierwotnie złożonym przez niego
oświadczeniem. Treść wezwania nie pozostawia, wbrew temu co twierdził odwołujący
na rozprawie, żadnych wątpliwości. Również złożone przez odwołującego wyjaśnienia w tym
zakresie potwierdzają, że właściwie odczytał on treść wezwania uznając jednakże,
że możliwe jest uzupełnienie (tu zmiana treści) oświadczenia w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, które zostało wcześniej złożone. W ocenie Izby
zamawiający nie miał podstaw dla zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Odwołujący wraz z ofertą złożył kompletne, podpisane i zgodne z wzorem
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu a tym samym przepis ten nie
miał zastosowania w niniejszym stanie faktycznym.
Tym samym, Izba, mając na uwadze stanowisko TSUE wyrażane w wydawanych
orzeczeniach
które, choć niewiążące, stanowią obowiązującą w Unii Europejskiej
interpretacj
ę przepisów prawa unijnego i nie mogą być pomijane przez zamawiających, jak
też organy stosujące prawo, zwłaszcza w przypadkach jak to ma miejsce w tym
postępowaniu, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych stwierdziła,
że decyzja o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzuceniu oferty
w oparciu o przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy
Pzp
była prawidłowa, a zatem zarzut odwołującego należało uznać
za nieuzasadniony.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w ty
m w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
