rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-04
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1240/18
KIO 1240/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2018 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kolejowe Przedsiębiorstwo
Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, ul. Kopernika 17, 42-500 Będzin, J.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „IQ service J.B.” w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiających wspólnie udzielających zamówienia: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
Polskie Koleje Państwowe S.A.,
odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kolejowe Przedsiębiorstwo
Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, ul. Kopernika 17, 42-500 Będzin, J.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „IQ service J.B.” w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiających wspólnie udzielających zamówienia: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
Polskie Koleje Państwowe S.A.,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie,
ul. Kopernika 17, 42-
500 Będzin, J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „IQ service J.B.” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kolejowe
Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, ul. Kopernika 17, 42-
500 Będzin, J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „IQ service J.B.”,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1240/18
Uzasadnienie
Zamawiający wspólnie udzielający zamówienia: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Polskie
Koleje Państwowe S.A., prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania czystości w wybranych
lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”.
Dnia 14 czerwca 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 22 czerwca 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o., J.B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „IQ service J.B.” (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
od
niezgodnych
z
przepisami
ustawy
czynności
i zani
echań zamawiającego w postępowaniu – w zakresie zadania nr 17, polegających na:
1)
unieważnieniu zadania 17,
2) zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego w zakresie zadania nr 17, jako
najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu,
3) zaniechaniu wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo BACA Sp. z o.o., ul. Dworcowa 3, 40-012 Katowice,
TTHO M. S. ul. Dworcowa 2, 97-545 Gomunice
(dalej: „konsorcjum BACA”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 7a ustawy Pzp, poprzez
unieważnienie przedmiotowego przetargu w zakresie zadania 17 z uwagi na to, że cena
z najkorzystniejszej oferty odwołującego przewyższa cenę przeznaczoną przez
zamaw
iającego na wykonanie zdania, pomimo iż zamawiający może zwiększyć kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty,
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie
przedmiotowego przetargu w zakresie zadania 17 z uwagi na niewykazanie przez
z
amawiającego, że nie może zwiększyć środków na wykonanie zadania 17,
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie
przedmiotowego
przetargu w zakresie zadania 17 z uwagi na to, że cena
z najkorzystniejszej oferty od
wołującego przewyższa cenę przeznaczoną przez
z
amawiającego na wykonanie zdania, pomimo iż zamawiający może zwiększyć kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty i posiada na to środki gdyż na zadaniach nr 1, 3, 8, 16,
19, 21, 22, 24 wykonawca wybrał oferty z cenami niższymi niż przeznaczone przez
z
amawiającego na poszczególne części odpowiednio o 255.458,57 zł, 107.315,42 zł,
150,263,78 zł; 316.270,68 zł, 196.995,24 zł, 2.712.916,48 zł, 287.267,88 zł, 858.216,81
zł,
4. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie przez
z
amawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez zaniechanie wybrania oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 17 i nieprzeznaczenie na ten
cel dodatkowych środków, mimo iż zamawiający dla ofert z zadań nr 2, 5, 7 zwiększył
kwotę na wykonania zadania do ceny najkorzystniejszej oferty odpowiednio
o 826.453,05 zł, 160.422,90 zł, 152.980,28 zł oraz 878.901,53 zł względem ceny
pierwotnie przeznaczonej przez z
amawiającego,
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie konsorcjum BACA, pomimo
iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co miało istotny wpływ na decyzje
z
amawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu
przedmiotowego
zamówienia w zakresie zadania 17,
2) na
kazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez konsorcjum BACA,
3) nakazanie zamawia
jącemu dokonania czynności polegającej na wykluczeniu
konsorcjum BACA,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert w zakresie
zadania 17 przedmiotowego
postępowania,
5) nakazanie z
amawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6)
zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia:
a)
zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu
nr 17 oraz o unieważnieniu zadania nr 17,
b) informacji z otwarcia ofert - pismo z dnia 15 maja 2018 roku,
c) zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie z
adań 1-24
przedmiotowego przetargu, tj. pisma z dnia 6 czerwca 2018 roku, pisma z dnia 8
czerwca 2018 roku oraz pisma z dnia 12 czerwca 2018 roku,
d)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotowego postępowania,
-
na okoliczność ich treści, posiadania przez zamawiającego środków które może
przezna
czyć na wykonanie zadania 17 ponad pierwotnie przeznaczone, przyjęcia przez
z
amawiającego ofert na inne zadania, których ceny przewyższały nawet o 826.453,05 zł
środki jakie zamawiający przeznaczył na wykonanie danego zadania, nierównego
traktowania wykona
wców z poszczególnych zadań, niedokonania ponownej oceny ofert
w zakresie zadania nr 17 przedmiotowego przetargu,
7)
dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania, a wymienionych
w uzasadnieniu na wskazane okoliczności.
8)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
poniesionych przez o
dwołującego wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika
w osobie adwokata na podstawie załączonej faktury VAT oraz potwierdzenia przelewu
należności objętej fakturą - do wysokości kwoty 3600,00 zł.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że wniesienie odwołania leży w interesie odwołującego, albowiem
w przypadku nieunieważnienia przetargu w oparciu o art. 93. ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jego
oferta byłaby najkorzystniejszą.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
n
aruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem odwołującego, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie daje zamawiającemu
pełnej swobody w decydowaniu czy zwiększyć środki na wykonanie zadania. Przeciwna
wykładnia byłaby błędna i prowadziła do podważenia literalnego brzmienia przepisu
prezentującego intencję ustawodawcy. Gdyby wolą ustawodawcy było uzależnienie
uniew
ażnienia przetargu z powodu nieosiągnięcia założonej ceny, to określenie „może”
zastąpiono by słowem „chce”, „wyraża wolę” etc. Określenie „może” odnosi się do
obiektywnej możliwości przeznaczenia dodatkowych środków na wykonanie zadania, jeśli
najkorzystn
iejsza oferta przewyższa założoną przez zamawiającego cenę. Ponadto, gdyby
wykładania art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy prowadziła do przyznania zamawiającemu pełnej
swobody w omawianym zakresie, z u
stawy wykreślić należałoby art. 7 ust. 1 w zakresie
statuującym naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia - zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku takiej wykładni zamawiający na
przykład w przetargu podzielonym na części mógłby dowolnie wybierać oferty
przewyższające założone przez siebie ceny dla poszczególnych zadań, a dla innych
unieważniać postępowanie przetargowe w części bez konsekwencji. Takie pojmowanie art.
93 ust. 1 pkt 4 u
stawy stałoby w sprzeczności z wykładnią systemową. Byłaby również nie do
pogodzenia z wykładnią celowościową. Zamawiający chcąc unieważnić przetarg w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 4 u
stawy, powinien był wykazać również drugą przesłankę, a zatem to,
że nie mógł zwiększyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na wykonanie zadania 17.
Zdaniem odwołującego, to na zamawiającym leży ciężar udowodnienia tego, że nie może
zwiększyć kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie
z najkorzystniejszą ofertą. Wykazanie tej okoliczności musi nastąpić już przy podjęciu decyzji
o unieważnieniu zadania.
W ocenie odwołującego mimo, iż ciężar udowodnienia braku środków spoczywał na
z
amawiającym i to na etapie podejmowania decyzji o unieważnieniu przetargu w zakresie
zadania 17, to o
dwołujący wykaże także bezpodstawność tej decyzji. Zamawiający nie
mu
siał czynić żadnych długotrwałych działań zmierzających do ustalenia, czy posiada środki
na zwiększenie ceny dla zadania 17 przedmiotowego przetargu. W tym celu wystarczyło
wykonać prostą kalkulację przetargu w zakresie pozostałych zadań analizując kwoty
p
rzeznaczone przez zamawiającego z cenami przyjętych ofert. W ten sposób ustalić można,
czy z
amawiający ma „oszczędności” w wyniku wyboru ofert z cenami niższymi niż założone
dla danych zadań. Oszczędności poczynione na innych zadaniach wynoszące łącznie
4.
889.702,86 zł pozwalają zamawiającemu na zwiększenie środków na wykonanie zadania
17 o różnice wynikającą z oferty odwołującego, nawet przy uwzględnieniu zwiększenia ceny
na Zadanie nr 2, 5, 7, 15. Decyzja z
mawiającego o unieważnieniu przedmiotowego przetargu
w zakresie z
adania 17 jest bezpodstawna zarówno w odniesieniu do obowiązujących
przepisów i okoliczności faktycznych.
W ocenie o
dwołującego zamawiający unieważniając przetarg w zakresie zadania 17,
odmawiając dokonania ponownej oceny ofert, odmawiając wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej, dopuścił się naruszenia wszystkich zasad z art. 7 ust. 1 ustawy,
a zwłaszcza równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż na wykonanie zadania nr 17 zamawiający zamierzał przeznaczyć
kwotę 5.010.065,00 zł brutto, natomiast oferta odwołującego zwiera cenę brutto
5.755.361,38 zł. Różnica wynosi 745.295,90 zł. Kwota ta jest niższa niż różnica w cenie
ofertowej dla z
adania nr 2 i 15 względem założeń zamawiającego, a mimo to dla tych zadań
z
amawiający nie unieważnił przetargu i przeznaczył dodatkowe środki na wykonanie
zadania.
Oceniając powyższe przez pryzmat przepisów ustawy w sposób niezbity widać
dysproporcję w decyzjach podejmowanych przez zamawiającego, gdzie na wykonanie
jednego zadania przezn
acza kwotę ponad 800 tysięcy złotych, a przetarg w zakresie zadania
17 unieważnia, mimo iż wymaga on przeznaczenia kwoty 745 tysięcy złotych. Takie
postępowanie narusza zasady wskazane w art. 7 ust. 1 ustawy stanowiąc jaskrawy przykład
nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Wykazując, że doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 94 ust. 4 ustawy
odwołujący wskazał, iż zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy – konsorcjum
BACA
, wykluczyć go z postępowania i dokonać ponownej oceny ofert. Podstawę do
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy stanowi art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Zdaniem
odwołującego, zamawiający nie ma przy tym dowolności i po stwierdzeniu wymienionych
w przepisie przesłanek zobligowany był wykluczyć wykonawcę z przetargu. Przesłanki
wykluczenia zostały uwidocznione w oświadczeniu wykonawcy z dnia 11 czerwca 2018 roku,
w którym podał, że w wyniku fatalnej pomyłki (lekkomyślność lub rażące niedbalstwo) doszło
do złożenia błędnej wersji formularza cenowego (wprowadzenie w błąd zamawiającego),
błąd został wykryty i zgłoszony po dokonaniu przez zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty w
ykonawcy (wpływ błędu na decyzję
z
amawiającego). Gdyby zamawiający wykluczył wykonawcę, do czego był zobowiązany,
jego ofertę powinien traktować jako odrzuconą.
W skutek uchylenia się przez wykonawcę (konsorcjum BACA) od zawarcia umowy jego
oferta powinna zostać potraktowana jako niebyła, a zamawiający winien był dokonać
ponownej oceny ofert. W
wyniku takiej oceny, przy uwzględnieniu kryteriów s.i.w.z. jakimi
z
amawiający ma kierować się przy wyborze oferty, stwierdzić należy, że oferta odwołującego
uzyskać powinna 95 punktów, co stawia ją w czołówce ofert z pośród poszczególnych
z
adań. Mimo, iż zamawiający prawidłowo przyjął, że po wykluczeniu wykonawcy oferta
o
dwołującego jest najkorzystniejsza, to zasadne i konieczne było dokonanie ponownej oceny
ofert dla z
adania nr 17. Być może po dokonaniu oceny zamawiający nie podjąłby wadliwej
decyzji unie
ważnienia przetargu w zakresie zadania 17 i rozpoczął procedurę zmierzającą do
podpisania umowy z o
dwołującym.
Izba zważyła, co następuje.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sta
nowi, iż zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
W celu stwierdzenia czy zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie ww. przepisu ustawy, z
amawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest
ustalić, czy cena oferty z najniższą ceną mieści się w kwocie, którą zamawiający przeznaczył
na realizację zadania, a następnie w przypadku negatywnej odpowiedzi, zamawiający
powinien ustalić czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu cena oferty odwołującego przekracza kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizację zadania, wobec czego pozostawała kwestia
ustalenia, czy zamawiający może zwiększyć te kwotę do ceny oferty odwołującego.
W ocenie Izby rację ma zamawiający, że w związku z całokształtem okoliczności związanych
z przedmiotowym zamówieniem, które obejmowało 24 zadania oraz faktem, iż w przypadku
niektórych z zadań zamawiający unieważnił postępowanie, również na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, kon
ieczne jest wprowadzenie zabezpieczenia polegającego
na zagwarantowaniu środków na realizację – zachowanie ciągłości – wszystkich pozostałych
do rozstrzygnięcia zadań. Jak słusznie podniósł zamawiający analiza faktycznych możliwości
z
amawiającego potwierdziła, że zwiększyć środków do wysokości oferty odwołującego
w zadaniu nr 17 z
amawiający nie mógł, albowiem musiał zagwarantować środki w zakresie
zaciągniętych już uprzednio zobowiązań publicznych (opublikowanie rozstrzygnięć w innych
zadaniach).
Izba zwraca uwagę, iż wprowadzenie przez ustawodawcę zastrzeżenia
dotyczącego możliwości zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty
najkorzystniejszej,
miało na celu jednoznaczne przyznanie zamawiającemu uprawnienia do
zwiększenia kwoty, którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia, w porównaniu z kwotą,
którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Tym samym, to zamawiający będąc
dysponentem środków publicznych, znający realia finansowania danego zamówienia,
znający wszystkie okoliczności mające wpływ na udzielenie zamówienia, jako jedyny
uprawniony jest do podjęcia decyzji w zakresie możliwości zwiększenia środków na
realizację danego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, w związku
z nierozstrzygnięciem wszystkich zadań, zamawiający w ocenie Izby, może mieć
uzasadnione wątpliwości, czy przy powtórzeniu przetargu, kwota jaka pozostała mu
w wyniku oszczędności na innych zadaniach (ceny były niższe niż zakładane przez
zamawiającego kwoty) wystarczy na pokrycie brakujących części zamówienia. Jak słusznie
podniosła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2017 roku, sygn. akt
KIO 2032/17
„(…) Zamawiający podejmuje w tym zakresie decyzję w oparciu o różne
okoliczności. Jako jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi,
z
amawiający odpowiada za racjonalne wydatkowanie środków publicznych, a więc
zobowiązany jest do ostrożnej oceny, czy zasadne z punktu widzenia oszczędności
i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy. Zamawiający ma możliwość
dokonan
ia oceny, z jakich powodów wartość, jaka została przewidziana na realizację
zamówienia, jest niewystarczająca. Zamawiający ma także możliwość rewizji swoich
przedsięwzięć, ewentualnie możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia, a przede
wszystkim dokonan
ia oceny, czy konieczne i uzasadnione jest wydanie na realizację
zamówienia kwoty wyższej niż została przez Zamawiającego przewidziana. Jest to zatem
szereg decyzji i analiz, które może dokonać tylko i wyłącznie Zamawiający i w zakresie
których posiada swobodę. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 694/15,
zgodnie z którym: "Celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez
jednostkę przedmiotu postępowania "za wszelką cenę", ale nabycie go w warunkach własnej
kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej
nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego
przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty
komercyjne, zawiera w
sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się
poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu
zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy
cena oferty przekroczy tak
wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad
wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego
budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest
zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do
kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia”.
Za słuszne i zasadne należy uznać stanowisko, które w pełni podziela Izba, jakie wyraził
Sąd Okręgowy w Koszalinie, który w wyroku z dnia 16 kwietnia 2014 roku, sygn. akt VI Ga
23/14
wskazał, iż „Sąd Okręgowy nie podziela interpretacji art. 93, którą zdaje się lansować
skarżący. Istotą uprawnienia zamawiającego wpisanego do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
jest zapobieżenie zaciąganiu przez zamawiających zobowiązań przekraczających ich
możliwości finansowe określone w różnego rodzaju planach finansowych konstruowanych
przez te jednostki zgodnie z ustawą o finansach publicznych, czy też zgodnie z jakimikolwiek
obowiązującymi je przepisami. Zwrócić należy uwagę, iż już z brzmienia art. 93 ust. 2 ustawy
Pzp wynika, iż "jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do
unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się
odpowiednio". Tym samym ustawodawca odniósł reguły opisane w art. 93 ust. 1, dotyczące
zamówienia nie dzielonego na części, odpowiednio do każdego z postępowań o udzielenie
za
mówienia częściowego z osobna. „Jeśli zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, przesłanki unieważnienia rozpatruje odrębnie dla każdej z części. Oznacza to,
że postępowanie może być np. unieważnione tylko w zakresie niektórych jego części,
a w pozostałych częściach zostanie udzielone zamówienie” (Włodzimierz Dzierżanowski,
Komentarz do art. 93 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, system Lex). Rozwiązanie to
wydaje się logiczne już choćby z tego względu, iż odnoszenie kwoty, jaką zamawiający
przeznacza na sfinansowanie jednego z zamówień częściowych do globalnej kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie całego zamówienia mogłoby zagrozić zobowiązaniom
wynikającym z przetargów na pozostałe wyodrębnione części zamówienia, a tym samym
godzić w prawa innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Dla ustalenia
kwoty, którą zamawiający chce przeznaczyć na realizację zamówienia częściowego bez
znaczenia jest wartość zamówienia określona zgodnie z wymogami art. 32 ustawy PZP.
Wartość zamówienia ma znaczenie jedynie dla ustalenia reguł, które obowiązują
zamawiającego przy wszczęciu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
i pozostaje w luźnym związku z kwotą, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie
zamówienia częściowego. Nakaz sumowania wartości zamówień częściowych wynikający
z art. 32 ustawy Pzp
ma jedynie stanowić zabezpieczenie przed wadliwymi praktykami
zaniżania wartości zamówień (poprzez dzielenie je na części) w celu pominięcia procedur
wymaganych przez ustawę. Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 25.10.2013 r. w sprawie KIO
2421/13 stwierdzając: „Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia, ustalana przez
zamawiającego w trybie art. 32 i n. p.z.p. istotna jest dla przyjęcia zastosowania do danego
zamówienia procedur przyjętych dla zamówień poniżej progów UE, powyżej tych progów,
czy też procedur zaostrzonych dla maksymalnych wartości progów przyjętych w p.z.p.
Wartość ta niezależnie od czasu trwania postępowania jest jedna i nie podlega weryfikacji
w toku tego postępowania, bez względu na zmianę sytuacji rynkowej i wyceny rynkowej
danego przedmiotu zamówienia”. Zatem dla ustalenia, czy zamawiającemu służy
uprawnienie z art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w odniesieniu do zamówienia częściowego
znaczenie ma jedynie kwota podana p
rzez niego przed otwarciem ofert. Tak też
w powoływanym powyżej wyniku wypowiedziała się KIO stwierdzając: „Kwota na
sfinansowanie zamówienia - zgodnie z art. 86 ust. 3 p.z.p. - podawana przez zamawiającego
bezpośrednio przed otwarciem ofert ma służyć przede wszystkim wykonawcom jako ich
zabezpieczenie przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania o zamówienie przez
zamawiającego”. Wobec powyższego Sąd Okręgowy podziela stanowisko tak
zamawiającego Skarbu Państwa, jak i stanowisko wyrażone w zaskarżonym wyroku KIO,
że w sytuacji, gdy zamawiający przeznaczył na sfinansowania zadania częściowego nr 2
kwotę 704.977,45 zł, a skarżący, jako wykonawca, złożył ofertę dotyczącą zadania
częściowego nr 2 opiewającą na kwotę 882.518,61 zł, zamawiający uprawniony był do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 93 ust. 2 ustawy
Pzp.
”. Do rozważenia pozostają zatem dwa pozostałe zarzuty skarżącego, a mianowicie, czy
zamawiający ma obowiązek zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie danego
zadania lub wykazania, iż środków takich nie posiada, a także zarzut nierzetelnego
oszacowania przez zamawiającego wartości zadania nr 2. Co do pierwszego z zarzutów za
utrwalone uznać należy w orzecznictwie stanowisko, iż zwiększenie środków
prz
eznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego. Takie stanowisko zajęła KIO np. w wyrokach z dnia 2.08.2013 r.
w sprawach KIO 1748/13; KIO 1750/13 (system Lex przy art.
93 ustawy Pzp) stwierdzając:
„Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przy
otwarciu ofert, nie wiąże zamawiającego w tym sensie, że nie jest to kwota, której
zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może pozyskać
dodatkowe środki i z ich pomocą sfinansować zamówienie. Taką możliwość jednoznacznie
dopuszcza art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Oceny, czy posiada środki na sfinansowanie
zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna decyzja związana
z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada on sam, nie zaś
decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowania. Zwiększenie kwoty podanej
na otwarciu ofert jest uprawnieniem zamawi
ającego, a nie jego obowiązkiem”. Z tym
poglądem zgadza się Sąd Okręgowy. Ustawa Pzp zezwala zamawiającemu na zwiększenie
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kontynuowanie
postępowania o udzielenie zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4,
jednakże nie nakłada (bo i nałożyć nie może) na niego takiego obowiązku. Tym samym za
bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty dotyczące niewykazania przez
zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyć środków na sfinansowanie zadania
częściowego nr 2. W tym zakresie za wystarczające uznać należy oświadczenie
zamawiającego, iż nie zamierza on zwiększyć (z jakichkolwiek przyczyn) środków
przewidzianych na sfinansowanie tego zadania.
Za równie chybiony uznać należy zarzut
nienależytego oszacowania przez zamawiającego wysokości środków koniecznych na
realizację zadania nr 2, co skutkowało zaniżeniem kwoty przeznaczonej na jego
sfinansowanie. Jeżeli nawet zamawiający nie oszacował rzetelnie wartości zamówienia, czy
jego części, pozostaje to bez znaczenia istnienia dla uprawnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Błąd zamawiającego w oszacowaniu wartości zamówienia nie może bowiem
skutkować powstaniem obowiązku zaciągnięcia zobowiązania, którego zamawiający nie jest
w stanie spełnić.”.
Wobec powyższego, za niezasadne Izba uznała zarzuty kierowane przez odwołującego
do zamawiającego w zakresie naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący w treści odwołania podniósł także argumentację, zgodnie z którą
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania nie zawierało żadnego dodatkowego
uzasadnienia. Zdaniem o
dwołującego, zamawiający powinien wskazać w zawiadomieniu
konkretne okoliczności, które uniemożliwiają mu zwiększenie kwoty, jaką zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia.
Zdaniem Izby, już samo ustalenie, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi wystarczające
uzasadnienie decyzji z
amawiającego. Jak wskazano powyżej, nie jest konieczne dodatkowe
wyk
azywanie możliwości finansowych, a także brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej dla
uznania twierdzeń odwołującego za uzasadnione. W ocenie Izby, nie jest także uprawnione
stanowisko o
dwołującego, zgodnie z którym jeżeli w innych zadaniach zamawiający
zwiększał środki, również w niniejszym zadaniu powinien je zwiększyć.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający nie we wszystkich zadaniach
zwiększył środki na realizację zamówienia i dokonał czynności unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto, ponownie nal
eży podkreślić, że treść
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku
zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do
poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że zamawiający
w innych zadaniach
zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie,
że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w zadaniu nr 17.
Ponownie Izba podkreśla, że każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana
indywidualnie wobec każdego z postepowań.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania zamawiającego w zakresie nieodrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum BACA i nie wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,
stwierdzić należało, iż odwołujący w żaden dostępny sposób nie udowodnił, że informacje
przekazane przez tego wykonawcę wprowadziły zamawiającego w błąd. Okoliczność,
iż wykonawca ten (konsorcjum BACA) poprzez własne działanie, do którego się przyznał
pismem z dnia 11 czerwca 2018 r.,
iż błędnie wypełnił i załączył formularz cenowy, nie
stanowi jeszcze przesłanki skutkującej wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tym bardziej, że własny błąd wykonawca ten
zasygnalizował zamawiającemu samodzielnie w sposób bezpośredni. Ponadto wskazać
należy, iż w zakresie tego zarzutu odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania,
albowiem skutek rozstrzygnięcia tego zarzutu pozostaje bez wpływu na sytuację faktyczną
i prawną odwołującego. Nadto, jak słusznie podniósł zamawiający „Zaistniała sytuacja
faktyczna w postępowaniu, w ocenie Zamawiającego nie może być zakwalifikowana do
kategorii podania nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd przy
podejmowaniu decyzji w postępowaniu. W szczególności, zgodnie ze stanowiskiem SO
w Katowicach wyrażonym w wyr. z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.: "Podkreślenia
wymaga, że wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może
nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego
stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie
ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest
obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem pojęcie
"nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych
w postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli. W związku z powyższym,
mając na uwadze, że podnoszone przez Odwołującego w tym zakresie zarzuty odnoszą się
złożonych przez ww. wykonawcę oświadczeń woli, Zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Pzp nie dokonując czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania.”.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w sposób zgodny z zasadą wyrażoną
w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, traktował wszystkich wykonawców w sposób równy
i niedyskryminujący. Zamawiający transparentnie z zachowaniem przejrzystości
postępowania, informował wszystkich uczestników postępowania o środkach jakie zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do każdej części
zamówienia. Tym samym odwołujący miał jasny i czytelny komunikat płynący od
zamawiającego, jakie wartości możliwe są do przyjęcia w zakresie cen ofertowych. Dlatego
też zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny.
Dowody
zgłoszone przez odwołującego, tj.
1. z
awiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnieniu zadania nr 15 z dnia 29.06.2018 roku,
2. p
rotokół z negocjacji z dnia 27.06.2018 roku, prowadzonych między zamawiającym,
a o
dwołującym w zakresie stawek jakie mają obowiązywać w umowie zawartej na
kolejne 2
miesiące,
3. umowa zawarta
w dniu 29.06.2018 roku, pomiędzy zamawiającym, a odwołującym na
świadczenie usług analogicznych jak w zadaniu nr 17 na kolejne 2 miesiące od 1.07
do 31.08.2018 roku,
Izba uznała za dowody nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania, albowiem dotyczą czynności zamawiającego dokonanych po decyzji
zamawiającego z dnia 14 czerwca 2018 roku, a tym samym nie mogły wpływać na czynności
zamawiającego dokonane w tej dacie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach po
stępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie,
ul. Kopernika 17, 42-
500 Będzin, J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „IQ service J.B.” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kolejowe
Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, ul. Kopernika 17, 42-
500 Będzin, J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „IQ service J.B.”,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1240/18
Uzasadnienie
Zamawiający wspólnie udzielający zamówienia: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Polskie
Koleje Państwowe S.A., prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania czystości w wybranych
lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”.
Dnia 14 czerwca 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 22 czerwca 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o., J.B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „IQ service J.B.” (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
od
niezgodnych
z
przepisami
ustawy
czynności
i zani
echań zamawiającego w postępowaniu – w zakresie zadania nr 17, polegających na:
1)
unieważnieniu zadania 17,
2) zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego w zakresie zadania nr 17, jako
najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu,
3) zaniechaniu wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo BACA Sp. z o.o., ul. Dworcowa 3, 40-012 Katowice,
TTHO M. S. ul. Dworcowa 2, 97-545 Gomunice
(dalej: „konsorcjum BACA”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 7a ustawy Pzp, poprzez
unieważnienie przedmiotowego przetargu w zakresie zadania 17 z uwagi na to, że cena
z najkorzystniejszej oferty odwołującego przewyższa cenę przeznaczoną przez
zamaw
iającego na wykonanie zdania, pomimo iż zamawiający może zwiększyć kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty,
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie
przedmiotowego przetargu w zakresie zadania 17 z uwagi na niewykazanie przez
z
amawiającego, że nie może zwiększyć środków na wykonanie zadania 17,
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie
przedmiotowego
przetargu w zakresie zadania 17 z uwagi na to, że cena
z najkorzystniejszej oferty od
wołującego przewyższa cenę przeznaczoną przez
z
amawiającego na wykonanie zdania, pomimo iż zamawiający może zwiększyć kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty i posiada na to środki gdyż na zadaniach nr 1, 3, 8, 16,
19, 21, 22, 24 wykonawca wybrał oferty z cenami niższymi niż przeznaczone przez
z
amawiającego na poszczególne części odpowiednio o 255.458,57 zł, 107.315,42 zł,
150,263,78 zł; 316.270,68 zł, 196.995,24 zł, 2.712.916,48 zł, 287.267,88 zł, 858.216,81
zł,
4. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie przez
z
amawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez zaniechanie wybrania oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 17 i nieprzeznaczenie na ten
cel dodatkowych środków, mimo iż zamawiający dla ofert z zadań nr 2, 5, 7 zwiększył
kwotę na wykonania zadania do ceny najkorzystniejszej oferty odpowiednio
o 826.453,05 zł, 160.422,90 zł, 152.980,28 zł oraz 878.901,53 zł względem ceny
pierwotnie przeznaczonej przez z
amawiającego,
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie konsorcjum BACA, pomimo
iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co miało istotny wpływ na decyzje
z
amawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu
przedmiotowego
zamówienia w zakresie zadania 17,
2) na
kazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez konsorcjum BACA,
3) nakazanie zamawia
jącemu dokonania czynności polegającej na wykluczeniu
konsorcjum BACA,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert w zakresie
zadania 17 przedmiotowego
postępowania,
5) nakazanie z
amawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6)
zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia:
a)
zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu
nr 17 oraz o unieważnieniu zadania nr 17,
b) informacji z otwarcia ofert - pismo z dnia 15 maja 2018 roku,
c) zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie z
adań 1-24
przedmiotowego przetargu, tj. pisma z dnia 6 czerwca 2018 roku, pisma z dnia 8
czerwca 2018 roku oraz pisma z dnia 12 czerwca 2018 roku,
d)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotowego postępowania,
-
na okoliczność ich treści, posiadania przez zamawiającego środków które może
przezna
czyć na wykonanie zadania 17 ponad pierwotnie przeznaczone, przyjęcia przez
z
amawiającego ofert na inne zadania, których ceny przewyższały nawet o 826.453,05 zł
środki jakie zamawiający przeznaczył na wykonanie danego zadania, nierównego
traktowania wykona
wców z poszczególnych zadań, niedokonania ponownej oceny ofert
w zakresie zadania nr 17 przedmiotowego przetargu,
7)
dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania, a wymienionych
w uzasadnieniu na wskazane okoliczności.
8)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
poniesionych przez o
dwołującego wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika
w osobie adwokata na podstawie załączonej faktury VAT oraz potwierdzenia przelewu
należności objętej fakturą - do wysokości kwoty 3600,00 zł.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że wniesienie odwołania leży w interesie odwołującego, albowiem
w przypadku nieunieważnienia przetargu w oparciu o art. 93. ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jego
oferta byłaby najkorzystniejszą.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
n
aruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem odwołującego, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie daje zamawiającemu
pełnej swobody w decydowaniu czy zwiększyć środki na wykonanie zadania. Przeciwna
wykładnia byłaby błędna i prowadziła do podważenia literalnego brzmienia przepisu
prezentującego intencję ustawodawcy. Gdyby wolą ustawodawcy było uzależnienie
uniew
ażnienia przetargu z powodu nieosiągnięcia założonej ceny, to określenie „może”
zastąpiono by słowem „chce”, „wyraża wolę” etc. Określenie „może” odnosi się do
obiektywnej możliwości przeznaczenia dodatkowych środków na wykonanie zadania, jeśli
najkorzystn
iejsza oferta przewyższa założoną przez zamawiającego cenę. Ponadto, gdyby
wykładania art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy prowadziła do przyznania zamawiającemu pełnej
swobody w omawianym zakresie, z u
stawy wykreślić należałoby art. 7 ust. 1 w zakresie
statuującym naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia - zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku takiej wykładni zamawiający na
przykład w przetargu podzielonym na części mógłby dowolnie wybierać oferty
przewyższające założone przez siebie ceny dla poszczególnych zadań, a dla innych
unieważniać postępowanie przetargowe w części bez konsekwencji. Takie pojmowanie art.
93 ust. 1 pkt 4 u
stawy stałoby w sprzeczności z wykładnią systemową. Byłaby również nie do
pogodzenia z wykładnią celowościową. Zamawiający chcąc unieważnić przetarg w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 4 u
stawy, powinien był wykazać również drugą przesłankę, a zatem to,
że nie mógł zwiększyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na wykonanie zadania 17.
Zdaniem odwołującego, to na zamawiającym leży ciężar udowodnienia tego, że nie może
zwiększyć kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie
z najkorzystniejszą ofertą. Wykazanie tej okoliczności musi nastąpić już przy podjęciu decyzji
o unieważnieniu zadania.
W ocenie odwołującego mimo, iż ciężar udowodnienia braku środków spoczywał na
z
amawiającym i to na etapie podejmowania decyzji o unieważnieniu przetargu w zakresie
zadania 17, to o
dwołujący wykaże także bezpodstawność tej decyzji. Zamawiający nie
mu
siał czynić żadnych długotrwałych działań zmierzających do ustalenia, czy posiada środki
na zwiększenie ceny dla zadania 17 przedmiotowego przetargu. W tym celu wystarczyło
wykonać prostą kalkulację przetargu w zakresie pozostałych zadań analizując kwoty
p
rzeznaczone przez zamawiającego z cenami przyjętych ofert. W ten sposób ustalić można,
czy z
amawiający ma „oszczędności” w wyniku wyboru ofert z cenami niższymi niż założone
dla danych zadań. Oszczędności poczynione na innych zadaniach wynoszące łącznie
4.
889.702,86 zł pozwalają zamawiającemu na zwiększenie środków na wykonanie zadania
17 o różnice wynikającą z oferty odwołującego, nawet przy uwzględnieniu zwiększenia ceny
na Zadanie nr 2, 5, 7, 15. Decyzja z
mawiającego o unieważnieniu przedmiotowego przetargu
w zakresie z
adania 17 jest bezpodstawna zarówno w odniesieniu do obowiązujących
przepisów i okoliczności faktycznych.
W ocenie o
dwołującego zamawiający unieważniając przetarg w zakresie zadania 17,
odmawiając dokonania ponownej oceny ofert, odmawiając wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej, dopuścił się naruszenia wszystkich zasad z art. 7 ust. 1 ustawy,
a zwłaszcza równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż na wykonanie zadania nr 17 zamawiający zamierzał przeznaczyć
kwotę 5.010.065,00 zł brutto, natomiast oferta odwołującego zwiera cenę brutto
5.755.361,38 zł. Różnica wynosi 745.295,90 zł. Kwota ta jest niższa niż różnica w cenie
ofertowej dla z
adania nr 2 i 15 względem założeń zamawiającego, a mimo to dla tych zadań
z
amawiający nie unieważnił przetargu i przeznaczył dodatkowe środki na wykonanie
zadania.
Oceniając powyższe przez pryzmat przepisów ustawy w sposób niezbity widać
dysproporcję w decyzjach podejmowanych przez zamawiającego, gdzie na wykonanie
jednego zadania przezn
acza kwotę ponad 800 tysięcy złotych, a przetarg w zakresie zadania
17 unieważnia, mimo iż wymaga on przeznaczenia kwoty 745 tysięcy złotych. Takie
postępowanie narusza zasady wskazane w art. 7 ust. 1 ustawy stanowiąc jaskrawy przykład
nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Wykazując, że doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 94 ust. 4 ustawy
odwołujący wskazał, iż zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy – konsorcjum
BACA
, wykluczyć go z postępowania i dokonać ponownej oceny ofert. Podstawę do
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy stanowi art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Zdaniem
odwołującego, zamawiający nie ma przy tym dowolności i po stwierdzeniu wymienionych
w przepisie przesłanek zobligowany był wykluczyć wykonawcę z przetargu. Przesłanki
wykluczenia zostały uwidocznione w oświadczeniu wykonawcy z dnia 11 czerwca 2018 roku,
w którym podał, że w wyniku fatalnej pomyłki (lekkomyślność lub rażące niedbalstwo) doszło
do złożenia błędnej wersji formularza cenowego (wprowadzenie w błąd zamawiającego),
błąd został wykryty i zgłoszony po dokonaniu przez zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty w
ykonawcy (wpływ błędu na decyzję
z
amawiającego). Gdyby zamawiający wykluczył wykonawcę, do czego był zobowiązany,
jego ofertę powinien traktować jako odrzuconą.
W skutek uchylenia się przez wykonawcę (konsorcjum BACA) od zawarcia umowy jego
oferta powinna zostać potraktowana jako niebyła, a zamawiający winien był dokonać
ponownej oceny ofert. W
wyniku takiej oceny, przy uwzględnieniu kryteriów s.i.w.z. jakimi
z
amawiający ma kierować się przy wyborze oferty, stwierdzić należy, że oferta odwołującego
uzyskać powinna 95 punktów, co stawia ją w czołówce ofert z pośród poszczególnych
z
adań. Mimo, iż zamawiający prawidłowo przyjął, że po wykluczeniu wykonawcy oferta
o
dwołującego jest najkorzystniejsza, to zasadne i konieczne było dokonanie ponownej oceny
ofert dla z
adania nr 17. Być może po dokonaniu oceny zamawiający nie podjąłby wadliwej
decyzji unie
ważnienia przetargu w zakresie zadania 17 i rozpoczął procedurę zmierzającą do
podpisania umowy z o
dwołującym.
Izba zważyła, co następuje.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sta
nowi, iż zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
W celu stwierdzenia czy zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie ww. przepisu ustawy, z
amawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest
ustalić, czy cena oferty z najniższą ceną mieści się w kwocie, którą zamawiający przeznaczył
na realizację zadania, a następnie w przypadku negatywnej odpowiedzi, zamawiający
powinien ustalić czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu cena oferty odwołującego przekracza kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizację zadania, wobec czego pozostawała kwestia
ustalenia, czy zamawiający może zwiększyć te kwotę do ceny oferty odwołującego.
W ocenie Izby rację ma zamawiający, że w związku z całokształtem okoliczności związanych
z przedmiotowym zamówieniem, które obejmowało 24 zadania oraz faktem, iż w przypadku
niektórych z zadań zamawiający unieważnił postępowanie, również na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, kon
ieczne jest wprowadzenie zabezpieczenia polegającego
na zagwarantowaniu środków na realizację – zachowanie ciągłości – wszystkich pozostałych
do rozstrzygnięcia zadań. Jak słusznie podniósł zamawiający analiza faktycznych możliwości
z
amawiającego potwierdziła, że zwiększyć środków do wysokości oferty odwołującego
w zadaniu nr 17 z
amawiający nie mógł, albowiem musiał zagwarantować środki w zakresie
zaciągniętych już uprzednio zobowiązań publicznych (opublikowanie rozstrzygnięć w innych
zadaniach).
Izba zwraca uwagę, iż wprowadzenie przez ustawodawcę zastrzeżenia
dotyczącego możliwości zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty
najkorzystniejszej,
miało na celu jednoznaczne przyznanie zamawiającemu uprawnienia do
zwiększenia kwoty, którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia, w porównaniu z kwotą,
którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Tym samym, to zamawiający będąc
dysponentem środków publicznych, znający realia finansowania danego zamówienia,
znający wszystkie okoliczności mające wpływ na udzielenie zamówienia, jako jedyny
uprawniony jest do podjęcia decyzji w zakresie możliwości zwiększenia środków na
realizację danego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, w związku
z nierozstrzygnięciem wszystkich zadań, zamawiający w ocenie Izby, może mieć
uzasadnione wątpliwości, czy przy powtórzeniu przetargu, kwota jaka pozostała mu
w wyniku oszczędności na innych zadaniach (ceny były niższe niż zakładane przez
zamawiającego kwoty) wystarczy na pokrycie brakujących części zamówienia. Jak słusznie
podniosła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2017 roku, sygn. akt
KIO 2032/17
„(…) Zamawiający podejmuje w tym zakresie decyzję w oparciu o różne
okoliczności. Jako jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi,
z
amawiający odpowiada za racjonalne wydatkowanie środków publicznych, a więc
zobowiązany jest do ostrożnej oceny, czy zasadne z punktu widzenia oszczędności
i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy. Zamawiający ma możliwość
dokonan
ia oceny, z jakich powodów wartość, jaka została przewidziana na realizację
zamówienia, jest niewystarczająca. Zamawiający ma także możliwość rewizji swoich
przedsięwzięć, ewentualnie możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia, a przede
wszystkim dokonan
ia oceny, czy konieczne i uzasadnione jest wydanie na realizację
zamówienia kwoty wyższej niż została przez Zamawiającego przewidziana. Jest to zatem
szereg decyzji i analiz, które może dokonać tylko i wyłącznie Zamawiający i w zakresie
których posiada swobodę. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 694/15,
zgodnie z którym: "Celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez
jednostkę przedmiotu postępowania "za wszelką cenę", ale nabycie go w warunkach własnej
kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej
nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego
przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty
komercyjne, zawiera w
sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się
poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu
zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy
cena oferty przekroczy tak
wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad
wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego
budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest
zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do
kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia”.
Za słuszne i zasadne należy uznać stanowisko, które w pełni podziela Izba, jakie wyraził
Sąd Okręgowy w Koszalinie, który w wyroku z dnia 16 kwietnia 2014 roku, sygn. akt VI Ga
23/14
wskazał, iż „Sąd Okręgowy nie podziela interpretacji art. 93, którą zdaje się lansować
skarżący. Istotą uprawnienia zamawiającego wpisanego do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
jest zapobieżenie zaciąganiu przez zamawiających zobowiązań przekraczających ich
możliwości finansowe określone w różnego rodzaju planach finansowych konstruowanych
przez te jednostki zgodnie z ustawą o finansach publicznych, czy też zgodnie z jakimikolwiek
obowiązującymi je przepisami. Zwrócić należy uwagę, iż już z brzmienia art. 93 ust. 2 ustawy
Pzp wynika, iż "jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do
unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się
odpowiednio". Tym samym ustawodawca odniósł reguły opisane w art. 93 ust. 1, dotyczące
zamówienia nie dzielonego na części, odpowiednio do każdego z postępowań o udzielenie
za
mówienia częściowego z osobna. „Jeśli zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, przesłanki unieważnienia rozpatruje odrębnie dla każdej z części. Oznacza to,
że postępowanie może być np. unieważnione tylko w zakresie niektórych jego części,
a w pozostałych częściach zostanie udzielone zamówienie” (Włodzimierz Dzierżanowski,
Komentarz do art. 93 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, system Lex). Rozwiązanie to
wydaje się logiczne już choćby z tego względu, iż odnoszenie kwoty, jaką zamawiający
przeznacza na sfinansowanie jednego z zamówień częściowych do globalnej kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie całego zamówienia mogłoby zagrozić zobowiązaniom
wynikającym z przetargów na pozostałe wyodrębnione części zamówienia, a tym samym
godzić w prawa innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Dla ustalenia
kwoty, którą zamawiający chce przeznaczyć na realizację zamówienia częściowego bez
znaczenia jest wartość zamówienia określona zgodnie z wymogami art. 32 ustawy PZP.
Wartość zamówienia ma znaczenie jedynie dla ustalenia reguł, które obowiązują
zamawiającego przy wszczęciu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
i pozostaje w luźnym związku z kwotą, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie
zamówienia częściowego. Nakaz sumowania wartości zamówień częściowych wynikający
z art. 32 ustawy Pzp
ma jedynie stanowić zabezpieczenie przed wadliwymi praktykami
zaniżania wartości zamówień (poprzez dzielenie je na części) w celu pominięcia procedur
wymaganych przez ustawę. Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 25.10.2013 r. w sprawie KIO
2421/13 stwierdzając: „Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia, ustalana przez
zamawiającego w trybie art. 32 i n. p.z.p. istotna jest dla przyjęcia zastosowania do danego
zamówienia procedur przyjętych dla zamówień poniżej progów UE, powyżej tych progów,
czy też procedur zaostrzonych dla maksymalnych wartości progów przyjętych w p.z.p.
Wartość ta niezależnie od czasu trwania postępowania jest jedna i nie podlega weryfikacji
w toku tego postępowania, bez względu na zmianę sytuacji rynkowej i wyceny rynkowej
danego przedmiotu zamówienia”. Zatem dla ustalenia, czy zamawiającemu służy
uprawnienie z art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w odniesieniu do zamówienia częściowego
znaczenie ma jedynie kwota podana p
rzez niego przed otwarciem ofert. Tak też
w powoływanym powyżej wyniku wypowiedziała się KIO stwierdzając: „Kwota na
sfinansowanie zamówienia - zgodnie z art. 86 ust. 3 p.z.p. - podawana przez zamawiającego
bezpośrednio przed otwarciem ofert ma służyć przede wszystkim wykonawcom jako ich
zabezpieczenie przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania o zamówienie przez
zamawiającego”. Wobec powyższego Sąd Okręgowy podziela stanowisko tak
zamawiającego Skarbu Państwa, jak i stanowisko wyrażone w zaskarżonym wyroku KIO,
że w sytuacji, gdy zamawiający przeznaczył na sfinansowania zadania częściowego nr 2
kwotę 704.977,45 zł, a skarżący, jako wykonawca, złożył ofertę dotyczącą zadania
częściowego nr 2 opiewającą na kwotę 882.518,61 zł, zamawiający uprawniony był do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 93 ust. 2 ustawy
Pzp.
”. Do rozważenia pozostają zatem dwa pozostałe zarzuty skarżącego, a mianowicie, czy
zamawiający ma obowiązek zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie danego
zadania lub wykazania, iż środków takich nie posiada, a także zarzut nierzetelnego
oszacowania przez zamawiającego wartości zadania nr 2. Co do pierwszego z zarzutów za
utrwalone uznać należy w orzecznictwie stanowisko, iż zwiększenie środków
prz
eznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego. Takie stanowisko zajęła KIO np. w wyrokach z dnia 2.08.2013 r.
w sprawach KIO 1748/13; KIO 1750/13 (system Lex przy art.
93 ustawy Pzp) stwierdzając:
„Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przy
otwarciu ofert, nie wiąże zamawiającego w tym sensie, że nie jest to kwota, której
zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może pozyskać
dodatkowe środki i z ich pomocą sfinansować zamówienie. Taką możliwość jednoznacznie
dopuszcza art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Oceny, czy posiada środki na sfinansowanie
zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna decyzja związana
z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada on sam, nie zaś
decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowania. Zwiększenie kwoty podanej
na otwarciu ofert jest uprawnieniem zamawi
ającego, a nie jego obowiązkiem”. Z tym
poglądem zgadza się Sąd Okręgowy. Ustawa Pzp zezwala zamawiającemu na zwiększenie
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kontynuowanie
postępowania o udzielenie zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4,
jednakże nie nakłada (bo i nałożyć nie może) na niego takiego obowiązku. Tym samym za
bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty dotyczące niewykazania przez
zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyć środków na sfinansowanie zadania
częściowego nr 2. W tym zakresie za wystarczające uznać należy oświadczenie
zamawiającego, iż nie zamierza on zwiększyć (z jakichkolwiek przyczyn) środków
przewidzianych na sfinansowanie tego zadania.
Za równie chybiony uznać należy zarzut
nienależytego oszacowania przez zamawiającego wysokości środków koniecznych na
realizację zadania nr 2, co skutkowało zaniżeniem kwoty przeznaczonej na jego
sfinansowanie. Jeżeli nawet zamawiający nie oszacował rzetelnie wartości zamówienia, czy
jego części, pozostaje to bez znaczenia istnienia dla uprawnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Błąd zamawiającego w oszacowaniu wartości zamówienia nie może bowiem
skutkować powstaniem obowiązku zaciągnięcia zobowiązania, którego zamawiający nie jest
w stanie spełnić.”.
Wobec powyższego, za niezasadne Izba uznała zarzuty kierowane przez odwołującego
do zamawiającego w zakresie naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący w treści odwołania podniósł także argumentację, zgodnie z którą
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania nie zawierało żadnego dodatkowego
uzasadnienia. Zdaniem o
dwołującego, zamawiający powinien wskazać w zawiadomieniu
konkretne okoliczności, które uniemożliwiają mu zwiększenie kwoty, jaką zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia.
Zdaniem Izby, już samo ustalenie, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi wystarczające
uzasadnienie decyzji z
amawiającego. Jak wskazano powyżej, nie jest konieczne dodatkowe
wyk
azywanie możliwości finansowych, a także brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej dla
uznania twierdzeń odwołującego za uzasadnione. W ocenie Izby, nie jest także uprawnione
stanowisko o
dwołującego, zgodnie z którym jeżeli w innych zadaniach zamawiający
zwiększał środki, również w niniejszym zadaniu powinien je zwiększyć.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający nie we wszystkich zadaniach
zwiększył środki na realizację zamówienia i dokonał czynności unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto, ponownie nal
eży podkreślić, że treść
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku
zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do
poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że zamawiający
w innych zadaniach
zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie,
że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w zadaniu nr 17.
Ponownie Izba podkreśla, że każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana
indywidualnie wobec każdego z postepowań.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania zamawiającego w zakresie nieodrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum BACA i nie wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,
stwierdzić należało, iż odwołujący w żaden dostępny sposób nie udowodnił, że informacje
przekazane przez tego wykonawcę wprowadziły zamawiającego w błąd. Okoliczność,
iż wykonawca ten (konsorcjum BACA) poprzez własne działanie, do którego się przyznał
pismem z dnia 11 czerwca 2018 r.,
iż błędnie wypełnił i załączył formularz cenowy, nie
stanowi jeszcze przesłanki skutkującej wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tym bardziej, że własny błąd wykonawca ten
zasygnalizował zamawiającemu samodzielnie w sposób bezpośredni. Ponadto wskazać
należy, iż w zakresie tego zarzutu odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania,
albowiem skutek rozstrzygnięcia tego zarzutu pozostaje bez wpływu na sytuację faktyczną
i prawną odwołującego. Nadto, jak słusznie podniósł zamawiający „Zaistniała sytuacja
faktyczna w postępowaniu, w ocenie Zamawiającego nie może być zakwalifikowana do
kategorii podania nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd przy
podejmowaniu decyzji w postępowaniu. W szczególności, zgodnie ze stanowiskiem SO
w Katowicach wyrażonym w wyr. z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.: "Podkreślenia
wymaga, że wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może
nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego
stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie
ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest
obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem pojęcie
"nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych
w postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli. W związku z powyższym,
mając na uwadze, że podnoszone przez Odwołującego w tym zakresie zarzuty odnoszą się
złożonych przez ww. wykonawcę oświadczeń woli, Zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Pzp nie dokonując czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania.”.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w sposób zgodny z zasadą wyrażoną
w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, traktował wszystkich wykonawców w sposób równy
i niedyskryminujący. Zamawiający transparentnie z zachowaniem przejrzystości
postępowania, informował wszystkich uczestników postępowania o środkach jakie zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do każdej części
zamówienia. Tym samym odwołujący miał jasny i czytelny komunikat płynący od
zamawiającego, jakie wartości możliwe są do przyjęcia w zakresie cen ofertowych. Dlatego
też zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny.
Dowody
zgłoszone przez odwołującego, tj.
1. z
awiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnieniu zadania nr 15 z dnia 29.06.2018 roku,
2. p
rotokół z negocjacji z dnia 27.06.2018 roku, prowadzonych między zamawiającym,
a o
dwołującym w zakresie stawek jakie mają obowiązywać w umowie zawartej na
kolejne 2
miesiące,
3. umowa zawarta
w dniu 29.06.2018 roku, pomiędzy zamawiającym, a odwołującym na
świadczenie usług analogicznych jak w zadaniu nr 17 na kolejne 2 miesiące od 1.07
do 31.08.2018 roku,
Izba uznała za dowody nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania, albowiem dotyczą czynności zamawiającego dokonanych po decyzji
zamawiającego z dnia 14 czerwca 2018 roku, a tym samym nie mogły wpływać na czynności
zamawiającego dokonane w tej dacie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach po
stępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
