rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1215/18
KIO 1215/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Odrzywolska, Marzena Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Odrzywolska, Marzena Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca
2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę
FBSerwis Spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Kielce
– Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, ul. Prendowskiej 7, 25-395 Kielce
2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę
FBSerwis Spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Kielce
– Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, ul. Prendowskiej 7, 25-395 Kielce
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Kielce – Miejskiemu Zarządowi Dróg
w Kielcach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie ponownej oceny
punktowej oferty złożonej przez S.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ELPEX S.G. i uwzględnienie przy ocenie punktowej wartości robót
dotyczących „budowy Domu Kultury pełniącego funkcję Domu Tradycji Ursynowa
przy ul. Kajakowej w Warszawie” ustalonych według umowy podwykonawczej nr
50/2016 z 25 lutego 2016 r.,
zawartej pomiędzy S.G. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą ELPEX S.G. a Dorbud Spółką akcyjną, przedstawionej
Miastu Stołecznemu Warszawie – Dzielnicy Ursynów, a także uznanie za
nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z 5
czerwca 2018 r. udzielonych przez S.G.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą ELPEX S.G. oraz ujawnienie tych wyjaśnień,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis
Spółka akcyjna tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Kielce – Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach na rzecz
FBSerwis Spółka akcyjna kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1215/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „konserwację i eksploatację urządzeń infrastruktury
oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych
na terenie miasta Kielce” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 9 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 028-
061003. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – FBSerwis S.A. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez S.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „ELPEX” S.G. (zwanego dalej „ELPEX”), czynności oceny oferty ELPEX i przyznania
punktacji tej ofercie w ramach kryterium
„doświadczenie kierownika robót”, zaniechania
uznania za nieskutecznie zastrzeżenia poufności wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie wartości inwestycji „budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej” i w
konsekwencji zaniechania ujawnienia ww. wyjaśnień Odwołującemu oraz wobec zaniechania
wykluczenia ELPEX z p
ostępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ELPEX jako tajemnica
przedsiębiorstwa (wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości prac przebudowy oświetlenia
ulicznego oraz sieci elektroenergetycznych sN i N
N), pomimo iż zastrzeżenie to nie było
skuteczne, gdyż ww. wykonawca w terminie składania ofert nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nadto informacje te: nie mają wartości
gospodarczej wykra
czającej poza ramy niniejszego postępowania, zostały wcześniej
ujawnione,
wykonawca ELPEX nie podjął wcześniej działań zapobiegających ich
wy
jaśnieniu, zaś ich zastrzeżenie miało na celu jedynie utrudnienie weryfikacji spełnienia
pr
zez ELPEX wymagań Zamawiającego,
2. art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową
ocenę oferty ELPEX w ramach kryterium „doświadczenie kierownika robót” i przyznanie tej
ofercie 20 pkt w sytuacji, gdy oferta ta zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia powinna w tym kryterium otrzymać zaledwie 10 pkt, gdyż jedynie
usługi wskazane w poz. 2 i 4 złożonego przez ELPEX formularza (wykazu) „doświadczenie
k
ierownika robót” spełniają wymogi, gdyż:
a)
usługa wskazana w poz. nr 1 wykazu została zakończona wcześniej aniżeli w ciągu trzech
lat przed terminem składania ofert, tym samym nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie
w ramach kryter
ium „doświadczenie kierownika robót”,
b)
usługa wskazana w poz. nr 3 wykazu obejmowała prace polegające na budowie lub
przebudowie sieci oświetlenia ulicznego oraz sieci elektroenergetycznych SN (lub NN)
o wartości niższej niż wymagana przez Zamawiającego wartość 400.000,00 zł brutto,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia ELPEX z p
ostępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w zakresie tego, że
osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika robót posiada doświadczenie wynikające
z w
ykonania prac w branży elektroenergetycznej w ramach „budowy Domu Kultury
w Warszawie przy ul. Kajakowej”, a obejmujące m.in. zasilanie i przebudowę oświetlenia
uliczne
go o wartości 172.200,00 brutto oraz przebudowę kabli energetycznych SN i NN
o wartości 239.850,00 zł brutto, podczas gdy w rzeczywistości w ramach ww. inwestycji
prace dotyczące zasilania i przebudowy oświetlenia ulicznego oraz przebudowy kabli
energetycznych SN i NN miały znacznie niższą wartość aniżeli wartość podana przez
ELPEX oraz niż wymagana przez Zamawiającego wartość 400.000 zł brutto, co skutkowało
nieuprawnionym przyznaniem przez Zamawiającego 20 punktów w ramach kryterium
„doświadczenie kierownika robót” oraz w konsekwencji nieuzasadnionym uznaniem oferty
ELPEX za najkorzystniej
szą w postępowaniu, przy czym ELPEX, będąc profesjonalistą
ubiegającym się ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien dochować należytej
staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o wartości wykonanych przez siebie robót
budowlanych, stąd też podanie przez niego w tym zakresie informacji niezgodnych
z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (niedbalstwa
rażącego).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty ELPEX jako najkorzystniejszej,
2. wykluczenia ELPEX z p
ostępowania,
3. uznania za nieskute
czne zastrzeżenia poufności wyjaśnień dotyczących wartości prac
elektrycznych w inwestycji dotyczącej „budowy Domu Kultury w Warszawie przy
ul. Kajakowej
” oraz ujawnienie Odwołującemu tych wyjaśnień, względnie,
4. dokonania
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że „budowa Domu Kultury
w Warszawie przy ul. Kajakowej” nie obejmowała wymaganych przez Zamawiającego prac
o wartości 400.000 zł brutto,
5.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem rozdziału XV
pkt 2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający ustanowił kryterium
oceny ofert dotyczące „doświadczenia kierownika robót”. Stosownie do treści rozdziału XV
pkt 3 w ramach ww. kryte
rium punkty miały zostać przyznane na podstawie informacji
podanych przez wykonawcę w wykazie. Ponadto, zgodnie z postanowieniami rozdziału XV,
Z
amawiający przyznać miał punktację za doświadczenie osoby dedykowanej na stanowisko
k
ierownika robót, jeśli w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert osoba
ta wykonywała prace polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót (lub kierownika
budowy) przy realizacji robót w branży elektroenergetycznej o wartości 400.000,00 PLN
brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie sieci oświetlenia ulicznego lub sieci
elektroenergetycznych SN lub NN,
lub na utrzymaniu lub konserwacji sieci oświetlenia
ulicznego osoby zadeklarowanej do realizacji zadań na stanowisku Kierownika robót za co
najmniej: 1 zadanie
– 0 pkt, 2 zadania – 10 pkt, 3 zadania – 20 pkt, 4 i więcej zadań – 30 pkt.
Wykonawca ELPEX w przedstawionym wraz z ofertą wykazie powołał się m.in. na
wykonanie
zadań polegających na:
1. budowie domu kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej (zadanie wykonane na rzecz
Dorbud S.A.),
2. przebudowie budynku i
obiektów towarzyszących na terenie kompleksu wojskowego
w Sochaczewie (zadanie wykonane na rzecz Dorbud S.A.),
3. budowie budynku mieszkalnego w Kielcach przy ul. Sikorskiego (zadanie wykonane na
rzecz Dorbud S.A.).
Za te usługi zostało mu przyznane 20 punktów w ramach kryterium „doświadczenie
kierownika robót”.
Taka ocena oferty ELPEX była nieuzasadniona w zakresie przyznanej punktacji za
w
ykazane doświadczenie w zakresie budowy Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej.
Z informacji przekazanych przez ELPEX w toku p
ostępowania wynikało, że przedmiotowa
inwestycja obejm
owała m.in. prace polegające na zasilaniu i przebudowie oświetlenia
ulicznego o
wartości 172.200,00 brutto oraz przebudowie kabli energetycznych SN i NN
o wartości 239.850,00 zł brutto, co w sumie daje kwotę 412.050,00 zł brutto.
Jednakże na rozprawie w sprawie KIO 851/18 Odwołujący przedstawił dokument w postaci
załącznika rzeczowo-finansowego do protokołu końcowego odbioru robót do umowy USN-
XII/WIR/C/USN/VII/P3//l/724/LW/2015 z 31 lipca 2015 r.
, z którego to dokumentu
jednoznacznie wynikało, że ww. kategorie prac miały wartość znacznie niższą, tj. w sumie
150.
060,00 zł brutto, w tym 44.280 zł brutto za prace polegające na przebudowie i zasilaniu
oświetlenia ulicznego oraz 105.780,00 zł brutto za prace w zakresie przebudowy kabli
energetycznych SN i NN.
W z
wiązku z powyższą rozbieżnością Zamawiający – wykonując wyrok w sprawie KIO
851/18, podjął czynności zmierzające do ustalenia rzeczywistej wartości ww. prac poprzez
zwrócenie się do inwestora (Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy) o podanie ich wartości,
generalnego wykonawcy inwestycji (
spółki Dorbud S.A. w restrukturyzacji w Kielcach)
o potwierdzenie wartości prac, ELPEX o wyjaśnienie treści oferty w zakresie stwierdzonych
rozbieżności.
W odpowiedzi na ww. wezwania
Urząd Miasta Stołecznego Warszawy przedstawił
dokumentację potwierdzającą wartości zawarte w protokole odbioru, tj. projekt umowy oraz
treść zawartej umowy podwykonawczej pomiędzy ELPEX a Dorbud wraz z załączonym do
niej przedmiarem robót oraz dwoma aneksami, umowę w sprawie zamówienia zawartą
pomiędzy Dorbud S.A. a miastem stołecznym Warszawa (wraz z aneksami), protokoły
odbioru robót wraz z załącznikami rzeczowo-finansowymi. Wszystkie ww. dokumenty
potwierdzały wartości zawarte w dokumencie przedstawionym przez Odwołującego na
rozprawie w sprawie KIO 851/18.
Dorbud S.A. przedstawił lakoniczną informację, że umowa
podwykonawcza zawarta przez ten podmiot z ELPEX przewidywała ryczałtowe
wynagrodzenie w łącznej wysokości 610.000 zł netto. Jednocześnie podmiot ten odmówił
przekazania treści samej umowy, powołując się na zastrzeżoną rzekomo tajemnicę
przedsiębiorstwa. ELPEX przedstawił wyjaśnienia, które zostały w całości zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający ponownie wybrał ofertę ELPEX jako najkorzystniejszą, przyznając jej w ramach
kryterium „doświadczenie kierownika robót” ponownie 20 pkt. Nie wyjaśnił jednocześnie, na
jakiej podstawie uznał, że wartość prac w zakresie przebudowy oświetlenia ulicznego oraz
przebudowy kabli energetycznych SN i N
N miała wynikającą ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wartość co najmniej 400.000,00 zł brutto.
Jawność postępowania jest podstawowym instrumentem gwarantującym realizację
traktatowej zasady przejrzystości, której obowiązek przestrzegania wynika z postanowień
wspólnotowego prawa z dziedziny zamówień publicznych. Zasada jawności postępowania
p
rzejawia się w szeregu obowiązków zamawiającego i uczestników postępowania.
Odstąpienie od zasady jawności postępowania jest możliwe jedynie wyjątkowo, w ściśle
oznaczonych okolicznościach i tylko gdy ustawa tak stanowi, tj. na zasadzie wyjątku (art. 8
ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych). Wyjątki takie powinny być jednak w każdym
przypadku interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicz
nościami faktycznymi i prawnymi. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
nie może być nadużywany i stosowany jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle
w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji.
Wyjątkiem od zasady jawności postępowania jest ustanowione w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych uprawnienie wykonawcy do zastrzeżenia w ofercie
informacji
stanowiącej
tajemnice
przedsiębiorstwa.
Definicja
pojęcia
tajemnicy
przedsiębiorstwa została określona w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
warunki: ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa; posiada
wartość gospodarczą; nie została ujawniona do wiadomości publicznej; podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
wyroku
z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN 304/00 wskazał, że informacja ma charakter
techn
ologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Jak przyjmuje się w piśmiennictwie, informacje
chronione prz
ez ustawę o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji obejmują np. niechronione
jeszcze prawami (przed ich publikacją) wynalazki, wzory użytkowe lub zdobnicze, znaki
towarowe, a także plany techniczne, analizy występowania złóż kopalin, listy klientów,
metody kon
troli jakości towarów i usług, sposoby marketingu, organizacji pracy,
niepublikowane utwory itp. Nie jest konieczne, aby informacja taka nadawała się do
zastosowania w innym przedsiębiorstwie. Mogą to być również informacje przydatne w pracy
naukowo-technicznej i rozwojowej.
Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić mogą także wyniki
prób i badań, które nie nadają się do praktycznego zastosowania, np. zakończone
niepowodzeniem próby wykorzystania jakiejś nowej substancji do określonego celu,
informacje o ujemnych
skutkach używania leku lub środka ochrony roślin (np. pestycydu)
albo wstępne projekty rozwiązań technologicznych, wymagające dalszych prac rozwojowych
i wdrożeniowych. Dostęp do tych informacji redukuje koszty prowadzenia samodzielnych
poszukiwań oraz może stanowić punkt wyjścia do dalszych prac rozwojowych w danej
branży.
W stanie faktycznym sprawy zastrzeżone przez ELPEX wyjaśnienia treści oferty dotyczyły
wartości prac elektrycznych wykonanych w ramach zadania „budowa Domu Kultury
w Warszawie przy ul.
Kajakowej”. Informacje dotyczące wartości tychże prac nie miały na
żadnym etapie postępowania charakteru tajnego – w szczególności nie została zastrzeżona
ich poufność przez ELPEX w chwili przekazania Zamawiającemu informacji, jaka była
wartość przedmiotowych prac. Co więcej, wyjaśnienia dotyczące wartości wykonanych prac
w ramach zakończonej już inwestycji nie mają żadnej wartości gospodarczej. Nie odnoszą
się one do aspektów technicznych, technologicznych czy organizacyjnych, nie dotyczą
żadnych unikatowych wiadomości lub umiejętności wykonawcy ELPEX, posiadanego,
a niespotykanego na rynku know-how
odnoszącego się do prowadzonej działalności.
Uzyskanie takich info
rmacji przez konkurentów ELPEX nie umożliwi im uzyskania
jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej nad ELPEX
poza możliwością zakwestionowania
wyboru jego oferty w niniejszym p
ostępowaniu, co jednak nie mieści się w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo inwestycja, której dotyczyły ww. wyjaśnienia, ma charakter zamówienia
publicznego,
a więc co do zasady, zgodnie z art 139 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, informacje dotyczącej tej inwestycji mają charakter jawny. Wprawdzie ELPEX
swoje prace wykonywał nie na podstawie umowy w sprawie zamówienia (kontraktu
głównego), lecz umowy podwykonawczej zawartej z generalnym wykonawcą, tj. spółką
Dorbud S.A., jednak efekt tych prac jest jednocześnie również efektem prac wykonanych
w ramach kontraktu głównego. Całkowicie jawna i dostępna dla wszystkich
zainteresowanych jest dokumentacja projektowa domu kultury. Jakiekolwiek stosowane
w niej rozwiązania techniczne, technologiczne i konstrukcyjne tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowić zatem nie mogą. Również sama inwestycja jest obiektem otwartym, co oznacza, że
każdy zainteresowany podmiot może w drodze wizytacji zidentyfikować, jakie prace i w jaki
sposób zostały przez ELPEX wykonane. Z uwagi na solidarną odpowiedzialność inwestora
(miasta s
tołecznego Warszawy) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom
(w tym ELPEX), in
formacje dotyczące zapłaty tego wynagrodzenia również są informacjami
dostępnymi inwestorowi. Informacje te inwestor jest zobligowany udostępnić na podstawie
przepisów o dostępie do informacji publicznej. Każdy zainteresowany podmiot może zatem
dotrzeć do informacji o: wartości i jakości wykonanych prac, zastosowanych rozwiązaniach
technicznych, technologicznych i konstrukcyjnych, rozliczeniach
pomiędzy generalnym
wykonawcą w zakresie nadzorowanym przez Zamawiającego. Miasto stołeczne Warszawa
ujawniło bardzo szczegółowe informacje dotyczące umowy podwykonawczej zawartej przez
ELPEX z Dorbud S.A. Wszelkie zatem przekazane przez ELPEX dane, które bezpośrednio
odnoszą się do treści ww. umowy, czy też całokształtu stosunku prawnego łączącego tego
wykonawcę z Dorbud S.A., należy uznać za uprzednio ujawnione.
Powyższe sprawia, że nie sposób uznać, aby informacje tego rodzaju nie były informacjami
nieujawnionymi do wiadomości publicznej. Poważne wątpliwości w tym zakresie może
również budzić to, czy wykonawca ELPEX podjął jakiekolwiek działania zmierzające do
zachowania poufności ww. prac. Nawet gdyby uznać, że pewna część zastrzeżonych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana, nie sposób jest uznać, aby ww.
taje
mnicę stanowiła całość wyjaśnień ELPEX. Możliwe zatem było wydzielenie w treści
wyjaśnień tych składników, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią, a następnie
przekazanie ich Odwołującemu w takim właśnie zakresie.
Odwołujący, niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego informacji o zastrzeżeniu przez
ELPEX treści wyjaśnień odnoszących się do wartości prac podwykonawczych przy budowie
Domu Kultury przy ul. Kajakowej, zwrócił się o przekazanie dodatkowych informacji o ww.
wyjaśnieniach, w tym w szczególności o przedstawienie treści samego zastrzeżenia tych
informacji wraz z jego uzasadnieniem. Zamawiający takiej informacji nie przekazał,
powołując się na fakt, iż zostało ono również objęte zastrzeżeniem tajemnicy.
W
arunkiem
skuteczności
zastrzeżenia
określonych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest szczegółowe omówienie ww. przesłanek i wykazanie, że w odniesieniu
do danej informacji wszystkie te przesłanki zostały spełnione. Sytuacja, w której wykonawca
w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub
wprawdzie takie „wykazanie” fizycznie przekazuje, jednak jego treść jest na tyle ogólnikowa,
iż na ocenę zasadności stanowiska wykonawcy nie pozwala, winna prowadzić do uznania, iż
zastrzeżenie informacji było nieskuteczne.
Przepis art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozostawia wątpliwości, że
inic
jatywa w powyższym zakresie należy do wykonawcy, który w odpowiednim zakresie
winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia.
Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie
z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek
postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z objęcia określonych
informa
cji tajemnicą przedsiębiorstwa. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy
przedsiębiorca wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej
ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretne
może ponieść stratę i jaka będzie jej wysokość Stwierdzenie ogólnikowe (np. że ujawnienie
tych informacji osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie jego pozycji na rynku), bez
żadnych dowodów oznacza jedynie, iż wykonawca nie zastrzegł informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. W konsekwencji brak wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem zamawiającego
z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.
J
ak poinformował Odwołującego Zamawiający, ELPEX złożył wyjaśnienia dotyczące
wartości prac zrealizowanych w trakcie „budowy Domu Kultury w Warszawie przy ul.
Kajakowej”, jednak zostały one zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocze
śnie Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji, czy ELPEX i w jaki sposób
zastrzeżenie tajemnicy uzasadnił. Zamawiając nie przedstawił również Odwołującemu,
pomimo jego wyraźnego wniosku w tym zakresie, samej treści owego uzasadnienia
dotyczącego zastrzeżenia poufności. W ocenie Odwołującego może to wskazywać, że
w zastrzeżeniu przez ELPEX tajemnicy przedsiębiorstwa wyczerpującego uzasadnienia
powodów uznania zastrzeganych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zabrakło.
Zdaniem Odwołującego ELPEX nie wyjaśnił, jaki jest charakter i wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji oraz nie wskazał, jakie działania podjął celem zachowania ww.
informacji w poufności.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, zastrzeżenie przez ELPEX wyjaśnień
jako infor
macji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa było nieskuteczne. Tym samym
informacje te winny były Odwołującemu przez Zamawiającego w całości udostępnione.
Zamawiający, ogłaszając decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, nie wyjaśnił, z jakich
przycz
yn uznał, że w ramach umowy podwykonawczej dotyczącej inwestycji „budowa Domu
Kultury
w Warszawie przy ul. Kajakowej” ELPEX zrealizował wymagane przez
Zamawiającego prace o wartości co najmniej 400.000,00 zł brutto. Biorąc jednak pod uwagę
treść udostępnionej dokumentacji oraz fakt, że informacje uzyskane przez Zamawiającego
do Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy oraz od Dorbud S.A. spełnienia ww. wymagania
nie potwierdzają, przyjąć należy, że decyzja Zamawiającego została w całości oparta
o wyjaśnienia złożone przez ELPEX. Wyjaśnienia te nie zostały Odwołującemu ujawnione.
Jednak wszystkie inne uzyskane dowody stanowisku prezentowanemu przez ELPEX
p
rzeczą. Informacje te muszą być bowiem konfrontowane z treścią dokumentów
pochodzących od inwestora, a w tej konfrontacji, zdaniem Odwołującego, wiarygodność
informacji pochodzących od ELPEX jest wątpliwa. W szczególności informacje te są
sprzeczne z podstawowym dokumentem regulującym zasady wykonywania prac
elektrycznych przez ELPEX, tj. z umową podwykonawczą zawartą przez ELPEX z Dorbud.
Umowa ta wraz z dwoma aneks
ami rozszerzającymi zakres prac zleconych ELPEX do
wykonania jednoznacznie potwierdza
, iż wartość prac w zakresie zasilania i przebudowy
oświetlenia zewnętrznego oraz przebudowy kabli energetycznych NN i SN była znacznie
niższa, niż wykazywana przez ELPEX, tj. stanowiła odpowiednio 36.000 zł netto oraz
86.
000,00 zł netto. Jakiekolwiek wyjaśnienia, w szczególności pochodzące wyłącznie od
wykonawcy i jego kontrahenta,
który podał Zamawiającemu zakwestionowane informacje
i który jest osobiście zainteresowany tym, aby ich nieprawdziwość nie została wykazana, nie
mogą podważyć danych widniejących w oficjalnych dokumentach, tj. w dokumentach
przekazanych przez Dorbud S.A. miastu s
tołecznemu Warszawa jako inwestorowi.
Odwołujący, wobec nieznajomości informacji zawartych w wyjaśnieniach ELPEX, wniósł
o zweryf
ikowanie przez skład orzekający, czy zastrzeżone wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią i w jakiej części, czy zastrzeżenie poufności wyjaśnień ELPEX
zostało skutecznie dokonane i uzasadnione, czy zastrzeżone wyjaśnienia skutecznie
podważają prawdziwość informacji zawartych w oficjalnych dokumentach przekazanych
w trybie dostępu do informacji publicznej przez miasto stołeczne Warszawa.
Rozmiar i charakter zr
ealizowanych w ramach zadania „budowa Domu Kultury w Warszawie
przy ul. Kajakowej” prac energetycznych w zakresie przebudowy oświetlenia zewnętrznego
oraz sieci NN i S
N nie uzasadnia przyjęcia, że ich wartość przekraczała kwotę 400.000,00 zł
brutto. Kalkulacje sporządzane na podstawie projektu ww. inwestycji oraz wizji lokalnej
wybudowanego obiektu przy ul. Kajakowej jednoznacznie potw
ierdzają tezę, iż wartość tych
pra
c musiała być znacznie niższa niż wartość wymagana przez Zamawiającego. W związku
z powyższym, zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty ELPEX w ramach kryterium
„doświadczenie kierownika robót” należy ocenić jako uzasadniony.
Okoliczność dotycząca podania przez ELPEX nieprawdziwej wartości prac dotyczących
zasilania i przebudowy oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN
powinna
być zakwalifikowana jako okoliczność skutkująca obowiązkiem wykluczenia tego
wykonawcy z p
ostępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Stosownie zaś do tego przepisu z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe uregulowanie nakazuje wykluczyć takich wykonawców, którzy: 1) przekazują
informacje, które mogą wprowadzić w błąd zamawiającego (tj. mogą wywołać skutek
w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości), 2) błąd może
powstać w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, 3) podanie nieprawdziwych
informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina może mieć charakter co najmniej
lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. W stanie faktycznym sprawy
wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione.
Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić)
poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja,
które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca
jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Niewątpliwie wskazana w wykazie dot. kierownika informacja o wartości prac w zakresie
zasilania i przebudo
wy oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN
jest informacją nieprawdziwą. Jej podanie przez ELPEX wywołało u Zamawiającego
przekonanie, że osoba dedykowana na stanowisko kierownika robót spełnia premiowane
wymagania dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót o wartości co najmniej
400.
000,00 zł brutto. Informacje dotyczące wartości prac w zakresie zasilania i przebudowy
oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN dotyczyły kryterium
oceny ofert
„doświadczenie kierownika robót”. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na
decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ELPEX jako oferty najkorzystniejszej.
Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa,
w ocenie Odwołującego, rażącego. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku
z 10 marca 2004 r., sygn.
IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma
charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów
i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(tak w uzasadnie
niu wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
311/02).
W stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności należy ustalać przy
zastosowaniu przepisy art. 35
5 § 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z jego treścią należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje
w orzecznictwie, prowadzenie
działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej,
która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań.
Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość
obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej.
Pojęcie „rażącego niedbalstwa” jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od
niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność
obiektywizacji te
go pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.
stan psychiczny sprawcy). Jak
zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 10 marca
2010 r. sygn. IV CK 151/03, r
ażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy
nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Za
miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do
każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany np. dla profesjonalnego
wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela
wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich
reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki
zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej w sposób odbiegający od miernika staranności
minimalnej.
Ponadto, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub
umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także postępowanie poniżej minimalnego,
elementarnego
poziomu tych wiadomości lub umiejętności.
M
inimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia
publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami
prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich sprawdzenia, winien takiego
sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane
informacje
stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym
przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie
informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. W stanie faktycznym
sprawy takiej staranności po stronie ELPEX mogło zabraknąć.
Wykonawca ten powinien posiadać wiedzę o wartości prac, które wykonał w ramach budowy
Domy Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej, na podstawie umowy podwykonawczej
łączącej go z generalnym wykonawcą Dorbud S.A. Jeśli zaś takiej wiedzy nie posiadał,
winien zweryfikować wartość wykonanych prac poprzez odniesienie się do wiarygodnych
dokumentów dotyczących procesu inwestycyjnego w tym zakresie, w szczególności
protokołu odbioru końcowego wraz z załącznikami oraz treści samej umowy
podwykonawczej, na podstawie której prace elektryczne wykonał. Skoro jednak ELPEX
przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z tymi dokumentami, to tym samym takiej
weryfikacji nie dokonał. W tym zakresie przypisanie mu winy w postaci co najmniej
niedbalstwa wątpliwości budzić nie może. Powyższe winno skutkować wykluczeniem tego
wykonawcy z p
ostępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Uwzględnienie odwołania poprzez wykluczenie ELPEX z postępowania lub poprzez
obniżenie przyznanej temu wykonawcy punktacji w zakresie kryterium „doświadczenie
kierownika robót” o 10 punktów doprowadzi do wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że zgodnie z dokumentami przedstawionymi przez ELPEX w ramach wyjaśnień,
wartość prac, które podlegały ocenie, to 412.000 brutto, zatem przekracza kwotę wskazaną
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym Zamawiający uznał, że nie
potwierdziło się stanowisko Odwołującego.
Jego zdaniem różnica pomiędzy kwotami podanymi przez inwestora a podanymi przez
ELPEX oraz spółkę Dorbud S.A. wynika z sytuacji istniejącej na rynku, tj. że wykonawcy
składając oferty nie muszą znać podwykonawców. Potwierdza to fakt, że umowa pomiędzy
Dorbud S.A. a ELPEX została zawarta 25 lutego 2016 r., czyli po zawarciu umowy pomiędzy
miastem stołecznym Warszawą, a spółką Dorbud. Natomiast zamawiający nie akceptują
umów podwykonawczych na wartości wyższe niż umowy z wykonawcami ze względu na
solidarną odpowiedzialność za zapłatę temu podwykonawcy wynagrodzenia – tak robi
Zamawiający. W związku z powyższym kwoty płacone podwykonawcy mogą być wyższe niż
kwoty akceptowane przez zamawiającego i znane zamawiającemu. Zamawiających nie
interesuje,
jaką kwotę wykonawca zapłaci podwykonawcom. Dokumenty przedstawione
przez ELPEX w ramach wyjaśnień są dokumentami pomiędzy dwoma przedsiębiorcami,
którzy nie muszą ujawniać swoich danych. Są to dokumenty dodatkowe, niekonieczne do
prawidłowego przeprowadzenia postępowania, dlatego Zamawiający uznał, że zachowa je
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
III Ustalenia Izby
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz treść oferty Odwołującego) nie jest sporny pomiędzy Stronami.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 91
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (…) 5) organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Przedmiotem zarzutu nie jest jednak fakt, że Zamawiający nie zastosował ustalonych przez
siebie kryteriów oceny ofert, czy też, że przewidziane kryterium organizacji, kwalifikacji
zawodow
ych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (doświadczenia
kierownika robót) jest nieprawidłowe, lecz fakt nieprawidłowego przyznania punktów w tym
kryterium ze względu na nieprawidłowe ustalenie wartości wykonanych prac.
Jak wynika z treści rozdziału XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający
ustanowił trzy kryteria oceny ofert: cena 60%, doświadczenie kierownika robót 30% oraz
okres gwarancji jakości 10%.
W ramach kryterium „doświadczenie kierownika robót” Zamawiający miał przyznać punkty na
podstawie informacji podanych przez wykonawcę w formularzu „Doświadczenie kierownika
robót” (załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) za doświadczenie
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegające na pełnieniu
funkcji kierownika robót (lub kierownika budowy) przy realizacji robót (usług) branży
elektroenergetycznej o wartości powyżej 400.000,00 PLN brutto każda, polegających na
budowie lub przebudowie sieci oświetlenia ulicznego lub sieci elektroenergetycznych SN (lub
NN), lub na utrzymaniu lub konserwacji sieci oświetlenia ulicznego osoby zadeklarowanej do
realizacji zadań na stanowisku kierownika robót za co najmniej: 1 zadanie – 0 pkt, 2 zadania
– 10 pkt, 3 zadania – 20 pkt, 4 i więcej zadań – 30 pkt.
Spośród czterech zadań podanych przez wykonawcę S.G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „ELPEX” S.G. w formularzu „Doświadczenie kierownika robót”,
przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest wartość robót odpowiadających zakresem
wymaganiu Zamawiającego, wykonanych w ramach realizacji „budowy Domu Kultury w
Warszawie przy ul. Kajakowej” („budowa Domu Kultury pełniącego funkcję Domu Tradycji
Ursynowa przy ul. Kajakowej w Warszawie”).
Jak wynikało ze stanowisk Stron oraz dokumentów znajdujących się w aktach prowadzonego
postępowania
przetargowego
oraz
jak
zostało
ustalone
podczas
rozprawy
– w przedmiotowym stanie faktycznym dla robót polegających na budowie lub przebudowie
sieci oświetlenia ulicznego lub sieci elektroenergetycznych SN (lub NN) lub na utrzymaniu
lub konserwacji sieci oświetlenia ulicznego, a stanowiących jedynie część prac
wykonywanych przez ELPEX w
ramach umowy podwykonawczej zawartej ze spółką Dorbud
S.A., istniały dwie wartości prac: jedna wynikająca z oficjalnej umowy podwykonawczej nr
50/2016 z 25 lutego 2016 r., przedstawionej inwestorowi oraz druga wynikająca
z wewnętrznych porozumień pomiędzy ELPEX a Dorbud S.A.
Według wskazanych przez Strony obliczeń, opartych na informacjach udzielonych
odpowiednio przez ELPEX, Dorbud S.A. oraz Urząd Miasta Stołecznego Warszawy,
w pierwszym przypadku dla prac polegających na zasilaniu i przebudowie oświetlenia
ulicznego wskazano wartość 172.200,00 brutto, a dla przebudowy kabli energetycznych SN
i NN wartość 239.850,00 zł brutto, łącznie 412.050,00 zł brutto. Natomiast z oficjalnej umowy
przedstawionej inwestorowi wynikała wartość 44.280 zł brutto za prace polegające na
przebudowie i zasilaniu oświetlenia ulicznego oraz 105.780,00 zł brutto za prace w zakresie
przebudowy kabli energetycznych SN i NN, tj. łącznie 150.060,00 zł brutto.
W pierwszym wypadku prace odpowiadały więc wymogowi Zamawiającego, w drugim zaś
nie.
Kwestią, którą musiała rozstrzygnąć Izba w pierwszej kolejności było, którą wartość powinien
wziąć pod uwagę Zamawiający przyznając ofercie punkty w ramach przedmiotowego
kryterium.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że podstawą oceny oferty powinny być wartości podane
w umowie „oficjalnej”, przedstawionej do akceptacji inwestorowi – miastu stołecznemu
Warszawie (Dzielnicy Ursynów), według której inwestor rozliczał się z wykonawcą Dorbud
S.A. oraz bezpośrednio z podwykonawcą ELPEX, tj. umowie nr 50/2016 z 25 lutego 2016 r.
Obowiązek zawarcia takiej umowy i przedstawienia jej inwestorowi wynika z art. 647
1
Kodeksu cywilnego i jest związany z solidarną odpowiedzialnością inwestora za zapłatę
wynagrodzenia podwykonawcy.
Wykonawca ELPEX podpisał taką umowę, wiedział o jej
przedstawieniu inwestorowi, a także akceptował rozliczenia inwestora według niej,
częściowo również rozliczał się bezpośrednio z inwestorem.
Stan faktyczny, w którym pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą istnieją dwie różne umowy
z dwi
ema odmiennymi kwotami za poszczególne prace, czy też, dokładniej, poza umową
przedstawioną do akceptacji inwestorowi w trybie art. 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego, istnieje
inna umowa, jest niedopuszczalny i
w ogóle nie powinien mieć miejsca. Stosunki wzajemne
pomiędzy inwestorem, generalnym wykonawcą i podwykonawcą w tej sprawie pozostają
jednak poza przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Izba przyjmuje więc jedynie jako fakt zastany, że takie dwie umowy istniały.
Skoro więc już fakt zawarcia takiej „wewnętrznej” umowy pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcą zaistniał, to, zdaniem Izby, na gruncie wykazywania spełniania warunków
(wymogów) postawionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kwoty
wewnętrznych rozliczeń pomiędzy Dorbud S.A. a ELPEX również pozostają wewnętrzną
sprawą obu podmiotów, nie mającą wpływu na stosunki zewnętrzne tych podmiotów, w tym
m.in. na wycenę poszczególnych prac w stosunku do podmiotów zewnętrznych.
Przeciwko przyjęciu odmiennej interpretacji przemawia także to, że w zamówieniach
publicznych do badania spełniania warunków i wymogów stawianych przez zamawiających
używa się wartości nominalnych robót, tj. wartości wynikających z zawartych umów, a nie
każdorazowego jej ustalania np. przez rzeczoznawców. Nie można więc dopuścić do
sytuacji, w której dane roboty będą posiadały dwie odmienne wartości – oficjalną
i nieoficjalną.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający powinien skorygować dokonaną
ocenę oferty wykonawcy ELPEX w kryterium „doświadczenie kierownika robót” i dokonać
oceny punktowej oferty dla zadania „budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej”
posługując się kwotami podanymi w umowie nr 50/2016 z 25 lutego 2016 r.
Izba nie uznała jednak, że stan faktyczny przedmiotowej sprawy wypełnia przesłanki
wykluczenia wykonawcy opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z przepisu tego wynika, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby nie ma wątpliwości, że informacje stanowiące podstawę przyznania danej
ofercie punktów w ramach kryteriów oceny ofert mają, a przynajmniej mogą mieć, istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tj. na wybór oferty najkorzystniejszej i ustalenie rankingu ofert, a sporna wartość
prac miała istotne znaczenie dla ustalenia, czy postawiony wymóg został spełniony.
Jak Izba wskazała powyżej, jej zdaniem wątpliwości nie budzi również to, że przy ocenie
oferty Zamawiający powinien brać pod uwagę wartość prac wskazaną w oficjalnej umowie
podwykonawczej przedstawionej inwestorowi w trybie art. 647
1
Kodeksu cywilnego,
a uznanie przez niego kwot umowy „nieoficjalnej” jest błędne.
Jednak Izba nie stwierdziła w niniejszej sprawie wystąpienia przesłanki przedstawienia
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa. Przypisanie bowiem w tym wypadku wykonawcy ELPEX lekkomyślności lub
niedbalstwa, czyli odstąpienia od wymaganego wzoru zachowania, w ocenie Izby,
nastąpiłoby w sytuacji, w której na rynku zamówień publicznych – wśród wykonawców
i zamawiających, w orzecznictwie, piśmiennictwie – istniałoby znane wskazanie wzoru
zachowania w tej sytuacji, czyli ustalenie, że wykonawca nie może podać informacji
sprzecznych z oficjalnie zawartą umową, nawet jeśli dokonana przez niego i zaakceptowana
przez generalnego wykonawcę wycena prac była inna. Takim pierwszym wzorem jest na
przykład niniejsze orzeczenie.
Poza tym, w momencie w którym nie ustalono, że dane podane przez Dorbud S.A. i ELPEX
zostały sfałszowane, nie są to dane stricte nieprawdziwe, gdyż podmioty te tymi danymi się
posługiwały – jedynie nie mogą być one wykorzystane w stosunku do Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uznała, że w niniejszym wypadku „sankcją” adekwatną do
zaistniałej sytuacji będzie korekta punktacji oferty, a nie wykluczenie wykonawcy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowią, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie.
Art. 8 ust. 3 ustawy Praw
o zamówień publicznych zawiera formalne wymogi dotyczące
zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z jego dyspozycją nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419) jako nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga więc, żeby wykonawca dane
informacje w momencie ich składania zastrzegł oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przy czym powszechnie przyjmuje się, że informacje te mogą dotyczyć nie
tylko ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o których mowa wprost
w przepisie, ale także innych dokumentów, np. wyjaśnień.
Według słownika języka polskiego PWN zawartego na www.sjp.pwn.pl „wykazywać” to:
„1. uzewnętrznić coś, 2. ujawnić istnienie czegoś, 3. przedstawić coś w sposób
przekonujący”, a „wykazać się, wykazywać się” to „1. udowodnić, że ma się określone
kwalifikacje, umiejętności, cechy charakteru, 2. okazać dokumenty potwierdzające coś”.
Po stronie wykonaw
cy musi więc zaistnieć element „wykazania” faktu, że dane informacje
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli przekonującego, merytorycznego
uzasadnienia, a nawet udowodnienia.
W badanym przypadku wykonawca ELPEX, zastrzegając złożone przez siebie wyjaśnienia
z 5 czerwca 2018 r., dotyczące wartości prac dotyczących „budowy Domu Kultury przy
ul. Kajakowej w Warszawie”, w ogóle nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia
merytorycznego zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno bowiem za
takie uważać około czterech (!) wersów zawartych w tekście przesłanego Zamawiającemu
pisma
– był to jedyny fragment tekstu, który Izba zidentyfikowała jako uzasadnienie.
Wobec powyższego już z samych przyczyn formalnych dane informacje podlegają ogólnej
zasadzie jawności postępowania.
Dodatkowo informacje te również ze względów merytorycznych nie spełniają przesłanek
określających dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie mają
żadnej wartości gospodarczej, technicznej, technologicznej, organizacyjnej, handlowej, jak
też żadnej innej, stanowią jedynie dane o charakterze historycznym wskazujące na ceny
kosztorysowe, jakie zostały zaoferowane w przeszłości do danego zakresu prac, danych
materiałów oraz poziomu wyceny robocizny. Nie mają one zastosowania w żadnej innej
sytuacji poza konkretną dokumentacją projektową, a same stawki robocizny czy ceny
materiałów obecnie również są nieaktualne.
Również Zamawiający podczas rozprawy nie przedstawił przekonującego stanowiska
uzasadniającego zastrzeżenie kwestionowanych dokumentów.
Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, by odstąpić od zasady
jawności postępowania i odmówić Odwołującemu dostępu do przedmiotowych wyjaśnień.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Kielce – Miejskiemu Zarządowi Dróg
w Kielcach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie ponownej oceny
punktowej oferty złożonej przez S.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ELPEX S.G. i uwzględnienie przy ocenie punktowej wartości robót
dotyczących „budowy Domu Kultury pełniącego funkcję Domu Tradycji Ursynowa
przy ul. Kajakowej w Warszawie” ustalonych według umowy podwykonawczej nr
50/2016 z 25 lutego 2016 r.,
zawartej pomiędzy S.G. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą ELPEX S.G. a Dorbud Spółką akcyjną, przedstawionej
Miastu Stołecznemu Warszawie – Dzielnicy Ursynów, a także uznanie za
nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z 5
czerwca 2018 r. udzielonych przez S.G.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą ELPEX S.G. oraz ujawnienie tych wyjaśnień,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis
Spółka akcyjna tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Kielce – Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach na rzecz
FBSerwis Spółka akcyjna kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1215/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „konserwację i eksploatację urządzeń infrastruktury
oświetlenia ulicznego, iluminacji oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych
na terenie miasta Kielce” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 9 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 028-
061003. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – FBSerwis S.A. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez S.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „ELPEX” S.G. (zwanego dalej „ELPEX”), czynności oceny oferty ELPEX i przyznania
punktacji tej ofercie w ramach kryterium
„doświadczenie kierownika robót”, zaniechania
uznania za nieskutecznie zastrzeżenia poufności wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie wartości inwestycji „budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej” i w
konsekwencji zaniechania ujawnienia ww. wyjaśnień Odwołującemu oraz wobec zaniechania
wykluczenia ELPEX z p
ostępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ELPEX jako tajemnica
przedsiębiorstwa (wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości prac przebudowy oświetlenia
ulicznego oraz sieci elektroenergetycznych sN i N
N), pomimo iż zastrzeżenie to nie było
skuteczne, gdyż ww. wykonawca w terminie składania ofert nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nadto informacje te: nie mają wartości
gospodarczej wykra
czającej poza ramy niniejszego postępowania, zostały wcześniej
ujawnione,
wykonawca ELPEX nie podjął wcześniej działań zapobiegających ich
wy
jaśnieniu, zaś ich zastrzeżenie miało na celu jedynie utrudnienie weryfikacji spełnienia
pr
zez ELPEX wymagań Zamawiającego,
2. art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową
ocenę oferty ELPEX w ramach kryterium „doświadczenie kierownika robót” i przyznanie tej
ofercie 20 pkt w sytuacji, gdy oferta ta zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia powinna w tym kryterium otrzymać zaledwie 10 pkt, gdyż jedynie
usługi wskazane w poz. 2 i 4 złożonego przez ELPEX formularza (wykazu) „doświadczenie
k
ierownika robót” spełniają wymogi, gdyż:
a)
usługa wskazana w poz. nr 1 wykazu została zakończona wcześniej aniżeli w ciągu trzech
lat przed terminem składania ofert, tym samym nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie
w ramach kryter
ium „doświadczenie kierownika robót”,
b)
usługa wskazana w poz. nr 3 wykazu obejmowała prace polegające na budowie lub
przebudowie sieci oświetlenia ulicznego oraz sieci elektroenergetycznych SN (lub NN)
o wartości niższej niż wymagana przez Zamawiającego wartość 400.000,00 zł brutto,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia ELPEX z p
ostępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w zakresie tego, że
osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika robót posiada doświadczenie wynikające
z w
ykonania prac w branży elektroenergetycznej w ramach „budowy Domu Kultury
w Warszawie przy ul. Kajakowej”, a obejmujące m.in. zasilanie i przebudowę oświetlenia
uliczne
go o wartości 172.200,00 brutto oraz przebudowę kabli energetycznych SN i NN
o wartości 239.850,00 zł brutto, podczas gdy w rzeczywistości w ramach ww. inwestycji
prace dotyczące zasilania i przebudowy oświetlenia ulicznego oraz przebudowy kabli
energetycznych SN i NN miały znacznie niższą wartość aniżeli wartość podana przez
ELPEX oraz niż wymagana przez Zamawiającego wartość 400.000 zł brutto, co skutkowało
nieuprawnionym przyznaniem przez Zamawiającego 20 punktów w ramach kryterium
„doświadczenie kierownika robót” oraz w konsekwencji nieuzasadnionym uznaniem oferty
ELPEX za najkorzystniej
szą w postępowaniu, przy czym ELPEX, będąc profesjonalistą
ubiegającym się ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien dochować należytej
staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o wartości wykonanych przez siebie robót
budowlanych, stąd też podanie przez niego w tym zakresie informacji niezgodnych
z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (niedbalstwa
rażącego).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty ELPEX jako najkorzystniejszej,
2. wykluczenia ELPEX z p
ostępowania,
3. uznania za nieskute
czne zastrzeżenia poufności wyjaśnień dotyczących wartości prac
elektrycznych w inwestycji dotyczącej „budowy Domu Kultury w Warszawie przy
ul. Kajakowej
” oraz ujawnienie Odwołującemu tych wyjaśnień, względnie,
4. dokonania
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że „budowa Domu Kultury
w Warszawie przy ul. Kajakowej” nie obejmowała wymaganych przez Zamawiającego prac
o wartości 400.000 zł brutto,
5.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem rozdziału XV
pkt 2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający ustanowił kryterium
oceny ofert dotyczące „doświadczenia kierownika robót”. Stosownie do treści rozdziału XV
pkt 3 w ramach ww. kryte
rium punkty miały zostać przyznane na podstawie informacji
podanych przez wykonawcę w wykazie. Ponadto, zgodnie z postanowieniami rozdziału XV,
Z
amawiający przyznać miał punktację za doświadczenie osoby dedykowanej na stanowisko
k
ierownika robót, jeśli w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert osoba
ta wykonywała prace polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót (lub kierownika
budowy) przy realizacji robót w branży elektroenergetycznej o wartości 400.000,00 PLN
brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie sieci oświetlenia ulicznego lub sieci
elektroenergetycznych SN lub NN,
lub na utrzymaniu lub konserwacji sieci oświetlenia
ulicznego osoby zadeklarowanej do realizacji zadań na stanowisku Kierownika robót za co
najmniej: 1 zadanie
– 0 pkt, 2 zadania – 10 pkt, 3 zadania – 20 pkt, 4 i więcej zadań – 30 pkt.
Wykonawca ELPEX w przedstawionym wraz z ofertą wykazie powołał się m.in. na
wykonanie
zadań polegających na:
1. budowie domu kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej (zadanie wykonane na rzecz
Dorbud S.A.),
2. przebudowie budynku i
obiektów towarzyszących na terenie kompleksu wojskowego
w Sochaczewie (zadanie wykonane na rzecz Dorbud S.A.),
3. budowie budynku mieszkalnego w Kielcach przy ul. Sikorskiego (zadanie wykonane na
rzecz Dorbud S.A.).
Za te usługi zostało mu przyznane 20 punktów w ramach kryterium „doświadczenie
kierownika robót”.
Taka ocena oferty ELPEX była nieuzasadniona w zakresie przyznanej punktacji za
w
ykazane doświadczenie w zakresie budowy Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej.
Z informacji przekazanych przez ELPEX w toku p
ostępowania wynikało, że przedmiotowa
inwestycja obejm
owała m.in. prace polegające na zasilaniu i przebudowie oświetlenia
ulicznego o
wartości 172.200,00 brutto oraz przebudowie kabli energetycznych SN i NN
o wartości 239.850,00 zł brutto, co w sumie daje kwotę 412.050,00 zł brutto.
Jednakże na rozprawie w sprawie KIO 851/18 Odwołujący przedstawił dokument w postaci
załącznika rzeczowo-finansowego do protokołu końcowego odbioru robót do umowy USN-
XII/WIR/C/USN/VII/P3//l/724/LW/2015 z 31 lipca 2015 r.
, z którego to dokumentu
jednoznacznie wynikało, że ww. kategorie prac miały wartość znacznie niższą, tj. w sumie
150.
060,00 zł brutto, w tym 44.280 zł brutto za prace polegające na przebudowie i zasilaniu
oświetlenia ulicznego oraz 105.780,00 zł brutto za prace w zakresie przebudowy kabli
energetycznych SN i NN.
W z
wiązku z powyższą rozbieżnością Zamawiający – wykonując wyrok w sprawie KIO
851/18, podjął czynności zmierzające do ustalenia rzeczywistej wartości ww. prac poprzez
zwrócenie się do inwestora (Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy) o podanie ich wartości,
generalnego wykonawcy inwestycji (
spółki Dorbud S.A. w restrukturyzacji w Kielcach)
o potwierdzenie wartości prac, ELPEX o wyjaśnienie treści oferty w zakresie stwierdzonych
rozbieżności.
W odpowiedzi na ww. wezwania
Urząd Miasta Stołecznego Warszawy przedstawił
dokumentację potwierdzającą wartości zawarte w protokole odbioru, tj. projekt umowy oraz
treść zawartej umowy podwykonawczej pomiędzy ELPEX a Dorbud wraz z załączonym do
niej przedmiarem robót oraz dwoma aneksami, umowę w sprawie zamówienia zawartą
pomiędzy Dorbud S.A. a miastem stołecznym Warszawa (wraz z aneksami), protokoły
odbioru robót wraz z załącznikami rzeczowo-finansowymi. Wszystkie ww. dokumenty
potwierdzały wartości zawarte w dokumencie przedstawionym przez Odwołującego na
rozprawie w sprawie KIO 851/18.
Dorbud S.A. przedstawił lakoniczną informację, że umowa
podwykonawcza zawarta przez ten podmiot z ELPEX przewidywała ryczałtowe
wynagrodzenie w łącznej wysokości 610.000 zł netto. Jednocześnie podmiot ten odmówił
przekazania treści samej umowy, powołując się na zastrzeżoną rzekomo tajemnicę
przedsiębiorstwa. ELPEX przedstawił wyjaśnienia, które zostały w całości zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający ponownie wybrał ofertę ELPEX jako najkorzystniejszą, przyznając jej w ramach
kryterium „doświadczenie kierownika robót” ponownie 20 pkt. Nie wyjaśnił jednocześnie, na
jakiej podstawie uznał, że wartość prac w zakresie przebudowy oświetlenia ulicznego oraz
przebudowy kabli energetycznych SN i N
N miała wynikającą ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wartość co najmniej 400.000,00 zł brutto.
Jawność postępowania jest podstawowym instrumentem gwarantującym realizację
traktatowej zasady przejrzystości, której obowiązek przestrzegania wynika z postanowień
wspólnotowego prawa z dziedziny zamówień publicznych. Zasada jawności postępowania
p
rzejawia się w szeregu obowiązków zamawiającego i uczestników postępowania.
Odstąpienie od zasady jawności postępowania jest możliwe jedynie wyjątkowo, w ściśle
oznaczonych okolicznościach i tylko gdy ustawa tak stanowi, tj. na zasadzie wyjątku (art. 8
ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych). Wyjątki takie powinny być jednak w każdym
przypadku interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicz
nościami faktycznymi i prawnymi. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
nie może być nadużywany i stosowany jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle
w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji.
Wyjątkiem od zasady jawności postępowania jest ustanowione w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych uprawnienie wykonawcy do zastrzeżenia w ofercie
informacji
stanowiącej
tajemnice
przedsiębiorstwa.
Definicja
pojęcia
tajemnicy
przedsiębiorstwa została określona w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
warunki: ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa; posiada
wartość gospodarczą; nie została ujawniona do wiadomości publicznej; podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
wyroku
z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN 304/00 wskazał, że informacja ma charakter
techn
ologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Jak przyjmuje się w piśmiennictwie, informacje
chronione prz
ez ustawę o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji obejmują np. niechronione
jeszcze prawami (przed ich publikacją) wynalazki, wzory użytkowe lub zdobnicze, znaki
towarowe, a także plany techniczne, analizy występowania złóż kopalin, listy klientów,
metody kon
troli jakości towarów i usług, sposoby marketingu, organizacji pracy,
niepublikowane utwory itp. Nie jest konieczne, aby informacja taka nadawała się do
zastosowania w innym przedsiębiorstwie. Mogą to być również informacje przydatne w pracy
naukowo-technicznej i rozwojowej.
Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić mogą także wyniki
prób i badań, które nie nadają się do praktycznego zastosowania, np. zakończone
niepowodzeniem próby wykorzystania jakiejś nowej substancji do określonego celu,
informacje o ujemnych
skutkach używania leku lub środka ochrony roślin (np. pestycydu)
albo wstępne projekty rozwiązań technologicznych, wymagające dalszych prac rozwojowych
i wdrożeniowych. Dostęp do tych informacji redukuje koszty prowadzenia samodzielnych
poszukiwań oraz może stanowić punkt wyjścia do dalszych prac rozwojowych w danej
branży.
W stanie faktycznym sprawy zastrzeżone przez ELPEX wyjaśnienia treści oferty dotyczyły
wartości prac elektrycznych wykonanych w ramach zadania „budowa Domu Kultury
w Warszawie przy ul.
Kajakowej”. Informacje dotyczące wartości tychże prac nie miały na
żadnym etapie postępowania charakteru tajnego – w szczególności nie została zastrzeżona
ich poufność przez ELPEX w chwili przekazania Zamawiającemu informacji, jaka była
wartość przedmiotowych prac. Co więcej, wyjaśnienia dotyczące wartości wykonanych prac
w ramach zakończonej już inwestycji nie mają żadnej wartości gospodarczej. Nie odnoszą
się one do aspektów technicznych, technologicznych czy organizacyjnych, nie dotyczą
żadnych unikatowych wiadomości lub umiejętności wykonawcy ELPEX, posiadanego,
a niespotykanego na rynku know-how
odnoszącego się do prowadzonej działalności.
Uzyskanie takich info
rmacji przez konkurentów ELPEX nie umożliwi im uzyskania
jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej nad ELPEX
poza możliwością zakwestionowania
wyboru jego oferty w niniejszym p
ostępowaniu, co jednak nie mieści się w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo inwestycja, której dotyczyły ww. wyjaśnienia, ma charakter zamówienia
publicznego,
a więc co do zasady, zgodnie z art 139 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, informacje dotyczącej tej inwestycji mają charakter jawny. Wprawdzie ELPEX
swoje prace wykonywał nie na podstawie umowy w sprawie zamówienia (kontraktu
głównego), lecz umowy podwykonawczej zawartej z generalnym wykonawcą, tj. spółką
Dorbud S.A., jednak efekt tych prac jest jednocześnie również efektem prac wykonanych
w ramach kontraktu głównego. Całkowicie jawna i dostępna dla wszystkich
zainteresowanych jest dokumentacja projektowa domu kultury. Jakiekolwiek stosowane
w niej rozwiązania techniczne, technologiczne i konstrukcyjne tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowić zatem nie mogą. Również sama inwestycja jest obiektem otwartym, co oznacza, że
każdy zainteresowany podmiot może w drodze wizytacji zidentyfikować, jakie prace i w jaki
sposób zostały przez ELPEX wykonane. Z uwagi na solidarną odpowiedzialność inwestora
(miasta s
tołecznego Warszawy) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom
(w tym ELPEX), in
formacje dotyczące zapłaty tego wynagrodzenia również są informacjami
dostępnymi inwestorowi. Informacje te inwestor jest zobligowany udostępnić na podstawie
przepisów o dostępie do informacji publicznej. Każdy zainteresowany podmiot może zatem
dotrzeć do informacji o: wartości i jakości wykonanych prac, zastosowanych rozwiązaniach
technicznych, technologicznych i konstrukcyjnych, rozliczeniach
pomiędzy generalnym
wykonawcą w zakresie nadzorowanym przez Zamawiającego. Miasto stołeczne Warszawa
ujawniło bardzo szczegółowe informacje dotyczące umowy podwykonawczej zawartej przez
ELPEX z Dorbud S.A. Wszelkie zatem przekazane przez ELPEX dane, które bezpośrednio
odnoszą się do treści ww. umowy, czy też całokształtu stosunku prawnego łączącego tego
wykonawcę z Dorbud S.A., należy uznać za uprzednio ujawnione.
Powyższe sprawia, że nie sposób uznać, aby informacje tego rodzaju nie były informacjami
nieujawnionymi do wiadomości publicznej. Poważne wątpliwości w tym zakresie może
również budzić to, czy wykonawca ELPEX podjął jakiekolwiek działania zmierzające do
zachowania poufności ww. prac. Nawet gdyby uznać, że pewna część zastrzeżonych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana, nie sposób jest uznać, aby ww.
taje
mnicę stanowiła całość wyjaśnień ELPEX. Możliwe zatem było wydzielenie w treści
wyjaśnień tych składników, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią, a następnie
przekazanie ich Odwołującemu w takim właśnie zakresie.
Odwołujący, niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego informacji o zastrzeżeniu przez
ELPEX treści wyjaśnień odnoszących się do wartości prac podwykonawczych przy budowie
Domu Kultury przy ul. Kajakowej, zwrócił się o przekazanie dodatkowych informacji o ww.
wyjaśnieniach, w tym w szczególności o przedstawienie treści samego zastrzeżenia tych
informacji wraz z jego uzasadnieniem. Zamawiający takiej informacji nie przekazał,
powołując się na fakt, iż zostało ono również objęte zastrzeżeniem tajemnicy.
W
arunkiem
skuteczności
zastrzeżenia
określonych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest szczegółowe omówienie ww. przesłanek i wykazanie, że w odniesieniu
do danej informacji wszystkie te przesłanki zostały spełnione. Sytuacja, w której wykonawca
w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub
wprawdzie takie „wykazanie” fizycznie przekazuje, jednak jego treść jest na tyle ogólnikowa,
iż na ocenę zasadności stanowiska wykonawcy nie pozwala, winna prowadzić do uznania, iż
zastrzeżenie informacji było nieskuteczne.
Przepis art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozostawia wątpliwości, że
inic
jatywa w powyższym zakresie należy do wykonawcy, który w odpowiednim zakresie
winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia.
Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie
z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek
postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z objęcia określonych
informa
cji tajemnicą przedsiębiorstwa. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy
przedsiębiorca wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej
ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretne
może ponieść stratę i jaka będzie jej wysokość Stwierdzenie ogólnikowe (np. że ujawnienie
tych informacji osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie jego pozycji na rynku), bez
żadnych dowodów oznacza jedynie, iż wykonawca nie zastrzegł informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. W konsekwencji brak wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem zamawiającego
z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.
J
ak poinformował Odwołującego Zamawiający, ELPEX złożył wyjaśnienia dotyczące
wartości prac zrealizowanych w trakcie „budowy Domu Kultury w Warszawie przy ul.
Kajakowej”, jednak zostały one zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocze
śnie Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji, czy ELPEX i w jaki sposób
zastrzeżenie tajemnicy uzasadnił. Zamawiając nie przedstawił również Odwołującemu,
pomimo jego wyraźnego wniosku w tym zakresie, samej treści owego uzasadnienia
dotyczącego zastrzeżenia poufności. W ocenie Odwołującego może to wskazywać, że
w zastrzeżeniu przez ELPEX tajemnicy przedsiębiorstwa wyczerpującego uzasadnienia
powodów uznania zastrzeganych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zabrakło.
Zdaniem Odwołującego ELPEX nie wyjaśnił, jaki jest charakter i wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji oraz nie wskazał, jakie działania podjął celem zachowania ww.
informacji w poufności.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, zastrzeżenie przez ELPEX wyjaśnień
jako infor
macji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa było nieskuteczne. Tym samym
informacje te winny były Odwołującemu przez Zamawiającego w całości udostępnione.
Zamawiający, ogłaszając decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, nie wyjaśnił, z jakich
przycz
yn uznał, że w ramach umowy podwykonawczej dotyczącej inwestycji „budowa Domu
Kultury
w Warszawie przy ul. Kajakowej” ELPEX zrealizował wymagane przez
Zamawiającego prace o wartości co najmniej 400.000,00 zł brutto. Biorąc jednak pod uwagę
treść udostępnionej dokumentacji oraz fakt, że informacje uzyskane przez Zamawiającego
do Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy oraz od Dorbud S.A. spełnienia ww. wymagania
nie potwierdzają, przyjąć należy, że decyzja Zamawiającego została w całości oparta
o wyjaśnienia złożone przez ELPEX. Wyjaśnienia te nie zostały Odwołującemu ujawnione.
Jednak wszystkie inne uzyskane dowody stanowisku prezentowanemu przez ELPEX
p
rzeczą. Informacje te muszą być bowiem konfrontowane z treścią dokumentów
pochodzących od inwestora, a w tej konfrontacji, zdaniem Odwołującego, wiarygodność
informacji pochodzących od ELPEX jest wątpliwa. W szczególności informacje te są
sprzeczne z podstawowym dokumentem regulującym zasady wykonywania prac
elektrycznych przez ELPEX, tj. z umową podwykonawczą zawartą przez ELPEX z Dorbud.
Umowa ta wraz z dwoma aneks
ami rozszerzającymi zakres prac zleconych ELPEX do
wykonania jednoznacznie potwierdza
, iż wartość prac w zakresie zasilania i przebudowy
oświetlenia zewnętrznego oraz przebudowy kabli energetycznych NN i SN była znacznie
niższa, niż wykazywana przez ELPEX, tj. stanowiła odpowiednio 36.000 zł netto oraz
86.
000,00 zł netto. Jakiekolwiek wyjaśnienia, w szczególności pochodzące wyłącznie od
wykonawcy i jego kontrahenta,
który podał Zamawiającemu zakwestionowane informacje
i który jest osobiście zainteresowany tym, aby ich nieprawdziwość nie została wykazana, nie
mogą podważyć danych widniejących w oficjalnych dokumentach, tj. w dokumentach
przekazanych przez Dorbud S.A. miastu s
tołecznemu Warszawa jako inwestorowi.
Odwołujący, wobec nieznajomości informacji zawartych w wyjaśnieniach ELPEX, wniósł
o zweryf
ikowanie przez skład orzekający, czy zastrzeżone wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią i w jakiej części, czy zastrzeżenie poufności wyjaśnień ELPEX
zostało skutecznie dokonane i uzasadnione, czy zastrzeżone wyjaśnienia skutecznie
podważają prawdziwość informacji zawartych w oficjalnych dokumentach przekazanych
w trybie dostępu do informacji publicznej przez miasto stołeczne Warszawa.
Rozmiar i charakter zr
ealizowanych w ramach zadania „budowa Domu Kultury w Warszawie
przy ul. Kajakowej” prac energetycznych w zakresie przebudowy oświetlenia zewnętrznego
oraz sieci NN i S
N nie uzasadnia przyjęcia, że ich wartość przekraczała kwotę 400.000,00 zł
brutto. Kalkulacje sporządzane na podstawie projektu ww. inwestycji oraz wizji lokalnej
wybudowanego obiektu przy ul. Kajakowej jednoznacznie potw
ierdzają tezę, iż wartość tych
pra
c musiała być znacznie niższa niż wartość wymagana przez Zamawiającego. W związku
z powyższym, zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty ELPEX w ramach kryterium
„doświadczenie kierownika robót” należy ocenić jako uzasadniony.
Okoliczność dotycząca podania przez ELPEX nieprawdziwej wartości prac dotyczących
zasilania i przebudowy oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN
powinna
być zakwalifikowana jako okoliczność skutkująca obowiązkiem wykluczenia tego
wykonawcy z p
ostępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Stosownie zaś do tego przepisu z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe uregulowanie nakazuje wykluczyć takich wykonawców, którzy: 1) przekazują
informacje, które mogą wprowadzić w błąd zamawiającego (tj. mogą wywołać skutek
w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości), 2) błąd może
powstać w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, 3) podanie nieprawdziwych
informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina może mieć charakter co najmniej
lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. W stanie faktycznym sprawy
wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione.
Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić)
poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja,
które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca
jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Niewątpliwie wskazana w wykazie dot. kierownika informacja o wartości prac w zakresie
zasilania i przebudo
wy oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN
jest informacją nieprawdziwą. Jej podanie przez ELPEX wywołało u Zamawiającego
przekonanie, że osoba dedykowana na stanowisko kierownika robót spełnia premiowane
wymagania dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót o wartości co najmniej
400.
000,00 zł brutto. Informacje dotyczące wartości prac w zakresie zasilania i przebudowy
oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN dotyczyły kryterium
oceny ofert
„doświadczenie kierownika robót”. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na
decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ELPEX jako oferty najkorzystniejszej.
Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa,
w ocenie Odwołującego, rażącego. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku
z 10 marca 2004 r., sygn.
IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma
charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów
i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(tak w uzasadnie
niu wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
311/02).
W stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności należy ustalać przy
zastosowaniu przepisy art. 35
5 § 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z jego treścią należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje
w orzecznictwie, prowadzenie
działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej,
która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań.
Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość
obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej.
Pojęcie „rażącego niedbalstwa” jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od
niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność
obiektywizacji te
go pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.
stan psychiczny sprawcy). Jak
zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 10 marca
2010 r. sygn. IV CK 151/03, r
ażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy
nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Za
miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do
każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany np. dla profesjonalnego
wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela
wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich
reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki
zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej w sposób odbiegający od miernika staranności
minimalnej.
Ponadto, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub
umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także postępowanie poniżej minimalnego,
elementarnego
poziomu tych wiadomości lub umiejętności.
M
inimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia
publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami
prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich sprawdzenia, winien takiego
sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane
informacje
stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym
przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie
informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. W stanie faktycznym
sprawy takiej staranności po stronie ELPEX mogło zabraknąć.
Wykonawca ten powinien posiadać wiedzę o wartości prac, które wykonał w ramach budowy
Domy Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej, na podstawie umowy podwykonawczej
łączącej go z generalnym wykonawcą Dorbud S.A. Jeśli zaś takiej wiedzy nie posiadał,
winien zweryfikować wartość wykonanych prac poprzez odniesienie się do wiarygodnych
dokumentów dotyczących procesu inwestycyjnego w tym zakresie, w szczególności
protokołu odbioru końcowego wraz z załącznikami oraz treści samej umowy
podwykonawczej, na podstawie której prace elektryczne wykonał. Skoro jednak ELPEX
przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z tymi dokumentami, to tym samym takiej
weryfikacji nie dokonał. W tym zakresie przypisanie mu winy w postaci co najmniej
niedbalstwa wątpliwości budzić nie może. Powyższe winno skutkować wykluczeniem tego
wykonawcy z p
ostępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Uwzględnienie odwołania poprzez wykluczenie ELPEX z postępowania lub poprzez
obniżenie przyznanej temu wykonawcy punktacji w zakresie kryterium „doświadczenie
kierownika robót” o 10 punktów doprowadzi do wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że zgodnie z dokumentami przedstawionymi przez ELPEX w ramach wyjaśnień,
wartość prac, które podlegały ocenie, to 412.000 brutto, zatem przekracza kwotę wskazaną
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym Zamawiający uznał, że nie
potwierdziło się stanowisko Odwołującego.
Jego zdaniem różnica pomiędzy kwotami podanymi przez inwestora a podanymi przez
ELPEX oraz spółkę Dorbud S.A. wynika z sytuacji istniejącej na rynku, tj. że wykonawcy
składając oferty nie muszą znać podwykonawców. Potwierdza to fakt, że umowa pomiędzy
Dorbud S.A. a ELPEX została zawarta 25 lutego 2016 r., czyli po zawarciu umowy pomiędzy
miastem stołecznym Warszawą, a spółką Dorbud. Natomiast zamawiający nie akceptują
umów podwykonawczych na wartości wyższe niż umowy z wykonawcami ze względu na
solidarną odpowiedzialność za zapłatę temu podwykonawcy wynagrodzenia – tak robi
Zamawiający. W związku z powyższym kwoty płacone podwykonawcy mogą być wyższe niż
kwoty akceptowane przez zamawiającego i znane zamawiającemu. Zamawiających nie
interesuje,
jaką kwotę wykonawca zapłaci podwykonawcom. Dokumenty przedstawione
przez ELPEX w ramach wyjaśnień są dokumentami pomiędzy dwoma przedsiębiorcami,
którzy nie muszą ujawniać swoich danych. Są to dokumenty dodatkowe, niekonieczne do
prawidłowego przeprowadzenia postępowania, dlatego Zamawiający uznał, że zachowa je
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
III Ustalenia Izby
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz treść oferty Odwołującego) nie jest sporny pomiędzy Stronami.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 91
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (…) 5) organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Przedmiotem zarzutu nie jest jednak fakt, że Zamawiający nie zastosował ustalonych przez
siebie kryteriów oceny ofert, czy też, że przewidziane kryterium organizacji, kwalifikacji
zawodow
ych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (doświadczenia
kierownika robót) jest nieprawidłowe, lecz fakt nieprawidłowego przyznania punktów w tym
kryterium ze względu na nieprawidłowe ustalenie wartości wykonanych prac.
Jak wynika z treści rozdziału XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający
ustanowił trzy kryteria oceny ofert: cena 60%, doświadczenie kierownika robót 30% oraz
okres gwarancji jakości 10%.
W ramach kryterium „doświadczenie kierownika robót” Zamawiający miał przyznać punkty na
podstawie informacji podanych przez wykonawcę w formularzu „Doświadczenie kierownika
robót” (załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) za doświadczenie
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegające na pełnieniu
funkcji kierownika robót (lub kierownika budowy) przy realizacji robót (usług) branży
elektroenergetycznej o wartości powyżej 400.000,00 PLN brutto każda, polegających na
budowie lub przebudowie sieci oświetlenia ulicznego lub sieci elektroenergetycznych SN (lub
NN), lub na utrzymaniu lub konserwacji sieci oświetlenia ulicznego osoby zadeklarowanej do
realizacji zadań na stanowisku kierownika robót za co najmniej: 1 zadanie – 0 pkt, 2 zadania
– 10 pkt, 3 zadania – 20 pkt, 4 i więcej zadań – 30 pkt.
Spośród czterech zadań podanych przez wykonawcę S.G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „ELPEX” S.G. w formularzu „Doświadczenie kierownika robót”,
przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest wartość robót odpowiadających zakresem
wymaganiu Zamawiającego, wykonanych w ramach realizacji „budowy Domu Kultury w
Warszawie przy ul. Kajakowej” („budowa Domu Kultury pełniącego funkcję Domu Tradycji
Ursynowa przy ul. Kajakowej w Warszawie”).
Jak wynikało ze stanowisk Stron oraz dokumentów znajdujących się w aktach prowadzonego
postępowania
przetargowego
oraz
jak
zostało
ustalone
podczas
rozprawy
– w przedmiotowym stanie faktycznym dla robót polegających na budowie lub przebudowie
sieci oświetlenia ulicznego lub sieci elektroenergetycznych SN (lub NN) lub na utrzymaniu
lub konserwacji sieci oświetlenia ulicznego, a stanowiących jedynie część prac
wykonywanych przez ELPEX w
ramach umowy podwykonawczej zawartej ze spółką Dorbud
S.A., istniały dwie wartości prac: jedna wynikająca z oficjalnej umowy podwykonawczej nr
50/2016 z 25 lutego 2016 r., przedstawionej inwestorowi oraz druga wynikająca
z wewnętrznych porozumień pomiędzy ELPEX a Dorbud S.A.
Według wskazanych przez Strony obliczeń, opartych na informacjach udzielonych
odpowiednio przez ELPEX, Dorbud S.A. oraz Urząd Miasta Stołecznego Warszawy,
w pierwszym przypadku dla prac polegających na zasilaniu i przebudowie oświetlenia
ulicznego wskazano wartość 172.200,00 brutto, a dla przebudowy kabli energetycznych SN
i NN wartość 239.850,00 zł brutto, łącznie 412.050,00 zł brutto. Natomiast z oficjalnej umowy
przedstawionej inwestorowi wynikała wartość 44.280 zł brutto za prace polegające na
przebudowie i zasilaniu oświetlenia ulicznego oraz 105.780,00 zł brutto za prace w zakresie
przebudowy kabli energetycznych SN i NN, tj. łącznie 150.060,00 zł brutto.
W pierwszym wypadku prace odpowiadały więc wymogowi Zamawiającego, w drugim zaś
nie.
Kwestią, którą musiała rozstrzygnąć Izba w pierwszej kolejności było, którą wartość powinien
wziąć pod uwagę Zamawiający przyznając ofercie punkty w ramach przedmiotowego
kryterium.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że podstawą oceny oferty powinny być wartości podane
w umowie „oficjalnej”, przedstawionej do akceptacji inwestorowi – miastu stołecznemu
Warszawie (Dzielnicy Ursynów), według której inwestor rozliczał się z wykonawcą Dorbud
S.A. oraz bezpośrednio z podwykonawcą ELPEX, tj. umowie nr 50/2016 z 25 lutego 2016 r.
Obowiązek zawarcia takiej umowy i przedstawienia jej inwestorowi wynika z art. 647
1
Kodeksu cywilnego i jest związany z solidarną odpowiedzialnością inwestora za zapłatę
wynagrodzenia podwykonawcy.
Wykonawca ELPEX podpisał taką umowę, wiedział o jej
przedstawieniu inwestorowi, a także akceptował rozliczenia inwestora według niej,
częściowo również rozliczał się bezpośrednio z inwestorem.
Stan faktyczny, w którym pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą istnieją dwie różne umowy
z dwi
ema odmiennymi kwotami za poszczególne prace, czy też, dokładniej, poza umową
przedstawioną do akceptacji inwestorowi w trybie art. 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego, istnieje
inna umowa, jest niedopuszczalny i
w ogóle nie powinien mieć miejsca. Stosunki wzajemne
pomiędzy inwestorem, generalnym wykonawcą i podwykonawcą w tej sprawie pozostają
jednak poza przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Izba przyjmuje więc jedynie jako fakt zastany, że takie dwie umowy istniały.
Skoro więc już fakt zawarcia takiej „wewnętrznej” umowy pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcą zaistniał, to, zdaniem Izby, na gruncie wykazywania spełniania warunków
(wymogów) postawionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kwoty
wewnętrznych rozliczeń pomiędzy Dorbud S.A. a ELPEX również pozostają wewnętrzną
sprawą obu podmiotów, nie mającą wpływu na stosunki zewnętrzne tych podmiotów, w tym
m.in. na wycenę poszczególnych prac w stosunku do podmiotów zewnętrznych.
Przeciwko przyjęciu odmiennej interpretacji przemawia także to, że w zamówieniach
publicznych do badania spełniania warunków i wymogów stawianych przez zamawiających
używa się wartości nominalnych robót, tj. wartości wynikających z zawartych umów, a nie
każdorazowego jej ustalania np. przez rzeczoznawców. Nie można więc dopuścić do
sytuacji, w której dane roboty będą posiadały dwie odmienne wartości – oficjalną
i nieoficjalną.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający powinien skorygować dokonaną
ocenę oferty wykonawcy ELPEX w kryterium „doświadczenie kierownika robót” i dokonać
oceny punktowej oferty dla zadania „budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej”
posługując się kwotami podanymi w umowie nr 50/2016 z 25 lutego 2016 r.
Izba nie uznała jednak, że stan faktyczny przedmiotowej sprawy wypełnia przesłanki
wykluczenia wykonawcy opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z przepisu tego wynika, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby nie ma wątpliwości, że informacje stanowiące podstawę przyznania danej
ofercie punktów w ramach kryteriów oceny ofert mają, a przynajmniej mogą mieć, istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tj. na wybór oferty najkorzystniejszej i ustalenie rankingu ofert, a sporna wartość
prac miała istotne znaczenie dla ustalenia, czy postawiony wymóg został spełniony.
Jak Izba wskazała powyżej, jej zdaniem wątpliwości nie budzi również to, że przy ocenie
oferty Zamawiający powinien brać pod uwagę wartość prac wskazaną w oficjalnej umowie
podwykonawczej przedstawionej inwestorowi w trybie art. 647
1
Kodeksu cywilnego,
a uznanie przez niego kwot umowy „nieoficjalnej” jest błędne.
Jednak Izba nie stwierdziła w niniejszej sprawie wystąpienia przesłanki przedstawienia
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa. Przypisanie bowiem w tym wypadku wykonawcy ELPEX lekkomyślności lub
niedbalstwa, czyli odstąpienia od wymaganego wzoru zachowania, w ocenie Izby,
nastąpiłoby w sytuacji, w której na rynku zamówień publicznych – wśród wykonawców
i zamawiających, w orzecznictwie, piśmiennictwie – istniałoby znane wskazanie wzoru
zachowania w tej sytuacji, czyli ustalenie, że wykonawca nie może podać informacji
sprzecznych z oficjalnie zawartą umową, nawet jeśli dokonana przez niego i zaakceptowana
przez generalnego wykonawcę wycena prac była inna. Takim pierwszym wzorem jest na
przykład niniejsze orzeczenie.
Poza tym, w momencie w którym nie ustalono, że dane podane przez Dorbud S.A. i ELPEX
zostały sfałszowane, nie są to dane stricte nieprawdziwe, gdyż podmioty te tymi danymi się
posługiwały – jedynie nie mogą być one wykorzystane w stosunku do Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uznała, że w niniejszym wypadku „sankcją” adekwatną do
zaistniałej sytuacji będzie korekta punktacji oferty, a nie wykluczenie wykonawcy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowią, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie.
Art. 8 ust. 3 ustawy Praw
o zamówień publicznych zawiera formalne wymogi dotyczące
zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z jego dyspozycją nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419) jako nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga więc, żeby wykonawca dane
informacje w momencie ich składania zastrzegł oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przy czym powszechnie przyjmuje się, że informacje te mogą dotyczyć nie
tylko ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o których mowa wprost
w przepisie, ale także innych dokumentów, np. wyjaśnień.
Według słownika języka polskiego PWN zawartego na www.sjp.pwn.pl „wykazywać” to:
„1. uzewnętrznić coś, 2. ujawnić istnienie czegoś, 3. przedstawić coś w sposób
przekonujący”, a „wykazać się, wykazywać się” to „1. udowodnić, że ma się określone
kwalifikacje, umiejętności, cechy charakteru, 2. okazać dokumenty potwierdzające coś”.
Po stronie wykonaw
cy musi więc zaistnieć element „wykazania” faktu, że dane informacje
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli przekonującego, merytorycznego
uzasadnienia, a nawet udowodnienia.
W badanym przypadku wykonawca ELPEX, zastrzegając złożone przez siebie wyjaśnienia
z 5 czerwca 2018 r., dotyczące wartości prac dotyczących „budowy Domu Kultury przy
ul. Kajakowej w Warszawie”, w ogóle nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia
merytorycznego zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno bowiem za
takie uważać około czterech (!) wersów zawartych w tekście przesłanego Zamawiającemu
pisma
– był to jedyny fragment tekstu, który Izba zidentyfikowała jako uzasadnienie.
Wobec powyższego już z samych przyczyn formalnych dane informacje podlegają ogólnej
zasadzie jawności postępowania.
Dodatkowo informacje te również ze względów merytorycznych nie spełniają przesłanek
określających dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie mają
żadnej wartości gospodarczej, technicznej, technologicznej, organizacyjnej, handlowej, jak
też żadnej innej, stanowią jedynie dane o charakterze historycznym wskazujące na ceny
kosztorysowe, jakie zostały zaoferowane w przeszłości do danego zakresu prac, danych
materiałów oraz poziomu wyceny robocizny. Nie mają one zastosowania w żadnej innej
sytuacji poza konkretną dokumentacją projektową, a same stawki robocizny czy ceny
materiałów obecnie również są nieaktualne.
Również Zamawiający podczas rozprawy nie przedstawił przekonującego stanowiska
uzasadniającego zastrzeżenie kwestionowanych dokumentów.
Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, by odstąpić od zasady
jawności postępowania i odmówić Odwołującemu dostępu do przedmiotowych wyjaśnień.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
