rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 613/ 18
KIO 613/ 18
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2018 r. przez
wykonawc
ę: Warbud S.A. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 32
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Wojska Polskiego
00-495 Warszawa, Al. Jerozolimskie 3
przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.
00-844 Warszawa, ul. Grzybowska 87, MAR-
BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. 03-262 Warszawa, ul. Pawła Włodkowica 2C,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego;
2. wykonawcy Budimex S.A. 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40,
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2018 r. przez
wykonawc
ę: Warbud S.A. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 32
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Wojska Polskiego
00-495 Warszawa, Al. Jerozolimskie 3
przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.
00-844 Warszawa, ul. Grzybowska 87, MAR-
BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. 03-262 Warszawa, ul. Pawła Włodkowica 2C,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego;
2. wykonawcy Budimex S.A. 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40,
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Warbud S.A. 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 32
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Warbud S.A. 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 32 tytu
łem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………..……
Sygn. akt: KIO 613/ 18
Uzasadnienie
Zamawiający:
Muzeum
Wojska
Polskiego
00-495
Warszawa,
Al. Jerozolimskie 3 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Muzeum
Wojska Polskiego -1 etap".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 147-305205 w dniu 3 sierpnia 2017 r.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”.
Zamawia
jący w dniu 20 marca 2018 r. przekazał wykonawcom, drogą
elektroniczną, „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” oraz poinformował
wykonawcę Warbud S.A. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 32 o odrzuceniu jego
oferty.
Odwołujący: Warbud S.A. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 32 wniósł,
w dniu 30 marca 2018
r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zarz
ucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
o
dwołującego;
2. art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechani
e poprawienia omyłki w ofercie
o
dwołującego, a w konsekwencji bezzasadne odrzucenie oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w
ykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Mar-
Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum IDS-BUD”) pomimo, iż jej
treść nie odpowiedna treści SIWZ;
4. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 9 lutego
2018 r.; Dz.U. z 2018, poz. 419 -
dalej: „uznk") poprzez zaniechanie ujawnienia
całości oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD mimo, iż zastrzeżone przez tego
wykonawcę informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
o uwzględnienie odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych
czynności zamawiającego poprzez nakazanie mu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4. dokonanie
powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum IDS-
BUD,
5.
udostępnienia odwołującemu całej oferty Konsorcjum IDS-BUD
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania odwołujący wskazał,
co następuje:
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W ocenie z
amawiającego jej treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych
Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ”. Zamawiający wskazał, iż treść oferty
nie odpowiada pkt XII.
28 SIWZ, gdyż suma kwot wskazanych w pkt VI, VIl, VIII
formularza ofertowego różni się od ceny całkowitej brutto z pkt I formularza ofertowego
o kwotę 1.000.000,00 zł. Zamawiający, w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż w jego
ocenie nie było podstaw do poprawienia omyłki w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. W pierwszej
kolejności wskazywał, iż nie było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Całkowita
cena jego
oferty jest prawidłowa - wynika bowiem zarówno ze złożonych kosztorysów,
jak i Tabel wartości elementów scalonych, co nie było kwestionowane przez
z
amawiającego. Zgodnie z pkt XII. 28 SIWZ wykonawca, po wpisaniu do formularza
ofertowego,
ceny całkowitej brutto, miał ją następnie podzielić na trzy części,
tj. na maksymalne kwoty brutto, przewidziane do sfinansowania przez z
amawiającego
w roku 2018, 2019,
2020, określone według uznania wykonawcy, dostosowanego
do przewidywanych
terminów zakończenia wykonywania poszczególnych robót. Kwoty
te należało wpisać w pkt VI - VIII formularza ofertowego. Podział wynagrodzenia na trzy
części dotyczy „przewidywanych" terminów wykonywania robót, a zatem nie jest to
podział wiążący czy też niezmienny. Już chociażby z tego powodu brak było podstaw,
aby z powodu omyłki w tej części oferty, ofertę odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ.
Ponadto,
zdaniem odwołującego, zaistniałą omyłkę można poprawić co najmniej
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) lub 3) ustawy
Pzp. Nie można się przy tym zgodzić
ze stanowiskiem z
amawiającego, iż takie poprawienie prowadziłoby do złożenia
„dodatkowego oświadczenia woli w zamian za firmę Warbud". Stanowczego
podkreślenia wymaga, iż zamawiający wprost w SIWZ przewidział procedurę
poprawienia
kwot
przewidzianych
do
sfinansowania
przez
z
amawiającego
w poszczególnych latach realizacji zamówienia, tj. kwot podawanych przez wykonawców
w punktach VI-VIII formularza ofertowego. A zatem z
amawiający nie tylko dopuścił
możliwość zmiany wysokości ww. kwot w stosunku do kwot zadeklarowanych przez
w
ykonawców, lecz również wskazał sposób w jaki będzie dokonywał tej zmiany. Zgodnie
z pkt XIII 9 SIWZ (dodanym Zawiadomieniem nr 27 z dnia 5 stycznia 2018r.)
Zamawiający dopuścił możliwość zmiany, w trakcie oceny oferty, podziału
wynagrodzenia brutto na lata 2018, 2019 i 2020, wskazując że ewentualne
poprawienie dotyczyć będzie roku 2020. Bez znaczenia przy tym pozostaje
okoliczność, iż zamawiający powiązał powyższą procedurę z procedurą poprawienia
łącznego wynagrodzenia brutto. Skoro bowiem zamawiający dopuścił możliwość
dokonania
dalej idącej poprawki, tj. poprawki łącznego wynagrodzenia brutto, czyli
ceny całkowitej oferty i to w przypadku wszystkich rodzajów omyłek określonych w art.
87 ust. 2 ustawy
Pzp, to brak jest podstaw do przyjęcia, że nie ma możliwości
poprawienia omyłki występującej w jednej z pozycji VIII formularza ofertowego,
w sytuacji w której nie dochodzi do zmiany łącznego wynagrodzenia brutto. Innymi
słowy, skoro zamawiający dopuścił możliwość dokonywania poprawek znacznie dalej
idących, to nie może odrzucić oferty powołując się na brak możliwości poprawienia
omyłki, która w znacznie mniejszym stopniu ingeruje w treść oferty - nie wpływa bowiem
na jej cenę. Zamawiający, działając zgodnie z procedurą opisaną w pkt XIII 9 SIWZ
wskazał, iż dokona poprawienia kwoty wskazanej dla roku 2020, niezależenie od tego,
w którym miejscu Tabeli wartości elementów scalonych czy Kosztorysów doszłoby
do poprawienia omyłki w cenie. Tym samym, zamawiający jednoznaczne wskazał w
SIWZ, iż nawet gdyby poprawka dotyczyła wartości robót przewidzianych do wykonania
w 2018 czy 2019 roku, to i tak poprawieniu ulegnie wyłącznie wartość wskazana dla roku
2020. Wobec tak jednoznacznych postanowień SIWZ, nie może być mowy, wbrew
twierdzeniu za
mawiającego, o składaniu przez zamawiającego oświadczenia woli
w zamian za w
ykonawcę.
Odwołujący podkreślał, iż w toku postępowania, zamawiający korzystał z możliwości
przewidzianej w pkt XIII 9 SIWZ i dokonywał poprawienia kwot w pozycji VIII formularza
ofertowego u następujących wykonawców:
a) Konsorcjum IDS-BUD;
b) Budimex;
c)
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. HOCHTIEF
Polska S.A. z siedzi
bą w Warszawie oraz POLAQUA sp. z o.o. z siedzibą
w Piasecznie.
Stąd twierdzenie zamawiającego, iż poprawienie omyłki w ofercie odwołującego nie jest
możliwe, stanowi nie tylko naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ale jest również działaniem niezgodnym z wytycznymi
zawartymi w SIWZ przez z
amawiającego. Co więcej, gdyby w kosztorysach czy
Tabelach wartości elementów scalonych, przygotowanych przez odwołującego, były
omyłki, co nie miało miejsca, wówczas zamawiający nie miałby wątpliwości co do
możliwości i sposobu poprawienia takowej omyłki w ofercie wykonawcy, bez względu na
jej wartość, a oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona. Tym samym odwołujący
został niejako „ukarany" za bezbłędne sporządzenie kosztorysów i Tabel wartości
elementów scalonych.
W dalszej treści odwołania wywodził, iż zaistniałą omyłkę można poprawić
zarówno w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) jak również art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Wskazując na możliwość poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
podnosił, że w pkt XII. 28 SIWZ zamawiający wskazał, iż maksymalne kwoty brutto,
przewidziane do sfinansowania przez z
amawiającego w roku 2018, 2019, 2020
w
ykonawca miał obliczyć poprzez podzielenie całkowitej kwoty brutto na trzy części. Nie
jest zatem prawdą, iż wpisując ww. kwoty nie był zobowiązany dokonać operacji
rachunkowej na liczbach, tylko wpisać ww. kwoty w sposób dowolny. Gdyby przyjąć
stanowisko z
amawiającego za prawidłowe, to w ogóle nie doszłoby do wystąpienia
omyłki. Ponadto sam zamawiający wskazuje, iż niezgodność treści oferty w treścią SIWZ
polega na tym, iż suma kwot z pozycji VI, VIl i VIII nie odpowiada cenie całkowitej oferty.
Skoro cena całkowita oferty jest prawidłowa - wynika bowiem zarówno ze złożonych
kosztory
sów, jak i Tabel wartość elementów scalonych - to omyłka nastąpiła w wyniku
działania matematycznego polegającego na podziale tej kwoty na trzy części. Również
wartość o jaką pomylił się odwołujący jest oczywista, zamawiający nie miał żadnych
problemów z jej ustaleniem na podstawie prostego działania matematycznego
polegającego na odjęciu od ceny całkowitej oferty sumy kwot z pozycji VI, VIl i VIII. Tym
samym poprawienie omyłki również przebiegać będzie na podstawie prostego działania
matematycznego, tj. od
ejmowania od ceny całkowitej oferty kwot przewidzianych
do sfinansowania w latach 2018, 2019, a pozostała wartość stanowić będzie kwotę
przewidzia
ną do sfinansowania w roku 2020. Powyższe działanie matematyczne zgodne
jest również z procedurą opisaną przez zamawiającego w pkt XIII 9 SIWZ.
W konsekwencji brak jest podstaw do odmowy poprawienia ww. omyłki we wskazany
sposób.
Powyższa omyłka jest również możliwa do poprawienia, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp,
jako inna omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Poprawienie ww. omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, bowiem nie ma
żadnego wpływu na cenę oferty - cena ta pozostaje niezmienna. Omyłka nie ma również
żadnego wpływu na zakres zobowiązania wykonawcy wynikający z oferty. Zmianie ulega
jedynie hipotetyczna wartość wynagrodzenia, która jest jedynie przewidywana do
wypłaty w roku 2020.
Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty wskazuje, iż w celu poprawienia omyłki na
podstawie ww. przepisu muszą zostać spełnione cztery przesłanki:
musi wystąpić niezgodność między treścią oferty a SIWZ;
niezgodność musi mieć charakter omyłki;
z SIWZ musi wynikać sposób poprawienia omyłki;
poprawienie omyłki nie może spowodować istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem z
amawiającego w przypadku omyłki w ofercie odwołującego, nie została
spełniona druga przesłanka, ponieważ wykonawca był zobowiązany do podziału kwot
„wg własnego uznania" to nie mogło dojść do omyłki gdyż było to „świadome złożenie
oświadczenia woli o określonej treści". Powyższa argumentacja stoi w sprzeczności nie
tylko z zasadą doświadczenia życiowego ale również z całą ideą dla której została
stworzona instytucja poprawienia omyłki. Celem działania wykonawcy jest bowiem
złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ. Cena oferty wynika zarówno z kosztorysów jak
również z Tabel wartości elementów scalonych. Tym samym twierdzenie, że wykonawca
celowo wpisał wynagrodzenie, które przewiduje do wypłaty za poszczególne lata
realizacji zamówienia, jako wynagrodzenie niższe od ceny złożonej oferty, jest
niezgodne z zasadami logicznego myślenia i doświadczenia życiowego. O tym, że
sytuacja zaistniała w ofercie odwołującego nie była zamierzonym działaniem lecz
stanowi nie
zamierzoną omyłkę, świadczy również odpowiedź odwołującego na
we
zwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30 stycznia 2018 r.
Na marginesie
odwołujący wskazuje, iż ustawodawca, w przypadku poprawienia omyłki
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
Pzp przewidział procedurę braku zgody wykonawcy
na dokonanie poprawki. Tym sa
mym, nawet gdyby doszło do poprawienia przez
z
amawiającego omyłki w sposób niezgodny z wolą wykonawcy, to dysponuje
on
narzędziami, które takiej ingerencji w treść oferty mają zapobiec.
Zamawiający twierdzi również, iż nie została spełniona trzecia przesłanka, tj. że z SIWZ
nie wynika sposób poprawienia omyłki. Jednak, jak to już zostało wskazane powyżej,
z
amawiający, na podstawie pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie miał
najmniejszego problemu z ustaleniem, że omyłka polega na podaniu w pozycjach od VI
do
VIII kwoty niższej o 1.000.000,00 zł. Nie ma zatem żadnych wątpliwości o jaką kwotę
należy poprawić omyłkę i nie ma tutaj mowy o składaniu oświadczenia woli zamiast
wykonawcy. Ponadto, wbrew twierdzeniu z
amawiającego, sposób poprawienia omyłki
wynika wprost z postanowień SIWZ, tj. z pkt XIII 9 SIWZ. Przy czym ustanawiając tę
zasadę,
z
amawiający
świadomie
wskazał,
że
bez
względu
na
to,
w którym miejscu kosztorysu dojdzie do omyłki, to korekcie ulegnie kwota
wynagrodzenia przewidzianego w roku 20
20, a więc korekcie ulegnie punkt VIII
formularza ofertowego. Przy czym wobec jednoznacznej procedury przewidzianej
w SIWZ oraz mając na uwadze zasadę „a maiori ad minus" z której wynika, że skoro
można zrobić więcej, to tym bardziej można zrobić mniej, brak jest podstaw
do twierdzenia, że zamawiający poprawiając omyłkę musiałby złożyć oświadczenie woli
za wykonawcę.
Za całkowicie niezasadne należy również uznać stanowisko, iż zmiana treści oferty
miałaby charakter „istotny" wobec okoliczności, iż w wyniku poprawki nie zmienia się ani
cena ani zakres świadczenia wykonawcy, a kwoty wskazane w pkt VI-VIII formularza
ofertowego miały charakter jedynie propozycji. Ponadto, wobec ceny całkowitej oferty
Warbud, która wynosiła 270.476.999,96 zł omyłka dotyczy kwoty stanowiącej
zaledwie 0,37 %
wartości oferty. Trudno jest zatem twierdzić, że ma ona charakter
istotny.
Podsumowując, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego i nie dokonując
poprawienia omyłki w jej treści naruszył nie tylko treść art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 87 ust. 2
ustawy
Pzp, ale również wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum IDS-
BUD pomimo, iż jej treść nie odpowiedna treści SIWZ
Odwołujący podnosił, że zgodnie z pkt X formularza ofertowego, Zamawiający
wymagał podania w ofercie zastosowanych przez Wykonawcę stawek do
kosztorysowania, w tym m. in. wskaźnika zysku (pkt 4) i wskaźnika kosztów
pośrednich (pkt 5). Przy czym zamawiający dopuścił możliwość zastosowania różnych
stawek jedynie do różnych rodzajów robót (branż) wskazując, iż w takim przypadku
należy albo wpisać wszystkie stawki dla każdego rodzaju robót (każdej branży), który był
wyceniany odrębnie albo wyliczyć średnią arytmetyczną dla poszczególnych stawek i
wpisać wyliczoną wartość. Konsorcjum IDS-BUD w formularzu ofertowym wpisało ww.
wskaźniki, które nie odpowiadają wskaźnikom zastosowanym w złożonych kosztorysach.
Z załączonych do oferty kosztorysów jednoznaczne wynika, iż zostały one sporządzone
przy zastosowaniu innych wskaźników, niż te, które zostały podane w formularzu
ofertowym. W szczególności wskazać należy, iż zamawiający dopuścił zastosowanie
różnych stawek wyłącznie dla poszczególnych rodzajów robót (branż). Tymczasem
Konsorcjum IDS-
BUD zastosowało różne stawki w ramach tych samych branż. Takie
działanie powoduje niezgodność treści oferty Konsorcjum IDS-BUD z treścią SIWZ.
Rozbieżności te widać w każdej branży. Ze względu na obszerność kosztorysów i brak
możliwości przywołania w odwołaniu wszystkich zastosowanych przez Konsorcjum IDS-
BUD wskaźników, odwołujący wskazywał, że zarzut dotyczy wszystkich pozycji
kos
ztorysowych i wszystkich branż, wymieniając w treści odwołania pozycje zawierające
największe rozbieżności.
I tak rozbieżność zastosowanych stawek waha się:
dla wskaźnika kosztów pośrednich od wartości 188 209,39% dla pozycji
kosztorysu 3 562 do wartości 1,51% dla pozycji kosztorysu 2 957;
dla wskaźnika zysku od wartości 172,28 % dla pozycji kosztorysu 2 404 do
wartości 0,04% dla pozycji kosztorysu 2 519.
W konsekwencji
średnia arytmetyczna wskaźnika kosztów pośrednich wynosi
252,27 % a
nie jak zostało to podane w formularzu ofertowym 45,82%, a średnia
arytmetyczna zysku wynosi 13,81%, a nie 11,57%.
Powyższe oznacza, iż stawki podane przez Konsorcjum IDS-BUD w formularzu
ofertowym nie są stawkami użytymi, przez tego wykonawcę, do sporządzenia
kosztorysów ofertowych, a tego wymagał zamawiający.
Niezgodn
ości tej nie można poprawić jako omyłki rachunkowej, czy innej omyłki
niepowodującej istotnej zmiany treści oferty, bowiem w sytuacji w której prawie każda
pozycja została sporządzona z zastosowaniem odmiennych wskaźników, nie wiadomo,
którą z zaproponowanych stawek należałoby wybrać do poprawienia ewentualnej omyłki.
Podkreślenia wymaga, iż o ile zamawiający dał wykonawcom dużą swobodę przy
przygotowywaniu kosztorysu ofertowego, to jednak z żelazną konsekwencją,
odpowiadając na wszystkie pytania wykonawców, żądał, aby kosztorys sporządzony
był metodą kalkulacji szczegółowej i zawierał rozbicie każdej ceny jednostkowej
na koszty bezpośrednie, tj. koszty robocizny, materiałów i sprzętu oraz koszty
pośrednie i zysk wykonawcy. Vide: Zawiadomienie nr 3 z dnia 20 września 2017 r.
pkt IX, odpowiedź na pytanie nr 39 z dnia 3 października 2017 r., odpowiedź na pytanie
53 z dnia 9 października 2017 r., gdzie dodatkowo zamawiający wyjaśnił,
iż sporządzenie kosztorysu ofertowego metodą kalkulacji szczegółowej jest niezbędne
do ewentualnego ustalenia na etapie oceny ofert, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
natomiast na etapie wykonania zamówienia, kosztorys ofertowy sporządzony
metodą kalkulacji szczegółowej będzie pomocny przy określeniu wysokości kosztów
ewe
ntualnych robót zaniechanych przez zamawiającego, odpowiedź na pytanie 141
z dnia 24 października 2017 r., czy odpowiedź na pytanie 502 z dnia 20 grudnia 2017 r.
Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 157 z dnia 1 grudnia 2017 r. zamawiający
wskazał, iż wykonawca sporządzając kosztorys ofertowy, może dokonać zmiany
podstawy wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych, w tym również może zmienić
nakłady na robociznę, materiały i sprzęt (nakłady R, M, S) przypisane danej pozycji
kosztorysowej, na analizy
indywidualne, analizy własne lub inne dowolne sposoby
wyceny, przy czym z
amawiający nie wymielił tutaj wskaźników kosztów
pośrednich i zysku. Tym samym, wskaźniki kosztów pośrednich i zysku miały być
stałym i niezmiennym elementem oferty, wynikającym z kosztorysów,
a zgodnie z pkt X formularza ofertowego z
amawiający dopuścił zastosowanie
różnych stawek wskaźników jedynie w ramach różnych branż. Zamawiający
dopuścił dowolne metody wyceny w kosztorysach, jednakże nie dopuścił dowolnych
zasad sporządzania takowych kosztorysów. Zgodnie z wieloma wyjaśnieniami treści
SIWZ kosztorys załączony do oferty musiał być szczegółowy, nie uproszczony. Zasady
kosztorysowania obowiązujące na rynku budowlanym są obowiązujące dla każdego
w
ykonawcy. Konsorcjum IDS przygotowało kosztorysy z użyciem różnych wskaźników
niemal w każdej pozycji. Do tego wykonawca nie dostosował się do wymagań
zamawiającego, aby obliczyć wartości kosztorysowe jako sumy iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych. Niemal każda pozycja
kosztorysu została wyliczona błędnie i wartość nie jest iloczynem jednostek
przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych.
Zamawiający żądał podania w ofercie stawek do kosztorysowana, gdyż stosownie
do par. 20 ust. 19 Załącznika nr 14 do SIWZ - Istotnych postanowień umowy - stawki
do kosztorysowania podane w ofercie będą miały, co do zasady, zastosowanie
do obliczania wynagrodzenia za wykonanie wszelkich robót, wykonywanych przez
przyszłego wykonawcę w wyniku zmian wprowadzonych aneksem do umowy lub
załączników do umowy. Potwierdzenie tej okoliczności znajduje się również w pkt XI
formularza ofertowego, który również stanowi, że stawki do kosztorysowania określone
w pkt X oferty będą miały zastosowanie do obliczania wynagrodzenia za wykonanie
wszelkich robót, które zostaną zlecone wykonawcy w wyniku zmian wprowadzonych
aneksem do umowy lub załączników do umowy.
Z powyższego wynika, iż intencją zamawiającego było, aby do wszelkich robót
dodatkowych zastosowanie miały te same stawki, które wykonawca zastosował
do wyceny robót w złożonej ofercie. Zamawiający wymagał podania w formularzu
ofertowym tych stawek, poprzez złożenie w tym zakresie odrębnego oświadczenia,
co powoduje, że stawki podane w formularzu ofertowym stanowią istotną treść oferty.
Zamawiający, żądając złożenia kosztorysów sporządzonych metodą kalkulacji
szczegółowej, ma możliwość zweryfikowania, czy rzeczywiście podane przez
Wykonawcę w formularzu ofertowym stawki są tożsame z zastosowanymi przy
sporządzaniu kosztorysów, a także, czy oświadczenie, złożone przez wykonawcę
w
formularzu ofertowym, jest oświadczeniem prawdziwym i prawidłowym. Gdyby bowiem
z
amawiający zostawił wykonawcom dowolność w określaniu stawek w pkt X formularza
ofertowego, to nie wymagałby złożenia oświadczenia, iż kosztorys ofertowy został
sporządzony przy zastosowaniu tych stawek. W konsekwencji, niezgodność stawek
podanych w formularzu ofertowym ze stawkami użytymi w kosztorysach powoduje
niezgodność oferty z treścią SIWZ, a także powoduje złożenie oświadczenia
wprowadzającego w błąd zamawiającego. Tym samym treść oferty Konsorcjum
IDS-
BUD jest niezgodna z treścią SIWZ i oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez
Konsorcjum IDS-
BUD, mimo iż zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie
wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia.
Odwołujący podnosił, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu
na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania,
w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być
interpretowane ściśle. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca
chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje stanowiące dla niego tajemnicę
przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, nie później niż w terminie składania ofert,
że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W
celu
skutecznego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają
obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania
ofert. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub
też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem
przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3,
jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej
czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W myśl art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
dzia
łania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa
lub posiada wartość gospodarczą,
b) nie z
ostała ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie
tylko art. 8 ust. 1-
3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców
i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Za nieuzasadnione należy również uznać zastrzeżenie całości dokumentów,
w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści
mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie
na podstawie art. 11 ust.
4 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje
-
słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania
wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - tak m.in. w wyroku KIO z dnia
8 lipca 2015 r., KIO 1229/15. U
zasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać
i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym
jedynie twierdzenie wykonawc
y, iż informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest
tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji,
ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę.
Ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który przedmiotowego zastrzeżenia dokonuje. Powyższe
stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby (wyrok KIO z dnia 7 listopada
2011 r., KIO 2255/11, KIO 2283/11; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11).
Odnosząc się do treści oferty Konsorcjum IDS-BUD odwołujący podnosił, że
w
uzasadnieniu utajnienia całości kosztorysów dotyczących betonu architektonicznego
Konsorcjum IDS-
BUD wskazało, iż chronioną informacją jest fakt współpracy
z podmiotami/
dostawcami oraz informacje o przyjętych przez te podmioty założeniach
cenowych lub zastosowanych rozwiązaniach techniczno- organizacyjnych, jak również
uzyskane przez tego w
ykonawcę korzystne warunki finansowe. Takie uzasadnienie
byłoby właściwe, gdyby do oferty miały zostać załączone oferty podwykonawców.
Natomiast, jak wynika z wyjaśnień Konsorcjum IDS-BUD, kosztorysy zostały
sporządzone nie przez podwykonawców ale przez pracowników IDS-BUD „dostęp do
materiałów zawartych w ofercie posiadali tylko upoważnieni pracownicy IDS-BUD S.A.
biorący bezpośrednio udział w ich opracowywaniu. Archiwum z materiałami w wersji
elektronicznej
jest
przechowywane
w
zaszyfrowanym
katalogu
sieciowym
z ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla uprawnionych pracowników IDS- BUD
S.A
co więcej, w przygotowaniu i kompletowaniu oferty dla Zamawiającego brali udział
wyłączenie pracownicy IDS-BUD S.A. zatrudnieniu na umowę o pracę." Informacje
zawarte w kosztorysach nie pochodzą bezpośrednio od podwykonawców/ dostawców,
ale zostały opracowane i przygotowane przez pracowników członka konsorcjum,
tj. IDS-
BUD S.A. tym samym, w świetle uzasadnienia utajnienia zawartego w ofercie,
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum IDS-BUD, ani żadnego
z
jego członków. Ponadto, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu utajnienia
kosztorysów, kosztorysy nie zawierają żadnych informacji na temat „indywidualnych
rozwiązań techniczno-organizacyjnych" a jedynie informacje dotyczące ceny
jednostkowej oraz składowych tej ceny tj. kosztu materiału, robocizny i sprzętu. W
konsekwencji stwierdzić należy, iż kosztorysy te nie zawierają informacji, które mogłyby
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, co uzasadniałoby ich utajnienie, a wykonawca
przedstawił wyjaśnienia, które nie uzasadniają utajnienia.
Zamawiający, w dniu 3 kwietnia 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili, w dniu
5 kwietnia 2018
r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. 00-844 Warszawa, ul.
Grzybowska 87, MAR-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. 03-262
Warszawa, ul. Pawła Włodkowica 2C. W złożonym piśmie procesowym wnieśli o oddalenie
odwołania w całości.
W dniu 6 kwietnia 2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej), wykonawca Budimex S.A. 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Wskazał, iż popiera
stanowisko odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.
00-844
Warszawa,
ul.
Grzybowska
87,
MAR-
BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. 03-262 Warszawa, ul. Pawła Włodkowica 2C
a w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 13 kwietnia 2018 r., złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości podnosząc, w zakresie zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego, że wykonawca miał wpisać w Formularzu
oferty w pkt VI-
VIII kwoty wynikające z podziału zaproponowanej przez niego ceny ofertowej.
Następnie wartości te zamawiający miał zamiar przenieść do umowy zawieranej
z wykonawcą, a zatem miały one stanowić część zobowiązania. Podkreślał, że z pkt III.9
SIWZ wynika, iż możliwa jest zmiana kwot wpisanych w tych punktach jedynie w przypadku,
gdy zmianie ulegnie wysokość łącznego wynagrodzenia brutto, w wyniku poprawienia
omyłek o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp. Tym samym nie dotyczyło
to każdego przypadku, w którym dowolny wykonawca popełnił błąd. Wskazywał ponadto, że
kwoty wynikające z podziału wynagrodzenia wykonawca miał wpisać według własnego
uznania, dostosowując je do terminów wykonania poszczególnych robót. Chcąc dokonać
poprawienia omyłki zamawiający musiałby uznaniowo przesądzić w którym roku odwołujący
otrzyma wynagrodzenie wyższe o 1 mln zł. Wpisanie błędnych kwot, zdaniem
zamawiającego, nie jest efektem błędnej operacji rachunkowej albowiem wykonawca miał za
zadanie wpisać określone kwoty dzieląc wartość wynagrodzenia na trzy lata. Nie jest to
zatem działanie matematyczne na liczbach, które można prześledzić, a zatem nie jest
możliwe stwierdzenie błędu w tym działaniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD wskazał,
że zamawiający wymagał w pkt X Formularza ofertowego aby wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia podał stawki do kosztorysowania zastosowane przez wykonawcę
przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego, w tym m.in. wskaźnika kosztów pośrednich
i zysku. Przewidz
iał również, że w przypadku gdy wykonawca przyjmie różne stawki dla
różnych rodzajów robót (branż) w treści Formularza oferty wpisze albo wszystkie
zastosowane stawki, albo wyliczy średnią arytmetyczną dla poszczególnych stawek i wpisze
wyliczoną wartość. Sformułowanie „dla różnych rodzajów robót (branż)” nie oznacza tylko
takiej sytuacji w której ta sama stawka została zastosowana do wszystkich robót w ramach
jednej branży, a inna stawka do wszystkich robót w ramach innej branży, ale obejmuje
również sytuacje w której inna stawka została zastosowana do każdej roboty w ramach danej
branży lub do niektórych robót w ramach danej branży. W swojej ofercie Konsorcjum IDS-
BUD
zastosowało różne stawki w ramach tych samych branż, co jest zgodne z treścią SIWZ.
Zamaw
iający nie narzucił wykonawcom sposobu czy też metody obliczenia wskaźników
kosztów pośrednich i zysku, nie istnieją również przepisy powszechnie obowiązujące, które
regulowałyby tą kwestię. Wykonawca poprawnie wyliczył i wpisał w odpowiednich punktach
For
mularza oferty wartości tych wskaźników, co zamawiający skontrolował w oparciu
o złożone kosztorysy ofertowe. Zamawiający podnosił, że dopuścił w postępowaniu dowolne
zasady sporządzania kosztorysów ofertowych, o czym świadczą zapisy Rozdziału XII SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia całości oferty Konsorcjum IDS-
BUD
jego zdaniem, po zbadaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaszły
okoliczności o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zastrzeżone w kosztorysach
informac
je dotyczyły wyceny elementów betonu architektonicznego na 6 stronach, na których
zawarte zostały również informacje na temat indywidualnych rozwiązań techniczno -
organizacyjnych a zatem, wb
rew twierdzeniom odwołującego, nie były to tylko informacje
dotyc
zące ceny jednostkowej i składowych tej ceny. Po analizie wyjaśnień zamawiający
stwierdził, że wykonawca ten wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny,
technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą a także nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do nich działania w celu
zachowania ich poufności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający: Muzeum Wojska Polskiego 00-495 Warszawa, Al. Jerozolimskie 3
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Muzeum Wojska Polskiego -1 etap".
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2017/S 147-305205 w dniu 3 sierpnia 2017 r.
Zamawiający, w Rozdziale XII SIWZ, opisał sposób obliczenia ceny ofertowej,
wskazując w tym zakresie, że:
1.
obliczenie ceny całkowitej brutto za wykonanie zamówienia należy rozpocząć od
sporządzenia kosztorysu ofertowego (pkt 1);
2.
kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z przedmiarami robót, stanowiącymi
załączniki nr 85-114 SIWZ, metodą kalkulacji szczegółowej tj. poprzez obliczenie
wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarami robót jako sumy iloczynu ilości
jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku od towarów
i usług, przy czym ceny jednostkowe należy podać w szczegółowym rozbiciu na koszty
bezpośrednie tj. koszty robocizny, materiałów i sprzętu oraz koszty pośrednie i zysk
wykonawcy (pkt 2);
3.
Przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego należy przyjąć, że ma on charakter
pomocniczy i informacyjny, nie będzie stanowił podstawy rozliczeń częściowych
pomiędzy zamawiającym i wybranym wykonawcą oraz nie będzie stanowił załącznika
do umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 10);
4. Po wpisaniu wszystkich cen jednostkowych we wszystkich pozycjach kosztorysu
ofertowego
należy dokonać sumowania według tych pozycji, które składają się na
poszczególne elementy scalone, określone w tabeli wartości elementów scalonych,
stanowiącej załącznik nr 13 do SIWZ (pkt 12);
5.
Przy sporządzaniu tabeli wartości elementów scalonych należy przyjąć, że ma ona
charakter wiążący, będzie stanowić podstawę rozliczeń częściowych pomiędzy
zamawiającym i wybranym wykonawcą oraz będzie stanowić załącznik do umowy
w sprawie zamówienia publicznego (pkt 16);
6.
Łączną wartość netto, łączną wartość podatku od towarów i usług oraz łączną wartość
brutto, wyliczoną z tabeli wartości elementów scalonych należy wpisać do formularza
ofertowego w miejsca przewidziane dla cen
y całkowitej netto, kwoty całkowitej podatku
od towarów i usług oraz ceny całkowitej brutto, kwotowo i słownie (pkt 27);
7.
Po wpisaniu ceny całkowitej brutto do formularza ofertowego należy ją podzielić na trzy
części tj. na maksymalne kwoty brutto, przewidywane do sfinansowania przez
zamawiającego w roku 2018, 2019, 2020, określone według uznania wykonawcy,
dostosowanego
do
przewidywanych
terminów
zakończenia
wykonywania
poszczególnych robot (pkt 28).
Zamawiający, w Rozdziale XIII SIWZ pkt 1 przewidział następujące kryteria, którymi będzie
się kierował przy ocenie ofert:
1)
Cena całkowita brutto – 60%
2)
Okres podstawowy gwarancji jakości – 40%
Do SIWZ zamawiający załączył Istotne postanowienia umowy – dalej „IPU” (załącznik nr 14),
w których przewidział, w §3 - Zakres zamówienia w ust. 3: szczegółowy zakres zamówienia
określają projekty budowlane, projekty wykonawcze, przedmiary robót, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych ogólne i szczegółowe oraz decyzje
administracyjne. P
onadto w ust. 4 zawarł informację, iż „zakresu zamówienia nie określają
postanowienia kosztorysu ofertowego,
załączonego przez wykonawcę do oferty złożonej
w postępowaniu poprzedzającym zawarcie niniejszej umowy”. W §17 ust. 2 IPU, że
wynagrodzenie za realizację przedmiotowej umowy ma charakter ryczałtowy, zaś łączne
wynagrodzenie wykonawcy wynika z tabeli wart
ości elementów scalonych (ust. 6). Łączne
wynagrodzenie płacone będzie przez zamawiającego w częściach, a wartości
poszczególnych części również wynikały będą z tabeli wartości elementów scalonych (§17
ust. 8 IPU).
W §17 ust. 28 – 30 zamawiający wskazał, że maksymalna wartość
wynagrodzenia wypłaconego wykonawcy w poszczególnych latach tj. w roku 2018, 2019
i 2020 będzie wynosiła określoną kwotę, która zostanie wpisana na podstawie oświadczenia
złożonego przez wykonawcę w ofercie. Zawarł również informację, że środki na realizację
zamówienia pochodziły będą z dotacji celowej inwestycyjnej, udzielonej zamawiającemu
przez Minis
terstwo Obrony Narodowej w poszczególnych latach. W §20 IPU zamawiający
zastrzegł, iż dopuszcza dokonywanie zmian zawartej umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt
ustawy Pzp, co będzie miało miejsce w wymienionych przypadkach. Do takich okoliczności
zaliczy
ł:
- w ust. 1 pkt 25 -
konieczność zmniejszenia lub zwiększenia maksymalnych części łącznego
wynagrodzenia, które mogą zostać wypłacone wykonawcy w poszczególnych latach
kalendarzowych, bez zmiany wysokości łącznego wynagrodzenia brutto;
- w ust. 1 pkt 38 -
w przypadku poinformowania zamawiającego przez instytucje finansujące
niniejsze zamówienie o ograniczeniu środków przeznaczonych na jego sfinansowanie, która
powoduje nieaktualność postanowień niniejszej umowy lub załączników do niniejszej umowy;
- w ust. 1 pkt 39 -
w przypadku poinformowania zamawiającego przez instytucje finansujące
niniejsze zamówienie o ograniczeniu środków przeznaczonych na jego sfinansowanie, która
powoduje konieczność zmniejszenia kwoty łącznego wynagrodzenia brutto. W dalszej części
w §20 ust. 5 opisał w jaki sposób rozliczone zostanie wynagrodzenie wykonawcy
w przypadku zmniejszenia, przez instytucje
finansujące, środków na realizację
przedmiotowego zamówienia. W tym zakresie zapisał, że podstawę określenia wysokości
kwot wynagro
dzenia wykonawcy, objętych proporcjonalnym zmniejszeniem w przypadku
poinformowania zamawiającego przez instytucje finansujące niniejsze zamówienie
o ograniczeniu środków przeznaczonych na jego sfinansowanie lub w przypadku rezygnacji
z wykonania
części zamówienia przez zamawiającego będzie stanowił kosztorys częściowy,
sporządzony przez wykonawcę metodą kalkulacji szczegółowej i zatwierdzony przez
zamawiającego, zawierający pozycje dla robót zaniechanych z kosztorysu ofertowego
wykonawcy,
załączonego do oferty złożonej w postepowaniu poprzedzającym zawarcie
niniejszej umowy. Ustalono jednocześnie, w ust. 6 poniżej, że w przypadku zaistnienia
rozbieżności pomiędzy kwotami wynikającymi z kosztorysu częściowego a kwotami
wynikającymi z tabeli wartości elementów scalonych podstawę określenia wysokości kwot
wynagrodzenia wykonawcy, objętych proporcjonalnym zmniejszeniem w przypadku
poinformowania zamawiającego przez instytucje finansujące niniejsze zamówienie
o ograniczeniu środków przeznaczonych na jego sfinansowanie lub w przypadku rezygnacji
z wykonania części zamówienia przez zamawiającego, stanowi tabela wartości elementów
scalonych. W IPU §20 ust. 19 przewidziano również, że do obliczenia wynagrodzenia
za wykonanie wszelkich robót, wykonywanych przez wykonawcę w wyniku zmian
wprowadzonych aneksem do umowy lub załączników do niniejszej umowy wykonawca
zobowiązuje się stosować stawki do kosztorysowania zawarte w ofercie złożonej
w postępowaniu poprzedzającym zawarcie niniejszej umowy chyba, że zamawiający wyrazi
zgodę na zastosowanie innych stawek do kosztorysowania.
Zamawiający, w Formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, wymagał aby
wykonawcy, w pkt od VI do VIII zadeklarowali maksymalne kwoty brutto, przewidywane do
sfinansowania przez zamawi
ającego w latach 2018, 2019, 2020 określone przez nich według
uznania,
dostosowane
do przewidywanych terminów zakończenia wykonywania
poszczególnych robót. Zgodnie z oświadczeniem składanym w pkt IX Formularza
wykonawca miał obowiązek załączenia do oferty kosztorysu ofertowego oraz tabeli wartości
elementów scalonych, sporządzone zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Pkt X
zawierał natomiast oświadczenie wykonawcy, że kosztorys ofertowy sporządzony został przy
zastosowaniu następujących stawek do kosztorysowania:
(1) stawka roboczogodziny
– .......... zł (słownie: .................................................. złotych);
(2) wskaźnik kosztów zakupu materiałów – .......... % (słownie: ................................ procent);
(3) wskaźnik kosztów użycia sprzętu – .......... % (słownie: ................................ procent);
(4) wskaźnik zysku – .......... % (słownie: ....................................... procent);
(5) wskaźnik kosztów pośrednich – .......... % (słownie: ....................................... procent);
oraz zastrzeżenie, że : W przypadku, gdy przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego
wykonawca przyjmuje różne stawki dla różnych rodzajów robót (branż), w treści formularza
ofertowego należy albo wypisać wszystkie stawki dla każdego rodzaju robót (każdej branży),
który był wyceniany odrębnie, albo wyliczyć średnią arytmetyczną dla poszczególnych
stawek i wpisać wyliczoną wartość; jeżeli wskaźnik kosztów użycia sprzętu wykonawca
ujmuje we wskaźniku kosztów pośrednich, wówczas w pozycji „wskaźnik kosztów użycia
sprzętu” należy wpisać „0” lub wykreślić miejsce przewidziane na wpisanie tego wskaźnika.
Pkt XI natomiast zawierał zobowiązanie, że wykonawca będzie stosował stawki
do kosztorysowania określone w pkt X niniejszej oferty do obliczania wynagrodzenia
za wykonanie wszelkich robót, które zostaną zlecone przez zamawiającego w wyniku zmian
wprowadzonych aneksem do umowy lub
załączników do umowy, chyba że zamawiający
wyrazi zgodę na zastosowanie innych stawek do kosztorysowania.
Zamawia
jący, w odpowiedzi na pytania wykonawców kierowane w toku
postepowania,
udzielał wyjaśnień oraz dokonywał zmian SIWZ w powyższym zakresie. Tak
między innymi:
1.
Zawiadomieniem nr 27 o wyjaśnieniu i zmianie treści SIWZ z dnia 5 stycznia 2018 r.,
działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dodał w Rozdziale XII pkt 9 o treści: „W
przypadku, gdy w którejkolwiek ofercie w trakcie jej oceny wystąpi konieczność
poprawienia omyłek o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp i w wyniku
ich poprawien
ia ulegnie zmianie wysokość łącznego wynagrodzenia brutto, zamawiający
uwzględni tę zmianę również w limitach wynagrodzeń na poszczególne lata poprzez
dokonanie odpowiedniego poprawienia w ofercie maksymalnej kwoty brutto,
przewidywanej do sfinansowania w
roku 2020, określonej przez wykonawcę według
uznania dostosowanego do przewidywanych terminów zakończenia wykonywania
poszczególnych robót”.
2.
Odpowiadając na pytanie nr 157 o treści: „(…) czy można zmienić nakłady R, M, S
przypisane danej pozycji kosztoryso
wej”, w zawiadomieniu nr 14 z dnia 1 grudnia 2017 r.
wyjaśnił, że: „zamawiający wyjaśnia, że zawiadomieniem nr 3 z dnia 20 września 2017 r.
zmienił pkt XII.8 SIWZ w ten sposób, że przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego
dopuścił zmianę podstaw wyceny w dowolnych pozycjach w stosunku do podstaw
wyceny, wskazanych w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót (…) a także
dopuścił stosowanie analiz indywidualnych, analiz własnych lub innych, dowolnych
sposobów wyceny. W tej sytuacji wykonawca, sporządzając kosztorys ofertowy, może
dokonać zmiany podstaw wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych, w tym również
może zmienić nakłady na R, M, S, przypisane danej pozycji kosztorysowej na analizy
własne, analizy indywidulane lub inne, dowolne sposoby wyceny”.
W wyznaczonym terminie
oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym Warbud S.A.
oraz Konsorcjum IDS-BUD.
Zaproponowali oni w swoich ofertach następujące warunki
realizacji zamówienia oraz złożyli następujące oświadczenia:
Warbud S.A.
zaproponował cenę za realizację zamówienia: 270 476 999,96 zł. Kwotę
tę rozbił na trzy lata w taki sposób, iż: przewidywana do sfinansowania kwota na rok 2018
wynosiła 90 390 240,00 zł., w roku 2019: 114 586 800,00 zł., w roku 2020 zaś 64 4999
959,96 zł.
Okres podstawowy gwarancji jakości: 120 miesięcy.
Stawki do kosztorysowania:
(1) stawka roboczogodziny
– 20,00 zł.;
(2) wskaźnik kosztów zakupu materiałów – 5,00 %;
(3) wskaźnik kosztów użycia sprzętu – 0 %;
(4) wskaźnik zysku – 16,00 %;
(5) wskaźnik kosztów pośrednich – 75 %.
Konsorcjum IDS-BUD
zaoferowało za wykonanie zamówienia cenę całkowitą brutto:
255 840
000,03 zł. Kwota ta została podzielona na trzy lata, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego w następujący sposób: w roku 2018 – 111 000 000,00 zł., 2019 –
119 000
000,00 zł., w 2020 – 25 840 000,00 zł.
Okres podstawowy gwarancji jakości: 120 miesięcy.
Stawki do kosztorysowania:
(1) stawka roboczogodziny
– 23,00 zł.;
(2) wskaźnik kosztów zakupu materiałów – 6,00 %;
(3) wskaźnik kosztów użycia sprzętu – 0 %;
(4) wskaźnik zysku – 11,57 %;
(5)
wskaźnik kosztów pośrednich – 45,82 %.
Obydwaj wykonawcy załączyli do Formularza oferty tabele wartości elementów scalonych
oraz kosztorysy ofertowe.
Zamawiający, w dniu 30 stycznia 2018 r. wezwał wykonawcę WARBUD S.A.
do
wyjaśnień dotyczących treści jego oferty w zakresie w jakim ten w Formularzu oferty
wpisał w pkt VI-VIII kwoty brutto przewidziane do sfinansowania, niezgodnie
z oświadczeniem złożonym w pkt I tj. w jakim łączna cena brutto za realizację zamówienia
była niezgodna z sumą wartości kwot podzielnych na poszczególne lata (różnica wynosiła
1 000
000,00 zł.). Pismem z dnia 2 lutego 2018 r. wezwany wykonawca udzielił wyjaśnień
w których potwierdził, że cena zaproponowana w ofercie jest ceną prawidłową, wynikającą
z tabeli wartości elementów scalonych i kosztorysów ofertowych, zaś podczas podziału tej
kwoty doszło do niezamierzonej przez wykonawcę omyłki, którą jego zdaniem można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Intencją wykonawcy było podanie kwot
brutto do sfinansowania na pos
zczególne lata w taki sposób, aby suma ich odpowiadała
podanej cenie całkowitej.
Zamawiający w dniu 20 marca 2018 r. przekazał wykonawcom, drogą elektroniczną,
„Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, wybierając ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. 00-844 Warszawa,
ul. Grzybowska 87, MAR-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. 03-262
Warszawa, ul. Pawła Włodkowica 2C oraz poinformował wykonawcę Warbud S.A. 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 32 o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący: Warbud S.A. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 32 wniósł,
w dniu 30 marca 2018
r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
z
amawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zam
ówieniu i SIWZ, ofertą odwołującego i przystępującego: IDS-BUD S.A., MAR-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. złożonymi w postępowaniu, korespondencją
prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcami, dowodami złożonymi na rozprawie przez
odwołującego w postaci opinii prywatnej w sprawie sposobu obliczenia wartości kosztów
pośrednich oraz zysku dla załączonych pozycji kosztorysowych, przygotowanej przez
Stowarzyszenie kosztorysantów budowlanych, kalkulacji wskaźnika kosztów pośrednich
i zysku, sp
orządzonej przez odwołującego na podstawie i po analizie kosztorysów złożonych
przez Konsorcjum IDS-
BUD, dowodami złożonymi przez przystępującego Konsorcjum
IDS-
BUD w postaci kalkulacji własnej, potwierdzającej prawidłowość wyliczeń w pkt X
Formularza ofe
rty oraz w postaci przeliczenia wartości kosztorysu ofertowego przy przyjęciu
wskaźników zastosowanych przez Konsorcjum IDS-BUD i nieprawidłowo wyliczonych przez
odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych pisemnie oraz
ustni
e do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu
decyzji podjętych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący jest
wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia
się zarzutów i naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. W przypadku gdyby
potwierdziły się zarzuty odwołania oferta Konsorcjum
IDS-BUD
zostałaby odrzucona a oferta złożona przez odwołującego uznana
za najkorzystniejszą wskutek czego uzyskałby on zamówienie. Izba ustaliła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba,
odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
Izba
uznała za nieuzasadniony zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-
BUD pomimo, iż jej
treść nie odpowiedna treści SIWZ
Formułując ten zarzut odwołujący podnosił, że jego zdaniem niezgodność oferty
Konsorcjum IDS-
BUD wynika z następujących okoliczności:
1)
Zamawiający dopuścił zastosowanie różnych stawek wyłącznie dla poszczególnych
rodzajów robót (branż). Tymczasem Konsorcjum IDS-BUD zastosowało różne stawki
w ramach tych s
amych branż.
2) Konsorcjum IDS-BUD w pkt X Formularza ofertowego
wpisało wskaźniki kosztów
pośrednich i zysku, które nie odpowiadają wskaźnikom zastosowanym w złożonych
kosztorysach.
Z wyliczeń odwołującego wynika, że średnia arytmetyczna wskaźnika
kosztów pośrednich wynosi 252,27 % a nie jak zostało to podane w formularzu
ofertowym 45,82%,
a średnia arytmetyczna zysku wynosi 13,81%, a nie 11,57%.
Stawki z Formularza ofertowego
nie są zatem stawkami użytymi, przez tego wykonawcę,
do sporządzenia kosztorysów ofertowych, a tego wymagał zamawiający.
Odnosząc się do powyższego zarzutu należy na wstępie zauważyć, że w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego, które wybrał zamawiający znaczenie kosztorysu ofertowego
w postepowaniu należy rozpatrywać z dwóch niezależnych perspektyw, biorąc pod uwagę
cele jakim służyć ma kosztorys: etapu badania oferty oraz etapu realizacji umowy.
I tak n
a etapie sporządzania oferty wykonawca nie może samodzielnie zmieniać
zakresu określonego przez zamawiającego, opisanego dla robót budowlanych
w
dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, dokumentacji technicznej wykonania
i
odbioru robót. Zamawiający weryfikuje wówczas czy zaoferowany przedmiot zamówienia
jest kompletny i poprawny oraz czy został prawidłowo wyceniony. Cena ryczałtowa jest ceną
niezmienną, a zatem istotne jest aby zakres opisany w ofercie wykonawcy zawierał
wszystkie elementy opisane w SIWZ.
Ponadto określony w sposób szczegółowy zakres
wyceny pozwala zamawiającemu na ocenę oferty również pod kątem możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Taką też rolę nadał zamawiający kosztorysom ofertowym składanym
przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Zarówno w treści SIWZ, jak też
odpowiadając na pytania wykonawców kilkakrotnie podkreślał pomocniczy i orientacyjny
c
harakter wyliczeń zawartych w kosztorysach ofertowych. Znaczenie, jakie nadał składanym
kalkulacjom sprowadzało się do możliwości oceny ofert pod kątem możliwości zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Swoją decyzję w tym zakresie opierał na dotychczasowych
doświadczeniach w realizacji złożonych inwestycji.
Z punktu widzenia etapu umowy kosztorys ofertowy nabiera odmiennego znaczenia,
nawet w sytuacji gdy przewidywane wynag
rodzenie jest ryczałtowe a więc w założeniu
swoim niezmienne. Jego zastosowanie nie wyklucza bowiem
przypadków kiedy nie ulegnie
on
zmianie w trakcie realizacji ani też, że jego poszczególne elementy nie będą
wykorzystane
do rozliczeń pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w sytuacjach
przewidzianych umową. Zamawiający w niniejszym postępowaniu w treści IPU wskazał,
że kosztorys sporządzony przez wykonawcę w postępowaniu nie będzie stanowił załącznika
do umowy, podstawą rozliczeń będzie tabela wartości elementów scalonych. Jednakże
w przypadku opisanym w
§ 20 ust. 5 będzie on służył wyliczeniu wartości robót w razie
rezygnacji przez zamawiającego z wykonania części zamówienia, zastrzegając jednak,
w §20 ust. 6, że jeżeli występuje rozbieżność pomiędzy kwotami wynikającymi z kosztorysu
częściowego oraz tabeli wartości elementów scalonych, podstawę wyliczenia stanowi
zawsze tabela wartości elementów scalonych. Prowadzi to do wniosku, że również na etapie
realizacji zamówienia charakter sporządzonych kosztorysów był pomocniczy w stosunku
do obliczeń dokonanych przez wykonawcę i wpisanych przez niego w tabeli wartości
elementów scalonych.
Tym samym działanie zamawiającego, które na etapie oceny ofert sprowadzało się
do kontroli poprawności zakresu oraz wyliczeń zawartych w tabeli wartości elementów
scalo
nych należy uznać za prawidłowe i zgodne z zapisami SIWZ. Niezależnie
od powyższego, w wyniku zarzutów sformułowanych przez odwołującego, zamawiający
dokonał weryfikacji obliczeń zawartych w kosztorysach ofertowych sporządzonych przez
Konsorcjum IDS-BUD, nie st
wierdzając w nim błędów rachunkowych.
Odnos
ząc się do podnoszonych przez odwołującego niezgodności z treścią SIWZ
Izba uznała twierdzenia za nieuprawnione, nie wynikające z niniejszej dokumentacji
przetargowej. Konsorcjum IDS-BUD, w pkt X Formularza oferty wpisa
ło wskaźniki, które
zdaniem odwołującego, zostały wyliczone niezgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ, albowiem
z jej treści wynikało, że możliwe jest zastosowanie różnych stawek jedynie dla różnych
rodzajów robót (branż). Konsorcjum IDS-BUD zastosowało różne wskaźniki w ramach tych
samych branż, co w świetle zapisów pkt X Formularza oferty było niedopuszczalne. Izba
uznała w tym zakresie, że taka interpretacja jest nieuzasadniona. Z treści cytowanego pkt X
wynikało jedynie, że w przypadku gdy wykonawca przyjmie różne stawki dla różnych
rodzajów robót (branż) w treści formularza albo wpisuje wszystkie zastosowane stawki albo
też wylicza ich średnią arytmetyczną. Z cytowanego zapisu, jak też z żadnych
z przeanalizowanych przez Izbę zapisów SIWZ oraz zmian w tym zakresie, wprowadzanych
przez zamaw
iającego nie wynika, że ten narzucił wykonawcy zastosowanie wskaźników
jednakowych dla danej branży. Konsorcjum IDS-BUD przyjęło metodę wyliczeń
współczynnika kosztów pośrednich poprzez obliczenie ilorazu średniej arytmetycznej z sumy
wszystkich kosztów pośrednich (suma wszystkich kosztów pośrednich podzielona przez ilość
wszystkich pozycji kosztorysowych) do średniej arytmetycznej z sumy całej robocizny (suma
całej robocizny podzielona przez ilość wszystkich pozycji kosztorysowych), zaś
współczynnika zysku poprzez obliczenie ilorazu średniej arytmetycznej z sumy zysku (suma
całego zysku podzielona przez ilość wszystkich pozycji kosztorysowych) do średniej
arytmetycznej sumy całej robocizny i sprzętu (suma całej robocizny i sprzętu podzielona
przez ilość wszystkich pozycji kosztorysowych). Należy zgodzić się z twierdzeniem
zamawiającego, że przyjęta przez Konsorcjum IDS-BUD metoda była dopuszczalna. Nie
istnieją bowiem przepisy prawa powszechnie obowiązującego, które nakazywałyby obrać
określoną metodę lub sposób wyliczenia kosztów pośrednich i zysku. Ograniczenia w tym
zakresie mógł wprowadzić zamawiający opisując w treści SIWZ, w jaki sposób należało te
wartości wyliczyć i wskazać w kosztorysie ofertowym. Zamawiający nie doprecyzował jednak
zapisów SIWZ we wskazanym zakresie. Z treści dowodu przedłożonego przez odwołującego
w postaci opinii sporządzonej przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych wynika,
że przyjęty sposób naliczania wartości kosztów pośrednich i zysku jest nieprawidłowy,
albowiem
„w kosztorysowaniu robót nie stosuje się różnych wskaźników kosztów pośrednich
i zysku dla poszczególnych robót podstawowych, a co za tym idzie dla poszczególnych
pozycji kosztorysowych w jednej branży”. W dokumencie tym przywołano między innymi
zasady wynikające z Polskich Standardów Kosztorysowania Robót Budowlanych wyd.
Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych, uznając je za wiążące wykonawców
w
postępowaniu, jako podstawa sporządzenia kosztorysu ofertowego. Należy zauważyć,
że obecnie żadne regulacje prawne nie narzucają zamawiającemu, jakie wymogi powinien
postawić przed wykonawcami w kwestii przygotowania przez nich kosztorysowej kalkulacji
na roboty budowlane, pozostawiając mu w tym względzie wolny wybór. Obszar kalkulacji
kosztorysowej robót budowlanych jest bardzo szeroki - obejmuje zagadnienia dotyczące nie
tylko metod i formuł kalkulacyjnych, ale również podstaw rzeczowych i cenowych, sposobów
ustalania składników cenotwórczych, kalkulacji robót w warunkach szczególnych, układu
i zawartości kosztorysu itd. Stąd też trudno sobie wyobrazić, że zamawiający opracuje
na użytek konkretnego zamówienia opis, który wyczerpie wszystkie zagadnienia bez
potrzeby sięgania po dodatkowe materiały. Może w tym zakresie odnieść się do cytowanych
„Polskich Standardów …”, powołując się na konkretne rozwiązania przyjęte w tym
wydawnictwie ale jeśli to uczyni fakt ten powinien jasno wynikać z opisu sposobu obliczenia
ceny zawartego w SIWZ. W braku takich zapisów nie można metody tej przyjąć jako jedyną,
obowiązującą w danym postępowaniu.
Fakt, że odwołujący obrał inną metodę wyliczeń
w swojej ofercie,
polegającą na ustaleniu jednej procentowej wartości wskaźników,
a następnie przeliczył każdą pozycję przy ich zastosowaniu, nie oznacza, że jest to jedyna,
dopuszczalna metod
a sporządzenia kosztorysu.
Kolejna, z podnoszonych przez odwołującego kwestii, dotyczy zastosowania przez
Konsorcjum IDS-BUD w pkt X Formularza ofertowego
wskaźników kosztów pośrednich
i zysku
, które nie odpowiadają wskaźnikom zastosowanym w złożonych kosztorysach.
Z wyliczeń odwołującego przedstawionych na rozprawie wynika, że średnia arytmetyczna
wskaźnika kosztów pośrednich wynosi 252,27 % a nie jak zostało to podane w formularzu
ofertowym 45,82%,
a średnia arytmetyczna zysku wynosi 13,81%, a nie 11,57%.
Niezgodność z treścią SIWZ polega jego zdaniem na tym, że stawki z Formularza
ofertowego
nie są tymi, które zostały użyte przez wykonawcę do sporządzenia kosztorysów
ofertowych,
a tego wymagał zamawiający.
Na wstępie należy zauważyć, iż kwestii tej odwołujący nadał znaczenie pomimo, że jak
wskazał zamawiający w SIWZ (§20 ust. 19 IPU) stawki do kosztorysowania podane w ofercie
będą miały, co do zasady, zastosowanie do obliczania wynagrodzenia za wykonanie
wszelkich robót, wykonywanych przez przyszłego wykonawcę w wyniku zmian
wprowadzonych aneksem do umowy lub załączników do umowy, a zatem dopiero na etapie
realizacji zamówienia. Ponadto, pomimo ich niewątpliwej funkcji umożliwiającej rozliczenie
robót na etapie umowy, nie sposób nie zauważyć, iż nie stanowiły one kryterium oceny ofert
w niniejszym postępowaniu, a zatem nie miały wpływu na wybór oferty Konsorcjum
IDS-BUD.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, że wyliczenia
średnich stawek do kosztorysowania zastosowanych przez Konsorcjum IDS-BUD,
są błędne. Według obliczeń dokonanych przez Konsorcjum IDS-BUD, co potwierdził
zamawiający, średnia wpisana przez tego wykonawcę, wynikająca ze wszystkich pozycji
kosztorysu jest średnią wyliczoną w sposób prawidłowy. Izba nie znalazła podstaw aby
kwestionować wyliczenia dokonane przez zamawiającego i Konsorcjum IDS-BUD zwłaszcza,
że odwołujący nie dysponował kosztorysami w pełnym zakresie, albowiem część z nich
(dotycząca betonu architektonicznego) została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp
w zw.
z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez
Konsorcjum IDS-BUD mimo,
iż zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje nie spełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca ten nie wykazał
zas
adności dokonanego zastrzeżenia – Izba uznała zarzut za niezasadny
Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jedną z naczelnych zasad
prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności
postępowania. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 8 ust. 3 Pzp który stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nie
uczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– dalej „uznk”, w art. 11 ust. 4 definiuje
tajemnicę przedsiębiorstwa jako "nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności". Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby Konsorcjum IDS-
BUD, zastrzegając w swojej ofercie informacje
znajdujące się w kosztorysach, dotyczące wyceny elementów betonu architektonicznego
wykazało, że w niniejszej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki do zastosowania wyjątku
od zas
ady jawności postępowania. Po analizie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawionej zamawiającemu przez Konsorcjum IDS-BUD (część jawna
oraz część niejawna, prezentująca zastosowane przez wykonawcę rozwiązania) Izba uznała,
że stanowiło ono prawidłową podstawę dla nieodtajnienia zastrzeżonych informacji.
Izba nie podziela też stanowiska odwołującego, że Konsorcjum IDS-BUD zastrzegło,
w sposób nieuprawniony całość dokumentów, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na
podstawie art. 11 ust. 4 uznk a w takim przypadku u
tajnieniu mogą podlegać jedynie
konkretne informacje -
słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla
zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Należy zauważyć,
że zastrzeżone informacje dotyczyły jedynie części kosztorysów odnoszących się do wyceny
elementów betonu architektonicznego, jak podkreślono w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa robót o charakterze skomplikowanym, dla realizacji których
niezbędne jest posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, zarówno w celu ich
należytej wyceny, jak też dla wykonania tych prac. Nie może umknąć uwadze, iż w tej części
zastrzeżenia kosztorysów dokonał również inny wykonawca, biorący udział w postępowaniu,
także zwracając uwagę na wysoce specjalistyczny charakter prac.
Ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który przedmiotowego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający zaś,
oceniając zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
nie opiera się wyłącznie na samym uzasadnieniu przedstawionym przez wykonawcę, choć
niewątpliwie jest to dokument kluczowy dla oceny zaistnienia przesłanek dla uznania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
u
znk, czy też nie zasługują na tego rodzaju ochronę i podlegają odtajnieniu w oparciu
o zasadę jawności postępowania.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten zaniechał odtajnienia kosztorysów pomimo,
że te nie zawierają żadnych informacji na temat „indywidualnych rozwiązań techniczno-
organizacyjnych" a jedynie informacje dotyczące ceny jednostkowej oraz składowych tej
ceny tj. kosztu materiału, robocizny i sprzętu. W ocenie Izby odwołujący nie wziął pod uwagę
faktu
, o którym mowa powyżej a zatem, że ocena dokonywana przez zamawiającego
odnosiła się do przedstawionych przez odwołującego informacji. Nie wziął również pod
uwagę, że zamawiający dopuścił dokonywanie zmian w treści kosztorysów ofertowych,
w stosunku do przekazanych przedmiarów robót. Tym samym każdy wykonawca miał
możliwość zarówno dodawania nowych pozycji, usuwania istniejących a także zmiany
podstaw wyceny
. Skorzystało z tej możliwości Konsorcjum IDS-BUD, które w kosztorysach
zawierających wycenę elementów betonu architektonicznego dokonało takowych zmian,
zawierając w nich między innymi informacje o stosowanych rozwiązaniach techniczno-
organizacyjnych. Tym
samym twierdzenie, że kosztorysy w tej części zawierają jedynie ceny
jednostkowe, które jako takie nie mogą zostać utajnione, nie znajduje oparcia w stanie
faktycznym.
Uzasadnienie zastrzeżenia w swojej jawnej części odnosiło się do konkretnych
danych z z
astrzeżonej części oferty a zatem do opisu techniczno-technologicznego oraz
założeń cenowo - kosztowych. Oceniane w ten sposób, miało konkretny charakter, ponieważ
wskazywało jakie informacje nie zostały ujawnione i z jakich powodów powinny pozostać
niejawne. Informacje w zakresie m. in.
zastosowanych rozwiązań techniczno -
organizacyjnych
bez wątpienia posiadają dla Konsorcjum IDS-BUD istotną, wymierną
wartość gospodarczą. W ocenie Izby warunki zastrzeżenia powyższych informacji zostały
spełnione, a odwołujący nie sprostał wykazaniu, że należało prezentowane informacje
odtajnić. Z pewnością również celem zastrzeżenia zawartych w kosztorysie informacji nie
było uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, albowiem brak tych
danych nie uniem
ożliwiał odwołującego sformułowania innych zarzutów będących
przedmiotem niniejszego odwołania. Przystępujący – Konsorcjum IDS-BUD chciał ochronić
dane, które ponad wszelką wątpliwość mają dla niego istotną wartość gospodarczą.
Należy zauważyć również, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga od wykonawcy
udowodnienia, że zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie
wykazanie tego. Konsorcjum IDS-BUD
wskazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, że zachowanie ich w tajemnicy pozostaje jego wolą oraz podjęte
zostały środki, by informacje te nie stały się powszechnie dostępne. Odwołujący w toku
postepowania nie udowodnił okoliczności przeciwnej, co prowadzi do uznania,
że Konsorcjum IDS-BUD prawidłowo wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7
ust. 1
ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk zdaniem Izby, nie potwierdził się.
Izba uznała za zasadny zarzut w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W ocenie z
amawiającego jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ bowiem treść oferty
nie odpowiada pkt XII.28 SIWZ, gdyż suma kwot wskazanych w pkt VI, VIl, VIII Formularza
ofertowego różni się od ceny całkowitej brutto z pkt I formularza ofertowego o kwotę
1.000.000,00
zł. Zamawiający, w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż w jego ocenie nie
było podstaw do poprawienia omyłki w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając ten zarzut należy na wstępie zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei przepis art. 87 ust.2 ustawy
Pzp pozwala na poprawienie: (i)
oczywistych omyłek pisarskich, (ii) oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzgl
ędnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, oraz
(iii) innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w jej
treści. Jak wynika z ugruntowanego już orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
treść oświadczenia woli składanego w ofercie należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru
wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i realizacji zamówienia na warunkach
zgodnych z wymaganiami SIWZ
. Jednakże w przypadku wystąpienia niezgodności w treści
oferty z wymaganiami SIWZ
kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści oświadczenia,
co do oferowanego przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz zgodnie
z wymaganiami,
w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w danym postępowaniu. Zazwyczaj popełnienie takich nieprawidłowości nie
jest skutkiem zamierzonego działania wykonawcy, jednakże ich sposób poprawienia musi
być oczywisty - nie budzący obiektywnie wątpliwości.
Zamawiający, informując odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazywał,
że decyzja ta podyktowana jest brakiem możliwości dokonania stosownej poprawy w ofercie
odwołującego, albowiem ani na podstawie obowiązujących przepisów, ani też z żadnych
zapisów SIWZ taka możliwość nie wynika. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Zdaniem
Izby, w niniejszym stanie faktycznym,
zamawiający miał podstawy dla zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp i
poprawienia omyłki w tym trybie. Należy również zauważyć,
że w pkt XII.28 SIWZ wskazano, iż maksymalne kwoty brutto, przewidziane
do sfinansowania przez z
amawiającego w roku 2018, 2019, 2020 wykonawca oblicza
poprzez podzielenie całkowitej kwoty brutto na trzy części. Tym samym wyjściową kwotą dla
wyliczenia tej wartości i podzielenia jej na poszczególne lata była cena wpisana
w Formularzu oferty w pkt I. W
pisując kwoty w pkt VI-VIII wykonawca zobowiązany był
dokonać operacji rachunkowej na liczbach. Błąd w ofercie odwołującego niewątpliwie wynika
z błędnego podziału ceny ofertowej na poszczególne lata realizacji inwestycji, będącej
przedmiotem niniejszego zamówienia. Zamawiający nie kwestionował, że wyliczona przez
odwołującego cena oferty jest prawidłowa i wynika ze złożonych kosztorysów jak też Tabel
wartości elementów scalonych, a ta wartość była wyjściową dla dokonywania kolejnych
obliczeń.
Co więcej, zamawiający przewidział wprost w SIWZ procedurę, jaka zostanie
zastosowana w przypadku, gdy w złożonych ofertach wystąpią błędy rachunkowe. Zgodnie
z zapisem w Rozdziale XIII pkt 9 SIWZ (dodanym Zawiadomieniem nr 27 z dnia 5 stycznia
2018
r.) Zamawiający dopuścił możliwość zmiany, w trakcie oceny oferty, podziału
wynagrodzenia brutto na lata 2018, 2019 i 2020
wskazując że ewentualne poprawienie
dotyczyć będzie roku 2020. Na tej zasadzie, korzystając z zapisów SIWZ poprawił kwoty
w pkt VIII Formularz
a ofertowego w trzech ofertach kwalifikując je jako omyłki rachunkowe.
W przypadku odwołującego uznał, że skoro ten w sposób prawidłowy obliczył swoją cenę
ofertową to nie jest również możliwe wykonanie działania matematycznego poprzez odjęcie
od ceny oferty kwot wpisanych na rok 2018 i 2019 i ustalenie, w sposób prawidłowy, kwoty
przeznaczonej do sfinansowania w roku 2020. Zdaniem Izby zamawiający był nie tylko
uprawniony, lecz zobowiązany do zmiany treści oferty odwołującego w tym zakresie. Należy
zgodzić się z odwołującym, który stoi na stanowisku, że został niejako „ukarany” za
prawidłowe wyliczenie ceny. Gdyby bowiem przyjąć stanowisko zamawiającego nawet
niewielki błąd w obliczeniu ceny w Tabeli wartości elementów scalonych uprawniałby
następnie zamawiającego do następczego przeliczenia kwot wpisanych w pkt VI-VIII
Formularza oferty.
Ponadto należy zauważyć, że wobec zapisów SIWZ, w swojej treści jednoznacznych
i stanowczych, nie może być mowy, wbrew twierdzeniu zamawiającego, o składaniu
oświadczenia woli w zamian za wykonawcę. Nie można się zgodzić również
ze stanowiskiem, iż zamawiający w ten sposób w zastępstwie wykonawcy decydowałby
o podziale kwoty, którą ten otrzyma w poszczególnych latach realizacji zamówienia. Podział,
którego miał dokonać wykonawca dotyczył przewidywanych do sfinansowania przez
zamawiającego w roku 2018, 2019, 2020, określonych według jego uznania kwot.
Wykonawca miał powiązać te kwoty jedynie z przewidywanymi przez siebie terminami
zako
ńczenia wykonywania poszczególnych robót, a zatem nie był to podział wiążący czy też
niezmienny.
Zamawiający nie określił w tej materii żadnych dodatkowych wymogów,
dotyczących np. procentowego zaawansowania robót w poszczególnych latach. Co więcej
z treści IPU wynika, że kwoty te, na etapie realizacji zamówienia, mogą ulegać zmianie
albowiem zamówienie to jest finansowane z dotacji celowej inwestycyjnej, udzielonej
zamawiającemu przez Ministerstwo Obrony Narodowej. Instytucja finansująca podejmuje
w tym zakresie de
cyzje w poszczególnych latach, a zatem zamawiający zabezpieczył się
na tę okoliczność przewidując zmiany w wysokości wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy
w
poszczególnych latach.
Izba nie podziela również stanowiska zamawiającego, że nie mogło dojść do omyłki
przy podziale kwot z tego tylko powodu, iż wykonawcy byli zobowiązani to uczynić według
własnego uznania. Było to świadome złożenie oświadczenia woli o określonej treści, co jak
dowodzi
powoduje, że wpisanie takich a nie innych kwot było świadomym działaniem
wykonawcy. Twi
erdzenia takie są nieuprawnione. Z jednej strony trudno upatrywać się
celowości działania w przypadku, gdy wykonawca wpisując wartość robót w podziale
na poszczególne lata oczekuje wynagrodzenia mniejszego o milion złotych od tego, które
wynika z wyliczonej przez niego ceny ofertowej, w sytuacji gdy kryterium oceny ofert jest
łączna wartość oferty. Niewątpliwie celem działania każdego wykonawcy jest złożenie oferty
poprawnej, zgodnej z treścią SIWZ. Dowodem na to, że sytuacja zaistniała w ofercie
o
dwołującego nie była zamierzonym działaniem, lecz stanowi niezamierzoną omyłkę,
świadczy również jego odpowiedź, udzielona na wyzwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
30 stycznia 2018 r.
W swoim piśmie odwołujący, wyjaśniając rozbieżności potwierdza,
że doszło do niezamierzonej omyłki z jego strony przy podziale ceny ofertowej. Zamawiający
winien
zakwalifikować tę omyłkę jako omyłkę rachunkową i dokonać jej poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Nie było tym samym podstaw do uznania,
że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednakże, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba pomimo
stwierdzenia zasadności tego zarzutu nie uwzględniła odwołania. Jego uwzględnienie nie ma
bowiem wpływu na wynik niniejszego postępowania, oferta IDS-BUD pozostanie ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi przez zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
o
dwołującego.
Przewodniczący: ………………………………..
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Warbud S.A. 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 32
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Warbud S.A. 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 32 tytu
łem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………..……
Sygn. akt: KIO 613/ 18
Uzasadnienie
Zamawiający:
Muzeum
Wojska
Polskiego
00-495
Warszawa,
Al. Jerozolimskie 3 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Muzeum
Wojska Polskiego -1 etap".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 147-305205 w dniu 3 sierpnia 2017 r.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”.
Zamawia
jący w dniu 20 marca 2018 r. przekazał wykonawcom, drogą
elektroniczną, „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” oraz poinformował
wykonawcę Warbud S.A. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 32 o odrzuceniu jego
oferty.
Odwołujący: Warbud S.A. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 32 wniósł,
w dniu 30 marca 2018
r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zarz
ucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
o
dwołującego;
2. art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechani
e poprawienia omyłki w ofercie
o
dwołującego, a w konsekwencji bezzasadne odrzucenie oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w
ykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Mar-
Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum IDS-BUD”) pomimo, iż jej
treść nie odpowiedna treści SIWZ;
4. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 9 lutego
2018 r.; Dz.U. z 2018, poz. 419 -
dalej: „uznk") poprzez zaniechanie ujawnienia
całości oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD mimo, iż zastrzeżone przez tego
wykonawcę informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
o uwzględnienie odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych
czynności zamawiającego poprzez nakazanie mu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4. dokonanie
powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum IDS-
BUD,
5.
udostępnienia odwołującemu całej oferty Konsorcjum IDS-BUD
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania odwołujący wskazał,
co następuje:
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W ocenie z
amawiającego jej treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych
Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ”. Zamawiający wskazał, iż treść oferty
nie odpowiada pkt XII.
28 SIWZ, gdyż suma kwot wskazanych w pkt VI, VIl, VIII
formularza ofertowego różni się od ceny całkowitej brutto z pkt I formularza ofertowego
o kwotę 1.000.000,00 zł. Zamawiający, w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż w jego
ocenie nie było podstaw do poprawienia omyłki w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. W pierwszej
kolejności wskazywał, iż nie było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Całkowita
cena jego
oferty jest prawidłowa - wynika bowiem zarówno ze złożonych kosztorysów,
jak i Tabel wartości elementów scalonych, co nie było kwestionowane przez
z
amawiającego. Zgodnie z pkt XII. 28 SIWZ wykonawca, po wpisaniu do formularza
ofertowego,
ceny całkowitej brutto, miał ją następnie podzielić na trzy części,
tj. na maksymalne kwoty brutto, przewidziane do sfinansowania przez z
amawiającego
w roku 2018, 2019,
2020, określone według uznania wykonawcy, dostosowanego
do przewidywanych
terminów zakończenia wykonywania poszczególnych robót. Kwoty
te należało wpisać w pkt VI - VIII formularza ofertowego. Podział wynagrodzenia na trzy
części dotyczy „przewidywanych" terminów wykonywania robót, a zatem nie jest to
podział wiążący czy też niezmienny. Już chociażby z tego powodu brak było podstaw,
aby z powodu omyłki w tej części oferty, ofertę odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ.
Ponadto,
zdaniem odwołującego, zaistniałą omyłkę można poprawić co najmniej
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) lub 3) ustawy
Pzp. Nie można się przy tym zgodzić
ze stanowiskiem z
amawiającego, iż takie poprawienie prowadziłoby do złożenia
„dodatkowego oświadczenia woli w zamian za firmę Warbud". Stanowczego
podkreślenia wymaga, iż zamawiający wprost w SIWZ przewidział procedurę
poprawienia
kwot
przewidzianych
do
sfinansowania
przez
z
amawiającego
w poszczególnych latach realizacji zamówienia, tj. kwot podawanych przez wykonawców
w punktach VI-VIII formularza ofertowego. A zatem z
amawiający nie tylko dopuścił
możliwość zmiany wysokości ww. kwot w stosunku do kwot zadeklarowanych przez
w
ykonawców, lecz również wskazał sposób w jaki będzie dokonywał tej zmiany. Zgodnie
z pkt XIII 9 SIWZ (dodanym Zawiadomieniem nr 27 z dnia 5 stycznia 2018r.)
Zamawiający dopuścił możliwość zmiany, w trakcie oceny oferty, podziału
wynagrodzenia brutto na lata 2018, 2019 i 2020, wskazując że ewentualne
poprawienie dotyczyć będzie roku 2020. Bez znaczenia przy tym pozostaje
okoliczność, iż zamawiający powiązał powyższą procedurę z procedurą poprawienia
łącznego wynagrodzenia brutto. Skoro bowiem zamawiający dopuścił możliwość
dokonania
dalej idącej poprawki, tj. poprawki łącznego wynagrodzenia brutto, czyli
ceny całkowitej oferty i to w przypadku wszystkich rodzajów omyłek określonych w art.
87 ust. 2 ustawy
Pzp, to brak jest podstaw do przyjęcia, że nie ma możliwości
poprawienia omyłki występującej w jednej z pozycji VIII formularza ofertowego,
w sytuacji w której nie dochodzi do zmiany łącznego wynagrodzenia brutto. Innymi
słowy, skoro zamawiający dopuścił możliwość dokonywania poprawek znacznie dalej
idących, to nie może odrzucić oferty powołując się na brak możliwości poprawienia
omyłki, która w znacznie mniejszym stopniu ingeruje w treść oferty - nie wpływa bowiem
na jej cenę. Zamawiający, działając zgodnie z procedurą opisaną w pkt XIII 9 SIWZ
wskazał, iż dokona poprawienia kwoty wskazanej dla roku 2020, niezależenie od tego,
w którym miejscu Tabeli wartości elementów scalonych czy Kosztorysów doszłoby
do poprawienia omyłki w cenie. Tym samym, zamawiający jednoznaczne wskazał w
SIWZ, iż nawet gdyby poprawka dotyczyła wartości robót przewidzianych do wykonania
w 2018 czy 2019 roku, to i tak poprawieniu ulegnie wyłącznie wartość wskazana dla roku
2020. Wobec tak jednoznacznych postanowień SIWZ, nie może być mowy, wbrew
twierdzeniu za
mawiającego, o składaniu przez zamawiającego oświadczenia woli
w zamian za w
ykonawcę.
Odwołujący podkreślał, iż w toku postępowania, zamawiający korzystał z możliwości
przewidzianej w pkt XIII 9 SIWZ i dokonywał poprawienia kwot w pozycji VIII formularza
ofertowego u następujących wykonawców:
a) Konsorcjum IDS-BUD;
b) Budimex;
c)
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. HOCHTIEF
Polska S.A. z siedzi
bą w Warszawie oraz POLAQUA sp. z o.o. z siedzibą
w Piasecznie.
Stąd twierdzenie zamawiającego, iż poprawienie omyłki w ofercie odwołującego nie jest
możliwe, stanowi nie tylko naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ale jest również działaniem niezgodnym z wytycznymi
zawartymi w SIWZ przez z
amawiającego. Co więcej, gdyby w kosztorysach czy
Tabelach wartości elementów scalonych, przygotowanych przez odwołującego, były
omyłki, co nie miało miejsca, wówczas zamawiający nie miałby wątpliwości co do
możliwości i sposobu poprawienia takowej omyłki w ofercie wykonawcy, bez względu na
jej wartość, a oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona. Tym samym odwołujący
został niejako „ukarany" za bezbłędne sporządzenie kosztorysów i Tabel wartości
elementów scalonych.
W dalszej treści odwołania wywodził, iż zaistniałą omyłkę można poprawić
zarówno w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) jak również art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Wskazując na możliwość poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
podnosił, że w pkt XII. 28 SIWZ zamawiający wskazał, iż maksymalne kwoty brutto,
przewidziane do sfinansowania przez z
amawiającego w roku 2018, 2019, 2020
w
ykonawca miał obliczyć poprzez podzielenie całkowitej kwoty brutto na trzy części. Nie
jest zatem prawdą, iż wpisując ww. kwoty nie był zobowiązany dokonać operacji
rachunkowej na liczbach, tylko wpisać ww. kwoty w sposób dowolny. Gdyby przyjąć
stanowisko z
amawiającego za prawidłowe, to w ogóle nie doszłoby do wystąpienia
omyłki. Ponadto sam zamawiający wskazuje, iż niezgodność treści oferty w treścią SIWZ
polega na tym, iż suma kwot z pozycji VI, VIl i VIII nie odpowiada cenie całkowitej oferty.
Skoro cena całkowita oferty jest prawidłowa - wynika bowiem zarówno ze złożonych
kosztory
sów, jak i Tabel wartość elementów scalonych - to omyłka nastąpiła w wyniku
działania matematycznego polegającego na podziale tej kwoty na trzy części. Również
wartość o jaką pomylił się odwołujący jest oczywista, zamawiający nie miał żadnych
problemów z jej ustaleniem na podstawie prostego działania matematycznego
polegającego na odjęciu od ceny całkowitej oferty sumy kwot z pozycji VI, VIl i VIII. Tym
samym poprawienie omyłki również przebiegać będzie na podstawie prostego działania
matematycznego, tj. od
ejmowania od ceny całkowitej oferty kwot przewidzianych
do sfinansowania w latach 2018, 2019, a pozostała wartość stanowić będzie kwotę
przewidzia
ną do sfinansowania w roku 2020. Powyższe działanie matematyczne zgodne
jest również z procedurą opisaną przez zamawiającego w pkt XIII 9 SIWZ.
W konsekwencji brak jest podstaw do odmowy poprawienia ww. omyłki we wskazany
sposób.
Powyższa omyłka jest również możliwa do poprawienia, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp,
jako inna omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Poprawienie ww. omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, bowiem nie ma
żadnego wpływu na cenę oferty - cena ta pozostaje niezmienna. Omyłka nie ma również
żadnego wpływu na zakres zobowiązania wykonawcy wynikający z oferty. Zmianie ulega
jedynie hipotetyczna wartość wynagrodzenia, która jest jedynie przewidywana do
wypłaty w roku 2020.
Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty wskazuje, iż w celu poprawienia omyłki na
podstawie ww. przepisu muszą zostać spełnione cztery przesłanki:
musi wystąpić niezgodność między treścią oferty a SIWZ;
niezgodność musi mieć charakter omyłki;
z SIWZ musi wynikać sposób poprawienia omyłki;
poprawienie omyłki nie może spowodować istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem z
amawiającego w przypadku omyłki w ofercie odwołującego, nie została
spełniona druga przesłanka, ponieważ wykonawca był zobowiązany do podziału kwot
„wg własnego uznania" to nie mogło dojść do omyłki gdyż było to „świadome złożenie
oświadczenia woli o określonej treści". Powyższa argumentacja stoi w sprzeczności nie
tylko z zasadą doświadczenia życiowego ale również z całą ideą dla której została
stworzona instytucja poprawienia omyłki. Celem działania wykonawcy jest bowiem
złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ. Cena oferty wynika zarówno z kosztorysów jak
również z Tabel wartości elementów scalonych. Tym samym twierdzenie, że wykonawca
celowo wpisał wynagrodzenie, które przewiduje do wypłaty za poszczególne lata
realizacji zamówienia, jako wynagrodzenie niższe od ceny złożonej oferty, jest
niezgodne z zasadami logicznego myślenia i doświadczenia życiowego. O tym, że
sytuacja zaistniała w ofercie odwołującego nie była zamierzonym działaniem lecz
stanowi nie
zamierzoną omyłkę, świadczy również odpowiedź odwołującego na
we
zwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30 stycznia 2018 r.
Na marginesie
odwołujący wskazuje, iż ustawodawca, w przypadku poprawienia omyłki
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
Pzp przewidział procedurę braku zgody wykonawcy
na dokonanie poprawki. Tym sa
mym, nawet gdyby doszło do poprawienia przez
z
amawiającego omyłki w sposób niezgodny z wolą wykonawcy, to dysponuje
on
narzędziami, które takiej ingerencji w treść oferty mają zapobiec.
Zamawiający twierdzi również, iż nie została spełniona trzecia przesłanka, tj. że z SIWZ
nie wynika sposób poprawienia omyłki. Jednak, jak to już zostało wskazane powyżej,
z
amawiający, na podstawie pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie miał
najmniejszego problemu z ustaleniem, że omyłka polega na podaniu w pozycjach od VI
do
VIII kwoty niższej o 1.000.000,00 zł. Nie ma zatem żadnych wątpliwości o jaką kwotę
należy poprawić omyłkę i nie ma tutaj mowy o składaniu oświadczenia woli zamiast
wykonawcy. Ponadto, wbrew twierdzeniu z
amawiającego, sposób poprawienia omyłki
wynika wprost z postanowień SIWZ, tj. z pkt XIII 9 SIWZ. Przy czym ustanawiając tę
zasadę,
z
amawiający
świadomie
wskazał,
że
bez
względu
na
to,
w którym miejscu kosztorysu dojdzie do omyłki, to korekcie ulegnie kwota
wynagrodzenia przewidzianego w roku 20
20, a więc korekcie ulegnie punkt VIII
formularza ofertowego. Przy czym wobec jednoznacznej procedury przewidzianej
w SIWZ oraz mając na uwadze zasadę „a maiori ad minus" z której wynika, że skoro
można zrobić więcej, to tym bardziej można zrobić mniej, brak jest podstaw
do twierdzenia, że zamawiający poprawiając omyłkę musiałby złożyć oświadczenie woli
za wykonawcę.
Za całkowicie niezasadne należy również uznać stanowisko, iż zmiana treści oferty
miałaby charakter „istotny" wobec okoliczności, iż w wyniku poprawki nie zmienia się ani
cena ani zakres świadczenia wykonawcy, a kwoty wskazane w pkt VI-VIII formularza
ofertowego miały charakter jedynie propozycji. Ponadto, wobec ceny całkowitej oferty
Warbud, która wynosiła 270.476.999,96 zł omyłka dotyczy kwoty stanowiącej
zaledwie 0,37 %
wartości oferty. Trudno jest zatem twierdzić, że ma ona charakter
istotny.
Podsumowując, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego i nie dokonując
poprawienia omyłki w jej treści naruszył nie tylko treść art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 87 ust. 2
ustawy
Pzp, ale również wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum IDS-
BUD pomimo, iż jej treść nie odpowiedna treści SIWZ
Odwołujący podnosił, że zgodnie z pkt X formularza ofertowego, Zamawiający
wymagał podania w ofercie zastosowanych przez Wykonawcę stawek do
kosztorysowania, w tym m. in. wskaźnika zysku (pkt 4) i wskaźnika kosztów
pośrednich (pkt 5). Przy czym zamawiający dopuścił możliwość zastosowania różnych
stawek jedynie do różnych rodzajów robót (branż) wskazując, iż w takim przypadku
należy albo wpisać wszystkie stawki dla każdego rodzaju robót (każdej branży), który był
wyceniany odrębnie albo wyliczyć średnią arytmetyczną dla poszczególnych stawek i
wpisać wyliczoną wartość. Konsorcjum IDS-BUD w formularzu ofertowym wpisało ww.
wskaźniki, które nie odpowiadają wskaźnikom zastosowanym w złożonych kosztorysach.
Z załączonych do oferty kosztorysów jednoznaczne wynika, iż zostały one sporządzone
przy zastosowaniu innych wskaźników, niż te, które zostały podane w formularzu
ofertowym. W szczególności wskazać należy, iż zamawiający dopuścił zastosowanie
różnych stawek wyłącznie dla poszczególnych rodzajów robót (branż). Tymczasem
Konsorcjum IDS-
BUD zastosowało różne stawki w ramach tych samych branż. Takie
działanie powoduje niezgodność treści oferty Konsorcjum IDS-BUD z treścią SIWZ.
Rozbieżności te widać w każdej branży. Ze względu na obszerność kosztorysów i brak
możliwości przywołania w odwołaniu wszystkich zastosowanych przez Konsorcjum IDS-
BUD wskaźników, odwołujący wskazywał, że zarzut dotyczy wszystkich pozycji
kos
ztorysowych i wszystkich branż, wymieniając w treści odwołania pozycje zawierające
największe rozbieżności.
I tak rozbieżność zastosowanych stawek waha się:
dla wskaźnika kosztów pośrednich od wartości 188 209,39% dla pozycji
kosztorysu 3 562 do wartości 1,51% dla pozycji kosztorysu 2 957;
dla wskaźnika zysku od wartości 172,28 % dla pozycji kosztorysu 2 404 do
wartości 0,04% dla pozycji kosztorysu 2 519.
W konsekwencji
średnia arytmetyczna wskaźnika kosztów pośrednich wynosi
252,27 % a
nie jak zostało to podane w formularzu ofertowym 45,82%, a średnia
arytmetyczna zysku wynosi 13,81%, a nie 11,57%.
Powyższe oznacza, iż stawki podane przez Konsorcjum IDS-BUD w formularzu
ofertowym nie są stawkami użytymi, przez tego wykonawcę, do sporządzenia
kosztorysów ofertowych, a tego wymagał zamawiający.
Niezgodn
ości tej nie można poprawić jako omyłki rachunkowej, czy innej omyłki
niepowodującej istotnej zmiany treści oferty, bowiem w sytuacji w której prawie każda
pozycja została sporządzona z zastosowaniem odmiennych wskaźników, nie wiadomo,
którą z zaproponowanych stawek należałoby wybrać do poprawienia ewentualnej omyłki.
Podkreślenia wymaga, iż o ile zamawiający dał wykonawcom dużą swobodę przy
przygotowywaniu kosztorysu ofertowego, to jednak z żelazną konsekwencją,
odpowiadając na wszystkie pytania wykonawców, żądał, aby kosztorys sporządzony
był metodą kalkulacji szczegółowej i zawierał rozbicie każdej ceny jednostkowej
na koszty bezpośrednie, tj. koszty robocizny, materiałów i sprzętu oraz koszty
pośrednie i zysk wykonawcy. Vide: Zawiadomienie nr 3 z dnia 20 września 2017 r.
pkt IX, odpowiedź na pytanie nr 39 z dnia 3 października 2017 r., odpowiedź na pytanie
53 z dnia 9 października 2017 r., gdzie dodatkowo zamawiający wyjaśnił,
iż sporządzenie kosztorysu ofertowego metodą kalkulacji szczegółowej jest niezbędne
do ewentualnego ustalenia na etapie oceny ofert, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
natomiast na etapie wykonania zamówienia, kosztorys ofertowy sporządzony
metodą kalkulacji szczegółowej będzie pomocny przy określeniu wysokości kosztów
ewe
ntualnych robót zaniechanych przez zamawiającego, odpowiedź na pytanie 141
z dnia 24 października 2017 r., czy odpowiedź na pytanie 502 z dnia 20 grudnia 2017 r.
Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 157 z dnia 1 grudnia 2017 r. zamawiający
wskazał, iż wykonawca sporządzając kosztorys ofertowy, może dokonać zmiany
podstawy wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych, w tym również może zmienić
nakłady na robociznę, materiały i sprzęt (nakłady R, M, S) przypisane danej pozycji
kosztorysowej, na analizy
indywidualne, analizy własne lub inne dowolne sposoby
wyceny, przy czym z
amawiający nie wymielił tutaj wskaźników kosztów
pośrednich i zysku. Tym samym, wskaźniki kosztów pośrednich i zysku miały być
stałym i niezmiennym elementem oferty, wynikającym z kosztorysów,
a zgodnie z pkt X formularza ofertowego z
amawiający dopuścił zastosowanie
różnych stawek wskaźników jedynie w ramach różnych branż. Zamawiający
dopuścił dowolne metody wyceny w kosztorysach, jednakże nie dopuścił dowolnych
zasad sporządzania takowych kosztorysów. Zgodnie z wieloma wyjaśnieniami treści
SIWZ kosztorys załączony do oferty musiał być szczegółowy, nie uproszczony. Zasady
kosztorysowania obowiązujące na rynku budowlanym są obowiązujące dla każdego
w
ykonawcy. Konsorcjum IDS przygotowało kosztorysy z użyciem różnych wskaźników
niemal w każdej pozycji. Do tego wykonawca nie dostosował się do wymagań
zamawiającego, aby obliczyć wartości kosztorysowe jako sumy iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych. Niemal każda pozycja
kosztorysu została wyliczona błędnie i wartość nie jest iloczynem jednostek
przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych.
Zamawiający żądał podania w ofercie stawek do kosztorysowana, gdyż stosownie
do par. 20 ust. 19 Załącznika nr 14 do SIWZ - Istotnych postanowień umowy - stawki
do kosztorysowania podane w ofercie będą miały, co do zasady, zastosowanie
do obliczania wynagrodzenia za wykonanie wszelkich robót, wykonywanych przez
przyszłego wykonawcę w wyniku zmian wprowadzonych aneksem do umowy lub
załączników do umowy. Potwierdzenie tej okoliczności znajduje się również w pkt XI
formularza ofertowego, który również stanowi, że stawki do kosztorysowania określone
w pkt X oferty będą miały zastosowanie do obliczania wynagrodzenia za wykonanie
wszelkich robót, które zostaną zlecone wykonawcy w wyniku zmian wprowadzonych
aneksem do umowy lub załączników do umowy.
Z powyższego wynika, iż intencją zamawiającego było, aby do wszelkich robót
dodatkowych zastosowanie miały te same stawki, które wykonawca zastosował
do wyceny robót w złożonej ofercie. Zamawiający wymagał podania w formularzu
ofertowym tych stawek, poprzez złożenie w tym zakresie odrębnego oświadczenia,
co powoduje, że stawki podane w formularzu ofertowym stanowią istotną treść oferty.
Zamawiający, żądając złożenia kosztorysów sporządzonych metodą kalkulacji
szczegółowej, ma możliwość zweryfikowania, czy rzeczywiście podane przez
Wykonawcę w formularzu ofertowym stawki są tożsame z zastosowanymi przy
sporządzaniu kosztorysów, a także, czy oświadczenie, złożone przez wykonawcę
w
formularzu ofertowym, jest oświadczeniem prawdziwym i prawidłowym. Gdyby bowiem
z
amawiający zostawił wykonawcom dowolność w określaniu stawek w pkt X formularza
ofertowego, to nie wymagałby złożenia oświadczenia, iż kosztorys ofertowy został
sporządzony przy zastosowaniu tych stawek. W konsekwencji, niezgodność stawek
podanych w formularzu ofertowym ze stawkami użytymi w kosztorysach powoduje
niezgodność oferty z treścią SIWZ, a także powoduje złożenie oświadczenia
wprowadzającego w błąd zamawiającego. Tym samym treść oferty Konsorcjum
IDS-
BUD jest niezgodna z treścią SIWZ i oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez
Konsorcjum IDS-
BUD, mimo iż zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie
wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia.
Odwołujący podnosił, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu
na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania,
w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być
interpretowane ściśle. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca
chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje stanowiące dla niego tajemnicę
przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, nie później niż w terminie składania ofert,
że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W
celu
skutecznego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają
obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania
ofert. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub
też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem
przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3,
jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej
czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W myśl art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
dzia
łania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa
lub posiada wartość gospodarczą,
b) nie z
ostała ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie
tylko art. 8 ust. 1-
3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców
i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Za nieuzasadnione należy również uznać zastrzeżenie całości dokumentów,
w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści
mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie
na podstawie art. 11 ust.
4 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje
-
słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania
wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - tak m.in. w wyroku KIO z dnia
8 lipca 2015 r., KIO 1229/15. U
zasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać
i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym
jedynie twierdzenie wykonawc
y, iż informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest
tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji,
ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę.
Ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który przedmiotowego zastrzeżenia dokonuje. Powyższe
stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby (wyrok KIO z dnia 7 listopada
2011 r., KIO 2255/11, KIO 2283/11; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11).
Odnosząc się do treści oferty Konsorcjum IDS-BUD odwołujący podnosił, że
w
uzasadnieniu utajnienia całości kosztorysów dotyczących betonu architektonicznego
Konsorcjum IDS-
BUD wskazało, iż chronioną informacją jest fakt współpracy
z podmiotami/
dostawcami oraz informacje o przyjętych przez te podmioty założeniach
cenowych lub zastosowanych rozwiązaniach techniczno- organizacyjnych, jak również
uzyskane przez tego w
ykonawcę korzystne warunki finansowe. Takie uzasadnienie
byłoby właściwe, gdyby do oferty miały zostać załączone oferty podwykonawców.
Natomiast, jak wynika z wyjaśnień Konsorcjum IDS-BUD, kosztorysy zostały
sporządzone nie przez podwykonawców ale przez pracowników IDS-BUD „dostęp do
materiałów zawartych w ofercie posiadali tylko upoważnieni pracownicy IDS-BUD S.A.
biorący bezpośrednio udział w ich opracowywaniu. Archiwum z materiałami w wersji
elektronicznej
jest
przechowywane
w
zaszyfrowanym
katalogu
sieciowym
z ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla uprawnionych pracowników IDS- BUD
S.A
co więcej, w przygotowaniu i kompletowaniu oferty dla Zamawiającego brali udział
wyłączenie pracownicy IDS-BUD S.A. zatrudnieniu na umowę o pracę." Informacje
zawarte w kosztorysach nie pochodzą bezpośrednio od podwykonawców/ dostawców,
ale zostały opracowane i przygotowane przez pracowników członka konsorcjum,
tj. IDS-
BUD S.A. tym samym, w świetle uzasadnienia utajnienia zawartego w ofercie,
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum IDS-BUD, ani żadnego
z
jego członków. Ponadto, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu utajnienia
kosztorysów, kosztorysy nie zawierają żadnych informacji na temat „indywidualnych
rozwiązań techniczno-organizacyjnych" a jedynie informacje dotyczące ceny
jednostkowej oraz składowych tej ceny tj. kosztu materiału, robocizny i sprzętu. W
konsekwencji stwierdzić należy, iż kosztorysy te nie zawierają informacji, które mogłyby
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, co uzasadniałoby ich utajnienie, a wykonawca
przedstawił wyjaśnienia, które nie uzasadniają utajnienia.
Zamawiający, w dniu 3 kwietnia 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili, w dniu
5 kwietnia 2018
r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. 00-844 Warszawa, ul.
Grzybowska 87, MAR-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. 03-262
Warszawa, ul. Pawła Włodkowica 2C. W złożonym piśmie procesowym wnieśli o oddalenie
odwołania w całości.
W dniu 6 kwietnia 2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej), wykonawca Budimex S.A. 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Wskazał, iż popiera
stanowisko odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.
00-844
Warszawa,
ul.
Grzybowska
87,
MAR-
BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. 03-262 Warszawa, ul. Pawła Włodkowica 2C
a w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 13 kwietnia 2018 r., złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości podnosząc, w zakresie zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego, że wykonawca miał wpisać w Formularzu
oferty w pkt VI-
VIII kwoty wynikające z podziału zaproponowanej przez niego ceny ofertowej.
Następnie wartości te zamawiający miał zamiar przenieść do umowy zawieranej
z wykonawcą, a zatem miały one stanowić część zobowiązania. Podkreślał, że z pkt III.9
SIWZ wynika, iż możliwa jest zmiana kwot wpisanych w tych punktach jedynie w przypadku,
gdy zmianie ulegnie wysokość łącznego wynagrodzenia brutto, w wyniku poprawienia
omyłek o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp. Tym samym nie dotyczyło
to każdego przypadku, w którym dowolny wykonawca popełnił błąd. Wskazywał ponadto, że
kwoty wynikające z podziału wynagrodzenia wykonawca miał wpisać według własnego
uznania, dostosowując je do terminów wykonania poszczególnych robót. Chcąc dokonać
poprawienia omyłki zamawiający musiałby uznaniowo przesądzić w którym roku odwołujący
otrzyma wynagrodzenie wyższe o 1 mln zł. Wpisanie błędnych kwot, zdaniem
zamawiającego, nie jest efektem błędnej operacji rachunkowej albowiem wykonawca miał za
zadanie wpisać określone kwoty dzieląc wartość wynagrodzenia na trzy lata. Nie jest to
zatem działanie matematyczne na liczbach, które można prześledzić, a zatem nie jest
możliwe stwierdzenie błędu w tym działaniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD wskazał,
że zamawiający wymagał w pkt X Formularza ofertowego aby wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia podał stawki do kosztorysowania zastosowane przez wykonawcę
przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego, w tym m.in. wskaźnika kosztów pośrednich
i zysku. Przewidz
iał również, że w przypadku gdy wykonawca przyjmie różne stawki dla
różnych rodzajów robót (branż) w treści Formularza oferty wpisze albo wszystkie
zastosowane stawki, albo wyliczy średnią arytmetyczną dla poszczególnych stawek i wpisze
wyliczoną wartość. Sformułowanie „dla różnych rodzajów robót (branż)” nie oznacza tylko
takiej sytuacji w której ta sama stawka została zastosowana do wszystkich robót w ramach
jednej branży, a inna stawka do wszystkich robót w ramach innej branży, ale obejmuje
również sytuacje w której inna stawka została zastosowana do każdej roboty w ramach danej
branży lub do niektórych robót w ramach danej branży. W swojej ofercie Konsorcjum IDS-
BUD
zastosowało różne stawki w ramach tych samych branż, co jest zgodne z treścią SIWZ.
Zamaw
iający nie narzucił wykonawcom sposobu czy też metody obliczenia wskaźników
kosztów pośrednich i zysku, nie istnieją również przepisy powszechnie obowiązujące, które
regulowałyby tą kwestię. Wykonawca poprawnie wyliczył i wpisał w odpowiednich punktach
For
mularza oferty wartości tych wskaźników, co zamawiający skontrolował w oparciu
o złożone kosztorysy ofertowe. Zamawiający podnosił, że dopuścił w postępowaniu dowolne
zasady sporządzania kosztorysów ofertowych, o czym świadczą zapisy Rozdziału XII SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia całości oferty Konsorcjum IDS-
BUD
jego zdaniem, po zbadaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaszły
okoliczności o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zastrzeżone w kosztorysach
informac
je dotyczyły wyceny elementów betonu architektonicznego na 6 stronach, na których
zawarte zostały również informacje na temat indywidualnych rozwiązań techniczno -
organizacyjnych a zatem, wb
rew twierdzeniom odwołującego, nie były to tylko informacje
dotyc
zące ceny jednostkowej i składowych tej ceny. Po analizie wyjaśnień zamawiający
stwierdził, że wykonawca ten wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny,
technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą a także nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do nich działania w celu
zachowania ich poufności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający: Muzeum Wojska Polskiego 00-495 Warszawa, Al. Jerozolimskie 3
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Muzeum Wojska Polskiego -1 etap".
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2017/S 147-305205 w dniu 3 sierpnia 2017 r.
Zamawiający, w Rozdziale XII SIWZ, opisał sposób obliczenia ceny ofertowej,
wskazując w tym zakresie, że:
1.
obliczenie ceny całkowitej brutto za wykonanie zamówienia należy rozpocząć od
sporządzenia kosztorysu ofertowego (pkt 1);
2.
kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z przedmiarami robót, stanowiącymi
załączniki nr 85-114 SIWZ, metodą kalkulacji szczegółowej tj. poprzez obliczenie
wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarami robót jako sumy iloczynu ilości
jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku od towarów
i usług, przy czym ceny jednostkowe należy podać w szczegółowym rozbiciu na koszty
bezpośrednie tj. koszty robocizny, materiałów i sprzętu oraz koszty pośrednie i zysk
wykonawcy (pkt 2);
3.
Przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego należy przyjąć, że ma on charakter
pomocniczy i informacyjny, nie będzie stanowił podstawy rozliczeń częściowych
pomiędzy zamawiającym i wybranym wykonawcą oraz nie będzie stanowił załącznika
do umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 10);
4. Po wpisaniu wszystkich cen jednostkowych we wszystkich pozycjach kosztorysu
ofertowego
należy dokonać sumowania według tych pozycji, które składają się na
poszczególne elementy scalone, określone w tabeli wartości elementów scalonych,
stanowiącej załącznik nr 13 do SIWZ (pkt 12);
5.
Przy sporządzaniu tabeli wartości elementów scalonych należy przyjąć, że ma ona
charakter wiążący, będzie stanowić podstawę rozliczeń częściowych pomiędzy
zamawiającym i wybranym wykonawcą oraz będzie stanowić załącznik do umowy
w sprawie zamówienia publicznego (pkt 16);
6.
Łączną wartość netto, łączną wartość podatku od towarów i usług oraz łączną wartość
brutto, wyliczoną z tabeli wartości elementów scalonych należy wpisać do formularza
ofertowego w miejsca przewidziane dla cen
y całkowitej netto, kwoty całkowitej podatku
od towarów i usług oraz ceny całkowitej brutto, kwotowo i słownie (pkt 27);
7.
Po wpisaniu ceny całkowitej brutto do formularza ofertowego należy ją podzielić na trzy
części tj. na maksymalne kwoty brutto, przewidywane do sfinansowania przez
zamawiającego w roku 2018, 2019, 2020, określone według uznania wykonawcy,
dostosowanego
do
przewidywanych
terminów
zakończenia
wykonywania
poszczególnych robot (pkt 28).
Zamawiający, w Rozdziale XIII SIWZ pkt 1 przewidział następujące kryteria, którymi będzie
się kierował przy ocenie ofert:
1)
Cena całkowita brutto – 60%
2)
Okres podstawowy gwarancji jakości – 40%
Do SIWZ zamawiający załączył Istotne postanowienia umowy – dalej „IPU” (załącznik nr 14),
w których przewidział, w §3 - Zakres zamówienia w ust. 3: szczegółowy zakres zamówienia
określają projekty budowlane, projekty wykonawcze, przedmiary robót, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych ogólne i szczegółowe oraz decyzje
administracyjne. P
onadto w ust. 4 zawarł informację, iż „zakresu zamówienia nie określają
postanowienia kosztorysu ofertowego,
załączonego przez wykonawcę do oferty złożonej
w postępowaniu poprzedzającym zawarcie niniejszej umowy”. W §17 ust. 2 IPU, że
wynagrodzenie za realizację przedmiotowej umowy ma charakter ryczałtowy, zaś łączne
wynagrodzenie wykonawcy wynika z tabeli wart
ości elementów scalonych (ust. 6). Łączne
wynagrodzenie płacone będzie przez zamawiającego w częściach, a wartości
poszczególnych części również wynikały będą z tabeli wartości elementów scalonych (§17
ust. 8 IPU).
W §17 ust. 28 – 30 zamawiający wskazał, że maksymalna wartość
wynagrodzenia wypłaconego wykonawcy w poszczególnych latach tj. w roku 2018, 2019
i 2020 będzie wynosiła określoną kwotę, która zostanie wpisana na podstawie oświadczenia
złożonego przez wykonawcę w ofercie. Zawarł również informację, że środki na realizację
zamówienia pochodziły będą z dotacji celowej inwestycyjnej, udzielonej zamawiającemu
przez Minis
terstwo Obrony Narodowej w poszczególnych latach. W §20 IPU zamawiający
zastrzegł, iż dopuszcza dokonywanie zmian zawartej umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt
ustawy Pzp, co będzie miało miejsce w wymienionych przypadkach. Do takich okoliczności
zaliczy
ł:
- w ust. 1 pkt 25 -
konieczność zmniejszenia lub zwiększenia maksymalnych części łącznego
wynagrodzenia, które mogą zostać wypłacone wykonawcy w poszczególnych latach
kalendarzowych, bez zmiany wysokości łącznego wynagrodzenia brutto;
- w ust. 1 pkt 38 -
w przypadku poinformowania zamawiającego przez instytucje finansujące
niniejsze zamówienie o ograniczeniu środków przeznaczonych na jego sfinansowanie, która
powoduje nieaktualność postanowień niniejszej umowy lub załączników do niniejszej umowy;
- w ust. 1 pkt 39 -
w przypadku poinformowania zamawiającego przez instytucje finansujące
niniejsze zamówienie o ograniczeniu środków przeznaczonych na jego sfinansowanie, która
powoduje konieczność zmniejszenia kwoty łącznego wynagrodzenia brutto. W dalszej części
w §20 ust. 5 opisał w jaki sposób rozliczone zostanie wynagrodzenie wykonawcy
w przypadku zmniejszenia, przez instytucje
finansujące, środków na realizację
przedmiotowego zamówienia. W tym zakresie zapisał, że podstawę określenia wysokości
kwot wynagro
dzenia wykonawcy, objętych proporcjonalnym zmniejszeniem w przypadku
poinformowania zamawiającego przez instytucje finansujące niniejsze zamówienie
o ograniczeniu środków przeznaczonych na jego sfinansowanie lub w przypadku rezygnacji
z wykonania
części zamówienia przez zamawiającego będzie stanowił kosztorys częściowy,
sporządzony przez wykonawcę metodą kalkulacji szczegółowej i zatwierdzony przez
zamawiającego, zawierający pozycje dla robót zaniechanych z kosztorysu ofertowego
wykonawcy,
załączonego do oferty złożonej w postepowaniu poprzedzającym zawarcie
niniejszej umowy. Ustalono jednocześnie, w ust. 6 poniżej, że w przypadku zaistnienia
rozbieżności pomiędzy kwotami wynikającymi z kosztorysu częściowego a kwotami
wynikającymi z tabeli wartości elementów scalonych podstawę określenia wysokości kwot
wynagrodzenia wykonawcy, objętych proporcjonalnym zmniejszeniem w przypadku
poinformowania zamawiającego przez instytucje finansujące niniejsze zamówienie
o ograniczeniu środków przeznaczonych na jego sfinansowanie lub w przypadku rezygnacji
z wykonania części zamówienia przez zamawiającego, stanowi tabela wartości elementów
scalonych. W IPU §20 ust. 19 przewidziano również, że do obliczenia wynagrodzenia
za wykonanie wszelkich robót, wykonywanych przez wykonawcę w wyniku zmian
wprowadzonych aneksem do umowy lub załączników do niniejszej umowy wykonawca
zobowiązuje się stosować stawki do kosztorysowania zawarte w ofercie złożonej
w postępowaniu poprzedzającym zawarcie niniejszej umowy chyba, że zamawiający wyrazi
zgodę na zastosowanie innych stawek do kosztorysowania.
Zamawiający, w Formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, wymagał aby
wykonawcy, w pkt od VI do VIII zadeklarowali maksymalne kwoty brutto, przewidywane do
sfinansowania przez zamawi
ającego w latach 2018, 2019, 2020 określone przez nich według
uznania,
dostosowane
do przewidywanych terminów zakończenia wykonywania
poszczególnych robót. Zgodnie z oświadczeniem składanym w pkt IX Formularza
wykonawca miał obowiązek załączenia do oferty kosztorysu ofertowego oraz tabeli wartości
elementów scalonych, sporządzone zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Pkt X
zawierał natomiast oświadczenie wykonawcy, że kosztorys ofertowy sporządzony został przy
zastosowaniu następujących stawek do kosztorysowania:
(1) stawka roboczogodziny
– .......... zł (słownie: .................................................. złotych);
(2) wskaźnik kosztów zakupu materiałów – .......... % (słownie: ................................ procent);
(3) wskaźnik kosztów użycia sprzętu – .......... % (słownie: ................................ procent);
(4) wskaźnik zysku – .......... % (słownie: ....................................... procent);
(5) wskaźnik kosztów pośrednich – .......... % (słownie: ....................................... procent);
oraz zastrzeżenie, że : W przypadku, gdy przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego
wykonawca przyjmuje różne stawki dla różnych rodzajów robót (branż), w treści formularza
ofertowego należy albo wypisać wszystkie stawki dla każdego rodzaju robót (każdej branży),
który był wyceniany odrębnie, albo wyliczyć średnią arytmetyczną dla poszczególnych
stawek i wpisać wyliczoną wartość; jeżeli wskaźnik kosztów użycia sprzętu wykonawca
ujmuje we wskaźniku kosztów pośrednich, wówczas w pozycji „wskaźnik kosztów użycia
sprzętu” należy wpisać „0” lub wykreślić miejsce przewidziane na wpisanie tego wskaźnika.
Pkt XI natomiast zawierał zobowiązanie, że wykonawca będzie stosował stawki
do kosztorysowania określone w pkt X niniejszej oferty do obliczania wynagrodzenia
za wykonanie wszelkich robót, które zostaną zlecone przez zamawiającego w wyniku zmian
wprowadzonych aneksem do umowy lub
załączników do umowy, chyba że zamawiający
wyrazi zgodę na zastosowanie innych stawek do kosztorysowania.
Zamawia
jący, w odpowiedzi na pytania wykonawców kierowane w toku
postepowania,
udzielał wyjaśnień oraz dokonywał zmian SIWZ w powyższym zakresie. Tak
między innymi:
1.
Zawiadomieniem nr 27 o wyjaśnieniu i zmianie treści SIWZ z dnia 5 stycznia 2018 r.,
działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dodał w Rozdziale XII pkt 9 o treści: „W
przypadku, gdy w którejkolwiek ofercie w trakcie jej oceny wystąpi konieczność
poprawienia omyłek o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp i w wyniku
ich poprawien
ia ulegnie zmianie wysokość łącznego wynagrodzenia brutto, zamawiający
uwzględni tę zmianę również w limitach wynagrodzeń na poszczególne lata poprzez
dokonanie odpowiedniego poprawienia w ofercie maksymalnej kwoty brutto,
przewidywanej do sfinansowania w
roku 2020, określonej przez wykonawcę według
uznania dostosowanego do przewidywanych terminów zakończenia wykonywania
poszczególnych robót”.
2.
Odpowiadając na pytanie nr 157 o treści: „(…) czy można zmienić nakłady R, M, S
przypisane danej pozycji kosztoryso
wej”, w zawiadomieniu nr 14 z dnia 1 grudnia 2017 r.
wyjaśnił, że: „zamawiający wyjaśnia, że zawiadomieniem nr 3 z dnia 20 września 2017 r.
zmienił pkt XII.8 SIWZ w ten sposób, że przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego
dopuścił zmianę podstaw wyceny w dowolnych pozycjach w stosunku do podstaw
wyceny, wskazanych w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót (…) a także
dopuścił stosowanie analiz indywidualnych, analiz własnych lub innych, dowolnych
sposobów wyceny. W tej sytuacji wykonawca, sporządzając kosztorys ofertowy, może
dokonać zmiany podstaw wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych, w tym również
może zmienić nakłady na R, M, S, przypisane danej pozycji kosztorysowej na analizy
własne, analizy indywidulane lub inne, dowolne sposoby wyceny”.
W wyznaczonym terminie
oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym Warbud S.A.
oraz Konsorcjum IDS-BUD.
Zaproponowali oni w swoich ofertach następujące warunki
realizacji zamówienia oraz złożyli następujące oświadczenia:
Warbud S.A.
zaproponował cenę za realizację zamówienia: 270 476 999,96 zł. Kwotę
tę rozbił na trzy lata w taki sposób, iż: przewidywana do sfinansowania kwota na rok 2018
wynosiła 90 390 240,00 zł., w roku 2019: 114 586 800,00 zł., w roku 2020 zaś 64 4999
959,96 zł.
Okres podstawowy gwarancji jakości: 120 miesięcy.
Stawki do kosztorysowania:
(1) stawka roboczogodziny
– 20,00 zł.;
(2) wskaźnik kosztów zakupu materiałów – 5,00 %;
(3) wskaźnik kosztów użycia sprzętu – 0 %;
(4) wskaźnik zysku – 16,00 %;
(5) wskaźnik kosztów pośrednich – 75 %.
Konsorcjum IDS-BUD
zaoferowało za wykonanie zamówienia cenę całkowitą brutto:
255 840
000,03 zł. Kwota ta została podzielona na trzy lata, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego w następujący sposób: w roku 2018 – 111 000 000,00 zł., 2019 –
119 000
000,00 zł., w 2020 – 25 840 000,00 zł.
Okres podstawowy gwarancji jakości: 120 miesięcy.
Stawki do kosztorysowania:
(1) stawka roboczogodziny
– 23,00 zł.;
(2) wskaźnik kosztów zakupu materiałów – 6,00 %;
(3) wskaźnik kosztów użycia sprzętu – 0 %;
(4) wskaźnik zysku – 11,57 %;
(5)
wskaźnik kosztów pośrednich – 45,82 %.
Obydwaj wykonawcy załączyli do Formularza oferty tabele wartości elementów scalonych
oraz kosztorysy ofertowe.
Zamawiający, w dniu 30 stycznia 2018 r. wezwał wykonawcę WARBUD S.A.
do
wyjaśnień dotyczących treści jego oferty w zakresie w jakim ten w Formularzu oferty
wpisał w pkt VI-VIII kwoty brutto przewidziane do sfinansowania, niezgodnie
z oświadczeniem złożonym w pkt I tj. w jakim łączna cena brutto za realizację zamówienia
była niezgodna z sumą wartości kwot podzielnych na poszczególne lata (różnica wynosiła
1 000
000,00 zł.). Pismem z dnia 2 lutego 2018 r. wezwany wykonawca udzielił wyjaśnień
w których potwierdził, że cena zaproponowana w ofercie jest ceną prawidłową, wynikającą
z tabeli wartości elementów scalonych i kosztorysów ofertowych, zaś podczas podziału tej
kwoty doszło do niezamierzonej przez wykonawcę omyłki, którą jego zdaniem można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Intencją wykonawcy było podanie kwot
brutto do sfinansowania na pos
zczególne lata w taki sposób, aby suma ich odpowiadała
podanej cenie całkowitej.
Zamawiający w dniu 20 marca 2018 r. przekazał wykonawcom, drogą elektroniczną,
„Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, wybierając ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. 00-844 Warszawa,
ul. Grzybowska 87, MAR-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. 03-262
Warszawa, ul. Pawła Włodkowica 2C oraz poinformował wykonawcę Warbud S.A. 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 32 o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący: Warbud S.A. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 32 wniósł,
w dniu 30 marca 2018
r., odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
z
amawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zam
ówieniu i SIWZ, ofertą odwołującego i przystępującego: IDS-BUD S.A., MAR-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. złożonymi w postępowaniu, korespondencją
prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcami, dowodami złożonymi na rozprawie przez
odwołującego w postaci opinii prywatnej w sprawie sposobu obliczenia wartości kosztów
pośrednich oraz zysku dla załączonych pozycji kosztorysowych, przygotowanej przez
Stowarzyszenie kosztorysantów budowlanych, kalkulacji wskaźnika kosztów pośrednich
i zysku, sp
orządzonej przez odwołującego na podstawie i po analizie kosztorysów złożonych
przez Konsorcjum IDS-
BUD, dowodami złożonymi przez przystępującego Konsorcjum
IDS-
BUD w postaci kalkulacji własnej, potwierdzającej prawidłowość wyliczeń w pkt X
Formularza ofe
rty oraz w postaci przeliczenia wartości kosztorysu ofertowego przy przyjęciu
wskaźników zastosowanych przez Konsorcjum IDS-BUD i nieprawidłowo wyliczonych przez
odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych pisemnie oraz
ustni
e do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu
decyzji podjętych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący jest
wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia
się zarzutów i naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. W przypadku gdyby
potwierdziły się zarzuty odwołania oferta Konsorcjum
IDS-BUD
zostałaby odrzucona a oferta złożona przez odwołującego uznana
za najkorzystniejszą wskutek czego uzyskałby on zamówienie. Izba ustaliła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba,
odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
Izba
uznała za nieuzasadniony zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-
BUD pomimo, iż jej
treść nie odpowiedna treści SIWZ
Formułując ten zarzut odwołujący podnosił, że jego zdaniem niezgodność oferty
Konsorcjum IDS-
BUD wynika z następujących okoliczności:
1)
Zamawiający dopuścił zastosowanie różnych stawek wyłącznie dla poszczególnych
rodzajów robót (branż). Tymczasem Konsorcjum IDS-BUD zastosowało różne stawki
w ramach tych s
amych branż.
2) Konsorcjum IDS-BUD w pkt X Formularza ofertowego
wpisało wskaźniki kosztów
pośrednich i zysku, które nie odpowiadają wskaźnikom zastosowanym w złożonych
kosztorysach.
Z wyliczeń odwołującego wynika, że średnia arytmetyczna wskaźnika
kosztów pośrednich wynosi 252,27 % a nie jak zostało to podane w formularzu
ofertowym 45,82%,
a średnia arytmetyczna zysku wynosi 13,81%, a nie 11,57%.
Stawki z Formularza ofertowego
nie są zatem stawkami użytymi, przez tego wykonawcę,
do sporządzenia kosztorysów ofertowych, a tego wymagał zamawiający.
Odnosząc się do powyższego zarzutu należy na wstępie zauważyć, że w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego, które wybrał zamawiający znaczenie kosztorysu ofertowego
w postepowaniu należy rozpatrywać z dwóch niezależnych perspektyw, biorąc pod uwagę
cele jakim służyć ma kosztorys: etapu badania oferty oraz etapu realizacji umowy.
I tak n
a etapie sporządzania oferty wykonawca nie może samodzielnie zmieniać
zakresu określonego przez zamawiającego, opisanego dla robót budowlanych
w
dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, dokumentacji technicznej wykonania
i
odbioru robót. Zamawiający weryfikuje wówczas czy zaoferowany przedmiot zamówienia
jest kompletny i poprawny oraz czy został prawidłowo wyceniony. Cena ryczałtowa jest ceną
niezmienną, a zatem istotne jest aby zakres opisany w ofercie wykonawcy zawierał
wszystkie elementy opisane w SIWZ.
Ponadto określony w sposób szczegółowy zakres
wyceny pozwala zamawiającemu na ocenę oferty również pod kątem możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Taką też rolę nadał zamawiający kosztorysom ofertowym składanym
przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Zarówno w treści SIWZ, jak też
odpowiadając na pytania wykonawców kilkakrotnie podkreślał pomocniczy i orientacyjny
c
harakter wyliczeń zawartych w kosztorysach ofertowych. Znaczenie, jakie nadał składanym
kalkulacjom sprowadzało się do możliwości oceny ofert pod kątem możliwości zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Swoją decyzję w tym zakresie opierał na dotychczasowych
doświadczeniach w realizacji złożonych inwestycji.
Z punktu widzenia etapu umowy kosztorys ofertowy nabiera odmiennego znaczenia,
nawet w sytuacji gdy przewidywane wynag
rodzenie jest ryczałtowe a więc w założeniu
swoim niezmienne. Jego zastosowanie nie wyklucza bowiem
przypadków kiedy nie ulegnie
on
zmianie w trakcie realizacji ani też, że jego poszczególne elementy nie będą
wykorzystane
do rozliczeń pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w sytuacjach
przewidzianych umową. Zamawiający w niniejszym postępowaniu w treści IPU wskazał,
że kosztorys sporządzony przez wykonawcę w postępowaniu nie będzie stanowił załącznika
do umowy, podstawą rozliczeń będzie tabela wartości elementów scalonych. Jednakże
w przypadku opisanym w
§ 20 ust. 5 będzie on służył wyliczeniu wartości robót w razie
rezygnacji przez zamawiającego z wykonania części zamówienia, zastrzegając jednak,
w §20 ust. 6, że jeżeli występuje rozbieżność pomiędzy kwotami wynikającymi z kosztorysu
częściowego oraz tabeli wartości elementów scalonych, podstawę wyliczenia stanowi
zawsze tabela wartości elementów scalonych. Prowadzi to do wniosku, że również na etapie
realizacji zamówienia charakter sporządzonych kosztorysów był pomocniczy w stosunku
do obliczeń dokonanych przez wykonawcę i wpisanych przez niego w tabeli wartości
elementów scalonych.
Tym samym działanie zamawiającego, które na etapie oceny ofert sprowadzało się
do kontroli poprawności zakresu oraz wyliczeń zawartych w tabeli wartości elementów
scalo
nych należy uznać za prawidłowe i zgodne z zapisami SIWZ. Niezależnie
od powyższego, w wyniku zarzutów sformułowanych przez odwołującego, zamawiający
dokonał weryfikacji obliczeń zawartych w kosztorysach ofertowych sporządzonych przez
Konsorcjum IDS-BUD, nie st
wierdzając w nim błędów rachunkowych.
Odnos
ząc się do podnoszonych przez odwołującego niezgodności z treścią SIWZ
Izba uznała twierdzenia za nieuprawnione, nie wynikające z niniejszej dokumentacji
przetargowej. Konsorcjum IDS-BUD, w pkt X Formularza oferty wpisa
ło wskaźniki, które
zdaniem odwołującego, zostały wyliczone niezgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ, albowiem
z jej treści wynikało, że możliwe jest zastosowanie różnych stawek jedynie dla różnych
rodzajów robót (branż). Konsorcjum IDS-BUD zastosowało różne wskaźniki w ramach tych
samych branż, co w świetle zapisów pkt X Formularza oferty było niedopuszczalne. Izba
uznała w tym zakresie, że taka interpretacja jest nieuzasadniona. Z treści cytowanego pkt X
wynikało jedynie, że w przypadku gdy wykonawca przyjmie różne stawki dla różnych
rodzajów robót (branż) w treści formularza albo wpisuje wszystkie zastosowane stawki albo
też wylicza ich średnią arytmetyczną. Z cytowanego zapisu, jak też z żadnych
z przeanalizowanych przez Izbę zapisów SIWZ oraz zmian w tym zakresie, wprowadzanych
przez zamaw
iającego nie wynika, że ten narzucił wykonawcy zastosowanie wskaźników
jednakowych dla danej branży. Konsorcjum IDS-BUD przyjęło metodę wyliczeń
współczynnika kosztów pośrednich poprzez obliczenie ilorazu średniej arytmetycznej z sumy
wszystkich kosztów pośrednich (suma wszystkich kosztów pośrednich podzielona przez ilość
wszystkich pozycji kosztorysowych) do średniej arytmetycznej z sumy całej robocizny (suma
całej robocizny podzielona przez ilość wszystkich pozycji kosztorysowych), zaś
współczynnika zysku poprzez obliczenie ilorazu średniej arytmetycznej z sumy zysku (suma
całego zysku podzielona przez ilość wszystkich pozycji kosztorysowych) do średniej
arytmetycznej sumy całej robocizny i sprzętu (suma całej robocizny i sprzętu podzielona
przez ilość wszystkich pozycji kosztorysowych). Należy zgodzić się z twierdzeniem
zamawiającego, że przyjęta przez Konsorcjum IDS-BUD metoda była dopuszczalna. Nie
istnieją bowiem przepisy prawa powszechnie obowiązującego, które nakazywałyby obrać
określoną metodę lub sposób wyliczenia kosztów pośrednich i zysku. Ograniczenia w tym
zakresie mógł wprowadzić zamawiający opisując w treści SIWZ, w jaki sposób należało te
wartości wyliczyć i wskazać w kosztorysie ofertowym. Zamawiający nie doprecyzował jednak
zapisów SIWZ we wskazanym zakresie. Z treści dowodu przedłożonego przez odwołującego
w postaci opinii sporządzonej przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych wynika,
że przyjęty sposób naliczania wartości kosztów pośrednich i zysku jest nieprawidłowy,
albowiem
„w kosztorysowaniu robót nie stosuje się różnych wskaźników kosztów pośrednich
i zysku dla poszczególnych robót podstawowych, a co za tym idzie dla poszczególnych
pozycji kosztorysowych w jednej branży”. W dokumencie tym przywołano między innymi
zasady wynikające z Polskich Standardów Kosztorysowania Robót Budowlanych wyd.
Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych, uznając je za wiążące wykonawców
w
postępowaniu, jako podstawa sporządzenia kosztorysu ofertowego. Należy zauważyć,
że obecnie żadne regulacje prawne nie narzucają zamawiającemu, jakie wymogi powinien
postawić przed wykonawcami w kwestii przygotowania przez nich kosztorysowej kalkulacji
na roboty budowlane, pozostawiając mu w tym względzie wolny wybór. Obszar kalkulacji
kosztorysowej robót budowlanych jest bardzo szeroki - obejmuje zagadnienia dotyczące nie
tylko metod i formuł kalkulacyjnych, ale również podstaw rzeczowych i cenowych, sposobów
ustalania składników cenotwórczych, kalkulacji robót w warunkach szczególnych, układu
i zawartości kosztorysu itd. Stąd też trudno sobie wyobrazić, że zamawiający opracuje
na użytek konkretnego zamówienia opis, który wyczerpie wszystkie zagadnienia bez
potrzeby sięgania po dodatkowe materiały. Może w tym zakresie odnieść się do cytowanych
„Polskich Standardów …”, powołując się na konkretne rozwiązania przyjęte w tym
wydawnictwie ale jeśli to uczyni fakt ten powinien jasno wynikać z opisu sposobu obliczenia
ceny zawartego w SIWZ. W braku takich zapisów nie można metody tej przyjąć jako jedyną,
obowiązującą w danym postępowaniu.
Fakt, że odwołujący obrał inną metodę wyliczeń
w swojej ofercie,
polegającą na ustaleniu jednej procentowej wartości wskaźników,
a następnie przeliczył każdą pozycję przy ich zastosowaniu, nie oznacza, że jest to jedyna,
dopuszczalna metod
a sporządzenia kosztorysu.
Kolejna, z podnoszonych przez odwołującego kwestii, dotyczy zastosowania przez
Konsorcjum IDS-BUD w pkt X Formularza ofertowego
wskaźników kosztów pośrednich
i zysku
, które nie odpowiadają wskaźnikom zastosowanym w złożonych kosztorysach.
Z wyliczeń odwołującego przedstawionych na rozprawie wynika, że średnia arytmetyczna
wskaźnika kosztów pośrednich wynosi 252,27 % a nie jak zostało to podane w formularzu
ofertowym 45,82%,
a średnia arytmetyczna zysku wynosi 13,81%, a nie 11,57%.
Niezgodność z treścią SIWZ polega jego zdaniem na tym, że stawki z Formularza
ofertowego
nie są tymi, które zostały użyte przez wykonawcę do sporządzenia kosztorysów
ofertowych,
a tego wymagał zamawiający.
Na wstępie należy zauważyć, iż kwestii tej odwołujący nadał znaczenie pomimo, że jak
wskazał zamawiający w SIWZ (§20 ust. 19 IPU) stawki do kosztorysowania podane w ofercie
będą miały, co do zasady, zastosowanie do obliczania wynagrodzenia za wykonanie
wszelkich robót, wykonywanych przez przyszłego wykonawcę w wyniku zmian
wprowadzonych aneksem do umowy lub załączników do umowy, a zatem dopiero na etapie
realizacji zamówienia. Ponadto, pomimo ich niewątpliwej funkcji umożliwiającej rozliczenie
robót na etapie umowy, nie sposób nie zauważyć, iż nie stanowiły one kryterium oceny ofert
w niniejszym postępowaniu, a zatem nie miały wpływu na wybór oferty Konsorcjum
IDS-BUD.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, że wyliczenia
średnich stawek do kosztorysowania zastosowanych przez Konsorcjum IDS-BUD,
są błędne. Według obliczeń dokonanych przez Konsorcjum IDS-BUD, co potwierdził
zamawiający, średnia wpisana przez tego wykonawcę, wynikająca ze wszystkich pozycji
kosztorysu jest średnią wyliczoną w sposób prawidłowy. Izba nie znalazła podstaw aby
kwestionować wyliczenia dokonane przez zamawiającego i Konsorcjum IDS-BUD zwłaszcza,
że odwołujący nie dysponował kosztorysami w pełnym zakresie, albowiem część z nich
(dotycząca betonu architektonicznego) została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp
w zw.
z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez
Konsorcjum IDS-BUD mimo,
iż zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje nie spełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca ten nie wykazał
zas
adności dokonanego zastrzeżenia – Izba uznała zarzut za niezasadny
Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jedną z naczelnych zasad
prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności
postępowania. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 8 ust. 3 Pzp który stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nie
uczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– dalej „uznk”, w art. 11 ust. 4 definiuje
tajemnicę przedsiębiorstwa jako "nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności". Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby Konsorcjum IDS-
BUD, zastrzegając w swojej ofercie informacje
znajdujące się w kosztorysach, dotyczące wyceny elementów betonu architektonicznego
wykazało, że w niniejszej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki do zastosowania wyjątku
od zas
ady jawności postępowania. Po analizie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawionej zamawiającemu przez Konsorcjum IDS-BUD (część jawna
oraz część niejawna, prezentująca zastosowane przez wykonawcę rozwiązania) Izba uznała,
że stanowiło ono prawidłową podstawę dla nieodtajnienia zastrzeżonych informacji.
Izba nie podziela też stanowiska odwołującego, że Konsorcjum IDS-BUD zastrzegło,
w sposób nieuprawniony całość dokumentów, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na
podstawie art. 11 ust. 4 uznk a w takim przypadku u
tajnieniu mogą podlegać jedynie
konkretne informacje -
słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla
zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Należy zauważyć,
że zastrzeżone informacje dotyczyły jedynie części kosztorysów odnoszących się do wyceny
elementów betonu architektonicznego, jak podkreślono w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa robót o charakterze skomplikowanym, dla realizacji których
niezbędne jest posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, zarówno w celu ich
należytej wyceny, jak też dla wykonania tych prac. Nie może umknąć uwadze, iż w tej części
zastrzeżenia kosztorysów dokonał również inny wykonawca, biorący udział w postępowaniu,
także zwracając uwagę na wysoce specjalistyczny charakter prac.
Ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który przedmiotowego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający zaś,
oceniając zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
nie opiera się wyłącznie na samym uzasadnieniu przedstawionym przez wykonawcę, choć
niewątpliwie jest to dokument kluczowy dla oceny zaistnienia przesłanek dla uznania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
u
znk, czy też nie zasługują na tego rodzaju ochronę i podlegają odtajnieniu w oparciu
o zasadę jawności postępowania.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten zaniechał odtajnienia kosztorysów pomimo,
że te nie zawierają żadnych informacji na temat „indywidualnych rozwiązań techniczno-
organizacyjnych" a jedynie informacje dotyczące ceny jednostkowej oraz składowych tej
ceny tj. kosztu materiału, robocizny i sprzętu. W ocenie Izby odwołujący nie wziął pod uwagę
faktu
, o którym mowa powyżej a zatem, że ocena dokonywana przez zamawiającego
odnosiła się do przedstawionych przez odwołującego informacji. Nie wziął również pod
uwagę, że zamawiający dopuścił dokonywanie zmian w treści kosztorysów ofertowych,
w stosunku do przekazanych przedmiarów robót. Tym samym każdy wykonawca miał
możliwość zarówno dodawania nowych pozycji, usuwania istniejących a także zmiany
podstaw wyceny
. Skorzystało z tej możliwości Konsorcjum IDS-BUD, które w kosztorysach
zawierających wycenę elementów betonu architektonicznego dokonało takowych zmian,
zawierając w nich między innymi informacje o stosowanych rozwiązaniach techniczno-
organizacyjnych. Tym
samym twierdzenie, że kosztorysy w tej części zawierają jedynie ceny
jednostkowe, które jako takie nie mogą zostać utajnione, nie znajduje oparcia w stanie
faktycznym.
Uzasadnienie zastrzeżenia w swojej jawnej części odnosiło się do konkretnych
danych z z
astrzeżonej części oferty a zatem do opisu techniczno-technologicznego oraz
założeń cenowo - kosztowych. Oceniane w ten sposób, miało konkretny charakter, ponieważ
wskazywało jakie informacje nie zostały ujawnione i z jakich powodów powinny pozostać
niejawne. Informacje w zakresie m. in.
zastosowanych rozwiązań techniczno -
organizacyjnych
bez wątpienia posiadają dla Konsorcjum IDS-BUD istotną, wymierną
wartość gospodarczą. W ocenie Izby warunki zastrzeżenia powyższych informacji zostały
spełnione, a odwołujący nie sprostał wykazaniu, że należało prezentowane informacje
odtajnić. Z pewnością również celem zastrzeżenia zawartych w kosztorysie informacji nie
było uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, albowiem brak tych
danych nie uniem
ożliwiał odwołującego sformułowania innych zarzutów będących
przedmiotem niniejszego odwołania. Przystępujący – Konsorcjum IDS-BUD chciał ochronić
dane, które ponad wszelką wątpliwość mają dla niego istotną wartość gospodarczą.
Należy zauważyć również, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga od wykonawcy
udowodnienia, że zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie
wykazanie tego. Konsorcjum IDS-BUD
wskazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, że zachowanie ich w tajemnicy pozostaje jego wolą oraz podjęte
zostały środki, by informacje te nie stały się powszechnie dostępne. Odwołujący w toku
postepowania nie udowodnił okoliczności przeciwnej, co prowadzi do uznania,
że Konsorcjum IDS-BUD prawidłowo wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7
ust. 1
ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk zdaniem Izby, nie potwierdził się.
Izba uznała za zasadny zarzut w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W ocenie z
amawiającego jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ bowiem treść oferty
nie odpowiada pkt XII.28 SIWZ, gdyż suma kwot wskazanych w pkt VI, VIl, VIII Formularza
ofertowego różni się od ceny całkowitej brutto z pkt I formularza ofertowego o kwotę
1.000.000,00
zł. Zamawiający, w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż w jego ocenie nie
było podstaw do poprawienia omyłki w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając ten zarzut należy na wstępie zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei przepis art. 87 ust.2 ustawy
Pzp pozwala na poprawienie: (i)
oczywistych omyłek pisarskich, (ii) oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzgl
ędnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, oraz
(iii) innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w jej
treści. Jak wynika z ugruntowanego już orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
treść oświadczenia woli składanego w ofercie należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru
wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i realizacji zamówienia na warunkach
zgodnych z wymaganiami SIWZ
. Jednakże w przypadku wystąpienia niezgodności w treści
oferty z wymaganiami SIWZ
kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści oświadczenia,
co do oferowanego przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz zgodnie
z wymaganiami,
w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w danym postępowaniu. Zazwyczaj popełnienie takich nieprawidłowości nie
jest skutkiem zamierzonego działania wykonawcy, jednakże ich sposób poprawienia musi
być oczywisty - nie budzący obiektywnie wątpliwości.
Zamawiający, informując odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazywał,
że decyzja ta podyktowana jest brakiem możliwości dokonania stosownej poprawy w ofercie
odwołującego, albowiem ani na podstawie obowiązujących przepisów, ani też z żadnych
zapisów SIWZ taka możliwość nie wynika. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Zdaniem
Izby, w niniejszym stanie faktycznym,
zamawiający miał podstawy dla zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp i
poprawienia omyłki w tym trybie. Należy również zauważyć,
że w pkt XII.28 SIWZ wskazano, iż maksymalne kwoty brutto, przewidziane
do sfinansowania przez z
amawiającego w roku 2018, 2019, 2020 wykonawca oblicza
poprzez podzielenie całkowitej kwoty brutto na trzy części. Tym samym wyjściową kwotą dla
wyliczenia tej wartości i podzielenia jej na poszczególne lata była cena wpisana
w Formularzu oferty w pkt I. W
pisując kwoty w pkt VI-VIII wykonawca zobowiązany był
dokonać operacji rachunkowej na liczbach. Błąd w ofercie odwołującego niewątpliwie wynika
z błędnego podziału ceny ofertowej na poszczególne lata realizacji inwestycji, będącej
przedmiotem niniejszego zamówienia. Zamawiający nie kwestionował, że wyliczona przez
odwołującego cena oferty jest prawidłowa i wynika ze złożonych kosztorysów jak też Tabel
wartości elementów scalonych, a ta wartość była wyjściową dla dokonywania kolejnych
obliczeń.
Co więcej, zamawiający przewidział wprost w SIWZ procedurę, jaka zostanie
zastosowana w przypadku, gdy w złożonych ofertach wystąpią błędy rachunkowe. Zgodnie
z zapisem w Rozdziale XIII pkt 9 SIWZ (dodanym Zawiadomieniem nr 27 z dnia 5 stycznia
2018
r.) Zamawiający dopuścił możliwość zmiany, w trakcie oceny oferty, podziału
wynagrodzenia brutto na lata 2018, 2019 i 2020
wskazując że ewentualne poprawienie
dotyczyć będzie roku 2020. Na tej zasadzie, korzystając z zapisów SIWZ poprawił kwoty
w pkt VIII Formularz
a ofertowego w trzech ofertach kwalifikując je jako omyłki rachunkowe.
W przypadku odwołującego uznał, że skoro ten w sposób prawidłowy obliczył swoją cenę
ofertową to nie jest również możliwe wykonanie działania matematycznego poprzez odjęcie
od ceny oferty kwot wpisanych na rok 2018 i 2019 i ustalenie, w sposób prawidłowy, kwoty
przeznaczonej do sfinansowania w roku 2020. Zdaniem Izby zamawiający był nie tylko
uprawniony, lecz zobowiązany do zmiany treści oferty odwołującego w tym zakresie. Należy
zgodzić się z odwołującym, który stoi na stanowisku, że został niejako „ukarany” za
prawidłowe wyliczenie ceny. Gdyby bowiem przyjąć stanowisko zamawiającego nawet
niewielki błąd w obliczeniu ceny w Tabeli wartości elementów scalonych uprawniałby
następnie zamawiającego do następczego przeliczenia kwot wpisanych w pkt VI-VIII
Formularza oferty.
Ponadto należy zauważyć, że wobec zapisów SIWZ, w swojej treści jednoznacznych
i stanowczych, nie może być mowy, wbrew twierdzeniu zamawiającego, o składaniu
oświadczenia woli w zamian za wykonawcę. Nie można się zgodzić również
ze stanowiskiem, iż zamawiający w ten sposób w zastępstwie wykonawcy decydowałby
o podziale kwoty, którą ten otrzyma w poszczególnych latach realizacji zamówienia. Podział,
którego miał dokonać wykonawca dotyczył przewidywanych do sfinansowania przez
zamawiającego w roku 2018, 2019, 2020, określonych według jego uznania kwot.
Wykonawca miał powiązać te kwoty jedynie z przewidywanymi przez siebie terminami
zako
ńczenia wykonywania poszczególnych robót, a zatem nie był to podział wiążący czy też
niezmienny.
Zamawiający nie określił w tej materii żadnych dodatkowych wymogów,
dotyczących np. procentowego zaawansowania robót w poszczególnych latach. Co więcej
z treści IPU wynika, że kwoty te, na etapie realizacji zamówienia, mogą ulegać zmianie
albowiem zamówienie to jest finansowane z dotacji celowej inwestycyjnej, udzielonej
zamawiającemu przez Ministerstwo Obrony Narodowej. Instytucja finansująca podejmuje
w tym zakresie de
cyzje w poszczególnych latach, a zatem zamawiający zabezpieczył się
na tę okoliczność przewidując zmiany w wysokości wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy
w
poszczególnych latach.
Izba nie podziela również stanowiska zamawiającego, że nie mogło dojść do omyłki
przy podziale kwot z tego tylko powodu, iż wykonawcy byli zobowiązani to uczynić według
własnego uznania. Było to świadome złożenie oświadczenia woli o określonej treści, co jak
dowodzi
powoduje, że wpisanie takich a nie innych kwot było świadomym działaniem
wykonawcy. Twi
erdzenia takie są nieuprawnione. Z jednej strony trudno upatrywać się
celowości działania w przypadku, gdy wykonawca wpisując wartość robót w podziale
na poszczególne lata oczekuje wynagrodzenia mniejszego o milion złotych od tego, które
wynika z wyliczonej przez niego ceny ofertowej, w sytuacji gdy kryterium oceny ofert jest
łączna wartość oferty. Niewątpliwie celem działania każdego wykonawcy jest złożenie oferty
poprawnej, zgodnej z treścią SIWZ. Dowodem na to, że sytuacja zaistniała w ofercie
o
dwołującego nie była zamierzonym działaniem, lecz stanowi niezamierzoną omyłkę,
świadczy również jego odpowiedź, udzielona na wyzwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
30 stycznia 2018 r.
W swoim piśmie odwołujący, wyjaśniając rozbieżności potwierdza,
że doszło do niezamierzonej omyłki z jego strony przy podziale ceny ofertowej. Zamawiający
winien
zakwalifikować tę omyłkę jako omyłkę rachunkową i dokonać jej poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Nie było tym samym podstaw do uznania,
że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednakże, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba pomimo
stwierdzenia zasadności tego zarzutu nie uwzględniła odwołania. Jego uwzględnienie nie ma
bowiem wpływu na wynik niniejszego postępowania, oferta IDS-BUD pozostanie ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi przez zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
o
dwołującego.
Przewodniczący: ………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
