rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-08
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2711/17
KIO 2711/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawcę
Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów, w postępowaniu pn. „Dostawa osprzętu
wiertniczego: żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – dla grupy 295-6”,
prowadzonym przez
zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawcę
Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów, w postępowaniu pn. „Dostawa osprzętu
wiertniczego: żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – dla grupy 295-6”,
prowadzonym przez
zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia
przez zamawiającego następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579):
1.1.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1
w związku z ich niezastosowaniem
i w konsekwencji zaniechaniem wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu
JEDZ i załączonych oświadczeń w części dotyczącej samooczyszczenia,
1.2.
art. 92 ust. 1a w związku z jego niezastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem
KIO 2711/17
wskazania powodów, dla których wyjaśnienia odwołującego złożone w trybie
samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające,
1.3.
art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z zaniechaniem wskazania okoliczności świadczących
o zasadności odstąpienia przez zamawiającego od umowy nr 701604090, przez
Kompanię Węglową S.A. od umowy nr e-Ru 331600945 oraz przez Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A. od umów nr 061500481 i 061600623 w związku z istotnym
niewykonaniem lu
b nienależytym wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie
odwołującego,
1.4.
art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z ich bezpodstawnym
zastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem zaproszenia odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy oferta odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu.
2. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania w części 1, 2 i 4
wykonawcy
Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579), i w konsekwencji
– uznania jego oferty za odrzuconą,
2.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A.,
ul. Pows
tańców 30, 40-039 Katowice, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego:
Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice, na rzecz odwołującego
Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów,
kwotę 19 036,71 zł (dziewiętnaście tysięcy trzydzieści sześć złotych, siedemdziesiąt
jeden
groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i z tytułu dojazdu na
rozprawę.
KIO 2711/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 2711/17
Sygn. akt KIO 2711/17
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa osprzętu
wiertniczego: żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – dla grupy 295-6”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22 listopada 2017 r., nr 2017/S 224-466883.
Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert c
zęściowych w ramach siedmiu części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy
części nr 1, 2 i 4. W częściach tych ofertę złożył m.in. wykonawca Dalin Sp. z o.o.,
ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów (dalej: „Dalin” lub „odwołujący”). Zamawiający przewidział
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem jednoetapowej aukcji
elektronicznej. W dniu 15 grudnia
2017 r. zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji
elektronicznej oraz poinformował, że wykonawcą niezaproszonym do aukcji jest wykonawca
Dalin, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zaś jego
oferta zostaje uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W dniu 22 grudnia
2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę
Dalin,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1
579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w związku z niezasadnym
wykluczeniem o
dwołującego w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznaniem jego oferty
za odrzuconą, podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę, co skutkowałoby rozwiązaniem umowy,
2. art. 24 ust.
8 i 9 ustawy Pzp w związku z jego niezastosowaniem i w konsekwencji
uniemożliwieniem odwołującemu skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia,
3.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z ich
niezastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem wezwania o
dwołującego do
uzupełnienia dokumentu JEDZ i załączonych oświadczeń, w części dotyczącej tzw.
„samooczyszczenia",
4.
art. 92 ust. 1a ustawy Pzp w związku z jego niezastosowaniem i w konsekwencji
zaniechaniem wskazania po
wodów, dla których wyjaśnienia odwołującego złożone
w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające,
KIO 2711/17
5.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem wskazania okoliczności
świadczących o zasadności odstąpienia przez zamawiającego od umowy
nr 701604090, przez Kom
panię Węglową S.A. od umowy nr e-Ru 331600945 oraz
przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. od umów nr 061500481 i 061600623
w związku z istotnym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z przyczyn
leżących po stronie odwołującego,
6. art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 p
kt 5 ustawy Pzp w związku z ich bezpodstawnym
zastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem zaproszenia o
dwołującego do udziału
w aukcji elektronicznej, podczas gdy oferta o
dwołującego nie podlegała odrzuceniu,
gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu.
W szczególności odwołujący wskazał, że w stosunku do żadnej z czterech umów
wymienionych przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r., nie zaszły
okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W przypadku pierwszej umowy nr 701604090 z dnia 23 listopada 2016 r. zawartej
z zamawiającym, odwołujący wskazał, że dokonane przez zamawiającego wypowiedzenie
ww. umowy było nieskuteczne, ponieważ zostało złożone w dniu 20 czerwca 2017 r., kiedy
to strony nie były już związane przedmiotową umową, bowiem wcześniej - pismem z dnia
28 kwietnia 2017 r. wykonawca
Dalin odstąpił od tej umowy z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Podstawą faktyczną złożonego przez odwołującego oświadczenia
o odstąpieniu od ww. umowy była zwłoka w spełnieniu przez zamawiającego świadczenia
wzajemnego w postaci zapłaty wynagrodzenia za dostarczone zgodnie z umową noże
kombajnowe. Zatem w dniu 20 czerwca 2017 r., tj. w dniu złożenia przez zamawiającego
oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, brak było, zdaniem odwołującego, substratu
w postaci umowy do złożenia tego typu oświadczenia. Jednocześnie w związku z w pełni
uprawnionym wstrzymaniem przez
wykonawcę Dalin dalszych dostaw w oparciu o art. 552
i art. 49
0 § 1 Kodeksu cywilnego zamawiający nie miał podstaw faktycznych do
wypowiedzenia umowy z powodu zwłoki w wykonaniu tych dostaw. Wskazane w treści
decyzji o wykluczeniu rzekome niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia oraz brak
reakcji w sprawie realiz
acji zamówień, nie jest więc przejawem nienależytego wykonania
przez
wykonawcę Dalin umowy, skoro skutecznie odstąpił on od umowy z zamawiającym.
Odwołujący załączył także do odwołania kopie korespondencji pomiędzy nim
a zama
wiającym w sprawie zaległości w zapłacie wynagrodzenia wynikającego z ww.
umowy.
W przypadku drugiej umowy nr e-
Ru 331600945 zawartej z Kompanią Węglową S.A.
odwołujący zakwestionował przede wszystkim zachowanie warunków formalnych
oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przez
osoby opisane jako pełnomocnicy Kompanii Węglowej, jednakże odwołujący otrzymał je
KIO 2711/17
w przesyłce listowej nadanej przez zamawiającego (Polską Grupę Górniczą).
Do oświadczenia nie został dołączony dokument pełnomocnictwa, na podstawie którego
można byłoby stwierdzić, czy w dacie złożenia tego oświadczenia, tj. 29 kwietnia 2016 r.,
osoby podpisane pod oświadczeniem były umocowane do jego złożenia w imieniu i na
rzecz Kompanii Węglowej. Powyższa okoliczność, jak również fakt, że osoby podpisane
pod tym oświadczeniem były już w tym czasie pracownikami PGG Sp. z o.o., wzbudziła
u odwołującego wątpliwości co do skuteczności złożenia ww. oświadczenia. W tych
okolicznościach, zdaniem odwołującego, zamawiający nie wykazał, by Kompania Węglowa
skutecznie odstąpiła od umowy numer e-Ru 331600945, jak też nie wykazał, by do złożenia
tego oświadczenia doszło na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
w istotnym stopniu, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Dalin.
W przypadku trzeciej umowy nr 061500481 z dnia 26 marca 2015 r. zawartej
z Jastrzębską Spółką Węglową S.A. odwołujący podniósł, że spór w zakresie istnienia
podstaw do odstąpienia od tej umowy, jak również odpowiedzialności za ten stan rzeczy,
został poddany pod rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w Rybniku (sygn. akt. VI GC
252/16). Biorąc powyższe pod uwagę, zarówno JSW S.A, jak i tym bardziej zamawiający -
PGG Sp. z o.o., nie miał żadnych podstaw do twierdzenia, iż odstąpienie od umowy
nr 061500481 nastąpiło z przyczyn zależnych od spółki Dalin, a co za tym idzie - sprawa
odstąpienia przez JSW S.A. od tej umowy nie może stanowić podstawy faktycznej
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł także, że wyjaśnienia w sprawie ww. umowy przedstawił w dokumencie JEDZ
w ramach procedury samooczyszczenia, co obligowa
ło zamawiającego na podstawie
art. 92 ust. 1a ustawy Pzp do uzasadnienia uznania tych wyjaśnień za niewystarczające.
Zamawiający nie wykazał ponadto, by do odstąpienia od ww. umowy doszło na skutek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy
Dalin. Odwołujący załączył także do odwołania kopię wyroku Sądu
Rejonowego w Rybniku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: VI GC 1514/16 oraz kopię wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 12 września 2017 r. sygn. akt. X Ga 304/17
oddalającego apelację JSW S.A. na ww. wyrok o sygn. akt: VI GC 1514/16, które to wyroki
dotyczyły innej sprawy niż umowa nr 061500481 powołana przez zamawiającego w piśmie
informującym odwołującego o wykluczeniu. Ponadto odwołujący dołączył do odwołania
kopię sprzeciwu JSW S.A. od nakazu zapłaty w sprawie o sygn. akt. VI GC 252/16.
W przypadku czwartej umowy nr
061600623 zawartej także z Jastrzębską Spółką
Węglową S.A. odwołujący podniósł, że podstawą złożonego przez JSW S.A. oświadczenia
o odstąpieniu od tej umowy były rzekome wady dostarczonych przez wykonawcę Dalin
noży kombajnowych. JSW SA. powołała się na wyniki badań przeprowadzonych przez
podmiot jednostronnie
przez nią wybrany. Odwołujący zakwestionował poprawność
KIO 2711/17
i rzetelność wykonanych badań oraz dokonane przez JSW S.A. odstąpienie od umowy na
tej podstawie. Również w tej sprawie toczy się postępowanie przed sądem powszechnym.
Odwołujący uzyskał nakaz zapłaty Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 2 października
2017 r. sygn. akt: VI GNc 2234/17, który dotyczy bezpośrednio umowy numer 061600623.
Jak dotąd odwołujący nie otrzymał żadnego sprzeciwu do ww. nakazu zapłaty, w tym
sprzeciwu kwestionującego zasadność wynagrodzenia za wykonanie umowy
nr
061600623. W przypadku złożenia takiego sprzeciwu przedmiotem postępowania
sądowego będzie ocena zasadności dokonanego przez JSW S.A. odstąpienia od umowy,
jak również ocena, czy odwołujący dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania
tej umowy. Odwołujący podniósł także, że wyjaśnienia w sprawie ww. umowy przedstawił
w dokumencie JEDZ w ramach procedury samooczyszczenia, co obligowało
zamawiającego na podstawie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp do uzasadnienia uznania tych
wyjaśnień za niewystarczające. Ponadto, zdaniem odwołującego, skoro zamawiający
uznał, że wyjaśnienia te są niewystarczające dla oceny nieistnienia podstawy do
wykluczenia z postępowania, powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 w zw.
z art
25a ust. 1 pkt 1 lub też art. 24 ust. 8 ustawy Pzp do przedstawienia dodatkowych
twierdzeń, czy też dowodów, celem uzupełnienia dokumentu JEDZ i zawartych w nim
oświadczeń dotyczących braku podstaw do wykluczenia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania w części nr 1, 2 i 4 i czynności odrzucenia jego oferty,
2. nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej pozost
ałych wykonawców z wyłączeniem odwołującego, w części
zamówienia nr 1, 2 i 4,
3. nakazanie
zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
4. nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty, dokumentu JEDZ
i złożonych dodatkowo oświadczeń w trybie tzw. „samooczyszczenia", pod kątem
istnienia podstaw do wykluczenia w części zamówienia nr 1, 2 i 4,
5. nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej w części zamówienia nr 1, 2 i 4.
6.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W trakcie posiedzenia zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 3, 4, 5 i 6,
tj. zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 92 ust. 1a,
art. 92 ust. 1 pkt 2 i art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający
oświadczył także, że unieważni czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,
KIO 2711/17
wezwie go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów w celu
samooczyszczenia w zakresie wszystkich czterech kwestionowanych umów, jak też
oświadczył, że nie przeprowadził dotąd aukcji elektronicznej i nie przeprowadzi jej do czasu
dokonania czynności związanych z wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
W związku z uwzględnieniem ww. zarzutów przez zamawiającego, odwołanie w tym zakresie
podlegało umorzeniu.
Pozostałe zarzuty nr 1 i 2 , tj. zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.
z art. 24 ust. 4
oraz art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, nie zostały uwzględnione
przez
zamawiającego, jak też nie zostały cofnięte
przez odwołującego, dlatego też podlegają
rozpoznaniu prze
z Izbę.
W zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu strony na rozprawie zajęły
następujące stanowiska.
Odwołujący wskazał w szczególności w odniesieniu do umowy zawartej
z zamawiającym, że w związku z zaległościami zamawiającego w wypłacie wynagrodzenia,
wyznaczył dodatkowy 7-dniowy termin zapłaty, który również nie został przez
zamawiającego dochowany, mimo że wystarczająco długi był już termin wynikający
z umowy, tj. 120 dni.
Podkreślił też, że harmonogram zapłaty zaległych faktur został
narzucony przez z
amawiającego, zaś odwołujący nie wyrażał na to zgody.
Nie zgodził się też
z zamawiającym, że oświadczenie z dnia 28 kwietnia 2017 r. o odstąpieniu przez
wykonawcę Dalin od umowy, było obarczone brakiem formalnym, ponieważ w ocenie
odwołującego, wskazanie części umowy, od której strona odstępuje, nie warunkuje
skuteczności odstąpienia. Ponadto zakwestionował wiarygodność wyników badań noży
kombajnowych będących przedmiotem tej umowy, ponieważ wbrew postanowieniom umowy,
wszystkie trzy badania,
były wykonane na zlecenie Instytutu Techniki Górniczej KOMAG
przez inne jednostki
niż sam Instytut.
Odnosząc się do umów zawartych z JSW S.A. odwołujący zauważył, że dostawy
uznane za wadliwe miały wartość około kilku tysięcy złotych, wobec kilkumilionowej wartości
tych
umów. W ramach każdej umowy (061500481 i 061600623), jedna dostawa była
uznawana za wadliwą, po czym nie następował odbiór kolejnych dostaw.
Zamawiający wskazał w szczególności w odniesieniu do zawartej z nim umowy, że
odstąpił od niej z powodu nienależytego wykonywania dostaw, przy czym ze względu na
istotność tych dostaw dla pracy zamawiającego oraz ilość opóźnień, zamawiający uznał, że
umowa nie była wykonywana w stopniu istotnym.
Zamawiający wyjaśnił też, że zgodnie
z art. 491 § 2 KC, nie uznał odstąpienia z dnia 28.04.2017 r. od ww. umowy, ponieważ
o
dwołujący w oświadczeniu o odstąpieniu nie wskazał, w jakiej części odstępuje od umowy,
co powoduje bezskuteczność tego odstąpienia.
KIO 2711/17
Odnosząc się do umowy zawartej z Kompanią Węglową zamawiający wskazał, że to
skąd pismo zostało nadane, nie ma znaczenia dla skuteczność czynności prawnej, a tym
samym nie znaczenia dla skuteczności odstąpienia od umowy. Przedstawił ponadto
pełnomocnictwa dla pełnomocników Kompanii Węglowej, które nie były odwołane w dniu
odstąpienia od umowy zawartej z odwołującym i z których wynika, że pełnomocnicy ci byli
umocowani do odstąpienia od umowy. Wskazał także, że odstąpienie od umowy przez
Kompanię Węglową nastąpiło z powodu niezrealizowania dostawy 1600 noży.
Odnosząc się do umów zawartych z JSW S.A. zamawiający stwierdził, że w sprawie
tych
umów nie toczą się spory sądowe o to, czy odstąpienia od tych umów są zasadne,
a same
nakazy zapłaty nie dowodzą, że sąd będzie się zajmował oceną skuteczności tych
umów.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt XI.2.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający
przewidział, że wykluczy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
wykona
wcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania.
Odwołujący złożył ofertę, do której załączył m.in. jednolity europejski dokument
zamówienia (dalej: „JEDZ”), w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
KIO 2711/17
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź „Tak”.
Poniżej odwołujący wskazał:
„JSW S.A. bez żadnych merytorycznych podstaw odstąpiła od umowy o nr 061500481 z dnia
26 marca 2015r.
W związku z tym Spółka Dalin wstąpiła na drogę postępowania sądowego
(sygnatura akt VI GC 252/16) w wyniku której otrzymała nakaz zapłaty przeciw JSW S.A.
Ponieważ jednak JSW S.A. złożyła sprzeciw od w/w wyroku sprawa nie jest do dnia
dzisiejszego prawomoc
nie rozstrzygnięta, w związku z czym nie można uznać, iż
Wykonawca jest winien nienależytego wykonania umowy. W przypadku bezpodstawnego
odstąpienia przez JSW S.A. od umowy o nr 061600623 z dnia 09.08.2016r. spółka Dalin
wstąpiła na drogę prawną jednak do dnia dzisiejszego sprawa powyższa nie została przez
sąd prawomocnie rozstrzygnięta. Niemniej jednak w przedmiocie niniejszej umowy w sądzie
Rejonowym w Rybniku zapadł już pierwszy pozytywny
wyrok (sygnatura akt. VI GC 1514/16)
oddalający roszczenia JSW S.A. a tym samym potwierdzający stanowisko Wykonawcy
o należytym wykonaniu przez niego umowy. Ponadto JSW S.A. z umów o nr 061600510
z dnia 21.06.2016r., 061600511 z dnia 21.06.2016 r. oraz 061600812 z dnia 13.10.2016 r.,
zgłosiła roszczenia finansowe, które to roszczenia zostały oddalone przez Sąd Rejonowy
w Rybniku (sygnatura akt. VI GC 1514/16) natomiast pozostałe są przedmiotem
postępowania prawnego”.
Na pytanie w JEDZ:
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
/ („samooczyszczenie”)?, odwołujący zaznaczył odpowiedź „Tak”, po czym poniżej wskazał:
„Sprawy bezpodstawnych wypowiedzeń umów oraz wysuwania bezpodstawnych roszczeń
przez JSW S.A. zostały skierowane na drogę postępowania sądowego w ramach których
zapadło wiele korzystnych dla Wykonawcy wyroków m. in. VI GC 1514/16 oraz VI GC 252/16
rozstrzygnięte przez Sąd Rejonowy w Rybniku. W kolejnych sprawach wydane zostały
nakazy, zaś Wykonawca skierował do rozstrzygnięcia przed sądem kolejne pozwy.
Wykonawca podjął również stosowne kroki w celu windykacji należności z tytułu niesłusznie
potrąconych kar i odszkodowań”.
Ponadto odwołujący dołączył do oferty odrębne oświadczenie o następującej treści:
„Niniejszym oświadczamy, iż brak jest podstaw aby uznać Wykonawcę winnym poważnego
wykroczenia zawodowego. Przypadki rozwiązania umów przez JSW S.A. nie były związane
z rażącym naruszeniem obowiązków umownych przez Wykonawcę, czy też innych
zawinionych i celowych d
ziałań, które uzasadniałyby twierdzenie, iż doszło do poważnego
wykroczenia zawodo
wego zawinionego przez Wykonawcę. JSW S.A. bez żadnych
merytorycznych podstaw odstąpiła od umowy o nr 061500481 z dnia 26 marca 2015r.
W związku z tym Spółka Dalin wstąpiła na drogę postępowania sądowego (sygnatura akt VI
GC 252/16
) w wyniku której otrzymała nakaz zapłaty przeciw JSW S.A. Ponieważ jednak
JSW S.A. złożyła sprzeciw od ww. wyroku sprawa nie jest do dnia dzisiejszego prawomocnie
KIO 2711/17
rozstrzygnięta, w związku z czym nie można uznać, iż Wykonawca jest winien nienależytego
wykonania umowy.
W przypadku bezpodstawnego odstąpienia przez JSW S.A. od umowy o nr 061600623
z dnia 09.08.201
6r. spółka Dalin wstąpiła na drogę prawną jednak do dnia dzisiejszego
sprawa powyższa nie została przez sąd prawomocnie rozstrzygnięta. Niemniej jednak
w przedmiocie niniejszej umowy w sądzie Rejonowym w Rybniku zapadł już pierwszy
pozytywny wyrok (sygnatura akt. VI GC 1514/16
) oddalający roszczenia JSW S.A. a tym
samym po
twierdzający stanowisko Wykonawcy o należytym wykonaniu przez niego umowy.
Ponadto JSW S.A. z umów o nr 061600510 z dnia 21.06.2016r., 061600511 z dnia
21.06.2016
r. oraz 061600812 z dnia 13.10.2016r., zgłosiła roszczenia finansowe, które to
roszczenia zost
ały prawomocnie oddalone przez Sąd Rejonowy w Rybniku (sygnatura akt.
VI GC 1514/16),
natomiast pozostałe są przedmiotem postępowania prawnego.
Wszelkie roszczenia JSW
S.A. nie znalazły potwierdzenia w sądzie o czym świadczą
pozytywne dla Wykonawcy rozstrz
ygnięcia spraw przed Sądem Rejonowym w Rybniku
o sygnaturach VI GC 1514/16 oraz VI GC 252/
16. Pozostałe bezpodstawne roszczenia JSW
S.A. zostały jednocześnie skierowane przez Wykonawcę na drogę postępowania prawnego”.
Pismem z dnia 15 gru
dnia 2017 r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału
w aukcji elektronicznej oraz poinformował o wykluczeniu wykonawcy Dalin na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jak też o tym, że odrzuci jego ofertę na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia zamawiający wskazał:
„Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. była stroną umowy 701604090 z dnia 23 listopada 2016 r.
na dostawy noży kombajnowych. Dnia 20.06.2017 r. Polska Grupa Górnicza sp. z o.o.
oświadczyła, że na podstawie §6 ust. 4 pkt 3) Umowy w związku z nienależytym
wykonywaniem zamówienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Dalin) wypowiada
Umowę Nr 701604090 z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia. Wykonawca
DALIN
Spółka z o.o. w trakcie realizacji umowy nie dotrzymywał terminu realizacji zamówień,
występował brak reakcji na monity w sprawie realizacji zamówień, nie wykonywał dostaw
w dodatkowym terminie
wyznaczonym w trybie art. 491 k.c. Dodatkowo Polska Grupa
Górnicza sp. z o.o, zakwestionowała jakość wyrobów Dalin co potwierdzono wynikami trzech
badań przeprowadzonych w Instytucie Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach.
Ponadto Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. posiada informację, iż z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy zostały z Dalin Sp. z o.o. rozwiązano następujące umowy:
Kompania Węglowa S.A. odstąpiła od umowy nr e-Ru 331600945 zawartej w dniu
4 marca 2016 r. na „Dostawy noży kombajnowych do organów urabiających dla
Oddziałów KW S.A. w latach 2015-2016 na podstawie art. 491 KC z winy Wykonawcy
(Dalin), który nie realizował umowy zgodnie z jej zapisami.
KIO 2711/17
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. pismem z dnia 19.04.2017 r. udzieliła informacji
Polskiej Grupie Górniczej sp. z o.o., że oświadczeniem z dnia 02.06.2015 r. odstąpiła od
umowy nr 061500481 zawartej z wykonawcą Dalin sp. z o.o. na dostawy noży do
kombajnów ścianowych i chodnikowych. Ponadto oświadczeniem z dnia 27.03.2017 r.
odstąpiła od umowy nr 061600623 z Dalin sp. z o.o. na dostawy noży do kombajnów
ścianowych. Na powyższe decyzją z dnia 07.04.2017 r. z postępowania prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy dla kopalń JSW S.A. noży do
kombajnów chodnikowych oraz ścianowych wykluczono wykonawcę Dalin na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp
”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamaw
iający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli zajdą
m.in. następujące przesłanki:
wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę,
niewykonanie lub n
ienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy,
doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było
wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp podstawa wykluczenia
musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub
w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp),
zaś wykluczenie może nastąpić,
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 24
ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp).
Należy ponadto zauważyć, że w niniejszej sprawie, z uwagi na charakter działalności
zamawiającego, zastosowanie ma dyrektywa sektorowa, tj. Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. Dyrektywa ta, w zakresie podstaw
wykluczania wykonawców, w art. 80 odsyła do przepisów dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
KIO 2711/17
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE.
W art. 57 ust. 4
lit. g dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny wskazał, że
instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące
lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Również w przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej,
wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek
łącznie.
Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej
Ustawoda
wca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia.
W preambule wskazano
, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publ
icznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Przepis stanowi implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 6 dyrektywy
KIO 2711/17
klasycznej o treści analogicznej do treści art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Wskazówki co do
stosowania ww. przepisu dyrektywy Ustawodawca
unijny zawarł w motywie 102 preambuły,
w którym wskazano, że należy „uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków
dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń
oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie
mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie
wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe
zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów
sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego
przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań.
W przypadku, gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie
powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów”.
Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy
z po
stępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie
w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto
przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie
może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub
zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie
wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie
wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie
zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy
istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że
wykonawca
albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu
znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy
Ustawodawca unijny podaje
znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały
jego
niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający
w zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co
zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że to
niewykonanie
lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem
było istotne dla realizacji umowy. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania
wykonawcy
, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy
w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy
bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie
KIO 2711/17
wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności
leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub
okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Rolą zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu
wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie
zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności
i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp)
, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw.
samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub skorzystania przez niego
ze
środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma
zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale
wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym.
Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w
sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie
zachodzi podstawa wykluczenia.
Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia
wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zasadne jest
skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki
te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia,
przykładowo – wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło
z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W niniejszej
sprawie zamawiający wykluczając wykonawcę, odniósł się do czterech
umów zawartych przez odwołującego z samym zamawiającym, z Kompanią Węglową oraz
z Jastrzębską Spółką Węglową. Dokonując czynności wykluczenia:
1) w przypadku umowy nr 701604090 zawartej w dniu 23 listopada 2016 r. z
zamawiającym,
zamawiający nie wykazał, że skutecznie wypowiedział ww. umowę, że nienależyte
wykonanie umowy p
rzez odwołującego miało miejsce w stopniu istotnym oraz że
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego,
2) w przypadku umowy nr e-Ru 331600945 zawartej w dniu 4 marca 2016 r. z Ko
mpanią
Węglową, zamawiający nie wykazał, że odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał
umowę, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w stopniu
istotnym oraz że nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego,
3) w przypadku u
mów nr 061500481 z dnia 26 marca 2015 r. oraz nr 061600623 z dnia
9 sierpnia 2016 r. zawartych z
Jastrzębską Spółką Węglową, zamawiający nie wykazał,
że odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w stopniu istotnym oraz że nastąpiło z
przyczyn l
eżących po stronie odwołującego.
KIO 2711/17
Ww. o
koliczności nie zostały przez zamawiającego wykazane w piśmie informującym
o wykluczeniu
odwołującego. Argumentacja podniesiona zaś przez zamawiającego na
rozprawie nie może zastąpić czynności, które zamawiający winien był podjąć wobec
wykonawcy w trakcie postępowania. Tym samym, dokonując czynności wykluczenia
zamawiający nie wykazał, że wobec odwołującego zachodzą przesłanki, o których mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający nie umożliwił także odwołującemu wykazania, że ten -
w przypadku, gdyby zgadzał się z argumentacją zamawiającego, że zachodzą wobec niego
przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i skorzystał z procedury
samooczyszczenia -
nie podlega wykluczeniu, gdyż podjął działania pozwalające uznać go
za wykonawcę rzetelnego i „oczyszczonego”. Zamawiający nie umożliwił również
odwołującemu wykazania, że dokonana przez niego ocena okoliczności rozwiązania
wcześniejszych umów w świetle przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
jest wadliwa i odwołujący nie podlega wykluczeniu, nawet nie podejmując procedury
samooczyszczenia.
W szczególności, odnosząc się do procedury samooczyszczenia, nie można przyjąć,
że zamawiający poprzez dopuszczenie w siwz możliwości złożenia wyjaśnień w dokumencie
JEDZ, w wystarczający sposób umożliwił odwołującemu skorzystanie z tej procedury. Rolą
zamawiającego jest bowiem także wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia lub
dokumentu, który jest niekompletny lub budzi wątpliwości (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
Wezwanie zawierające wyspecyfikowanie zastrzeżeń zamawiającego, tak aby wykonawca
mógł skutecznie skorzystać z procedury samooczyszczenia, tj. by wiedział, do jakich
konkretnych zarzutów zamawiającego musi się odnieść, aby udowodnić, że jest wykonawcą
rzetelnym, winno być wystosowane do wykonawcy przed podjęciem czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W przedmiotowej sprawie takie wezwanie nie zostało
skierowane do odwołującego. W związku z tym czynność wykluczenia odwołującego
z postępowania należało uznać za wadliwą.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego
z postępowania bez umożliwienia odwołującemu przedstawienia dowodów, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności i nie wykazując zaistnienia
wobec odwołującego przesłanek wykluczenia z postępowania, dopuścił się naruszenia
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
KIO 2711/17
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia
przez zamawiającego następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579):
1.1.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1
w związku z ich niezastosowaniem
i w konsekwencji zaniechaniem wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu
JEDZ i załączonych oświadczeń w części dotyczącej samooczyszczenia,
1.2.
art. 92 ust. 1a w związku z jego niezastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem
KIO 2711/17
wskazania powodów, dla których wyjaśnienia odwołującego złożone w trybie
samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające,
1.3.
art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z zaniechaniem wskazania okoliczności świadczących
o zasadności odstąpienia przez zamawiającego od umowy nr 701604090, przez
Kompanię Węglową S.A. od umowy nr e-Ru 331600945 oraz przez Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A. od umów nr 061500481 i 061600623 w związku z istotnym
niewykonaniem lu
b nienależytym wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie
odwołującego,
1.4.
art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z ich bezpodstawnym
zastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem zaproszenia odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy oferta odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu.
2. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania w części 1, 2 i 4
wykonawcy
Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579), i w konsekwencji
– uznania jego oferty za odrzuconą,
2.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A.,
ul. Pows
tańców 30, 40-039 Katowice, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego:
Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice, na rzecz odwołującego
Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów,
kwotę 19 036,71 zł (dziewiętnaście tysięcy trzydzieści sześć złotych, siedemdziesiąt
jeden
groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i z tytułu dojazdu na
rozprawę.
KIO 2711/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 2711/17
Sygn. akt KIO 2711/17
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa osprzętu
wiertniczego: żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – dla grupy 295-6”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22 listopada 2017 r., nr 2017/S 224-466883.
Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert c
zęściowych w ramach siedmiu części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy
części nr 1, 2 i 4. W częściach tych ofertę złożył m.in. wykonawca Dalin Sp. z o.o.,
ul. Stalowa 17, 41-
500 Chorzów (dalej: „Dalin” lub „odwołujący”). Zamawiający przewidział
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem jednoetapowej aukcji
elektronicznej. W dniu 15 grudnia
2017 r. zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji
elektronicznej oraz poinformował, że wykonawcą niezaproszonym do aukcji jest wykonawca
Dalin, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zaś jego
oferta zostaje uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W dniu 22 grudnia
2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę
Dalin,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1
579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w związku z niezasadnym
wykluczeniem o
dwołującego w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznaniem jego oferty
za odrzuconą, podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę, co skutkowałoby rozwiązaniem umowy,
2. art. 24 ust.
8 i 9 ustawy Pzp w związku z jego niezastosowaniem i w konsekwencji
uniemożliwieniem odwołującemu skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia,
3.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z ich
niezastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem wezwania o
dwołującego do
uzupełnienia dokumentu JEDZ i załączonych oświadczeń, w części dotyczącej tzw.
„samooczyszczenia",
4.
art. 92 ust. 1a ustawy Pzp w związku z jego niezastosowaniem i w konsekwencji
zaniechaniem wskazania po
wodów, dla których wyjaśnienia odwołującego złożone
w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające,
KIO 2711/17
5.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem wskazania okoliczności
świadczących o zasadności odstąpienia przez zamawiającego od umowy
nr 701604090, przez Kom
panię Węglową S.A. od umowy nr e-Ru 331600945 oraz
przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. od umów nr 061500481 i 061600623
w związku z istotnym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z przyczyn
leżących po stronie odwołującego,
6. art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 p
kt 5 ustawy Pzp w związku z ich bezpodstawnym
zastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem zaproszenia o
dwołującego do udziału
w aukcji elektronicznej, podczas gdy oferta o
dwołującego nie podlegała odrzuceniu,
gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu.
W szczególności odwołujący wskazał, że w stosunku do żadnej z czterech umów
wymienionych przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r., nie zaszły
okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W przypadku pierwszej umowy nr 701604090 z dnia 23 listopada 2016 r. zawartej
z zamawiającym, odwołujący wskazał, że dokonane przez zamawiającego wypowiedzenie
ww. umowy było nieskuteczne, ponieważ zostało złożone w dniu 20 czerwca 2017 r., kiedy
to strony nie były już związane przedmiotową umową, bowiem wcześniej - pismem z dnia
28 kwietnia 2017 r. wykonawca
Dalin odstąpił od tej umowy z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Podstawą faktyczną złożonego przez odwołującego oświadczenia
o odstąpieniu od ww. umowy była zwłoka w spełnieniu przez zamawiającego świadczenia
wzajemnego w postaci zapłaty wynagrodzenia za dostarczone zgodnie z umową noże
kombajnowe. Zatem w dniu 20 czerwca 2017 r., tj. w dniu złożenia przez zamawiającego
oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, brak było, zdaniem odwołującego, substratu
w postaci umowy do złożenia tego typu oświadczenia. Jednocześnie w związku z w pełni
uprawnionym wstrzymaniem przez
wykonawcę Dalin dalszych dostaw w oparciu o art. 552
i art. 49
0 § 1 Kodeksu cywilnego zamawiający nie miał podstaw faktycznych do
wypowiedzenia umowy z powodu zwłoki w wykonaniu tych dostaw. Wskazane w treści
decyzji o wykluczeniu rzekome niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia oraz brak
reakcji w sprawie realiz
acji zamówień, nie jest więc przejawem nienależytego wykonania
przez
wykonawcę Dalin umowy, skoro skutecznie odstąpił on od umowy z zamawiającym.
Odwołujący załączył także do odwołania kopie korespondencji pomiędzy nim
a zama
wiającym w sprawie zaległości w zapłacie wynagrodzenia wynikającego z ww.
umowy.
W przypadku drugiej umowy nr e-
Ru 331600945 zawartej z Kompanią Węglową S.A.
odwołujący zakwestionował przede wszystkim zachowanie warunków formalnych
oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przez
osoby opisane jako pełnomocnicy Kompanii Węglowej, jednakże odwołujący otrzymał je
KIO 2711/17
w przesyłce listowej nadanej przez zamawiającego (Polską Grupę Górniczą).
Do oświadczenia nie został dołączony dokument pełnomocnictwa, na podstawie którego
można byłoby stwierdzić, czy w dacie złożenia tego oświadczenia, tj. 29 kwietnia 2016 r.,
osoby podpisane pod oświadczeniem były umocowane do jego złożenia w imieniu i na
rzecz Kompanii Węglowej. Powyższa okoliczność, jak również fakt, że osoby podpisane
pod tym oświadczeniem były już w tym czasie pracownikami PGG Sp. z o.o., wzbudziła
u odwołującego wątpliwości co do skuteczności złożenia ww. oświadczenia. W tych
okolicznościach, zdaniem odwołującego, zamawiający nie wykazał, by Kompania Węglowa
skutecznie odstąpiła od umowy numer e-Ru 331600945, jak też nie wykazał, by do złożenia
tego oświadczenia doszło na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
w istotnym stopniu, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Dalin.
W przypadku trzeciej umowy nr 061500481 z dnia 26 marca 2015 r. zawartej
z Jastrzębską Spółką Węglową S.A. odwołujący podniósł, że spór w zakresie istnienia
podstaw do odstąpienia od tej umowy, jak również odpowiedzialności za ten stan rzeczy,
został poddany pod rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w Rybniku (sygn. akt. VI GC
252/16). Biorąc powyższe pod uwagę, zarówno JSW S.A, jak i tym bardziej zamawiający -
PGG Sp. z o.o., nie miał żadnych podstaw do twierdzenia, iż odstąpienie od umowy
nr 061500481 nastąpiło z przyczyn zależnych od spółki Dalin, a co za tym idzie - sprawa
odstąpienia przez JSW S.A. od tej umowy nie może stanowić podstawy faktycznej
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł także, że wyjaśnienia w sprawie ww. umowy przedstawił w dokumencie JEDZ
w ramach procedury samooczyszczenia, co obligowa
ło zamawiającego na podstawie
art. 92 ust. 1a ustawy Pzp do uzasadnienia uznania tych wyjaśnień za niewystarczające.
Zamawiający nie wykazał ponadto, by do odstąpienia od ww. umowy doszło na skutek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy
Dalin. Odwołujący załączył także do odwołania kopię wyroku Sądu
Rejonowego w Rybniku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: VI GC 1514/16 oraz kopię wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 12 września 2017 r. sygn. akt. X Ga 304/17
oddalającego apelację JSW S.A. na ww. wyrok o sygn. akt: VI GC 1514/16, które to wyroki
dotyczyły innej sprawy niż umowa nr 061500481 powołana przez zamawiającego w piśmie
informującym odwołującego o wykluczeniu. Ponadto odwołujący dołączył do odwołania
kopię sprzeciwu JSW S.A. od nakazu zapłaty w sprawie o sygn. akt. VI GC 252/16.
W przypadku czwartej umowy nr
061600623 zawartej także z Jastrzębską Spółką
Węglową S.A. odwołujący podniósł, że podstawą złożonego przez JSW S.A. oświadczenia
o odstąpieniu od tej umowy były rzekome wady dostarczonych przez wykonawcę Dalin
noży kombajnowych. JSW SA. powołała się na wyniki badań przeprowadzonych przez
podmiot jednostronnie
przez nią wybrany. Odwołujący zakwestionował poprawność
KIO 2711/17
i rzetelność wykonanych badań oraz dokonane przez JSW S.A. odstąpienie od umowy na
tej podstawie. Również w tej sprawie toczy się postępowanie przed sądem powszechnym.
Odwołujący uzyskał nakaz zapłaty Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 2 października
2017 r. sygn. akt: VI GNc 2234/17, który dotyczy bezpośrednio umowy numer 061600623.
Jak dotąd odwołujący nie otrzymał żadnego sprzeciwu do ww. nakazu zapłaty, w tym
sprzeciwu kwestionującego zasadność wynagrodzenia za wykonanie umowy
nr
061600623. W przypadku złożenia takiego sprzeciwu przedmiotem postępowania
sądowego będzie ocena zasadności dokonanego przez JSW S.A. odstąpienia od umowy,
jak również ocena, czy odwołujący dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania
tej umowy. Odwołujący podniósł także, że wyjaśnienia w sprawie ww. umowy przedstawił
w dokumencie JEDZ w ramach procedury samooczyszczenia, co obligowało
zamawiającego na podstawie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp do uzasadnienia uznania tych
wyjaśnień za niewystarczające. Ponadto, zdaniem odwołującego, skoro zamawiający
uznał, że wyjaśnienia te są niewystarczające dla oceny nieistnienia podstawy do
wykluczenia z postępowania, powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 w zw.
z art
25a ust. 1 pkt 1 lub też art. 24 ust. 8 ustawy Pzp do przedstawienia dodatkowych
twierdzeń, czy też dowodów, celem uzupełnienia dokumentu JEDZ i zawartych w nim
oświadczeń dotyczących braku podstaw do wykluczenia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania w części nr 1, 2 i 4 i czynności odrzucenia jego oferty,
2. nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej pozost
ałych wykonawców z wyłączeniem odwołującego, w części
zamówienia nr 1, 2 i 4,
3. nakazanie
zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
4. nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty, dokumentu JEDZ
i złożonych dodatkowo oświadczeń w trybie tzw. „samooczyszczenia", pod kątem
istnienia podstaw do wykluczenia w części zamówienia nr 1, 2 i 4,
5. nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej w części zamówienia nr 1, 2 i 4.
6.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W trakcie posiedzenia zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 3, 4, 5 i 6,
tj. zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 92 ust. 1a,
art. 92 ust. 1 pkt 2 i art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający
oświadczył także, że unieważni czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,
KIO 2711/17
wezwie go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów w celu
samooczyszczenia w zakresie wszystkich czterech kwestionowanych umów, jak też
oświadczył, że nie przeprowadził dotąd aukcji elektronicznej i nie przeprowadzi jej do czasu
dokonania czynności związanych z wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
W związku z uwzględnieniem ww. zarzutów przez zamawiającego, odwołanie w tym zakresie
podlegało umorzeniu.
Pozostałe zarzuty nr 1 i 2 , tj. zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.
z art. 24 ust. 4
oraz art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, nie zostały uwzględnione
przez
zamawiającego, jak też nie zostały cofnięte
przez odwołującego, dlatego też podlegają
rozpoznaniu prze
z Izbę.
W zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu strony na rozprawie zajęły
następujące stanowiska.
Odwołujący wskazał w szczególności w odniesieniu do umowy zawartej
z zamawiającym, że w związku z zaległościami zamawiającego w wypłacie wynagrodzenia,
wyznaczył dodatkowy 7-dniowy termin zapłaty, który również nie został przez
zamawiającego dochowany, mimo że wystarczająco długi był już termin wynikający
z umowy, tj. 120 dni.
Podkreślił też, że harmonogram zapłaty zaległych faktur został
narzucony przez z
amawiającego, zaś odwołujący nie wyrażał na to zgody.
Nie zgodził się też
z zamawiającym, że oświadczenie z dnia 28 kwietnia 2017 r. o odstąpieniu przez
wykonawcę Dalin od umowy, było obarczone brakiem formalnym, ponieważ w ocenie
odwołującego, wskazanie części umowy, od której strona odstępuje, nie warunkuje
skuteczności odstąpienia. Ponadto zakwestionował wiarygodność wyników badań noży
kombajnowych będących przedmiotem tej umowy, ponieważ wbrew postanowieniom umowy,
wszystkie trzy badania,
były wykonane na zlecenie Instytutu Techniki Górniczej KOMAG
przez inne jednostki
niż sam Instytut.
Odnosząc się do umów zawartych z JSW S.A. odwołujący zauważył, że dostawy
uznane za wadliwe miały wartość około kilku tysięcy złotych, wobec kilkumilionowej wartości
tych
umów. W ramach każdej umowy (061500481 i 061600623), jedna dostawa była
uznawana za wadliwą, po czym nie następował odbiór kolejnych dostaw.
Zamawiający wskazał w szczególności w odniesieniu do zawartej z nim umowy, że
odstąpił od niej z powodu nienależytego wykonywania dostaw, przy czym ze względu na
istotność tych dostaw dla pracy zamawiającego oraz ilość opóźnień, zamawiający uznał, że
umowa nie była wykonywana w stopniu istotnym.
Zamawiający wyjaśnił też, że zgodnie
z art. 491 § 2 KC, nie uznał odstąpienia z dnia 28.04.2017 r. od ww. umowy, ponieważ
o
dwołujący w oświadczeniu o odstąpieniu nie wskazał, w jakiej części odstępuje od umowy,
co powoduje bezskuteczność tego odstąpienia.
KIO 2711/17
Odnosząc się do umowy zawartej z Kompanią Węglową zamawiający wskazał, że to
skąd pismo zostało nadane, nie ma znaczenia dla skuteczność czynności prawnej, a tym
samym nie znaczenia dla skuteczności odstąpienia od umowy. Przedstawił ponadto
pełnomocnictwa dla pełnomocników Kompanii Węglowej, które nie były odwołane w dniu
odstąpienia od umowy zawartej z odwołującym i z których wynika, że pełnomocnicy ci byli
umocowani do odstąpienia od umowy. Wskazał także, że odstąpienie od umowy przez
Kompanię Węglową nastąpiło z powodu niezrealizowania dostawy 1600 noży.
Odnosząc się do umów zawartych z JSW S.A. zamawiający stwierdził, że w sprawie
tych
umów nie toczą się spory sądowe o to, czy odstąpienia od tych umów są zasadne,
a same
nakazy zapłaty nie dowodzą, że sąd będzie się zajmował oceną skuteczności tych
umów.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt XI.2.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający
przewidział, że wykluczy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
wykona
wcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania.
Odwołujący złożył ofertę, do której załączył m.in. jednolity europejski dokument
zamówienia (dalej: „JEDZ”), w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
KIO 2711/17
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź „Tak”.
Poniżej odwołujący wskazał:
„JSW S.A. bez żadnych merytorycznych podstaw odstąpiła od umowy o nr 061500481 z dnia
26 marca 2015r.
W związku z tym Spółka Dalin wstąpiła na drogę postępowania sądowego
(sygnatura akt VI GC 252/16) w wyniku której otrzymała nakaz zapłaty przeciw JSW S.A.
Ponieważ jednak JSW S.A. złożyła sprzeciw od w/w wyroku sprawa nie jest do dnia
dzisiejszego prawomoc
nie rozstrzygnięta, w związku z czym nie można uznać, iż
Wykonawca jest winien nienależytego wykonania umowy. W przypadku bezpodstawnego
odstąpienia przez JSW S.A. od umowy o nr 061600623 z dnia 09.08.2016r. spółka Dalin
wstąpiła na drogę prawną jednak do dnia dzisiejszego sprawa powyższa nie została przez
sąd prawomocnie rozstrzygnięta. Niemniej jednak w przedmiocie niniejszej umowy w sądzie
Rejonowym w Rybniku zapadł już pierwszy pozytywny
wyrok (sygnatura akt. VI GC 1514/16)
oddalający roszczenia JSW S.A. a tym samym potwierdzający stanowisko Wykonawcy
o należytym wykonaniu przez niego umowy. Ponadto JSW S.A. z umów o nr 061600510
z dnia 21.06.2016r., 061600511 z dnia 21.06.2016 r. oraz 061600812 z dnia 13.10.2016 r.,
zgłosiła roszczenia finansowe, które to roszczenia zostały oddalone przez Sąd Rejonowy
w Rybniku (sygnatura akt. VI GC 1514/16) natomiast pozostałe są przedmiotem
postępowania prawnego”.
Na pytanie w JEDZ:
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
/ („samooczyszczenie”)?, odwołujący zaznaczył odpowiedź „Tak”, po czym poniżej wskazał:
„Sprawy bezpodstawnych wypowiedzeń umów oraz wysuwania bezpodstawnych roszczeń
przez JSW S.A. zostały skierowane na drogę postępowania sądowego w ramach których
zapadło wiele korzystnych dla Wykonawcy wyroków m. in. VI GC 1514/16 oraz VI GC 252/16
rozstrzygnięte przez Sąd Rejonowy w Rybniku. W kolejnych sprawach wydane zostały
nakazy, zaś Wykonawca skierował do rozstrzygnięcia przed sądem kolejne pozwy.
Wykonawca podjął również stosowne kroki w celu windykacji należności z tytułu niesłusznie
potrąconych kar i odszkodowań”.
Ponadto odwołujący dołączył do oferty odrębne oświadczenie o następującej treści:
„Niniejszym oświadczamy, iż brak jest podstaw aby uznać Wykonawcę winnym poważnego
wykroczenia zawodowego. Przypadki rozwiązania umów przez JSW S.A. nie były związane
z rażącym naruszeniem obowiązków umownych przez Wykonawcę, czy też innych
zawinionych i celowych d
ziałań, które uzasadniałyby twierdzenie, iż doszło do poważnego
wykroczenia zawodo
wego zawinionego przez Wykonawcę. JSW S.A. bez żadnych
merytorycznych podstaw odstąpiła od umowy o nr 061500481 z dnia 26 marca 2015r.
W związku z tym Spółka Dalin wstąpiła na drogę postępowania sądowego (sygnatura akt VI
GC 252/16
) w wyniku której otrzymała nakaz zapłaty przeciw JSW S.A. Ponieważ jednak
JSW S.A. złożyła sprzeciw od ww. wyroku sprawa nie jest do dnia dzisiejszego prawomocnie
KIO 2711/17
rozstrzygnięta, w związku z czym nie można uznać, iż Wykonawca jest winien nienależytego
wykonania umowy.
W przypadku bezpodstawnego odstąpienia przez JSW S.A. od umowy o nr 061600623
z dnia 09.08.201
6r. spółka Dalin wstąpiła na drogę prawną jednak do dnia dzisiejszego
sprawa powyższa nie została przez sąd prawomocnie rozstrzygnięta. Niemniej jednak
w przedmiocie niniejszej umowy w sądzie Rejonowym w Rybniku zapadł już pierwszy
pozytywny wyrok (sygnatura akt. VI GC 1514/16
) oddalający roszczenia JSW S.A. a tym
samym po
twierdzający stanowisko Wykonawcy o należytym wykonaniu przez niego umowy.
Ponadto JSW S.A. z umów o nr 061600510 z dnia 21.06.2016r., 061600511 z dnia
21.06.2016
r. oraz 061600812 z dnia 13.10.2016r., zgłosiła roszczenia finansowe, które to
roszczenia zost
ały prawomocnie oddalone przez Sąd Rejonowy w Rybniku (sygnatura akt.
VI GC 1514/16),
natomiast pozostałe są przedmiotem postępowania prawnego.
Wszelkie roszczenia JSW
S.A. nie znalazły potwierdzenia w sądzie o czym świadczą
pozytywne dla Wykonawcy rozstrz
ygnięcia spraw przed Sądem Rejonowym w Rybniku
o sygnaturach VI GC 1514/16 oraz VI GC 252/
16. Pozostałe bezpodstawne roszczenia JSW
S.A. zostały jednocześnie skierowane przez Wykonawcę na drogę postępowania prawnego”.
Pismem z dnia 15 gru
dnia 2017 r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału
w aukcji elektronicznej oraz poinformował o wykluczeniu wykonawcy Dalin na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jak też o tym, że odrzuci jego ofertę na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia zamawiający wskazał:
„Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. była stroną umowy 701604090 z dnia 23 listopada 2016 r.
na dostawy noży kombajnowych. Dnia 20.06.2017 r. Polska Grupa Górnicza sp. z o.o.
oświadczyła, że na podstawie §6 ust. 4 pkt 3) Umowy w związku z nienależytym
wykonywaniem zamówienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Dalin) wypowiada
Umowę Nr 701604090 z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia. Wykonawca
DALIN
Spółka z o.o. w trakcie realizacji umowy nie dotrzymywał terminu realizacji zamówień,
występował brak reakcji na monity w sprawie realizacji zamówień, nie wykonywał dostaw
w dodatkowym terminie
wyznaczonym w trybie art. 491 k.c. Dodatkowo Polska Grupa
Górnicza sp. z o.o, zakwestionowała jakość wyrobów Dalin co potwierdzono wynikami trzech
badań przeprowadzonych w Instytucie Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach.
Ponadto Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. posiada informację, iż z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy zostały z Dalin Sp. z o.o. rozwiązano następujące umowy:
Kompania Węglowa S.A. odstąpiła od umowy nr e-Ru 331600945 zawartej w dniu
4 marca 2016 r. na „Dostawy noży kombajnowych do organów urabiających dla
Oddziałów KW S.A. w latach 2015-2016 na podstawie art. 491 KC z winy Wykonawcy
(Dalin), który nie realizował umowy zgodnie z jej zapisami.
KIO 2711/17
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. pismem z dnia 19.04.2017 r. udzieliła informacji
Polskiej Grupie Górniczej sp. z o.o., że oświadczeniem z dnia 02.06.2015 r. odstąpiła od
umowy nr 061500481 zawartej z wykonawcą Dalin sp. z o.o. na dostawy noży do
kombajnów ścianowych i chodnikowych. Ponadto oświadczeniem z dnia 27.03.2017 r.
odstąpiła od umowy nr 061600623 z Dalin sp. z o.o. na dostawy noży do kombajnów
ścianowych. Na powyższe decyzją z dnia 07.04.2017 r. z postępowania prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy dla kopalń JSW S.A. noży do
kombajnów chodnikowych oraz ścianowych wykluczono wykonawcę Dalin na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp
”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamaw
iający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli zajdą
m.in. następujące przesłanki:
wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę,
niewykonanie lub n
ienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy,
doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było
wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp podstawa wykluczenia
musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub
w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp),
zaś wykluczenie może nastąpić,
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 24
ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp).
Należy ponadto zauważyć, że w niniejszej sprawie, z uwagi na charakter działalności
zamawiającego, zastosowanie ma dyrektywa sektorowa, tj. Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. Dyrektywa ta, w zakresie podstaw
wykluczania wykonawców, w art. 80 odsyła do przepisów dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
KIO 2711/17
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE.
W art. 57 ust. 4
lit. g dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny wskazał, że
instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące
lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Również w przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej,
wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek
łącznie.
Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej
Ustawoda
wca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia.
W preambule wskazano
, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publ
icznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Przepis stanowi implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 6 dyrektywy
KIO 2711/17
klasycznej o treści analogicznej do treści art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Wskazówki co do
stosowania ww. przepisu dyrektywy Ustawodawca
unijny zawarł w motywie 102 preambuły,
w którym wskazano, że należy „uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków
dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń
oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie
mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie
wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe
zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów
sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego
przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań.
W przypadku, gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie
powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów”.
Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy
z po
stępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie
w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto
przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie
może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub
zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie
wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie
wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie
zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy
istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że
wykonawca
albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu
znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy
Ustawodawca unijny podaje
znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały
jego
niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający
w zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co
zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że to
niewykonanie
lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem
było istotne dla realizacji umowy. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania
wykonawcy
, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy
w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy
bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie
KIO 2711/17
wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności
leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub
okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Rolą zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu
wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie
zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności
i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp)
, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw.
samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub skorzystania przez niego
ze
środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma
zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale
wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym.
Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w
sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie
zachodzi podstawa wykluczenia.
Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia
wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zasadne jest
skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki
te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia,
przykładowo – wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło
z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W niniejszej
sprawie zamawiający wykluczając wykonawcę, odniósł się do czterech
umów zawartych przez odwołującego z samym zamawiającym, z Kompanią Węglową oraz
z Jastrzębską Spółką Węglową. Dokonując czynności wykluczenia:
1) w przypadku umowy nr 701604090 zawartej w dniu 23 listopada 2016 r. z
zamawiającym,
zamawiający nie wykazał, że skutecznie wypowiedział ww. umowę, że nienależyte
wykonanie umowy p
rzez odwołującego miało miejsce w stopniu istotnym oraz że
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego,
2) w przypadku umowy nr e-Ru 331600945 zawartej w dniu 4 marca 2016 r. z Ko
mpanią
Węglową, zamawiający nie wykazał, że odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał
umowę, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w stopniu
istotnym oraz że nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego,
3) w przypadku u
mów nr 061500481 z dnia 26 marca 2015 r. oraz nr 061600623 z dnia
9 sierpnia 2016 r. zawartych z
Jastrzębską Spółką Węglową, zamawiający nie wykazał,
że odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w stopniu istotnym oraz że nastąpiło z
przyczyn l
eżących po stronie odwołującego.
KIO 2711/17
Ww. o
koliczności nie zostały przez zamawiającego wykazane w piśmie informującym
o wykluczeniu
odwołującego. Argumentacja podniesiona zaś przez zamawiającego na
rozprawie nie może zastąpić czynności, które zamawiający winien był podjąć wobec
wykonawcy w trakcie postępowania. Tym samym, dokonując czynności wykluczenia
zamawiający nie wykazał, że wobec odwołującego zachodzą przesłanki, o których mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający nie umożliwił także odwołującemu wykazania, że ten -
w przypadku, gdyby zgadzał się z argumentacją zamawiającego, że zachodzą wobec niego
przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i skorzystał z procedury
samooczyszczenia -
nie podlega wykluczeniu, gdyż podjął działania pozwalające uznać go
za wykonawcę rzetelnego i „oczyszczonego”. Zamawiający nie umożliwił również
odwołującemu wykazania, że dokonana przez niego ocena okoliczności rozwiązania
wcześniejszych umów w świetle przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
jest wadliwa i odwołujący nie podlega wykluczeniu, nawet nie podejmując procedury
samooczyszczenia.
W szczególności, odnosząc się do procedury samooczyszczenia, nie można przyjąć,
że zamawiający poprzez dopuszczenie w siwz możliwości złożenia wyjaśnień w dokumencie
JEDZ, w wystarczający sposób umożliwił odwołującemu skorzystanie z tej procedury. Rolą
zamawiającego jest bowiem także wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia lub
dokumentu, który jest niekompletny lub budzi wątpliwości (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
Wezwanie zawierające wyspecyfikowanie zastrzeżeń zamawiającego, tak aby wykonawca
mógł skutecznie skorzystać z procedury samooczyszczenia, tj. by wiedział, do jakich
konkretnych zarzutów zamawiającego musi się odnieść, aby udowodnić, że jest wykonawcą
rzetelnym, winno być wystosowane do wykonawcy przed podjęciem czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W przedmiotowej sprawie takie wezwanie nie zostało
skierowane do odwołującego. W związku z tym czynność wykluczenia odwołującego
z postępowania należało uznać za wadliwą.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego
z postępowania bez umożliwienia odwołującemu przedstawienia dowodów, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności i nie wykazując zaistnienia
wobec odwołującego przesłanek wykluczenia z postępowania, dopuścił się naruszenia
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
KIO 2711/17
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2709/17 z dnia 2018-01-11
