rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-11
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2709/17
KIO 2709/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,
UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim,
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku,
przy udziale wykonawcy
Impresa Pizzarotti & C.S.p.A. z siedzibą w Parmie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,
UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim,
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku,
przy udziale wykonawcy
Impresa Pizzarotti & C.S.p.A. z siedzibą w Parmie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia personelu
wykonawcy
i
nakazuje
Zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty i
powtórzenie czynności oceny ofert, w tym zwrócenie się – na
podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – do podmiotu, na rzecz którego były
wykonywane roboty
wskazane przez Przystępującego jako Zadanie 2 na str. 4-5
Formularza
2.2 „Kryteria pozacenowe”, o dodatkowe informacje lub dokumenty
w zakresie
funkcji pełnionej przez pana C. F.;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2709/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Białymstoku
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka –
Szczuczyn, odcinek” węzeł Łomża Zachód (z węzłem) – węzeł Kolno (bez węzła), na
długości około 12,922 km [S61] + DK64 [GP] 6,963 km.
W dniu 22 grudnia 2017 r. Konsorcjum: PORR S.A. oraz UNIBEP S.A. wniosło
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Impresa Pizzarotti & C.S.p.A.,
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wobec dokonania wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 22d ust.
2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował
o
wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez Pizzarotti.
W
treści tej oferty wykonawca wskazał m. in. następujące osoby wchodzące w skład
Personelu kluczowego:
pan C. F.
– na stanowisko Kierownika Budowy;
pan F. B.
– na stanowisko Kierownika Robót Drogowych;
pan M. M.
– na stanowisko Kierownika Robót Mostowych;
pan P. M.
– na stanowisko Głównego Projektanta Drogowego.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Pizzarotti posługuje się tym samym potencjałem
osobowym w przypadku ubiegania się bądź realizacji innych realizowanych w tym samym
czasie zamówień, podczas gdy w pkt 7.3 SIWZ Zamawiający przewidział uprawnienie do
uznania, że dany wykonawca nie posiada wymaganych zdolności z uwagi na
zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze, co stanowi powielenie treści art. 22d
us
t. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia. Przepis ten został wprowadzony do Pzp
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. i stanowi implementację art. 58 ust. 4 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uch
ylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucja zamawiająca
może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli
ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wskazane w tym przepisie „sprzeczne
interesy” nie powinny być utożsamiane z konfliktem interesów, jaki może wystąpić pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, do nich bowiem odwołuje się art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy.
Pojęcie to zostało przez polskiego ustawodawcę zinterpretowane jako sprzeczność
o
charakterze nie wertykalnym (na linii zamawiający – wykonawca), lecz horyzontalnym,
kiedy to przedsięwzięcia realizowane przez danego wykonawcę powodują zaistnienie
pomiędzy nimi swoistego konfliktu rozumianego jako potencjalne trudności związane
z
wywiązaniem się z ich realizacji. Odwołujący wskazał, że celem takiej regulacji jest
przyznanie instytucjom zamawiającym możliwości reagowania w przypadkach, gdy
wykonawcy nadają wykazywanemu w ofercie potencjałowi technicznemu czy personalnemu
charakter, który nie pozwala na ich przypisanie do konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z takim przypadkiem będziemy mieli do czynienia właśnie
w
sytuacji, gdy wykonawca posługuje się tym samym potencjałem w różnych, zbieżnych
terminem realizacji, postępowaniach, czyniąc niemożliwym jednoczesne jego wykorzystanie.
W taki sposób instytucja zamawiająca zostaje pozbawiona możliwości rzeczywistej
weryfikacji zdolności wykonawcy poprzez ograniczenie tej weryfikacji jedynie do badania
o charakterze pozornym.
Odwołujący podkreślił, że choć art. 22d ust. 2 ustawy Pzp jest przepisem stosunkowo
nowym, to zagadnienie fikcyjności wykazywanego potencjału znane było również przed jego
wejściem w życie. W stanie prawnym sprzed nowelizacji z czerwca 2016 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wywodziła je z art. 22 ust. 5 Pzp, stwierdzając, że celem weryfikacji wykonawcy
nie jest uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego
wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do
realizacji tej umowy.
Odnosząc się do treści art. 22d ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że
rozważenia wymaga, czy wobec użytego sformułowania „może” norma ta wyznacza dla
zamawiającego jedynie uprawnienie, z którego może ona skorzystać według własnego
uznania, czy może istnieją okoliczności, w których uprawnienie to przeradza się
w
obowiązek. Zdaniem Odwołującego należy sięgnąć do sformułowanych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasad, w oparciu o które prowadzone powinno być postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, zarówno bowiem z reguły nakazującej równo traktować
wykonawców, jak i z zasady przejrzystości można wywieść wymóg w postaci obligatoryjnego
podejmowania obiektywnie uzasadnionych, weryfikowalnych i tożsamych w odniesieniu do
różnych wykonawców czynności. W ocenie Odwołującego, w sytuacjach, w których
w
dostateczny
sposób
uprawdopodobnione
zostanie
wystąpienie
przesłanek
uzasadniających zastosowanie przedmiotowego przepisu, pomimo użycia przez
ustawodawcę sformułowania „może” art. 22d ust. 2 ustawy Pzp będzie kreował po stronie
zamawiającego obowiązek podjęcia czynności w przypadku wyczerpania się zasobów
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że drugie spośród niedostatecznie dookreślonych przez
ustawodawcę pojęć użytych w analizowanym przepisie odnosi się do konsekwencji, jakie
wywołuje zaangażowanie wykonawcy w liczne przedsięwzięcia. Zdaniem Odwołującego,
wystarczające jest, aby negatywny wpływ został uprawdopodobniony, a nie wykazany,
umożliwienie zamawiającemu podjęcie określonych czynności dopiero w momencie,
w
którym zmaterializują się skutki niepożądanych i bezprawnych działań wykonawcy byłoby
bowiem sprzeczne z interesem publicznym, na straży którego stoją zamawiający.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, w którym podkreśla się, że dla
skorzystania przez zamawiającego z omawianego przepisu nie jest wystarczające
stwierdzenie, że zasoby danego wykonawcy mogą być angażowane w różne
przedsięwzięcia, kluczowe bowiem jest, aby sytuacja ta mogła, choćby potencjalnie, wpływać
na dane zamówienie. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że nie jest wystarczające dla
uznania ziszczenia się przesłanek z art. 22d ust. 2 stwierdzenie, że wykonawca, który ubiega
się o zamówienia w różnych postępowaniach i posługuje się tym samym potencjałem
zasługuje automatycznie na wykluczenie z postępowania. Jednak jeśli przemawiają za tym
okoliczności faktyczne polegające np. na znacznej liczbie takich postępowań, to wniosek taki
może być uzasadniony.
Odwołujący podniósł, że już w momencie składania oferty w niniejszym postępowaniu
wykonawca Pizzarotti złożył nieprawdziwe oświadczenie na temat dysponowania na etapie
real
izacji zamówienia następującymi osobami, które podane zostały jako członkowie
Personelu kluczowego: F. B., M. M., P. M.
, osoby te zostały bowiem wskazane jako
członkowie analogicznego zespołu w innym prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem był „Projekt i budowa drogi S-
61 Obwodnica Augustowa
– granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z
obw. Szypliszek". Umowa w zakresie tego postępowania podpisana została dnia 6 czerwca
2017 r. Odwołujący wskazał jako dowody: wyciąg z wniosku o dopuszczenie do udziału w
ww. postępowaniu oraz informację prasowa na temat podpisania umowy.
Odwołujący stwierdził, że w przywołanym postępowaniu Zamawiający dostrzegł
ryzyka generowane przez posługiwanie się przez wykonawcę tym samym potencjałem
osobowym w toku niezależnych od siebie postępowań przetargowych. Dnia 2 listopada 2016
r. skierował do Pizzarotti (który ubiegał się o to zamówienie wspólnie z Pizzarotti S.A.)
pismo, w którym stwierdza, w nawiązaniu do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, że:
a) celem regulacji przewidzianych w Pzp jest zapewnienie skutecznej realizacji przedmiotu
zamówienia, między innymi poprzez podmiotową weryfikację wykonawców;
b)
weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie służy jedynie
zadośćuczynieniu wymogom formalnym, są one bowiem nierozerwalnie związane ze
sferą realizacji zamówienia;
c)
wykonawca, który nie wykazuje rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia nie
może być uznany za będącego w stanie spełnić świadczenie wynikające z umowy, przez
co nie może on uzyskać zamówienia;
d)
powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych;
e)
reguły wymienione w lit. a) - c) dotyczą również zasobów podmiotów trzecich, co
potwierdza orzecz
nictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;
f)
osoby wskazane we wniosku Pizzarotti w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu widnieją również we wnioskach złożonych w innych, równolegle się
toczących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad;
g)
aspekt ten powinien zostać uwzględniony przez Pizzarotti - istnieje bowiem ryzyko, że
realna dostępność danych osób będzie ograniczona z uwagi na skierowanie jej do
innego
postępowania, w którym oferta Pizzarotti zostanie uznana za najkorzystniejszą;
h)
zaangażowanie potencjału
kadrowego
w
realizację
jednego
zamówienia
uniemożliwia bądź istotnie utrudnia rzeczywiste i realne zaangażowanie w tym samym
czasie tego potencjału do realizacji innego zadania;
i)
wykonawca wykazując więc w wykazie osoby, które zaangażowane są innym
postępowaniu „nie będzie zatem faktycznie dysponował realnymi i rzeczywistymi
możliwościami do wykonania danego przedmiotu przy wykorzystaniu tego konkretnego
zasobu.
Co więcej, już po wyborze oferty konsorcjum złożonego ze spółek z grupy Pizzarotti
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy z kolejnym pismem, w którym sformułowana została
prośba o potwierdzenie, że osoby wskazane na wcześniejszym etapie postępowania będą
faktycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia. W odpowiedzi wykonawca potwierdził, że
wszystkie osoby wskazane we wniosku będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że pomiędzy sytuacją omówioną powyżej a zaistniałą
w obecnie pr
owadzonym postępowaniu zachodzi istotna różnica, gdyż pisząc powyższe
pisma Zamawiający nie miał wiedzy na temat faktycznego zaangażowania potencjału
osobowego Pizzarotti w inne przedsięwzięcia, a jedynie dostrzegał ryzyka, które
zmaterializowałyby się dopiero w momencie, w którym Pizzarotti zawarłby umowę w wyniku
wybrania jego oferty (w której potencjał kadrowy pokrywałby się z tym, który wykorzystywany
był na potrzeby zamówienia). Nie może tym samym dziwić zachowanie konsorcjum
Pizzarotti, które potwierdziło, że kwestionowany personel będzie zaangażowany w realizację
właśnie tego przedsięwzięcia.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w momencie, w którym Pizzarotti
formalnie powziął wiedzę o zaangażowaniu określonych osób w realizację kontraktu, którego
przedmiotem było zaprojektowanie i budowa trasy S-61 odc. Suwałki-Budzisko, nie miał
podstaw do posługiwania się nimi w innych postępowaniach, których realizacja następować
miała w pokrywających się terminach. Tymczasem Pizzarotti półtora miesiąca po zawarciu
umowy z Zamawiającym (S-61 odc. Suwałki-Budzisko) złożył ofertę, w której na kluczowe
stanowiska wskazane zostały osoby zaangażowane w tamto postępowanie. Na uwagę
zasługuje, że oba przedsięwzięcia mają za przedmiot zaprojektowanie oraz prace
b
udowlane, które w dominującej części muszą być wykonywane w tym samym czasie.
Pierwsze z analizowanych postępowań przetargowych (odc. Suwałki-Budzisko) musi zostać
zrealizowane w terminie 31 miesięcy od podpisania umowy, podobnie jak drugie (Łomża
Zachód-Kolno). Wyłączając więc trwający średnio 15 miesięcy okres projektowania
i
uzyskiwania dokumentacji niezbędnej do podjęcia prac, ok. 21 miesięcy to czas, w którym
realizowane będą prace budowlane (biorąc pod uwagę okresy zimowe, których nie wlicza się
do cz
asu realizacji prac). Nie jest więc możliwe, aby prace budowlane w obu
postępowaniach nie były wykonywane w tym samym czasie.
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że przedkładając dokument JEDZ oraz
Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego Pizzarotti
położył nacisk na formalne zadośćuczynienie wymagań, podczas gdy niemożliwe jest, aby
osoby te w sposób realny i faktyczny zaangażowane zostały w wykonywanie prac na dwóch
różnych odcinkach budowy drogi S-61. O ile w momencie, w którym Zamawiający kierował
do konsorcjum Pizzarotti pisma z dnia 2 listopada 2016 r. oraz 18 kwietnia 2017 r. ani
Zamawiający ani ten wykonawca nie mieli wiedzy o realnym wykorzystaniu potencjału, tak po
zawarciu umowy z dnia 6 czerwca 2017 r. oko
liczność ta stała się faktem. Brak jakiejkolwiek
reakcji ze strony Zamawiającego jest więc zupełnie niezrozumiały, tym bardziej, że ten sam
Zamawiający wykazywał się troską w momencie istnienia jedynie potencjalnego ryzyka,
kiedy natomiast stało się ono ryzykiem realnym nie podjął żadnych czynności. Jest to
niezrozumiałe tym bardziej, że w pkt. 7.2 ppkt 3 b SIWZ Zamawiający stwierdził:
O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi
do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej,
wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia. Znaczenie, jakie tym osobom przypisał Zamawiający wynika również
jednoznacznie z
adnotacji zamieszczonej poniżej wymagań odnoszących się do konkretnych
osób, zgodnie z którą Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia jednej osoby do pełnienia
więcej niż jednej funkcji wymienionych powyżej. Gdyby celem Zamawiającego było jedynie
formalne wykazanie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje
osobami o
określonych kwalifikacjach i doświadczeniu, to takiego obostrzenia by nie
wprowadzał. Ma ono bowiem sens tylko na etapie realizacji robót, kiedy to istotne znaczenie
będzie miało czy za dane, kluczowe, fragmenty prac odpowiada jedna osoba czy są one
jednak przydzielone do kilku specjalistów zgodnie z ich kompetencjami i kwalifikacjami.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 4.1 Warunków Ogólnych
obowiązkiem Wykonawcy jest dostarczenie Zamawiającemu Personelu Wykonawcy.
W
Subklauzuli 6.8 Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jest zobowiązany skierować do
realizacji zamówienia osoby wskazane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
a
w przypadku konieczności zastąpienia którejkolwiek ze wskazanych osób, zobowiązany
jest do wskazania osoby posiadającej kwalifikacje i doświadczenie nie niższe od określonych
w
ogłoszeniu o zamówieniu. Niezapewnienie przez Wykonawcę Kierownictwa Wykonawcy
daje prawo Inżynierowi lub Zamawiającemu do wstrzymania Robót w całości (w przypadku
braku projektanta lub kierownika budowy) lub w części (w przypadku braku kierownika robót
branżowych), lub prawo do powiadomienia o roszczeniu Zamawiającego zgodnie
z
Subklauzulą 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] (...) Zmiana w trakcie realizacji przedmiotu
niniejszej Umowy którejkolwiek z osób umocowanych lub uprawnionych do wykonywania
projektów, kierowania budową i do kierowania robotami, co do których określono wymagania
w ogłoszeniu o zamówieniu, musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i wymaga
pisemnego zaakceptowania przez Inżyniera w porozumieniu z Zamawiającym. Z treści
przywołanej normy jednoznacznie wynika, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest
posługiwanie się potencjałem, który został oceniony i zweryfikowany przez Zamawiającego
na etapie procedury przetargowej. Tylko w takim bowiem przypadku weryfikacj
a warunków
udziału nie ma charakteru pozornego. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość uprawnień
wykonawcy do wprowadzania zmian również w zakresie personelu, istotne jest jednak, że
chodzi tu o sytuacje, w których wykonawca spełnia warunki na etapie oceny dokonywanej
przez zamawiającego, a na etapie późniejszym, zasadne stało się dokonanie zmiany. Nie
należy jednak takiej sytuacji utożsamiać z przypadkiem, w którym wykonawca już na etapie
składania oferty wiedział, że nie będzie mógł korzystać z osób wykonujących kluczowe
funkcje w danej inwestycji. Jeśli Pizzarotti wskaże, że nie będzie miał problemu
z
zapewnieniem członków personelu o analogicznych kwalifikacjach i doświadczeniu, to
rodzi się pytanie dlaczego nie wskazał tych osób już na etapie kompletowania dokumentacji
,
okoliczność, która to uzasadniała (zawarcie umowy na realizację odcinka Suwałki-Budziska)
powstała bowiem przed złożeniem oferty. Oczywiste jest przy tym, że biorąc pod uwagę
wartość postępowań (kontrakt na odcinek Suwałki-Budzisko opiewa na kwotę 606 mln zł),
nie jest możliwe sprawowanie kluczowych dla poprawnego przebiegu zamówienia funkcji
budowlanych jednocześnie (łączna wartość obu kontraktów przekracza 1 miliard zł). Taka
sytuacja sprowadzałaby się jedynie do pełnienia stosownych funkcji „na papierze”, tj.
z
pominięciem faktycznego kierownictwa i nadzoru, co prowadzić może nie tylko do
utrudnień w faktycznej realizacji prac, ale i zagrożenia dla bezpieczeństwa budowy. Wobec
powyższego wykonawca Pizzarotti nie dysponował w momencie składania ofert potencjałem
osobowym, który spełniałby warunki i który faktycznie realizowałby ów kontrakt, powinien on
zatem zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w prowadzonym aktualnie przez krakowski
oddział Generalnej Dyrekcji dróg Krajowych i Autostrad przetarg, którego przedmiotem jest
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa-Kraków, odcinek granica województwa
świętokrzyskiego-Kraków: Część nr 1: odc. realizacyjny granica województwa
świętokrzyskiego - węzeł Szczepanowice (bez węzła), długości ok. 23,3 km. Część nr 2: ode.
realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14
km. Część nr 3: ode. węzeł Widoma (bez węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła
Igołomska), długości ok. 18,3 km", Pizzarotti w częściach 1 i 2, o które się ubiega, posługuje
się osobami panów F. B. oraz P. M.
Odwołujący podniósł, że działanie wykonawcy Pizzarotti obliczone było na
przekonanie Zamawiającego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy
konstatacja taka obarczona była błędem. Tym samym wypełnione zostały dyspozycje norm
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, które nakazują wykluczenie wykonawcy winnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Przywołane przepisy różnią się od siebie stroną
podmiotową, tj. określeniem warunków świadomości w jakiej działa wykonawca
wprowadzający w błąd. Pojęcie zamierzone działania to świadomie zachowanie się
podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Natomiast pojęcie rażącego
niedbalstwa odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania
się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Z kolei
lekkomyślność i niedbalstwo to zachowania, które również odbiegają od właściwego
w
danych okolicznościach miernika należytej staranności, jednak o mniejszym stopniu
naganności. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zachowanie Pizzarotti
wypełnia przesłanki zarówno zachowań, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17
Pzp. Działania Pizzarotti nakierowane były właśnie na ominięcie wymogów sprecyzowanych
przez Zamawiającego w treści warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten, wiedząc,
że osoby, którymi dysponuje nie będą faktycznie mogły być wykorzystane na etapie realizacji
zamówienia, posłużył się nimi w celu przekonania Zamawiającego, że będzie w stanie
podołać
wymogom przedmiotowego
przedsięwzięcia. Tym
samym
wprowadził
Zamawiającego w błąd co do możliwości zrealizowania zamówienia w sposób oczekiwany
przez Zamawiającego oraz uczynił badanie warunków udziału w postępowaniu działaniem
o charakterze jedynie pozornym.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska o konieczności wykluczenia
Pizzarotti z postępowania, Odwołujący podniósł, że okoliczność nakreślona powyżej powinna
zostać wyjaśniona w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (przy ewentualnym uwzględnieniu
możliwości uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp). Jedynie bowiem w takiej
sytuacji Zamawiający mógłby upewnić się, że zamówienie zostanie zrealizowane przez
wykonawcę dającego rękojmię poprawności jego wykonania.
Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Pizzarotti podlega wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z uwagi na podanie
nieprawdziwej informacji odnośnie pana C. F., który ma pełnić funkcję Kierownika Budowy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 7.2 ppkt 3 lit. b 2 SIWZ osoba proponowana
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy powinna wykazać się określonym doświadczeniem
zdobytym przy realizacji jednego lub dwóch zadań o określonych parametrach (rozumianych
jako klasa ulicy oraz wartość inwestycji). Ponadto doświadczenie Kierownika Budowy było,
zgodnie z pkt. 19.1.2.2 c ii dodatkowo punktowane: jedno zadanie
– 1 pkt, dwa lub więcej
zadań – 3 pkt. Wykonawcy zobligowani byli do przedłożenia wraz z ofertą wypełnionego
Formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe”. W pkt. II odnoszącym się do Kierownika Budowy
wykonawca Pizzarotti wskazał na dwa zadania, które miały pozwolić mu na uzyskanie
maksymalnej liczby punktów. Drugim spośród tych zadań była inwestycja pn. „Budowa
autostrady na odcinku Katania-
Syrakuzy, łącznie z wykonaniem projektu pomiędzy
miejscowościami Passo Martino, wzdłuż osi usługowej miasta Catania oraz km 130+400
drogi
krajowej nr 114 „Orientale Sicula". Jak wynika z informacji przekazanej przez Pizzarotti
pan F.
miał pełnić w tej inwestycji funkcję Kierownika Budowy. Zamawiający nie żądał
dokumentów, w oparciu o które ta informacja mogłaby zostać zweryfikowana, bazował więc
jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Jak pokazują jednak materiały źródłowe odnoszące się
do wskazanej inwestycji pan F.
nie pełnił przy okazji jej realizacji funkcji Kierownika Budowy.
Wynika to z referencji, które załączone zostały przez konsorcjum Pizzarotti w postępowaniu,
którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa-Kraków,
odcinek granica województwa świętokrzyskiego - Kraków: Część nr 1: ode. realizacyjny
granica województwa świętokrzyskiego - węzeł Szczepanowice (bez węzła), długości ok.
23,3 km. Część nr 2: ode. realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z
węzłem), długości ok. 14 km. Część nr 3: ode. węzeł Widoma (bez węzła) - Kraków (z
włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 18,3 km". W inwestycji tej rolę Kierownika
Budowy pełnił pan G. P., na dowód czego Odwołujący załączył wyciąg z referencji.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Pizzarotti, licząc na uzyskanie dodatkowych
punktów w ramach kryteriów pozacenowych, przedstawił informację niezgodną z prawdą, co
wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Pizzarotti z treścią SIWZ.
Wskazał, że w PFU (pkt 1.1.3.3 tabela 1.1) Zamawiający przedstawił wykaz przewidywanych
obiektów inżynierskich. Pismem z 5 lipca 2017 r. (zmiana SIWZ nr 6.II.9) wprowadził w tym
zakresie zmianę, która odnosiła się do większości spośród planowanych obiektów. Pismem
z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Pizzarotti do udzielenia wyjaśnień w zakresie
rozw
iązań projektowych dla branży mostowej (pytanie nr 29): Jakie rozwiązania projektowe
dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa (...).
Zamawiający zażądał jednocześnie przedstawienia szczegółowych informacji w formie
tabelarycznej (zgodnie z przedstawionym przez siebie wzorem). Pizzarotti udzielił
odpowiedzi pismem z dnia 14 września 2017 r., potwierdzając wykonanie obiektów zgodnie
z
dokumentacją przetargową oraz przedstawiając stosowną tabelę, która została utajniona
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z 18 października 2017 r. Zamawiający zwrócił się
do Pizzarotti z dodatkowym pytaniem odnoszącym się do obiektów mostowych (pytanie nr
2):
Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy przy wycenie obiektów Wykonawca
u
względnił zmianę SIWZ nr 6.11.9.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od braku wglądu w tabelaryczne zestawienie
przedstawione w ramach pierwotnych wyjaśnień nie ulega wątpliwości, że przyczyną
uszczegóławiającego pytania było przewidzenie w ofercie przez Pizzarotti obiektów według
danych sprzed zmiany PFU z dnia 5 lipca 2017 r., a więc niezgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego. Dowodzi tego odpowiedź Pizzarotti, który w piśmie z 24 października 2017
r. stwierdza:
(...) W tym miejscu Wykonawca chciałby sprostować niespójność, która
zaistniała w jego odpowiedzi na pytanie nr 29. Powyższa niespójność wynikała z faktu, że
pracownik sporządzający tabelę nr 29 bazował na tabeli finansowej, która zawierała tylko
dwie pozycje tj. numer obiektu mostowego i jego cenę i w związku z tym wymagała
uzupełnienia o dane wskazane w tabeli zawartej w pytaniu Zamawiającego. Dokonując
powyższego uzupełnienia tabeli finansowej, pracownik załączył przez pomyłkę starą wersję
tabeli z wymiarami konstrukcji (wersję sprzed zmiany SIWZ nr 6.11.9) zamiast nowej,
uaktualnionej zgodnie ze zmianą. Niemniej jednak Wykonawca niniejszym potwierdza, że
wyceny dla obiektów branży mostowej zostały wykonane dla zmienionych parametrów
konstrukcji, zgodnie ze zmianą SIWZ nr 6.11.9. W załączeniu prawidłowa tabela, stanowiąca
Załącznik nr 1 do niniejszego pisma.
Odwołujący wskazał, że Pizzarotti nie był jedynym wykonawcą, który popełnił
analogiczny błąd, drugim było bowiem konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A. Oferta
tego konsorcjum została odrzucona przez Zamawiającego (jako niezgodna z SIWZ).
W
piśmie z dnia 8 listopada 2017 r. Zamawiający stwierdził: Z otrzymanych wyjaśnień
wynika, że Wykonawca zaproponował niedozwolone zapisami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego rozwiązania konstrukcyjne i technologiczne, tj.: a) zmiana głównych parametrów
obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU. Zmiana sposobu pokonania przeszkody,
ilości i parametrów obiektów inżynierskich, podanych w tabeli nr 1.1:
są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami
Kontraktu,
wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko – w stosunku do decyzji środowiskowej.
Wykonawca w swojej ofercie założył inne parametry obiektów inżynierskich niż
wskazane w
PFU w tabeli 1.1. która to stanowi dokument wiążący i jest składową opisu
przedmiotu zamówienia.
Decyzja Zamawiającego została zaskarżona w drodze odwołania wniesionego przez
konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A. pismem z 20 listopada 2017 r. Podobnie jak
Pizzarotti w piśmie z dnia 24 października 2017 r., tak i konsorcjum Eurovia Polska S.A.,
Warbud S.A. w odwołaniu wskazywało, że zmiana do PFU w zakresie obiektów mostowych
została uwzględniona w ofercie, niemniej jednak omyłkowo nie znalazło to odzwierciedlenia
w odpowiedziach udzielonych na pytania Zamawiającego. Odwołanie zostało oddalone przez
Izbę wyrokiem z dnia 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2425/17). Jak wynika z treści odpowiedzi
na odwołanie, Zamawiający nie dał wiary twierdzeniom na temat omyłkowego wskazania
błędnych parametrów. Stanowisko Zamawiającego, w opinii Odwołującego, zasługuje na
akceptację. Zupełnie niezrozumiałe jest natomiast dlaczego w odmienny sposób
potraktowany został Pizzarotti. W obu przypadkach mamy do czynienia z obarczeniem przez
wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie błędu bliżej nieokreślonego pracownika,
w
obu również wykonawcy potwierdzają, że błędy te nie miały żadnego wpływu na treść
(w
tym cenę) oferty, gdyż na etapie jej opracowywania wzięto pod uwagę zaktualizowaną
wersję PFU. Odmienne potraktowanie wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji
stanowi o ich nierównym traktowaniu, co uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Zdaniem Odwołującego nie istnieją racjonalne podstawy pozwalające stwierdzić, że
oferta jest zgodna z SIWZ, pomimo złożenia w udzielonych wyjaśnieniach odmiennego
oświadczenia. Co więcej, akceptując stanowisko Pizzarotti Zamawiający zgodził się w istocie
na dokonanie zmiany w treści oferty tego wykonawcy, co stanowi o naruszeniu art., 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł, że oferta Pizzarotti jest niezgodna z SIWZ w zakresie
kruszyw. Wskazał, że zgodnie z dokumentem WWiORB D050304 pkt 2.3: Do betonu
nawierzchniowego należy stosować kruszywa naturalne pochodzenia mineralnego, które
poza obróbką mechaniczną nie zostały poddane żadnej innej obróbce, których właściwości
spełniają wymagania podstawowe określone w PN-EN 12620 i określone poniżej. Do betonu
nawierzchniowego nie dopuszcza się stosowania:
kruszyw z przekr
uszenia surowca skalnego ze złoża polodowcowego,
kruszyw ze skał węglanowych,
kruszyw: z recyklingu, z odzysku.
Zamawiający zażądał od wykonawców przedłożenia opinii petrograficznej wydanej
przez jednostkę naukowo-badawczą wykluczającej możliwość wystąpienia szkodliwych
reakcji w betonie. Ponadto Zamawiający określił m. in. wymiary kruszywa oraz szereg
innych, szczegółowo sprecyzowanych wymagań. Dowodzi to dobitnie jak istotnym
elementem dla przedmiotowego zamówienia jest dobór właściwego kruszywa. W trakcie
postępowania przetargowego jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego
z
następującym pytaniem (nr 127): Czy Warunki Wykonania i Odbioru Robót (WWiORB) są
wiążące? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że
wymagania podane w WWiORB są to wymagania minimalne, które są obowiązujące
podczas opracowywania STWiORB. Zamawiający nie dopuszcza obniżenia wymagań
podanych w WWiORB.
Odwołujący wskazał, że pismem z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający skierował do
Pizzarotti szereg pytań, z których pytanie nr 12 dotyczyło właśnie kruszyw: Jak daleko od
Placu Budowy Wykonawca będzie posiadał kopalnie materiałów przeznaczonych na nasypy,
do betonów konstrukcyjnych oraz betonów nawierzchniowych? Zwracamy się o złożenie
wyjaśnień o charakterze obiektywnym i sprawdzalnym (podpisane umowy przedwstępne/
ramowe). Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z możliwym brakiem
w
bliskim sąsiedztwie budowy materiałów spełniających wymagania SIWZ. Odpowiadając na
powyższe pytanie (pismo z 14 września 2017 r.) Pizzarotti w sposób ogólny potwierdził, że
zagwarantuje spełnienie oczekiwań Zamawiającego. W końcowej części odpowiedzi
stwierdził: Materiał do betonów konstrukcyjnych oraz nawierzchniowych będzie dowożony do
placu budowy z odległości od 140 do 196 km. Zdaniem Odwołującego świadczy to
o
niezgodności oferty z SIWZ - we wskazanej przez Pizzarotti odległości od placu budowy
nie istnieje bowiem możliwość pozyskania kruszyw zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że wykonał do dnia dzisiejszego ponad 650 tys. m
2
nawierzchni
z betonu cementowego na trzech kontraktach realizowanych na zlecenie GDDKiA. Od roku
2010 ma bardzo szczegółowo rozpoznany runek kruszyw spełniających rygorystyczne
wymagania standardowo stosowane przez GDDKiA. W postępowaniu nie dopuszczono do
stosowania skał z przekruszenia surowca skalnego ze złoża polodowcowego, kruszyw ze
skał węglanowych, kruszyw z recyklingu i z odzysku. Takie wymagania spełniają jedynie
kruszywa z takich skał jak gabro, amfibolit i granit. Wszystkie kopalnie tych kruszyw znajdują
się na Dolnym Śląsku w odległości ok. 550 km od placu budowy, a więc w odległości prawie
trzykrotnie większej niż maksymalny dystans (196 km) wskazany przez Pizzarotti.
Odwołujący podkreślił, że za niemożliwe (głównie z przyczyn ekonomicznych) uznać należy
ewentualne czerpanie kruszyw z kopalni zagranicznych. Według wiedzy Odwołującego
najbliższe kopalnie zagraniczne oferujące wymagany materiał zlokalizowane są w odległości
znaczenie przekraczającej wskazany przez Pizzarotti dystans: kopalnia w Szwecji (sam
transport z portu w Gdańsku – ok. 320 km), kopalnia na Białorusi (ok. 450 km). Ponadto taki
wariant w istotny sposób wpłynąłby na zwiększenie kosztów. Odwołujący wskazał, że
obecnie na zlecenie Zamawiającego (GDDKiA Oddział Białystok) układa nawierzchnię
z betonu cementowego w ramach zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa -
Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa
podlaskiego, odcinek Ib -
węzeł „Poręba" (bez węzła) - obwodnica Ostrowi Mazowieckiej, ok.
45km od zadania S61 Łomża Zachód - Kolno. Cała nawierzchnia z betonu cementowego,
zarówno warstwa górna, jak i dolna, jest wykonywana na zatwierdzonym przez
Zamawiającego kruszywie gabro. Według posiadanych informacji wykonawcy innych
odcinków dróg z nawierzchniami z betonu cementowego nadzorowanych przez GDDKiA
w
Białymstoku wykorzystują kruszywa wymienione powyżej jako jedyne spełniające
wymagania. Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że Pizzarotti przewidział w swojej
ofercie korzystanie z kruszyw pochodzących ze złoża polodowcowego (tylko takie można
uzyskać we wskazanym w odpowiedzi na pytanie 12 pisma z dnia 14 września 2017 r.
terenie), co świadczy o niezgodności oferty z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert z pominięciem oferty Pizzarotti, unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenie wykonawcy Pizzarotti i odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza nie uznała za zasadne wykluczenie wykonawcy Pizzarotti z postępowania
z
uwagi na posługiwanie się tym samym potencjałem w przypadku różnych przedsięwzięć,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Pizzarotti do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Impresa Pizzarotti & C.S.p.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego
doświadczenia pana C. F. przedstawionego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, którego
doświadczenie podlegało ocenie w ramach kryteriów jakościowych.
W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 7.2.3 lit. b 2 SIWZ osoba
proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy powinna wykazać się minimum 24-
miesięcznym doświadczeniem zdobytym przy realizacji jednego lub dwóch zadań
obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic
klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200.000.000,00 PLN netto każde,
na stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o
długości minimum 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu
mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m
lub Inżyniera Kontraktu. Ponadto doświadczenie Kierownika Budowy było, zgodnie z pkt.
19.1.2.2 c ii dodatkowo punktowane: jedno zadanie
– 1 pkt, dwa lub więcej zadań – 3 pkt.
Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających to doświadczenie.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe”,
w
pkt. II odnoszącym się do Kierownika Budowy wskazując dwa zadania. Drugim spośród
tych zadań była inwestycja pn. „Budowa autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy, łącznie
z
wykonaniem projektu pomiędzy miejscowościami Passo Martino, wzdłuż osi usługowej
miasta Catania oraz km 130+400 drogi krajowej nr 114 „Orientale Sicula".
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
wyko
nawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dal
ej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie prz
edstawić wymaganych dokumentów (pkt 16),
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Odwołujący podniósł, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż pan
C. F.
w rzeczywistości nie pełnił funkcji Kierownika Budowy w ramach zadania dotyczącego
budowy autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy
, na dowód czego Odwołujący przedłożył
wyciąg z referencji złożonych w innym postępowaniu, w których jako Kierownika Budowy
wskazano pana G. P..
Przystępujący natomiast wyjaśnił, że przedmiotowy kontrakt został
podzielony na 3 sekcje, ze specjalnym systemem zarządzania tym projektem, w którym
funkcję Kierownika Budowy w każdej sekcji pełniła inna osoba. Przystępujący wskazał, że
pan G. P.
łączył funkcję Dyrektora koordynatora całości robót oraz Kierownika Budowy w
sekcji III, natomiast pan C. F.
był Kierownikiem Budowy w sekcji II. Dodatkowo Przystępujący
powołał się na nieprecyzyjne tłumaczenie referencji na język polski, wskazując, że występują
pewne różnice pomiędzy nazwami oraz zakresem praw i obowiązków uczestników procesu
budowlanego w Polsce i we Włoszech. Przystępujący przedstawił również tabelę obrazującą
podział inwestycji na sekcje, a także oświadczenie pana A. B., pełniącego funkcję inżyniera
rezydenta
w ramach zadania dotyczącego budowy autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy.
Oświadczenie zawiera informację, że pan C. F. pełnił funkcję Kierownika Budowy od lutego
2005 r. do stycznia 2010 r.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń i dowodów stwierdzić należy, że dowód
złożony przez Odwołującego w postaci wyciągu z referencji dotyczących budowy autostrady
na odcinku Katania-Syrakuzy
uzasadnia daleko idące wątpliwości co do doświadczenia pana
C. F.
jako kierownika budowy. Złożone przez Przystępującego oświadczenie inżyniera
rezydenta nie
mogło być uznane za wystarczający dowód przeciwny wobec treści wyciągu z
referencji, której autentyczności Przystępujący nie zakwestionował. Wartość dowodową tego
oświadczenia umniejsza fakt, że nie pochodzi ono bezpośrednio od podmiotu, na rzecz
którego zadanie zostało wykonane. Nie sposób natomiast uznać za dowód złożonego przez
Przystępującego zestawienia obrazującego podział zadania na trzy sekcje, co miało
potwierdzać wyjaśnienia przedstawione w piśmie procesowym, że funkcja kierownika
budowy była pełniona odrębnie w ramach każdej z sekcji. Zestawienie to może być uznane
wyłącznie za stanowisko uczestnika postępowania. Z kolei wnioskowany przez
Przystępującego dowód z zeznań świadka (pana C. F.) miałby znikomą wartość dowodową,
biorąc pod uwagę, że świadek miałby zeznawać na okoliczność własnego doświadczenia
zawodowego, które jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, a dowód miałby służyć
obaleniu dowodu z referencji.
Izba nie uwzględniła sformułowanego w odwołaniu wniosku o nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego jest
to żądanie przedwczesne i zbyt daleko idące. Złożenie wyciągu z referencji, w którym
wskazany jest inny Kierownik B
udowy nie stanowi wystarczającej podstawy do tak daleko
idącej czynności, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie można bowiem
z
całą pewnością wykluczyć, że realizacja zadania była tak zorganizowana, że występował
tam więcej niż jeden kierownik budowy. Tymczasem wykluczenie wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wymaga wykazania, że
przedstawione zamawiającemu informacje były niezgodne ze stanem faktycznym. Tym
niemniej Izba uznała dokument przedstawiony przez Odwołującego za uzasadniający daleko
idące wątpliwości, co powoduje, że nie mogła uznać podniesionego zarzutu za niezasadny.
Stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał rzetelnego zbadania tej okoliczności, wobec
czego
konieczne jest podjęcie czynności zmierzających do upewnienia się przez
Zamawiającego co do doświadczenia zawodowego pana C. F., a stosownym narzędziem
służącym do tego celu będzie zwrócenie się o informacje do podmiotu, na rzecz którego
zadanie było realizowane, na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarz
utu dotyczącego posługiwania się na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu personelem zaangażowanym w realizację
innego zamówienia, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt. pkt. 7.2.3 lit. b SIWZ Zamawiający podał, że wykonawca musi wskazać osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami
zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą wskazaną przez Zamawiającego funkcję, wskaże osoby stanowiące
Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia.
W podpunktach 3-
5 Zamawiający określił wymagane kwalifikacje i doświadczenie na
stanowiska: Kierownika Robót Drogowych, Kierownika Robót Mostowych oraz Głównego
Projektanta Drogowego.
W
pkt 7.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że może, na każdym etapie postępowania,
uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Przystępujący wskazał w ofercie m.in. następujące osoby mające pełnić funkcje
w ramach personelu kluczowego:
pan F. B.
– na stanowisko Kierownika Robót Drogowych,
pan M. M.
– na stanowisko Kierownika Robót Mostowych,
pan P. M.
– na stanowisko Głównego Projektanta Drogowego.
W dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 14 grudnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego wskazując, że z wiedzy jaką posiada wynika, że ww. osoby zostały
wskazane jako
skierowane do realizacji innego zamówienia prowadzonego przez GDDKiA.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, jak Przystępujący zamierza zapewnić dostępność
tych osób w niniejszym postępowaniu.
W wyjaśnieniach z 21 grudnia 2017 r. Przystępujący podał, że zapewni dostępność
tych osób na podstawie umów o pracę. Wskazał, że pan P. M. pełnił funkcję Głównego
Projektanta Drogowego w postępowaniu „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61
Obwodnica Augustowa
– granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z obw.
Szypliszek”, jednakże został zastąpiony na tym stanowisku przez pana M. S., na dowód
czego Przystępujący przedłożył pisma dokumentujące dokonanie tej zmiany. Zgodnie z
przedłożonym pismem Zamawiającego z 17 lipca 2017 r. zmiana miała wejść w życie od 18
lipca 2017 r., tj. przed upływem terminu składania ofert, który przypadał na 21 lipca 2017 r.
W odniesieniu do pana F. B. i pana M. M.
Przystępujący wskazał, że osoby te są obecnie
zaangażowane w przywołanym wyżej zadaniu (odpowiednio jako Kierownik Robót
Drogowych i Kierownik Robót Elektrycznych), jednakże w dniu 20 grudnia 2017 r.
wykonawca zgodnie z subklauzulą 6.8 Warunków Szczególnych Kontraktu zwrócił się do
Zamawiaj
ącego z prośbą o zaakceptowanie propozycji zmiany (na panów W. M. i D. C.), na
dowód czego załączył pismo z wnioskiem skierowanym do Zamawiającego. Izba ustaliła, że
pismem z 3 stycznia 2018 r.
Zamawiający wyraził zgodę na wnioskowane zmiany.
Zgodnie z art
. 22.d ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 24 ust.
1
ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
pkt 12:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia,
pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskrymi
nacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby w niniejszej
sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia
Pr
zystępującego z postępowania z powodu okoliczności podniesionych przez Odwołującego.
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d
ust. 2 ustawy Pzp,
którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy
realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może
opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu
prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału
w
postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczania wykonawców w każdym
przypadku
ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu,
bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy
realizacji umowy.
Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na
okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą
możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że
wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym
wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie
zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby
do wypaczenia istoty regulacji ustawowej.
Ocena
realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków
udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem
okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego
zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie. Nie bez
powodu norma art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
daje zamawiającym możliwość wykluczenia
wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą
być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej
zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak jak
możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy
nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można
wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo
uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz
szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie
będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie.
Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących
udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie,
aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel dla każdego
postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych
postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą
określone zamówienie realizować oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót. Istotne
jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany w toku postępowania
będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie
wykazać w toku postępowania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel
będzie mógł wykonywać zamówienie, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien
to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.
W niniejszej sprawie na dzień składania ofert członkowie personelu kluczowego: pan
F. B.
– wskazany do funkcji Kierownik Robót Drogowych i pan M. M. – wskazany do funkcji
Kierownika Robót Mostowych, mieli przypisane funkcje w innym zadaniu. Nie można jednak
pomijać okoliczności, że zadanie to, realizowane w formule „projektuj i buduj”, na dzień
składania ofert w obecnie prowadzonym postępowaniu nie weszło jeszcze w fazę robót
budowlanych, jak również tego, że na podstawie subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych
Kontraktu dopuszczone były zmiany osób pełniących funkcje w tym zadaniu. Dodatkowo
Odwołujący nie wykazał, aby w ramach tego zadania zastrzeżona była konieczność pracy
przy tym kontrakcie na zasadzie wyłączności.
Biorąc powyższe pod uwagę nie można stwierdzić, że stan istniejący na dzień
składania ofert dawał Zamawiającemu pewność co do wystąpienia negatywnego wpływu
zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze na realizację niniejszego
zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę zdarzenia, które
nastąpiły na późniejszych etapach postępowania, a które spowodowały, że osoby
przewidziane do pełnienia funkcji w niniejszym zadaniu nie są już zaangażowane w inne
przed
sięwzięcia, a w konsekwencji stanowią realnie dostępny potencjał wykonawcy.
Nadmienić należy, że fakt zwolnienia tych osób z udziału w realizacji zadania „Projekt
i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa
– granica państwa, odcinek: koniec
obw. Suwałk – Budzisko z obw. Szypliszek” nie został przez Odwołującego
zakwestionowany.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 22d
ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, jak również art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Pr
zystępującego do złożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z SIWZ.
W odniesieniu do zarzucanej niezgodności oferty z SIWZ w zakresie zmiany
głównych parametrów obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU Izba ustaliła, że
w
pkt. 1.1.3.3 tabela 1.1 PFU Zamawiający przedstawił wykaz przewidywanych obiektów
inżynierskich. Pismem z dnia 5 lipca 2017 r. (zmiana SIWZ nr 6.II.9) wprowadził w ww. tabeli.
Pismem z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
(pytanie nr 29), jakie rozwiązania projektowe zostały przyjęte dla branży mostowej
(odd
zielnie dla każdego obiektu). Zamawiający zażądał jednocześnie przedstawienia
szczegółowych informacji w formie tabelarycznej. W wyjaśnieniach z 14 września 2017 r.
Przystępujący potwierdził wykonanie obiektów zgodnie z dokumentacją przetargową oraz
przeds
tawił tabelę (tajemnica przedsiębiorstwa). Pismem z 18 października 2017 r.
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z dodatkowym pytaniem odnoszącym się do
obie
któw mostowych (pytanie nr 2): Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy przy wycenie
obiektów Wykonawca uwzględnił zmianę SIWZ nr 6.11.9? W wyjaśnieniach z 24
października 2017 r. Przystępujący poinformował: (…) W tym miejscu Wykonawca chciałby
sprostować niespójność, która zaistniała w jego odpowiedzi na pytanie nr 29. Powyższa
niespójność wynikała z faktu, że pracownik sporządzający tabelę nr 29 bazował na tabeli
finansowej, która zawierała tylko dwie pozycje tj. numer obiektu mostowego i jego cenę
i w
związku z tym wymagała uzupełnienia o dane wskazane w tabeli zawartej w pytaniu
Zamawiającego. Dokonując powyższego uzupełnienia tabeli finansowej, pracownik załączył
przez pomyłkę starą wersję tabeli z wymiarami konstrukcji (wersję sprzed zmiany SIWZ nr
6.11.9) zamiast nowej, uaktualnionej zgodnie ze zmianą. Niemniej jednak Wykonawca
niniejszym pot
wierdza, że wyceny dla obiektów branży mostowej zostały wykonane dla
zmienionych parametrów konstrukcji, zgodnie ze zmianą SIWZ nr 6.11.9. W załączeniu
prawidłowa tabela, stanowiąca Załącznik nr 1 do niniejszego pisma.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. W świetle przywołanych przepisów obowiązek odrzucenia
oferty aktualizuje się tylko w sytuacji, gdy jej niezgodność z SIWZ nie może być poprawiona.
W ocenie Izby nieuprawn
ione jest twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący
dokonał w ofercie niedozwolonych zmian głównych parametrów obiektów inżynierskich
podanych w tabeli 1.1 PFU, co stanowi niezgodność oferty z treścią SIWZ, powodującą
konieczność jej odrzucenia. Okolicznością bezsporną jest, że do wyjaśnień z 14 września
2017 r. Przystępujący załączył tabelę nieuwzględniającą dokonanych przez Zamawiającego
zmian, brak jest jednak
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że Przystępujący wycenił
i
zamierzał wykonać obiekty branży mostowej o innych parametrach niż wymagane przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę dokonaną przez Zamawiającego zmianę SIWZ oraz fakt,
że tabela przedstawiona przy wyjaśnieniach z 14 września 2017 r. odpowiadała tabeli 1.1
PFU sprzed zmian
, działanie Przystępującego należy uznać za omyłkę, polegającą jedynie
na
załączeniu nieaktualnej tabeli, natomiast złożone wyjaśnienia potwierdzają uwzględnienie
w cenie oferty zmienionych parametrów obiektów inżynierskich. Jednocześnie biorąc pod
uwagę skalę tych zmian i odnosząc ją do całego przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać,
że stanowiło to istotną zmianę treści oferty. Zauważyć należy, że kalkulacja przedstawiona
na rozprawie przez Odwołującego, z której ma wynikać, że niezgodność parametrów dotyczy
obiektów o wartości ok. 4 mln zł, bazuje na wartości szacunkowej, znacznie przewyższającej
ceny zaoferowane, a ponadto nawet takiej kwoty nie można uznać za istotną, biorąc pod
uwagę, że oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia (bez przewidywanych
zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp)
to 783.377.421,73
zł, a oferta Przystępującego opiewała na kwotę 442.875.399,00 zł. Tym
samym Zamawiający prawidłowo potraktował zaistniałą sytuację jako omyłkę i uwzględnił
skorygowaną tabelę załączoną do dodatkowych wyjaśnień.
Nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby oferta
innego wykonawca (konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A.)
została odrzucona ze
względu na taką samą niezgodność ze zmienioną tabelą 1.1 PFU. Zauważyć należy, że
z
akres niezgodności w przypadku oferty ww. wykonawcy był inny niż w przypadku oferty
Przystępującego, nie polegała ona bowiem – jak to miało miejsce w przypadku oferty
Przystępującego – na załączeniu tabeli sprzed zmiany z 5 lipca 2017 r., co spowodowało
u
Zamawiającego wątpliwości co do omyłkowego charakteru tej niezgodności. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do tego wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2425/17)
potwierdziła, że zaistniałe niezgodności
z
tabelą 1.1 PFU nie powinny stanowić podstawy odrzucenia oferty, gdyż podlegały
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności oferty
Przy
stępującego z treścią SIWZ, polegającej na zamiarze użycia do realizacji
przedmiotowego zamówienia kruszyw, które nie spełniają wymagań postawionych przez
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgodnie z WWiORB D050304 pkt 2.3, do betonu nawierzchniowego
należy stosować kruszywa naturalne pochodzenia mineralnego, które poza obróbką
mechaniczną nie zostały poddane żadnej innej obróbce, których właściwości spełniają
wymagania podstawowe określone w PN-EN 12620 i określone poniżej. Do betonu
nawierzchniowego nie dop
uszcza się stosowania: kruszyw z przekruszenia surowca
skalnego
ze złoża polodowcowego, kruszyw ze skał węglanowych, kruszyw: z recyklingu,
z odzysku.
Udzielając wyjaśnień do SIWZ Zamaiwający potwierdził, że wymagania podane
w
WWiORB są to wymagania minimalne, które są obowiązujące podczas opracowywania
STWiORB i nie jest dopuszczalne
obniżenie wymagań podanych w WWiORB. Zamawiający
nie określił wymagań dotyczących lokalizacji kopalń, a jedynie dotyczące jakości kruszywa.
Nie wymagał też dostarczania kruszyw bezpośrednio z kopalni.
W dniu 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W pytaniu 12
Zamawiający żądał wyjaśnienia: Jak daleko od Placu Budowy Wykonawca będzie posiadał
kopalnie materiałów przeznaczonych na nasypy, do betonów konstrukcyjnych oraz betonów
nawierzchniowych? Zwracamy się o złożenie wyjaśnień o charakterze obiektywnym
i sprawdzalnym
(podpisane umowy przedwstępne/ramowe). Czy Wykonawca uwzględnił
w
ofercie ryzyka związane z możliwym brakiem w bliskim sąsiedztwie budowy materiałów
spełniających wymagania SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący
wyjaśnił, że będzie posiadał kopalnię materiałów przeznaczonych na nasypy, do betonów
konstrukcyjnych oraz betonów nawierzchniowych w niedalekiej odległości od placu budowy
oraz że przeprowadził szczegółowe rozpoznanie lokalnego rynku i rozpoznał dostępne,
w
bliskim sąsiedztwie budowy, materiały spełniające wymagania SIWZ, a także że nie
w
yklucza otwarcia własnej kopalni. Wykonawca wskazał na propozycje współpracy z trzema
podmiotami (załączniki do wyjaśnień – tajemnica przedsiębiorstwa). W odniesieniu do
betonów konstrukcyjnych oraz nawierzchniowych Przystępujący podał, że materiał będzie
dowożony do placu budowy z odległości od ok. 140 km do ok. 196 km.
Zdaniem Odwołującego stwierdzenie, że materiał będzie dowożony do placu budowy
z
odległości od ok. 140 km do ok. 196 km, świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ,
z
uwagi na to, że we wskazanej odległości 140-196 km nie istnieje możliwość pozyskania
kruszyw zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego. W ocenie Izby powyższy wniosek jest
nieuprawniony
. Przyjmując nawet, że we wskazanej odległości nie ma kopalni kruszyw
spełniających wymagania określone w SIWZ, nie oznacza to, że nie ma możliwości
pozyskania takich kruszyw ze źródeł innych niż kopalnia, np. od pośredników, czego SIWZ
nie zabraniała. Na taki właśnie sposób pozyskania materiału wskazał Przystępujący,
wyjaśniając, że zamierza sprowadzać kruszywa z krajów ościennych i odbierać je na granicy.
Przystępujący złożył na rozprawie oświadczenia swojego kontrahenta o możliwości
dostarczenia kruszywa spełniającego wymagania SIWZ, a także oświadczenie
potwierdzające możliwość dostawy z granicy Polski do Łomży (Małaszewicze-Łomża 194
km, Siemianówka-Łomża 170 km) kruszyw spełniających wymagania WWiORB.
Uwzględnienie możliwości pozyskania kruszyw od pośredników mogłoby wywołać
pytanie o skalkulowanie w cenie oferty
podwyższonych kosztów takiego sposobu pozyskania
tych materiałów, na co zwrócił uwagę Odwołujący podczas rozprawy, stwierdzając, że
Zamawiający miał obowiązek dopytać wykonawcę o szczegóły dotyczące lokalizacji kopalni
i
uwzględnienia kosztów transportu, jednak nie sformułował w odwołaniu zarzutu
dotyczącego nieujęcia w cenie oferty kosztów dostawy kruszyw i w konsekwencji rażąco
niskiej ceny oferty lub jej
istotnych elementów składowych. Wobec powyższego kwestia ta –
stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
– nie mogła być przedmiotem oceny Izby.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
P
rzewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia personelu
wykonawcy
i
nakazuje
Zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty i
powtórzenie czynności oceny ofert, w tym zwrócenie się – na
podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – do podmiotu, na rzecz którego były
wykonywane roboty
wskazane przez Przystępującego jako Zadanie 2 na str. 4-5
Formularza
2.2 „Kryteria pozacenowe”, o dodatkowe informacje lub dokumenty
w zakresie
funkcji pełnionej przez pana C. F.;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2709/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Białymstoku
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka –
Szczuczyn, odcinek” węzeł Łomża Zachód (z węzłem) – węzeł Kolno (bez węzła), na
długości około 12,922 km [S61] + DK64 [GP] 6,963 km.
W dniu 22 grudnia 2017 r. Konsorcjum: PORR S.A. oraz UNIBEP S.A. wniosło
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Impresa Pizzarotti & C.S.p.A.,
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wobec dokonania wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 22d ust.
2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował
o
wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez Pizzarotti.
W
treści tej oferty wykonawca wskazał m. in. następujące osoby wchodzące w skład
Personelu kluczowego:
pan C. F.
– na stanowisko Kierownika Budowy;
pan F. B.
– na stanowisko Kierownika Robót Drogowych;
pan M. M.
– na stanowisko Kierownika Robót Mostowych;
pan P. M.
– na stanowisko Głównego Projektanta Drogowego.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Pizzarotti posługuje się tym samym potencjałem
osobowym w przypadku ubiegania się bądź realizacji innych realizowanych w tym samym
czasie zamówień, podczas gdy w pkt 7.3 SIWZ Zamawiający przewidział uprawnienie do
uznania, że dany wykonawca nie posiada wymaganych zdolności z uwagi na
zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze, co stanowi powielenie treści art. 22d
us
t. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia. Przepis ten został wprowadzony do Pzp
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. i stanowi implementację art. 58 ust. 4 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uch
ylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucja zamawiająca
może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli
ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wskazane w tym przepisie „sprzeczne
interesy” nie powinny być utożsamiane z konfliktem interesów, jaki może wystąpić pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, do nich bowiem odwołuje się art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy.
Pojęcie to zostało przez polskiego ustawodawcę zinterpretowane jako sprzeczność
o
charakterze nie wertykalnym (na linii zamawiający – wykonawca), lecz horyzontalnym,
kiedy to przedsięwzięcia realizowane przez danego wykonawcę powodują zaistnienie
pomiędzy nimi swoistego konfliktu rozumianego jako potencjalne trudności związane
z
wywiązaniem się z ich realizacji. Odwołujący wskazał, że celem takiej regulacji jest
przyznanie instytucjom zamawiającym możliwości reagowania w przypadkach, gdy
wykonawcy nadają wykazywanemu w ofercie potencjałowi technicznemu czy personalnemu
charakter, który nie pozwala na ich przypisanie do konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z takim przypadkiem będziemy mieli do czynienia właśnie
w
sytuacji, gdy wykonawca posługuje się tym samym potencjałem w różnych, zbieżnych
terminem realizacji, postępowaniach, czyniąc niemożliwym jednoczesne jego wykorzystanie.
W taki sposób instytucja zamawiająca zostaje pozbawiona możliwości rzeczywistej
weryfikacji zdolności wykonawcy poprzez ograniczenie tej weryfikacji jedynie do badania
o charakterze pozornym.
Odwołujący podkreślił, że choć art. 22d ust. 2 ustawy Pzp jest przepisem stosunkowo
nowym, to zagadnienie fikcyjności wykazywanego potencjału znane było również przed jego
wejściem w życie. W stanie prawnym sprzed nowelizacji z czerwca 2016 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wywodziła je z art. 22 ust. 5 Pzp, stwierdzając, że celem weryfikacji wykonawcy
nie jest uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego
wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do
realizacji tej umowy.
Odnosząc się do treści art. 22d ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że
rozważenia wymaga, czy wobec użytego sformułowania „może” norma ta wyznacza dla
zamawiającego jedynie uprawnienie, z którego może ona skorzystać według własnego
uznania, czy może istnieją okoliczności, w których uprawnienie to przeradza się
w
obowiązek. Zdaniem Odwołującego należy sięgnąć do sformułowanych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasad, w oparciu o które prowadzone powinno być postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, zarówno bowiem z reguły nakazującej równo traktować
wykonawców, jak i z zasady przejrzystości można wywieść wymóg w postaci obligatoryjnego
podejmowania obiektywnie uzasadnionych, weryfikowalnych i tożsamych w odniesieniu do
różnych wykonawców czynności. W ocenie Odwołującego, w sytuacjach, w których
w
dostateczny
sposób
uprawdopodobnione
zostanie
wystąpienie
przesłanek
uzasadniających zastosowanie przedmiotowego przepisu, pomimo użycia przez
ustawodawcę sformułowania „może” art. 22d ust. 2 ustawy Pzp będzie kreował po stronie
zamawiającego obowiązek podjęcia czynności w przypadku wyczerpania się zasobów
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że drugie spośród niedostatecznie dookreślonych przez
ustawodawcę pojęć użytych w analizowanym przepisie odnosi się do konsekwencji, jakie
wywołuje zaangażowanie wykonawcy w liczne przedsięwzięcia. Zdaniem Odwołującego,
wystarczające jest, aby negatywny wpływ został uprawdopodobniony, a nie wykazany,
umożliwienie zamawiającemu podjęcie określonych czynności dopiero w momencie,
w
którym zmaterializują się skutki niepożądanych i bezprawnych działań wykonawcy byłoby
bowiem sprzeczne z interesem publicznym, na straży którego stoją zamawiający.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, w którym podkreśla się, że dla
skorzystania przez zamawiającego z omawianego przepisu nie jest wystarczające
stwierdzenie, że zasoby danego wykonawcy mogą być angażowane w różne
przedsięwzięcia, kluczowe bowiem jest, aby sytuacja ta mogła, choćby potencjalnie, wpływać
na dane zamówienie. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że nie jest wystarczające dla
uznania ziszczenia się przesłanek z art. 22d ust. 2 stwierdzenie, że wykonawca, który ubiega
się o zamówienia w różnych postępowaniach i posługuje się tym samym potencjałem
zasługuje automatycznie na wykluczenie z postępowania. Jednak jeśli przemawiają za tym
okoliczności faktyczne polegające np. na znacznej liczbie takich postępowań, to wniosek taki
może być uzasadniony.
Odwołujący podniósł, że już w momencie składania oferty w niniejszym postępowaniu
wykonawca Pizzarotti złożył nieprawdziwe oświadczenie na temat dysponowania na etapie
real
izacji zamówienia następującymi osobami, które podane zostały jako członkowie
Personelu kluczowego: F. B., M. M., P. M.
, osoby te zostały bowiem wskazane jako
członkowie analogicznego zespołu w innym prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem był „Projekt i budowa drogi S-
61 Obwodnica Augustowa
– granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z
obw. Szypliszek". Umowa w zakresie tego postępowania podpisana została dnia 6 czerwca
2017 r. Odwołujący wskazał jako dowody: wyciąg z wniosku o dopuszczenie do udziału w
ww. postępowaniu oraz informację prasowa na temat podpisania umowy.
Odwołujący stwierdził, że w przywołanym postępowaniu Zamawiający dostrzegł
ryzyka generowane przez posługiwanie się przez wykonawcę tym samym potencjałem
osobowym w toku niezależnych od siebie postępowań przetargowych. Dnia 2 listopada 2016
r. skierował do Pizzarotti (który ubiegał się o to zamówienie wspólnie z Pizzarotti S.A.)
pismo, w którym stwierdza, w nawiązaniu do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, że:
a) celem regulacji przewidzianych w Pzp jest zapewnienie skutecznej realizacji przedmiotu
zamówienia, między innymi poprzez podmiotową weryfikację wykonawców;
b)
weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie służy jedynie
zadośćuczynieniu wymogom formalnym, są one bowiem nierozerwalnie związane ze
sferą realizacji zamówienia;
c)
wykonawca, który nie wykazuje rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia nie
może być uznany za będącego w stanie spełnić świadczenie wynikające z umowy, przez
co nie może on uzyskać zamówienia;
d)
powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych;
e)
reguły wymienione w lit. a) - c) dotyczą również zasobów podmiotów trzecich, co
potwierdza orzecz
nictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;
f)
osoby wskazane we wniosku Pizzarotti w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu widnieją również we wnioskach złożonych w innych, równolegle się
toczących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad;
g)
aspekt ten powinien zostać uwzględniony przez Pizzarotti - istnieje bowiem ryzyko, że
realna dostępność danych osób będzie ograniczona z uwagi na skierowanie jej do
innego
postępowania, w którym oferta Pizzarotti zostanie uznana za najkorzystniejszą;
h)
zaangażowanie potencjału
kadrowego
w
realizację
jednego
zamówienia
uniemożliwia bądź istotnie utrudnia rzeczywiste i realne zaangażowanie w tym samym
czasie tego potencjału do realizacji innego zadania;
i)
wykonawca wykazując więc w wykazie osoby, które zaangażowane są innym
postępowaniu „nie będzie zatem faktycznie dysponował realnymi i rzeczywistymi
możliwościami do wykonania danego przedmiotu przy wykorzystaniu tego konkretnego
zasobu.
Co więcej, już po wyborze oferty konsorcjum złożonego ze spółek z grupy Pizzarotti
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy z kolejnym pismem, w którym sformułowana została
prośba o potwierdzenie, że osoby wskazane na wcześniejszym etapie postępowania będą
faktycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia. W odpowiedzi wykonawca potwierdził, że
wszystkie osoby wskazane we wniosku będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że pomiędzy sytuacją omówioną powyżej a zaistniałą
w obecnie pr
owadzonym postępowaniu zachodzi istotna różnica, gdyż pisząc powyższe
pisma Zamawiający nie miał wiedzy na temat faktycznego zaangażowania potencjału
osobowego Pizzarotti w inne przedsięwzięcia, a jedynie dostrzegał ryzyka, które
zmaterializowałyby się dopiero w momencie, w którym Pizzarotti zawarłby umowę w wyniku
wybrania jego oferty (w której potencjał kadrowy pokrywałby się z tym, który wykorzystywany
był na potrzeby zamówienia). Nie może tym samym dziwić zachowanie konsorcjum
Pizzarotti, które potwierdziło, że kwestionowany personel będzie zaangażowany w realizację
właśnie tego przedsięwzięcia.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że w momencie, w którym Pizzarotti
formalnie powziął wiedzę o zaangażowaniu określonych osób w realizację kontraktu, którego
przedmiotem było zaprojektowanie i budowa trasy S-61 odc. Suwałki-Budzisko, nie miał
podstaw do posługiwania się nimi w innych postępowaniach, których realizacja następować
miała w pokrywających się terminach. Tymczasem Pizzarotti półtora miesiąca po zawarciu
umowy z Zamawiającym (S-61 odc. Suwałki-Budzisko) złożył ofertę, w której na kluczowe
stanowiska wskazane zostały osoby zaangażowane w tamto postępowanie. Na uwagę
zasługuje, że oba przedsięwzięcia mają za przedmiot zaprojektowanie oraz prace
b
udowlane, które w dominującej części muszą być wykonywane w tym samym czasie.
Pierwsze z analizowanych postępowań przetargowych (odc. Suwałki-Budzisko) musi zostać
zrealizowane w terminie 31 miesięcy od podpisania umowy, podobnie jak drugie (Łomża
Zachód-Kolno). Wyłączając więc trwający średnio 15 miesięcy okres projektowania
i
uzyskiwania dokumentacji niezbędnej do podjęcia prac, ok. 21 miesięcy to czas, w którym
realizowane będą prace budowlane (biorąc pod uwagę okresy zimowe, których nie wlicza się
do cz
asu realizacji prac). Nie jest więc możliwe, aby prace budowlane w obu
postępowaniach nie były wykonywane w tym samym czasie.
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że przedkładając dokument JEDZ oraz
Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego Pizzarotti
położył nacisk na formalne zadośćuczynienie wymagań, podczas gdy niemożliwe jest, aby
osoby te w sposób realny i faktyczny zaangażowane zostały w wykonywanie prac na dwóch
różnych odcinkach budowy drogi S-61. O ile w momencie, w którym Zamawiający kierował
do konsorcjum Pizzarotti pisma z dnia 2 listopada 2016 r. oraz 18 kwietnia 2017 r. ani
Zamawiający ani ten wykonawca nie mieli wiedzy o realnym wykorzystaniu potencjału, tak po
zawarciu umowy z dnia 6 czerwca 2017 r. oko
liczność ta stała się faktem. Brak jakiejkolwiek
reakcji ze strony Zamawiającego jest więc zupełnie niezrozumiały, tym bardziej, że ten sam
Zamawiający wykazywał się troską w momencie istnienia jedynie potencjalnego ryzyka,
kiedy natomiast stało się ono ryzykiem realnym nie podjął żadnych czynności. Jest to
niezrozumiałe tym bardziej, że w pkt. 7.2 ppkt 3 b SIWZ Zamawiający stwierdził:
O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi
do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej,
wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia. Znaczenie, jakie tym osobom przypisał Zamawiający wynika również
jednoznacznie z
adnotacji zamieszczonej poniżej wymagań odnoszących się do konkretnych
osób, zgodnie z którą Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia jednej osoby do pełnienia
więcej niż jednej funkcji wymienionych powyżej. Gdyby celem Zamawiającego było jedynie
formalne wykazanie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje
osobami o
określonych kwalifikacjach i doświadczeniu, to takiego obostrzenia by nie
wprowadzał. Ma ono bowiem sens tylko na etapie realizacji robót, kiedy to istotne znaczenie
będzie miało czy za dane, kluczowe, fragmenty prac odpowiada jedna osoba czy są one
jednak przydzielone do kilku specjalistów zgodnie z ich kompetencjami i kwalifikacjami.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 4.1 Warunków Ogólnych
obowiązkiem Wykonawcy jest dostarczenie Zamawiającemu Personelu Wykonawcy.
W
Subklauzuli 6.8 Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jest zobowiązany skierować do
realizacji zamówienia osoby wskazane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
a
w przypadku konieczności zastąpienia którejkolwiek ze wskazanych osób, zobowiązany
jest do wskazania osoby posiadającej kwalifikacje i doświadczenie nie niższe od określonych
w
ogłoszeniu o zamówieniu. Niezapewnienie przez Wykonawcę Kierownictwa Wykonawcy
daje prawo Inżynierowi lub Zamawiającemu do wstrzymania Robót w całości (w przypadku
braku projektanta lub kierownika budowy) lub w części (w przypadku braku kierownika robót
branżowych), lub prawo do powiadomienia o roszczeniu Zamawiającego zgodnie
z
Subklauzulą 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] (...) Zmiana w trakcie realizacji przedmiotu
niniejszej Umowy którejkolwiek z osób umocowanych lub uprawnionych do wykonywania
projektów, kierowania budową i do kierowania robotami, co do których określono wymagania
w ogłoszeniu o zamówieniu, musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i wymaga
pisemnego zaakceptowania przez Inżyniera w porozumieniu z Zamawiającym. Z treści
przywołanej normy jednoznacznie wynika, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest
posługiwanie się potencjałem, który został oceniony i zweryfikowany przez Zamawiającego
na etapie procedury przetargowej. Tylko w takim bowiem przypadku weryfikacj
a warunków
udziału nie ma charakteru pozornego. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość uprawnień
wykonawcy do wprowadzania zmian również w zakresie personelu, istotne jest jednak, że
chodzi tu o sytuacje, w których wykonawca spełnia warunki na etapie oceny dokonywanej
przez zamawiającego, a na etapie późniejszym, zasadne stało się dokonanie zmiany. Nie
należy jednak takiej sytuacji utożsamiać z przypadkiem, w którym wykonawca już na etapie
składania oferty wiedział, że nie będzie mógł korzystać z osób wykonujących kluczowe
funkcje w danej inwestycji. Jeśli Pizzarotti wskaże, że nie będzie miał problemu
z
zapewnieniem członków personelu o analogicznych kwalifikacjach i doświadczeniu, to
rodzi się pytanie dlaczego nie wskazał tych osób już na etapie kompletowania dokumentacji
,
okoliczność, która to uzasadniała (zawarcie umowy na realizację odcinka Suwałki-Budziska)
powstała bowiem przed złożeniem oferty. Oczywiste jest przy tym, że biorąc pod uwagę
wartość postępowań (kontrakt na odcinek Suwałki-Budzisko opiewa na kwotę 606 mln zł),
nie jest możliwe sprawowanie kluczowych dla poprawnego przebiegu zamówienia funkcji
budowlanych jednocześnie (łączna wartość obu kontraktów przekracza 1 miliard zł). Taka
sytuacja sprowadzałaby się jedynie do pełnienia stosownych funkcji „na papierze”, tj.
z
pominięciem faktycznego kierownictwa i nadzoru, co prowadzić może nie tylko do
utrudnień w faktycznej realizacji prac, ale i zagrożenia dla bezpieczeństwa budowy. Wobec
powyższego wykonawca Pizzarotti nie dysponował w momencie składania ofert potencjałem
osobowym, który spełniałby warunki i który faktycznie realizowałby ów kontrakt, powinien on
zatem zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w prowadzonym aktualnie przez krakowski
oddział Generalnej Dyrekcji dróg Krajowych i Autostrad przetarg, którego przedmiotem jest
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa-Kraków, odcinek granica województwa
świętokrzyskiego-Kraków: Część nr 1: odc. realizacyjny granica województwa
świętokrzyskiego - węzeł Szczepanowice (bez węzła), długości ok. 23,3 km. Część nr 2: ode.
realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14
km. Część nr 3: ode. węzeł Widoma (bez węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła
Igołomska), długości ok. 18,3 km", Pizzarotti w częściach 1 i 2, o które się ubiega, posługuje
się osobami panów F. B. oraz P. M.
Odwołujący podniósł, że działanie wykonawcy Pizzarotti obliczone było na
przekonanie Zamawiającego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy
konstatacja taka obarczona była błędem. Tym samym wypełnione zostały dyspozycje norm
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, które nakazują wykluczenie wykonawcy winnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Przywołane przepisy różnią się od siebie stroną
podmiotową, tj. określeniem warunków świadomości w jakiej działa wykonawca
wprowadzający w błąd. Pojęcie zamierzone działania to świadomie zachowanie się
podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Natomiast pojęcie rażącego
niedbalstwa odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania
się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Z kolei
lekkomyślność i niedbalstwo to zachowania, które również odbiegają od właściwego
w
danych okolicznościach miernika należytej staranności, jednak o mniejszym stopniu
naganności. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zachowanie Pizzarotti
wypełnia przesłanki zarówno zachowań, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17
Pzp. Działania Pizzarotti nakierowane były właśnie na ominięcie wymogów sprecyzowanych
przez Zamawiającego w treści warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten, wiedząc,
że osoby, którymi dysponuje nie będą faktycznie mogły być wykorzystane na etapie realizacji
zamówienia, posłużył się nimi w celu przekonania Zamawiającego, że będzie w stanie
podołać
wymogom przedmiotowego
przedsięwzięcia. Tym
samym
wprowadził
Zamawiającego w błąd co do możliwości zrealizowania zamówienia w sposób oczekiwany
przez Zamawiającego oraz uczynił badanie warunków udziału w postępowaniu działaniem
o charakterze jedynie pozornym.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska o konieczności wykluczenia
Pizzarotti z postępowania, Odwołujący podniósł, że okoliczność nakreślona powyżej powinna
zostać wyjaśniona w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (przy ewentualnym uwzględnieniu
możliwości uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp). Jedynie bowiem w takiej
sytuacji Zamawiający mógłby upewnić się, że zamówienie zostanie zrealizowane przez
wykonawcę dającego rękojmię poprawności jego wykonania.
Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Pizzarotti podlega wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z uwagi na podanie
nieprawdziwej informacji odnośnie pana C. F., który ma pełnić funkcję Kierownika Budowy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 7.2 ppkt 3 lit. b 2 SIWZ osoba proponowana
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy powinna wykazać się określonym doświadczeniem
zdobytym przy realizacji jednego lub dwóch zadań o określonych parametrach (rozumianych
jako klasa ulicy oraz wartość inwestycji). Ponadto doświadczenie Kierownika Budowy było,
zgodnie z pkt. 19.1.2.2 c ii dodatkowo punktowane: jedno zadanie
– 1 pkt, dwa lub więcej
zadań – 3 pkt. Wykonawcy zobligowani byli do przedłożenia wraz z ofertą wypełnionego
Formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe”. W pkt. II odnoszącym się do Kierownika Budowy
wykonawca Pizzarotti wskazał na dwa zadania, które miały pozwolić mu na uzyskanie
maksymalnej liczby punktów. Drugim spośród tych zadań była inwestycja pn. „Budowa
autostrady na odcinku Katania-
Syrakuzy, łącznie z wykonaniem projektu pomiędzy
miejscowościami Passo Martino, wzdłuż osi usługowej miasta Catania oraz km 130+400
drogi
krajowej nr 114 „Orientale Sicula". Jak wynika z informacji przekazanej przez Pizzarotti
pan F.
miał pełnić w tej inwestycji funkcję Kierownika Budowy. Zamawiający nie żądał
dokumentów, w oparciu o które ta informacja mogłaby zostać zweryfikowana, bazował więc
jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Jak pokazują jednak materiały źródłowe odnoszące się
do wskazanej inwestycji pan F.
nie pełnił przy okazji jej realizacji funkcji Kierownika Budowy.
Wynika to z referencji, które załączone zostały przez konsorcjum Pizzarotti w postępowaniu,
którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 Warszawa-Kraków,
odcinek granica województwa świętokrzyskiego - Kraków: Część nr 1: ode. realizacyjny
granica województwa świętokrzyskiego - węzeł Szczepanowice (bez węzła), długości ok.
23,3 km. Część nr 2: ode. realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z
węzłem), długości ok. 14 km. Część nr 3: ode. węzeł Widoma (bez węzła) - Kraków (z
włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 18,3 km". W inwestycji tej rolę Kierownika
Budowy pełnił pan G. P., na dowód czego Odwołujący załączył wyciąg z referencji.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Pizzarotti, licząc na uzyskanie dodatkowych
punktów w ramach kryteriów pozacenowych, przedstawił informację niezgodną z prawdą, co
wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Pizzarotti z treścią SIWZ.
Wskazał, że w PFU (pkt 1.1.3.3 tabela 1.1) Zamawiający przedstawił wykaz przewidywanych
obiektów inżynierskich. Pismem z 5 lipca 2017 r. (zmiana SIWZ nr 6.II.9) wprowadził w tym
zakresie zmianę, która odnosiła się do większości spośród planowanych obiektów. Pismem
z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Pizzarotti do udzielenia wyjaśnień w zakresie
rozw
iązań projektowych dla branży mostowej (pytanie nr 29): Jakie rozwiązania projektowe
dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa (...).
Zamawiający zażądał jednocześnie przedstawienia szczegółowych informacji w formie
tabelarycznej (zgodnie z przedstawionym przez siebie wzorem). Pizzarotti udzielił
odpowiedzi pismem z dnia 14 września 2017 r., potwierdzając wykonanie obiektów zgodnie
z
dokumentacją przetargową oraz przedstawiając stosowną tabelę, która została utajniona
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z 18 października 2017 r. Zamawiający zwrócił się
do Pizzarotti z dodatkowym pytaniem odnoszącym się do obiektów mostowych (pytanie nr
2):
Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy przy wycenie obiektów Wykonawca
u
względnił zmianę SIWZ nr 6.11.9.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od braku wglądu w tabelaryczne zestawienie
przedstawione w ramach pierwotnych wyjaśnień nie ulega wątpliwości, że przyczyną
uszczegóławiającego pytania było przewidzenie w ofercie przez Pizzarotti obiektów według
danych sprzed zmiany PFU z dnia 5 lipca 2017 r., a więc niezgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego. Dowodzi tego odpowiedź Pizzarotti, który w piśmie z 24 października 2017
r. stwierdza:
(...) W tym miejscu Wykonawca chciałby sprostować niespójność, która
zaistniała w jego odpowiedzi na pytanie nr 29. Powyższa niespójność wynikała z faktu, że
pracownik sporządzający tabelę nr 29 bazował na tabeli finansowej, która zawierała tylko
dwie pozycje tj. numer obiektu mostowego i jego cenę i w związku z tym wymagała
uzupełnienia o dane wskazane w tabeli zawartej w pytaniu Zamawiającego. Dokonując
powyższego uzupełnienia tabeli finansowej, pracownik załączył przez pomyłkę starą wersję
tabeli z wymiarami konstrukcji (wersję sprzed zmiany SIWZ nr 6.11.9) zamiast nowej,
uaktualnionej zgodnie ze zmianą. Niemniej jednak Wykonawca niniejszym potwierdza, że
wyceny dla obiektów branży mostowej zostały wykonane dla zmienionych parametrów
konstrukcji, zgodnie ze zmianą SIWZ nr 6.11.9. W załączeniu prawidłowa tabela, stanowiąca
Załącznik nr 1 do niniejszego pisma.
Odwołujący wskazał, że Pizzarotti nie był jedynym wykonawcą, który popełnił
analogiczny błąd, drugim było bowiem konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A. Oferta
tego konsorcjum została odrzucona przez Zamawiającego (jako niezgodna z SIWZ).
W
piśmie z dnia 8 listopada 2017 r. Zamawiający stwierdził: Z otrzymanych wyjaśnień
wynika, że Wykonawca zaproponował niedozwolone zapisami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego rozwiązania konstrukcyjne i technologiczne, tj.: a) zmiana głównych parametrów
obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU. Zmiana sposobu pokonania przeszkody,
ilości i parametrów obiektów inżynierskich, podanych w tabeli nr 1.1:
są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami
Kontraktu,
wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko – w stosunku do decyzji środowiskowej.
Wykonawca w swojej ofercie założył inne parametry obiektów inżynierskich niż
wskazane w
PFU w tabeli 1.1. która to stanowi dokument wiążący i jest składową opisu
przedmiotu zamówienia.
Decyzja Zamawiającego została zaskarżona w drodze odwołania wniesionego przez
konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A. pismem z 20 listopada 2017 r. Podobnie jak
Pizzarotti w piśmie z dnia 24 października 2017 r., tak i konsorcjum Eurovia Polska S.A.,
Warbud S.A. w odwołaniu wskazywało, że zmiana do PFU w zakresie obiektów mostowych
została uwzględniona w ofercie, niemniej jednak omyłkowo nie znalazło to odzwierciedlenia
w odpowiedziach udzielonych na pytania Zamawiającego. Odwołanie zostało oddalone przez
Izbę wyrokiem z dnia 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2425/17). Jak wynika z treści odpowiedzi
na odwołanie, Zamawiający nie dał wiary twierdzeniom na temat omyłkowego wskazania
błędnych parametrów. Stanowisko Zamawiającego, w opinii Odwołującego, zasługuje na
akceptację. Zupełnie niezrozumiałe jest natomiast dlaczego w odmienny sposób
potraktowany został Pizzarotti. W obu przypadkach mamy do czynienia z obarczeniem przez
wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie błędu bliżej nieokreślonego pracownika,
w
obu również wykonawcy potwierdzają, że błędy te nie miały żadnego wpływu na treść
(w
tym cenę) oferty, gdyż na etapie jej opracowywania wzięto pod uwagę zaktualizowaną
wersję PFU. Odmienne potraktowanie wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji
stanowi o ich nierównym traktowaniu, co uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Zdaniem Odwołującego nie istnieją racjonalne podstawy pozwalające stwierdzić, że
oferta jest zgodna z SIWZ, pomimo złożenia w udzielonych wyjaśnieniach odmiennego
oświadczenia. Co więcej, akceptując stanowisko Pizzarotti Zamawiający zgodził się w istocie
na dokonanie zmiany w treści oferty tego wykonawcy, co stanowi o naruszeniu art., 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł, że oferta Pizzarotti jest niezgodna z SIWZ w zakresie
kruszyw. Wskazał, że zgodnie z dokumentem WWiORB D050304 pkt 2.3: Do betonu
nawierzchniowego należy stosować kruszywa naturalne pochodzenia mineralnego, które
poza obróbką mechaniczną nie zostały poddane żadnej innej obróbce, których właściwości
spełniają wymagania podstawowe określone w PN-EN 12620 i określone poniżej. Do betonu
nawierzchniowego nie dopuszcza się stosowania:
kruszyw z przekr
uszenia surowca skalnego ze złoża polodowcowego,
kruszyw ze skał węglanowych,
kruszyw: z recyklingu, z odzysku.
Zamawiający zażądał od wykonawców przedłożenia opinii petrograficznej wydanej
przez jednostkę naukowo-badawczą wykluczającej możliwość wystąpienia szkodliwych
reakcji w betonie. Ponadto Zamawiający określił m. in. wymiary kruszywa oraz szereg
innych, szczegółowo sprecyzowanych wymagań. Dowodzi to dobitnie jak istotnym
elementem dla przedmiotowego zamówienia jest dobór właściwego kruszywa. W trakcie
postępowania przetargowego jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego
z
następującym pytaniem (nr 127): Czy Warunki Wykonania i Odbioru Robót (WWiORB) są
wiążące? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że
wymagania podane w WWiORB są to wymagania minimalne, które są obowiązujące
podczas opracowywania STWiORB. Zamawiający nie dopuszcza obniżenia wymagań
podanych w WWiORB.
Odwołujący wskazał, że pismem z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający skierował do
Pizzarotti szereg pytań, z których pytanie nr 12 dotyczyło właśnie kruszyw: Jak daleko od
Placu Budowy Wykonawca będzie posiadał kopalnie materiałów przeznaczonych na nasypy,
do betonów konstrukcyjnych oraz betonów nawierzchniowych? Zwracamy się o złożenie
wyjaśnień o charakterze obiektywnym i sprawdzalnym (podpisane umowy przedwstępne/
ramowe). Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z możliwym brakiem
w
bliskim sąsiedztwie budowy materiałów spełniających wymagania SIWZ. Odpowiadając na
powyższe pytanie (pismo z 14 września 2017 r.) Pizzarotti w sposób ogólny potwierdził, że
zagwarantuje spełnienie oczekiwań Zamawiającego. W końcowej części odpowiedzi
stwierdził: Materiał do betonów konstrukcyjnych oraz nawierzchniowych będzie dowożony do
placu budowy z odległości od 140 do 196 km. Zdaniem Odwołującego świadczy to
o
niezgodności oferty z SIWZ - we wskazanej przez Pizzarotti odległości od placu budowy
nie istnieje bowiem możliwość pozyskania kruszyw zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że wykonał do dnia dzisiejszego ponad 650 tys. m
2
nawierzchni
z betonu cementowego na trzech kontraktach realizowanych na zlecenie GDDKiA. Od roku
2010 ma bardzo szczegółowo rozpoznany runek kruszyw spełniających rygorystyczne
wymagania standardowo stosowane przez GDDKiA. W postępowaniu nie dopuszczono do
stosowania skał z przekruszenia surowca skalnego ze złoża polodowcowego, kruszyw ze
skał węglanowych, kruszyw z recyklingu i z odzysku. Takie wymagania spełniają jedynie
kruszywa z takich skał jak gabro, amfibolit i granit. Wszystkie kopalnie tych kruszyw znajdują
się na Dolnym Śląsku w odległości ok. 550 km od placu budowy, a więc w odległości prawie
trzykrotnie większej niż maksymalny dystans (196 km) wskazany przez Pizzarotti.
Odwołujący podkreślił, że za niemożliwe (głównie z przyczyn ekonomicznych) uznać należy
ewentualne czerpanie kruszyw z kopalni zagranicznych. Według wiedzy Odwołującego
najbliższe kopalnie zagraniczne oferujące wymagany materiał zlokalizowane są w odległości
znaczenie przekraczającej wskazany przez Pizzarotti dystans: kopalnia w Szwecji (sam
transport z portu w Gdańsku – ok. 320 km), kopalnia na Białorusi (ok. 450 km). Ponadto taki
wariant w istotny sposób wpłynąłby na zwiększenie kosztów. Odwołujący wskazał, że
obecnie na zlecenie Zamawiającego (GDDKiA Oddział Białystok) układa nawierzchnię
z betonu cementowego w ramach zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa -
Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa
podlaskiego, odcinek Ib -
węzeł „Poręba" (bez węzła) - obwodnica Ostrowi Mazowieckiej, ok.
45km od zadania S61 Łomża Zachód - Kolno. Cała nawierzchnia z betonu cementowego,
zarówno warstwa górna, jak i dolna, jest wykonywana na zatwierdzonym przez
Zamawiającego kruszywie gabro. Według posiadanych informacji wykonawcy innych
odcinków dróg z nawierzchniami z betonu cementowego nadzorowanych przez GDDKiA
w
Białymstoku wykorzystują kruszywa wymienione powyżej jako jedyne spełniające
wymagania. Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że Pizzarotti przewidział w swojej
ofercie korzystanie z kruszyw pochodzących ze złoża polodowcowego (tylko takie można
uzyskać we wskazanym w odpowiedzi na pytanie 12 pisma z dnia 14 września 2017 r.
terenie), co świadczy o niezgodności oferty z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert z pominięciem oferty Pizzarotti, unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenie wykonawcy Pizzarotti i odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza nie uznała za zasadne wykluczenie wykonawcy Pizzarotti z postępowania
z
uwagi na posługiwanie się tym samym potencjałem w przypadku różnych przedsięwzięć,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Pizzarotti do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Impresa Pizzarotti & C.S.p.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego
doświadczenia pana C. F. przedstawionego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, którego
doświadczenie podlegało ocenie w ramach kryteriów jakościowych.
W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 7.2.3 lit. b 2 SIWZ osoba
proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy powinna wykazać się minimum 24-
miesięcznym doświadczeniem zdobytym przy realizacji jednego lub dwóch zadań
obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic
klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200.000.000,00 PLN netto każde,
na stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o
długości minimum 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu
mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m
lub Inżyniera Kontraktu. Ponadto doświadczenie Kierownika Budowy było, zgodnie z pkt.
19.1.2.2 c ii dodatkowo punktowane: jedno zadanie
– 1 pkt, dwa lub więcej zadań – 3 pkt.
Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających to doświadczenie.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe”,
w
pkt. II odnoszącym się do Kierownika Budowy wskazując dwa zadania. Drugim spośród
tych zadań była inwestycja pn. „Budowa autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy, łącznie
z
wykonaniem projektu pomiędzy miejscowościami Passo Martino, wzdłuż osi usługowej
miasta Catania oraz km 130+400 drogi krajowej nr 114 „Orientale Sicula".
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
wyko
nawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dal
ej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie prz
edstawić wymaganych dokumentów (pkt 16),
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Odwołujący podniósł, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż pan
C. F.
w rzeczywistości nie pełnił funkcji Kierownika Budowy w ramach zadania dotyczącego
budowy autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy
, na dowód czego Odwołujący przedłożył
wyciąg z referencji złożonych w innym postępowaniu, w których jako Kierownika Budowy
wskazano pana G. P..
Przystępujący natomiast wyjaśnił, że przedmiotowy kontrakt został
podzielony na 3 sekcje, ze specjalnym systemem zarządzania tym projektem, w którym
funkcję Kierownika Budowy w każdej sekcji pełniła inna osoba. Przystępujący wskazał, że
pan G. P.
łączył funkcję Dyrektora koordynatora całości robót oraz Kierownika Budowy w
sekcji III, natomiast pan C. F.
był Kierownikiem Budowy w sekcji II. Dodatkowo Przystępujący
powołał się na nieprecyzyjne tłumaczenie referencji na język polski, wskazując, że występują
pewne różnice pomiędzy nazwami oraz zakresem praw i obowiązków uczestników procesu
budowlanego w Polsce i we Włoszech. Przystępujący przedstawił również tabelę obrazującą
podział inwestycji na sekcje, a także oświadczenie pana A. B., pełniącego funkcję inżyniera
rezydenta
w ramach zadania dotyczącego budowy autostrady na odcinku Katania-Syrakuzy.
Oświadczenie zawiera informację, że pan C. F. pełnił funkcję Kierownika Budowy od lutego
2005 r. do stycznia 2010 r.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń i dowodów stwierdzić należy, że dowód
złożony przez Odwołującego w postaci wyciągu z referencji dotyczących budowy autostrady
na odcinku Katania-Syrakuzy
uzasadnia daleko idące wątpliwości co do doświadczenia pana
C. F.
jako kierownika budowy. Złożone przez Przystępującego oświadczenie inżyniera
rezydenta nie
mogło być uznane za wystarczający dowód przeciwny wobec treści wyciągu z
referencji, której autentyczności Przystępujący nie zakwestionował. Wartość dowodową tego
oświadczenia umniejsza fakt, że nie pochodzi ono bezpośrednio od podmiotu, na rzecz
którego zadanie zostało wykonane. Nie sposób natomiast uznać za dowód złożonego przez
Przystępującego zestawienia obrazującego podział zadania na trzy sekcje, co miało
potwierdzać wyjaśnienia przedstawione w piśmie procesowym, że funkcja kierownika
budowy była pełniona odrębnie w ramach każdej z sekcji. Zestawienie to może być uznane
wyłącznie za stanowisko uczestnika postępowania. Z kolei wnioskowany przez
Przystępującego dowód z zeznań świadka (pana C. F.) miałby znikomą wartość dowodową,
biorąc pod uwagę, że świadek miałby zeznawać na okoliczność własnego doświadczenia
zawodowego, które jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, a dowód miałby służyć
obaleniu dowodu z referencji.
Izba nie uwzględniła sformułowanego w odwołaniu wniosku o nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego jest
to żądanie przedwczesne i zbyt daleko idące. Złożenie wyciągu z referencji, w którym
wskazany jest inny Kierownik B
udowy nie stanowi wystarczającej podstawy do tak daleko
idącej czynności, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie można bowiem
z
całą pewnością wykluczyć, że realizacja zadania była tak zorganizowana, że występował
tam więcej niż jeden kierownik budowy. Tymczasem wykluczenie wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wymaga wykazania, że
przedstawione zamawiającemu informacje były niezgodne ze stanem faktycznym. Tym
niemniej Izba uznała dokument przedstawiony przez Odwołującego za uzasadniający daleko
idące wątpliwości, co powoduje, że nie mogła uznać podniesionego zarzutu za niezasadny.
Stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał rzetelnego zbadania tej okoliczności, wobec
czego
konieczne jest podjęcie czynności zmierzających do upewnienia się przez
Zamawiającego co do doświadczenia zawodowego pana C. F., a stosownym narzędziem
służącym do tego celu będzie zwrócenie się o informacje do podmiotu, na rzecz którego
zadanie było realizowane, na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarz
utu dotyczącego posługiwania się na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu personelem zaangażowanym w realizację
innego zamówienia, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt. pkt. 7.2.3 lit. b SIWZ Zamawiający podał, że wykonawca musi wskazać osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami
zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą wskazaną przez Zamawiającego funkcję, wskaże osoby stanowiące
Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia.
W podpunktach 3-
5 Zamawiający określił wymagane kwalifikacje i doświadczenie na
stanowiska: Kierownika Robót Drogowych, Kierownika Robót Mostowych oraz Głównego
Projektanta Drogowego.
W
pkt 7.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że może, na każdym etapie postępowania,
uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Przystępujący wskazał w ofercie m.in. następujące osoby mające pełnić funkcje
w ramach personelu kluczowego:
pan F. B.
– na stanowisko Kierownika Robót Drogowych,
pan M. M.
– na stanowisko Kierownika Robót Mostowych,
pan P. M.
– na stanowisko Głównego Projektanta Drogowego.
W dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 14 grudnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego wskazując, że z wiedzy jaką posiada wynika, że ww. osoby zostały
wskazane jako
skierowane do realizacji innego zamówienia prowadzonego przez GDDKiA.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, jak Przystępujący zamierza zapewnić dostępność
tych osób w niniejszym postępowaniu.
W wyjaśnieniach z 21 grudnia 2017 r. Przystępujący podał, że zapewni dostępność
tych osób na podstawie umów o pracę. Wskazał, że pan P. M. pełnił funkcję Głównego
Projektanta Drogowego w postępowaniu „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61
Obwodnica Augustowa
– granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z obw.
Szypliszek”, jednakże został zastąpiony na tym stanowisku przez pana M. S., na dowód
czego Przystępujący przedłożył pisma dokumentujące dokonanie tej zmiany. Zgodnie z
przedłożonym pismem Zamawiającego z 17 lipca 2017 r. zmiana miała wejść w życie od 18
lipca 2017 r., tj. przed upływem terminu składania ofert, który przypadał na 21 lipca 2017 r.
W odniesieniu do pana F. B. i pana M. M.
Przystępujący wskazał, że osoby te są obecnie
zaangażowane w przywołanym wyżej zadaniu (odpowiednio jako Kierownik Robót
Drogowych i Kierownik Robót Elektrycznych), jednakże w dniu 20 grudnia 2017 r.
wykonawca zgodnie z subklauzulą 6.8 Warunków Szczególnych Kontraktu zwrócił się do
Zamawiaj
ącego z prośbą o zaakceptowanie propozycji zmiany (na panów W. M. i D. C.), na
dowód czego załączył pismo z wnioskiem skierowanym do Zamawiającego. Izba ustaliła, że
pismem z 3 stycznia 2018 r.
Zamawiający wyraził zgodę na wnioskowane zmiany.
Zgodnie z art
. 22.d ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 24 ust.
1
ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
pkt 12:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia,
pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskrymi
nacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby w niniejszej
sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia
Pr
zystępującego z postępowania z powodu okoliczności podniesionych przez Odwołującego.
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d
ust. 2 ustawy Pzp,
którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy
realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może
opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu
prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału
w
postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczania wykonawców w każdym
przypadku
ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu,
bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy
realizacji umowy.
Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na
okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą
możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że
wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym
wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie
zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby
do wypaczenia istoty regulacji ustawowej.
Ocena
realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków
udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem
okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego
zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie. Nie bez
powodu norma art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
daje zamawiającym możliwość wykluczenia
wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą
być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej
zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak jak
możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy
nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można
wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo
uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz
szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie
będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie.
Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących
udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie,
aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel dla każdego
postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych
postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą
określone zamówienie realizować oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót. Istotne
jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany w toku postępowania
będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie
wykazać w toku postępowania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel
będzie mógł wykonywać zamówienie, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien
to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.
W niniejszej sprawie na dzień składania ofert członkowie personelu kluczowego: pan
F. B.
– wskazany do funkcji Kierownik Robót Drogowych i pan M. M. – wskazany do funkcji
Kierownika Robót Mostowych, mieli przypisane funkcje w innym zadaniu. Nie można jednak
pomijać okoliczności, że zadanie to, realizowane w formule „projektuj i buduj”, na dzień
składania ofert w obecnie prowadzonym postępowaniu nie weszło jeszcze w fazę robót
budowlanych, jak również tego, że na podstawie subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych
Kontraktu dopuszczone były zmiany osób pełniących funkcje w tym zadaniu. Dodatkowo
Odwołujący nie wykazał, aby w ramach tego zadania zastrzeżona była konieczność pracy
przy tym kontrakcie na zasadzie wyłączności.
Biorąc powyższe pod uwagę nie można stwierdzić, że stan istniejący na dzień
składania ofert dawał Zamawiającemu pewność co do wystąpienia negatywnego wpływu
zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze na realizację niniejszego
zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę zdarzenia, które
nastąpiły na późniejszych etapach postępowania, a które spowodowały, że osoby
przewidziane do pełnienia funkcji w niniejszym zadaniu nie są już zaangażowane w inne
przed
sięwzięcia, a w konsekwencji stanowią realnie dostępny potencjał wykonawcy.
Nadmienić należy, że fakt zwolnienia tych osób z udziału w realizacji zadania „Projekt
i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa
– granica państwa, odcinek: koniec
obw. Suwałk – Budzisko z obw. Szypliszek” nie został przez Odwołującego
zakwestionowany.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 22d
ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, jak również art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Pr
zystępującego do złożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z SIWZ.
W odniesieniu do zarzucanej niezgodności oferty z SIWZ w zakresie zmiany
głównych parametrów obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU Izba ustaliła, że
w
pkt. 1.1.3.3 tabela 1.1 PFU Zamawiający przedstawił wykaz przewidywanych obiektów
inżynierskich. Pismem z dnia 5 lipca 2017 r. (zmiana SIWZ nr 6.II.9) wprowadził w ww. tabeli.
Pismem z 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
(pytanie nr 29), jakie rozwiązania projektowe zostały przyjęte dla branży mostowej
(odd
zielnie dla każdego obiektu). Zamawiający zażądał jednocześnie przedstawienia
szczegółowych informacji w formie tabelarycznej. W wyjaśnieniach z 14 września 2017 r.
Przystępujący potwierdził wykonanie obiektów zgodnie z dokumentacją przetargową oraz
przeds
tawił tabelę (tajemnica przedsiębiorstwa). Pismem z 18 października 2017 r.
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z dodatkowym pytaniem odnoszącym się do
obie
któw mostowych (pytanie nr 2): Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy przy wycenie
obiektów Wykonawca uwzględnił zmianę SIWZ nr 6.11.9? W wyjaśnieniach z 24
października 2017 r. Przystępujący poinformował: (…) W tym miejscu Wykonawca chciałby
sprostować niespójność, która zaistniała w jego odpowiedzi na pytanie nr 29. Powyższa
niespójność wynikała z faktu, że pracownik sporządzający tabelę nr 29 bazował na tabeli
finansowej, która zawierała tylko dwie pozycje tj. numer obiektu mostowego i jego cenę
i w
związku z tym wymagała uzupełnienia o dane wskazane w tabeli zawartej w pytaniu
Zamawiającego. Dokonując powyższego uzupełnienia tabeli finansowej, pracownik załączył
przez pomyłkę starą wersję tabeli z wymiarami konstrukcji (wersję sprzed zmiany SIWZ nr
6.11.9) zamiast nowej, uaktualnionej zgodnie ze zmianą. Niemniej jednak Wykonawca
niniejszym pot
wierdza, że wyceny dla obiektów branży mostowej zostały wykonane dla
zmienionych parametrów konstrukcji, zgodnie ze zmianą SIWZ nr 6.11.9. W załączeniu
prawidłowa tabela, stanowiąca Załącznik nr 1 do niniejszego pisma.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. W świetle przywołanych przepisów obowiązek odrzucenia
oferty aktualizuje się tylko w sytuacji, gdy jej niezgodność z SIWZ nie może być poprawiona.
W ocenie Izby nieuprawn
ione jest twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący
dokonał w ofercie niedozwolonych zmian głównych parametrów obiektów inżynierskich
podanych w tabeli 1.1 PFU, co stanowi niezgodność oferty z treścią SIWZ, powodującą
konieczność jej odrzucenia. Okolicznością bezsporną jest, że do wyjaśnień z 14 września
2017 r. Przystępujący załączył tabelę nieuwzględniającą dokonanych przez Zamawiającego
zmian, brak jest jednak
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że Przystępujący wycenił
i
zamierzał wykonać obiekty branży mostowej o innych parametrach niż wymagane przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę dokonaną przez Zamawiającego zmianę SIWZ oraz fakt,
że tabela przedstawiona przy wyjaśnieniach z 14 września 2017 r. odpowiadała tabeli 1.1
PFU sprzed zmian
, działanie Przystępującego należy uznać za omyłkę, polegającą jedynie
na
załączeniu nieaktualnej tabeli, natomiast złożone wyjaśnienia potwierdzają uwzględnienie
w cenie oferty zmienionych parametrów obiektów inżynierskich. Jednocześnie biorąc pod
uwagę skalę tych zmian i odnosząc ją do całego przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać,
że stanowiło to istotną zmianę treści oferty. Zauważyć należy, że kalkulacja przedstawiona
na rozprawie przez Odwołującego, z której ma wynikać, że niezgodność parametrów dotyczy
obiektów o wartości ok. 4 mln zł, bazuje na wartości szacunkowej, znacznie przewyższającej
ceny zaoferowane, a ponadto nawet takiej kwoty nie można uznać za istotną, biorąc pod
uwagę, że oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia (bez przewidywanych
zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp)
to 783.377.421,73
zł, a oferta Przystępującego opiewała na kwotę 442.875.399,00 zł. Tym
samym Zamawiający prawidłowo potraktował zaistniałą sytuację jako omyłkę i uwzględnił
skorygowaną tabelę załączoną do dodatkowych wyjaśnień.
Nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby oferta
innego wykonawca (konsorcjum Eurovia Polska S.A., Warbud S.A.)
została odrzucona ze
względu na taką samą niezgodność ze zmienioną tabelą 1.1 PFU. Zauważyć należy, że
z
akres niezgodności w przypadku oferty ww. wykonawcy był inny niż w przypadku oferty
Przystępującego, nie polegała ona bowiem – jak to miało miejsce w przypadku oferty
Przystępującego – na załączeniu tabeli sprzed zmiany z 5 lipca 2017 r., co spowodowało
u
Zamawiającego wątpliwości co do omyłkowego charakteru tej niezgodności. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do tego wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2425/17)
potwierdziła, że zaistniałe niezgodności
z
tabelą 1.1 PFU nie powinny stanowić podstawy odrzucenia oferty, gdyż podlegały
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności oferty
Przy
stępującego z treścią SIWZ, polegającej na zamiarze użycia do realizacji
przedmiotowego zamówienia kruszyw, które nie spełniają wymagań postawionych przez
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgodnie z WWiORB D050304 pkt 2.3, do betonu nawierzchniowego
należy stosować kruszywa naturalne pochodzenia mineralnego, które poza obróbką
mechaniczną nie zostały poddane żadnej innej obróbce, których właściwości spełniają
wymagania podstawowe określone w PN-EN 12620 i określone poniżej. Do betonu
nawierzchniowego nie dop
uszcza się stosowania: kruszyw z przekruszenia surowca
skalnego
ze złoża polodowcowego, kruszyw ze skał węglanowych, kruszyw: z recyklingu,
z odzysku.
Udzielając wyjaśnień do SIWZ Zamaiwający potwierdził, że wymagania podane
w
WWiORB są to wymagania minimalne, które są obowiązujące podczas opracowywania
STWiORB i nie jest dopuszczalne
obniżenie wymagań podanych w WWiORB. Zamawiający
nie określił wymagań dotyczących lokalizacji kopalń, a jedynie dotyczące jakości kruszywa.
Nie wymagał też dostarczania kruszyw bezpośrednio z kopalni.
W dniu 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W pytaniu 12
Zamawiający żądał wyjaśnienia: Jak daleko od Placu Budowy Wykonawca będzie posiadał
kopalnie materiałów przeznaczonych na nasypy, do betonów konstrukcyjnych oraz betonów
nawierzchniowych? Zwracamy się o złożenie wyjaśnień o charakterze obiektywnym
i sprawdzalnym
(podpisane umowy przedwstępne/ramowe). Czy Wykonawca uwzględnił
w
ofercie ryzyka związane z możliwym brakiem w bliskim sąsiedztwie budowy materiałów
spełniających wymagania SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący
wyjaśnił, że będzie posiadał kopalnię materiałów przeznaczonych na nasypy, do betonów
konstrukcyjnych oraz betonów nawierzchniowych w niedalekiej odległości od placu budowy
oraz że przeprowadził szczegółowe rozpoznanie lokalnego rynku i rozpoznał dostępne,
w
bliskim sąsiedztwie budowy, materiały spełniające wymagania SIWZ, a także że nie
w
yklucza otwarcia własnej kopalni. Wykonawca wskazał na propozycje współpracy z trzema
podmiotami (załączniki do wyjaśnień – tajemnica przedsiębiorstwa). W odniesieniu do
betonów konstrukcyjnych oraz nawierzchniowych Przystępujący podał, że materiał będzie
dowożony do placu budowy z odległości od ok. 140 km do ok. 196 km.
Zdaniem Odwołującego stwierdzenie, że materiał będzie dowożony do placu budowy
z
odległości od ok. 140 km do ok. 196 km, świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ,
z
uwagi na to, że we wskazanej odległości 140-196 km nie istnieje możliwość pozyskania
kruszyw zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego. W ocenie Izby powyższy wniosek jest
nieuprawniony
. Przyjmując nawet, że we wskazanej odległości nie ma kopalni kruszyw
spełniających wymagania określone w SIWZ, nie oznacza to, że nie ma możliwości
pozyskania takich kruszyw ze źródeł innych niż kopalnia, np. od pośredników, czego SIWZ
nie zabraniała. Na taki właśnie sposób pozyskania materiału wskazał Przystępujący,
wyjaśniając, że zamierza sprowadzać kruszywa z krajów ościennych i odbierać je na granicy.
Przystępujący złożył na rozprawie oświadczenia swojego kontrahenta o możliwości
dostarczenia kruszywa spełniającego wymagania SIWZ, a także oświadczenie
potwierdzające możliwość dostawy z granicy Polski do Łomży (Małaszewicze-Łomża 194
km, Siemianówka-Łomża 170 km) kruszyw spełniających wymagania WWiORB.
Uwzględnienie możliwości pozyskania kruszyw od pośredników mogłoby wywołać
pytanie o skalkulowanie w cenie oferty
podwyższonych kosztów takiego sposobu pozyskania
tych materiałów, na co zwrócił uwagę Odwołujący podczas rozprawy, stwierdzając, że
Zamawiający miał obowiązek dopytać wykonawcę o szczegóły dotyczące lokalizacji kopalni
i
uwzględnienia kosztów transportu, jednak nie sformułował w odwołaniu zarzutu
dotyczącego nieujęcia w cenie oferty kosztów dostawy kruszyw i w konsekwencji rażąco
niskiej ceny oferty lub jej
istotnych elementów składowych. Wobec powyższego kwestia ta –
stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
– nie mogła być przedmiotem oceny Izby.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
P
rzewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2706/17 z dnia 2018-01-11
