rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2567/17
KIO 2567/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Luiza, Łamejko Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Luiza, Łamejko Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2017 r. przez wykonawcę FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa ul. Mickiewicza 2, 33-100
Tarnów,
przy udziale:
wykonawcy
AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Okrężna
11, 33-
100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2017 r. przez wykonawcę FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa ul. Mickiewicza 2, 33-100
Tarnów,
przy udziale:
wykonawcy
AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Okrężna
11, 33-
100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gmina Miasta Tarnowa - Urząd
Miasta Tarnowa ul. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Tarnowa - Urząd
Miasta Tarnowa ul. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gmina Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa
ul. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów, na rzecz Odwołującego - FBSerwis Karpatia
Sp. z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Tarnowie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2567/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasta Tarnowa, ul. Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.
„Świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, znajdujących się na terenie Gminy
Ryglice
”.
Postępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
zamówienia
z
wolnej
ręki
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Informacja o zamiarze zawarcia umowy
została zamieszczona na stronie Biuletynu
Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 22 listopada 2016 r. – a więc do postępowania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem
28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Wykonawca
FBSerwis Karpatia spółka z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów wniósł
odwołanie wobec zamiaru zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z
wolnej ręki.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą
Pzp”:
1.
art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku
z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 58 §
1 Kodeksu cywilnego, popr
zez przyjęcie, iż zawarcie porozumienia z 13.11.2017 r.
pomiędzy Gminą Tarnów a Gminą Ryglice wyłącznie na podstawie art. 74 ustawy
o samorządzie gminnym, uprawnia Gminę Tarnów do wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na odbiór odpadów od
właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie Gminy Ryglice, podczas gdy
wskazane porozumienie nie spełnia dodatkowych przesłanek określonych w art. 67 ust. 1
pkt 15 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE i
skutkuje tym, że
Postępowanie prowadzone na jego podstawie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający jest uprawniony do wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór
i zagospodarowanie odpadów z terenu innej gminy – Gminy Ryglice na podstawie zawartego
Porozumienia,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego
-
poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający jest uprawniony
do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy
w rzeczywistości czynność Zamawiającego została dokonana jedynie dla ukrycia innej
czynności prawnej tj. wszczęcia postępowania przez innego zamawiającego – Gminy
Ryglice i to ten podmiot powinien wykazać, że pozostaje uprawniony do udzielenia
zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, wykazując spełnienie wszystkich
niezbędnych ku temu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
, co w zaistniałym
stanie faktycznym nie zaistniało w szczególności dlatego, że Gmina Ryglice
nie
posiada
jakiejkolwiek kontroli nad podmiotem, któremu udziela zamówienia,
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dla zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór
i zagospod
arowanie odpadów od właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie gminy
Gmina Ryglice w t
rybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
wystarczające jest, aby kontrolę nad podmiotem, któremu udzielone zostaje zamówienie,
sprawow
ał jedynie Zamawiający, Odwołujący zarzuca naruszenie:
3. art. 67 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1
ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie, że w
zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej
ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że
udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art.
49, art. 56, art. 102 i art. 106
TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna
interpretacja przepisów ustawy Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do
nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych
zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku
właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dla zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
nie jest konieczne wykazywanie przez Zamawiającego,
że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji, a ponadto że wszczęcie
p
ostępowania nie zostało dokonane z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, Odwołujący zarzuca naruszenie:
4. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie,
że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki
uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie tego przepisu,
dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się
zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie
przyjął, że opisane w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia okoliczności mogą
być uznane za „reorganizację", o której mowa w art. 67 ust. 9
ustawy Pzp
.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający prawidłowo uznał wskazane
w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia okoliczności dotyczące Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie („MPGK") tj.
wykonawcy, któremu udziela się zamówienia, za reorganizację, o której mowa w art. 67 ust. 9
ustawy Pzp
, wówczas Odwołujący zarzuca naruszenie:
5. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp - poprzez
przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia dotyczące MPGK są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności
wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić
za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy dane dotyczące
dotychczasowej działalności MPGK są adekwatne i wyraźnie pokazują, że nie została
spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu
z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp
.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące MPGK są nieadekwatne i w związku z tym,
procent działalności wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki
można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, Odwołujący zarzuca
naruszenie:
6. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp - poprzez
przyjęcie, że prognoza handlowa MPGK na lata 2018-2020 jest wiarygodna, podczas
gdy Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób wiarygodności prognozy, a jedynie
ograniczył się do powtórzenia lakonicznego uzasadnienia przygotowanego na gruncie
odmiennego stanu faktycznego oraz innej prognozy handlowej, co prowadzi do
wniosku, że prognoza handlowa MPGK na lata 2018- 2020 jest niewiarygodna, a więc
nie może służyć do ustalenia procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt
12 lit. b) ustawy Pzp.
7. art. 67 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy
2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) I z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (dalej ustawa OKiK) oraz art. 6 ust. 1 ustawy OKiK
poprzez wszczęcie Postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniem
Zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji stanowiącym nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym,
pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego
trybu a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób,
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie,
4) skierowanie na podstawie art. 267 TFUE
do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następujących pytań preiudvcialnvch
dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego:
1. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia
wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, nie
jest konieczne przeprowadzenie przez zamawiającego uprzedniego, wnikliwego badania
rynku i wykazywanie braku naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56,
art. 102 i art. 106 TFUE?
2. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że wyznaczają one ogólne zasady
współpracy publiczno-publicznej, niezależnie od tego, czy współpraca ta nawiązywana
jest na podstawie umowy prawa cywilnego czy też w formie umowy o charakterze
administracyjnym (publiczno-prawnym)?
3. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że zezwala on na zawarcie umowy
pomiędzy dwoma zamawiającymi, w wyniku której jeden z tych zamawiających powierza
drugiemu za wynagrodzeniem zorganizowanie realizacji usługi użyteczności publicznej,
sprowadzające się w istocie wyłącznie do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a drugi zamawiający powierza z kolei realizację tych usług
własnej spółce na zasadach właściwych dla art. 12 ust. 1 tej dyrektywy?
4.
Jak należy interpretować zapis „reorganizacja" zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, w szczególności czy
uzasadnionym jest interpretowanie tego pojęcia w ten sposób, że reorganizacją
działalności, o której mowa w tym przepisie, mogą być działania wykonawcy dotyczące
jedynie niew
ielkiego fragmentu prowadzonej działalności gospodarczej, które
w normalnych warunkach mogłyby zostać uznane za przejaw zwykłych decyzji
biznesowych (np. zakup nowych pojazdów na potrzeby prowadzonej działalności
gospodarczej, zatrudnienie nowych pracowni
ków)?
5. Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE reorganizacja działalności wykonawcy w każdym przypadku będzie
skutkowała tym, że automatycznie dane dotyczące prowadzonej działalności z trzech
ostatnich lat (dane historyczne) stają się nieodstępne lub nieadekwatne czy też
w każdym przypadku niezbędna jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji
i jej wpływu na możliwość posługiwania się danymi historycznymi dotyczącymi
prowadzonej działalności i dopiero w razie potwierdzenia tej nieadekwatności,
uprawnionym jest posłużenie się wiarygodnymi prognozami handlowymi, o których
mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy 2014/24/UE?
6.
Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe" zawarty w art. 12 ust.
5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE?
Uzasad
nienie odwołania
Odwołujący informuje, że w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy,
umieszczonej w BIP Zamawiającego w dniu 22.11.2017 r. wskazano, że pomiędzy
Zamawiającym a Gminą Ryglice (określaną w Odwołaniu jako „Zamawiający ad 2") zostało
zawarte w dniu 13 listopada 2017 r. porozum
ienie międzygminne o odbiorze
i
zagospodarowaniu odpadów z terenu Gminy Ryglice (dalej jako „Porozumienie"). Na
podstawie ww.
Porozumienia, Zamawiający ad 2 przekazał Zamawiającemu wykonywanie
zadania własnego Zamawiającego ad 2 (Gmina Ryglice), określonego w art. 6c ust. 1 ustawy
o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (dalej jako „UCPG"). Zamawiający zobowiązał
się do zorganizowania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych począwszy od
1 stycznia 20
18 roku, w tym do dokonania zamówienia publicznego na realizację tego zadania,
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
J
ako podstawę skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający wskazał
art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 ustawy Pzp. P
odmiotem, któremu zamierza udzielić zamówienia
jest Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej
jako
„MPGK" lub „Spółka").
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wykazał jednak wyłącznie sprawowanie
kontroli nad MPGK przez Zamawiającego, a nie przez Zamawiającego ad 2, zaś w odniesieniu
do przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że jej
wykazanie powinno nastąpić przy uwzględnieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, zgodnie z którym
w przypadku reo
rganizacji podmiotu, któremu powierza się wykonanie zamówienia, można
posłużyć się wiarygodnymi prognozami handlowymi, jeżeli dostępne dane dotyczące
przychodu za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub
nieadekwatne.
Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia Zamawiającego zawarte ww. Informacji są
niemalże identyczne w stosunku do wyjaśnień zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy z 3.01.
2017 r. dotyczącym postępowania pn. „Świadczenie usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy,
a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na
terenie Gminy Miasta Tarnowa", nr referencyjny: WIM 271.1.2017.
Odwołujący zaznacza, że
przedmiotem wskazanego postępowania był odbiór odpadów z gminy Zamawiającego, a nie
gminy Zamawiającego ad 2. W szczególności, Zamawiający odnosi się do reorganizacji MPGK
dokonanej w 2
016 roku. Jednocześnie, Zamawiający wskazuje na prognozę handlową MPGK
na lata 2018-
2020, z której dane nie zostały przywołane w Ogłoszeniu i która do chwili
wniesienia niniejszego odwołania, nie została udostępniona Odwołującemu.
Kwestia dopuszczalności powierzenia MPGK przez Zamawiającego realizacji
zamówienia, dla którego prowadzone było ww. postępowanie, była przedmiotem
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z 7 lutego 2017 roku, w sprawie
o sygnaturze KIO 96/17, Izba oddaliła odwołanie wniesione przez Trans-Formers Karpatia
spółka z o.o.
W zakresie zarzutu 1
– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1
Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy
2014/24/UE oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, Odwołujący prezentuje nw. argumentację:
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Gmina Tarnów (tj. Zamawiający)
zamierza udzielić zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu innej gminy,
tj. Gminy Ryglice (tj. Zamawiający ad 2). Podnosi, iż aby
było to możliwe, tj. aby Zamawiający mógł udzielić zamówienia na świadczenie usług w innej
gminie, Zamawiający powinien uzyskać kompetencje do takiego działania, w przeciwnym razie
mielibyśmy do czynienia z zamiarem udzielenia zamówienia nieistniejącego. Ponadto w opinii
Odwołującego, stanowiłoby to naruszenie art. 3 ust. 1 UCPG, który wskazuje, że utrzymanie
czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Odwołujący
domn
iemuje, że kompetencje takie Zamawiający miał uzyskać poprzez zawarcie
Porozumienia.
Odwołujący wskazuje, że na podstawie § 1 Porozumienia, Gmina Ryglice
przekazuje Gminie Tarnów wykonywanie zadania własnego Gminy Ryglice określonego w art.
6c ust. 1 UPCG
w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a Gmina Miasta Tarnowa
przejmuje prowadzenie tego zadania.
W związku z tym Odwołujący wskazuje, że zawarcie
takiego Porozumienia n
a podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym (dalej jako „usg”),
powinno czynić zadość odpowiednim przepisom Dyrektywy 2014/24/UE, szczególnie, jeśli na
jego podstawie ma dochodzić do udzielania zamówień in-house. Odwołujący podnosi, że
podstawą do zawierania tego typu porozumień, które nie podlegają przepisom dotyczącym
zamówień publicznych, są regulacje prawa unijnego - w tym przypadku jest to art. 12 ust. 4
Dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący zaznacza, że nie ma przy tym znaczenia, że w warunkach
jednos
tek samorządu terytorialnego przepis ten został „implementowany" do prawa polskiego
na dwa sposoby, tj. w art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp
oraz w art. 74 ustawy o samorządzie
gminnym.
Podnosi, że zgodnie z art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE umowa zawarta
wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi (tu: jednostki samorządu
terytorialnego) wykracza poza zakres stosowania dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie
warunki
określone w tym przepisie.
Odwołujący wskazuje, że przepisy te ustanawiają ogólne ramy prawne i warunki dla
nawiązywania tzw. horyzontalnej współpracy zamawiających (w tym jednostek samorządu
terytorialnego), która może być wyłączona spod regulacji dotyczącej zamówień publicznych.
Podnosi, że bez znaczenia pozostaje, czy podstawę do takiej współpracy w prawie krajowym
określają przepisy dotyczące zamówień publicznych, czy np. przepisy ustaw samorządowych.
W obu przypadkach, przepisy te powinny czynić zadość regulacji zawartej w art. 12 ust. 4
Dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący wywodzi, że wskazuje na to motyw 31 preambuły
Dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący z motywu tego wywodzi, że korzystając ze swobody
w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych, organy
publiczne (tu: jednostki samorządu terytorialnego) zobowiązane są poruszać się w ramach
warunków określonych w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE, które to warunki wynikają
z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wskazuje, że jeśli chodzi
o interpretację zapisów art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, a zatem przepisu, który ma
stanowić podstawę do zawarcia Porozumienia, które ma jakoby uprawniać Gminę Tarnów do
powierzenia zadań Gminy Ryglice na rzecz MPGK to należy podkreślić co następuje.
Odwołujący podnosi, że jako wyłączenie stosowania Dyrektywy 2014/24/UE przepis ten
powinien być interpretowany wąsko. Ponadto, został on wprowadzony do Dyrektywy
2014/24/UE w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanym
w sprawie C-480/06 i to przez pryzmat tego orz
eczenia należy rozpatrywać poszczególnego
jego elementy.
W orzeczeniu tym Trybunał uznał, że pewne porozumienia międzygminne
mogą wykraczać poza regulacje dotyczące zamówień publicznych. Istotne jest jednak
wskazanie rozumienia zapisów art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, które wynika z tego
wyroku. Odwołujący podnosi, że zgodnie z ww. wyrokiem ustanowienie lub wdrożenie
współpracy między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia
wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im
wspólnie przyświecają, ponadto ustanowienie lub wdrożenie współpracy, o której mowa w ww.
przepisie, powinno polegać na wzajemnych obowiązkach wynikających z zapewnienia
świadczenia danej usługi. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że obie gminy (tu: Gmina
Tarnów i Gmina Ryglice) powinny zobowiązać się do świadczenia usług dotyczących
gospodarki odpadami w tak
i sposób, że każda z nich odpowiada za jakiś, określony
w porozumieniu, element. Wskazuje na to Trybunał, który za istotny uznaje fakt, że
rozpatrywana w sprawie C-
480/06 umowa przewiduje określone zobowiązania po stronie
umawiających się jednostek samorządu terytorialnego w bezpośrednim związku
z przedmiotem usług publicznych. Odwołujący podnosi, że owa „współpraca" nie może
polegać wyłącznie na zleceniu wykonania określonego zadania przez jedną gminę na rzecz
drugiej w zamian za wynagrodzenie (jak ma to miejsce w przypadku Porozumienia), ale na
rzeczywistym współuczestnictwie w realizacji wspólnego zadania poprzez wspólne
wykorzystywanie własnych zasobów. W opinii Odwołującego taki warunek jest w pełni
zrozumiały i uzasadniony. Chodzi w nim o to, aby zamawiający (w tym jednostki samorządu
terytorialnego) nie dokonywali zamknięcia rynku i ograniczenia konkurencji poprzez
n
awiązywanie rzekomej „współpracy" polegającej w rzeczywistości na zlecaniu jednemu z nich
szeregu różnych zadań przypisanych innym zamawiającym. W jego opinii prowadziłoby to -
jak pokazuje niniejsza sprawa - do niczym nieograniczonego zamykania kolejnych
rynków
lokalnych i nadużywaniu pozycji dominującej przez uczestniczące w takim porozumieniu
gminy.
Odwołujący podnosi, że nawiązaniu współpracy powinien kierować wyłącznie interes
publiczny, w tym znaczeniu, że dzięki niej możliwe jest uzyskanie lepszych efektów, w tym np.
w dziedzinie ochrony środowiska. Z tego wywodzi, że wszelkie decyzje np. co do infrastruktury
i zaplecza niezbędnego do świadczenia danych usług powinny być podejmowane dopiero po
nawiązaniu współpracy.
Odwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym, decyzja o Porozumieniu
podejmowana j
est następczo, tj. po dokonaniu wszelkich inwestycji w Gminie Tarnów i ma na
celu wyłącznie zaspokojenie interesu ekonomicznego tej gminy poprzez uzyskanie dostępu
do nowych rynków (tak zagospodarowania jak i odbierania odpadów). W opinii Odwołującego
wynika
to również jednoznacznie z treści Ogłoszenia, w którym Zamawiający wskazuje, że
powierzenie MPGK
świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych przez Zamawiającego
jest też konsekwencją posiadania przez MPGK wolnych mocy przerobowych w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zwiększenie zakresu świadczenia tych
usług spowoduje lepsze wykorzystanie jej potencjału i wpłynie na obniżenie kosztów
jednostkowych, co umożliwi świadczenie usług powierzonych na jeszcze lepszych warunkach
finansowych, z
korzyścią dla mieszkańców obsługiwanych gmin.
Odwołujący wskazuje, że poza wyżej wskazanymi uwarunkowaniami, prawodawca
unijny przewiduje dodatkowo, że uczestniczący we współpracy zamawiający mogą
wykonywać na wolnym rynku działalność objętą tą współpracą do wysokości mniejszej niż
20%, co ogranicza
swobodę zamawiających. Odwołujący wywodzi, iż celem wprowadzenia
tego warunku było, aby po ustanowieniu współpracy nie okazało się, że zamawiający
uczestniczą swobodnie w prowadzeniu działalności na innych rynkach niż te, które objęte są
współpracą. Inaczej mówiąc, wszelka działalność uczestników współpracy musi być
ograniczona do ich obszarów właściwych. W ocenie Odwołującego, również ten warunek nie
zostanie spełniony w niniejszej sprawie, ponieważ np. w zakresie zagospodarowania odpadów
Zamawiający, a w zasadzie spółka MPGK w dalszym ciągu aktywnie uczestniczy
w świadczeniu tych usług na rzecz innych podmiotów. Podnosi, że ograniczenie do 20%
nale
ży rozpatrywać w kontekście dwóch pozostałych warunków - ewentualna współpraca
zamawiających - jak zostało to wskazane wyżej - powinna być nawiązywana przed podjęciem
decyzji co do prowadzenia wspólnej inwestycji, a nie po jej zakończeniu przez jednego z nich.
W ocenie Odwołującego w tym drugim przypadku - tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie
-
nie chodzi o realizację interesu publicznego, ale o pozyskanie nowych źródeł dochodu dla
MPGK.
W zakresie zarzutu 2
– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych
przez Zamawiającego znajdują zastosowanie, nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy
Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące wad oświadczenia woli. Podnosi, że zgodnie
z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny, nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej
stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej
czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art.
83 § 1 Kodeksu cywilnego). W ocenie Odwołującego, w zaistniałym w sprawie stanie
faktycznym wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
przez Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną,
dokonaną jedynie dla ukrycia innej czynności prawnej tj. udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki przez Zamawiającego ad 2 (Gmina Ryglice) na rzecz MPGK. Rzeczywista
czynność tj. udzielenie zamówienia przez Zamawiającego ad 2 (Gmina Ryglice) na rzecz
MPGK
w opinii Odwołującego jest niezgodna z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie
zostały w jej przypadku spełnione wszystkie przesłanki z przywołanego przepisu. Wskazuje,
że wspólnym mianownikiem wszystkich trzech przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
pozostaje kontrola zamawiającego nad wykonawcą, któremu udziela się zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice) nie posiada jakiejkolwiek kontroli
nad MPGK,
a zatem nie jest możliwe spełnienie w takim przypadku którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w lit. a) do c) art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że MPGK, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę
o
udzielenie zamówienia publicznego, nie działa w dobrej wierze, a zatem nie jest objęty
dyspozycją art. 87 § 2 Kodeksu cywilnego. MPGK bowiem doskonale wie (lub przy zachowaniu
należytej staranności powinien wiedzieć), że pomiędzy nim a rzeczywistym zamawiającym
(tj. Zamawiającym ad 2 – Gmina Ryglice) nie zachodzą przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
a wszczęcie postępowania przez Zamawiającego stanowi w związku z powyższym
jedynie czynność pozorną mającą z jednej strony „przysłonić" rzeczywisty cel udzielanego
zamówienia (świadczenie którego beneficjentem będzie Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice)
i wykazać spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że prawidłowość wszczęcia postępowania
będące przedmiotem zaskarżenia odwołania Izba powinna zatem ocenić przyjmując,
że zamawiającym udzielającym zamówienia pozostaje Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice),
a nie Zamawiający. Odwołujący wywodzi, że w związku z tym, że rzeczywistym podmiotem
udzielającym zamówienia pozostaje Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice), to oprócz
niewykazania spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie zostały w niniejszym
postępowaniu spełnione wszystkie wymagania dotyczące informacji o zamiarze zawarcia
umowy z art. 67 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
np. nieprawidłowo wskazano nazwę i adres
zamawiającego.
Zarzut 3
– naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści
uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami
prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie
podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie
zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba
w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód
ustanowionych w TFUE. Odwołujący podnosi, że samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy
2014/24/UE nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego
przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie
pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49
TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich
wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada
wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący
zwraca uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE),
a nie tylko wybranych i wskazanych prz
ykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również
przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art.
102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy
publicznej.
Wskazuje, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie
przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do całkowitego
wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym
ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji.
Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np.
w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie 2014/24/UE jak i ustawie Pzp
a dotyczącym art. 346 TFUE. Podnosi, że co do zasady jednak taki przedsiębiorca jak
Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających gminy
spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że decyzja Zamawiającego o zastosowaniu trybu
niekonkurencyjnego, czyli o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
12
ustawy Pzp, powinna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów o ochronie
konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych
zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji)
możliwa. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii
Odwołującego dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia
własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym
zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza
to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych
zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp nie narusza TFUE.
Odwołujący wskazuje, że w celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski
regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując
dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy)
tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej,
zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego
zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do
zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym
zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie
będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania
zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów
przewidzianych w ustawie Pzp
, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych
w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Informacją, uzasadnieniem dla powierzenia
realizacji zadania MPGK ma
być przede wszystkim wzrost cen świadczenia usług odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych w sąsiednich gminach, w związku z wycofaniem
się MPGK ze świadczenia tych usług w roku 2017 r. Wskazuje, że uzasadnienie jest
lakoniczne, zaś dane przytaczane przez Zamawiającego w ogłoszeniu, zarówno w odniesieniu
do poziomu cen, jak i jakości usług świadczonych przez podmioty prywatne, są nierzetelne
i nieprawdziwe.
Odwołujący podnosi, że przejęcie przez Zamawiającego wykonywania zadań własnych
Gminy Ryglice w zakresie odbierani
a i zagospodarowania odpadów komunalnych z jej terenu
jest jego własną, autonomiczną decyzją, podjętą wyłącznie z przyczyn biznesowych, o czym
świadczyć ma m.in. treść ogłoszenia. W jego opinii Zamawiający dąży zatem do poprawienia
pozycji rynkowej przez s
woją własną spółkę komunalną (MPGK) powołaną w celu świadczenia
usług użyteczności publicznej na rzecz mieszkańców Gminy Miasta Tarnowa.
Odwołujący wskazuje, że sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1
i 2 tej ustawy
jak również z przepisami Dyrektywy 2014/24/UE, w tym jej art. 18 oraz art. 26
ust. 1 a także z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług
wyra
żonymi w art. 49 i art. 56 TFUE jest działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić
przedmiotowego zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma
zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która
pozwala na wybór podmiotu, któremu zamawiający powierzy realizację zamówienia
publicznego w sposób konkurencyjny.
Zarzut 4
– naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że w celu stwierdzenia, czy spełniona została przesłanka,
o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp w związku z ust. 9 tego powinny zostać
spełnione dwa warunki - musi mieć miejsce utworzenie, rozpoczęcie lub reorganizacja
działalności osoby prawnej lub zamawiającego, a dane dotyczące średniego przychodu za
ostatnie 3 lata powinny być niedostępne lub nieadekwatne ze względu na dzień ww.
utworzenia, rozpoczęcia lub reorganizacji działalności. Wskazuje, że Zamawiający powołuje
się na reorganizację działalności MPGK jako podstawę uzasadniającą zastosowanie art. 67
ust. 9 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla konieczność rozważenia, jak należy rozumieć
pojęcie „reorganizacja" na gruncie przepisów ustawy Pzp i czy rzeczywiście miała one miejsce
w przypadku działalności MPGK. Odwołujący powołuje się na definicję pojęcia „reorganizacja”
przedstawioną przez Ministerstwo Rozwoju, zgodnie z którą za reorganizację w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp należy rozumieć m.in. przekształcenia podmiotowe, reorganizację
struktury właścicielskiej, zmianę zakresu działalności. Odwołujący podnosi, że zgodnie ze
Słownikiem Języka Polskiego „reorganizacja" jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie
czegoś w inny sposób» . Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia
11 stycznia 2013 r. wskazując, że „reorganizacja" oznacza zorganizowanie czegoś na nowo,
w inny sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub
obie te zmiany łącznie. Wobec braku definicji w ustawie Pzp Odwołujący dla określenia pojęcia
„reorganizacja" sięga do Kodeksu pracy, który zawiera pojęcie „reorganizacja zakładu pracy".
Odwołujący powołuje się na wyroki sądów odnoszące się do ww. pojęcia - wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 29.10.2014 r. (sygn. I PK 65/14) wyrok Sądu Rejonowego w Zawierciu
z dnia 2.02.2016 r. (sygn. IV P 131/15), w
yrok Sądu Rejonowego w Lubaniu z dnia 29.10.2013
r. (sygn. IV P 128/13),
wyrok Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 13.03.2014 r. (sygn. IV P
371/13),
wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 2.02.2015 r. (sygn. V Pa
12/14).
Odwołujący wskazuje ponadto, iż zgodnie z wykładnią funkcjonalną, brzmienie art. 67
ust. 9 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie,
że w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja,
o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji
spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe
zmiany organizacyjne.
Odnosząc się do okoliczności, które Zamawiający powołał w Informacji o zamiarze
zawarcia umowy dla wykazania, iż doszło do reorganizacji MPGK, Odwołujący wskazuje co
następuje. Zamawiający twierdzi, że w 2016 r. MPGK nie przystępowała do przetargów na
odbiór odpadów komunalnych z okolicznych gmin. Odwołujący wskazuje, że jest to informacja
nieprawdziwa, bowiem MPGK w 2016 r. złożyło ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.:
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dębno w miejscowości
Dębno. Odwołujący wskazuje, że ze względu na brak dostępu do powołanego regulaminu
organizacyjnego Odwołujący nie może ustosunkować się do jego zawartości oraz charakteru
dokonanych zmian
na które powołuje się Zamawiający. Zwraca uwagę, że na stronie Biuletynu
Informacji Publicznej jest umieszczony schemat organizacyjny będący załącznikiem do
regulaminu organizacyjnego MPGK. Podno
si, że data dodania wspomnianego schematu,
a jednocześnie data ostatniej modyfikacji to 8.04.2014 r., natomiast sam schemat
organizacyjny jest datowany marcem 2014 r.
Odwołujący wywodzi, że działania, o których mowa w Ogłoszeniu nie stanowią
„reorganizacji" w rozumieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego mogą być one
uznane za wyraz decyzji o charakterze biznesowym i
nie prowadzą do zmian w strukturze
MPGK
i w każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczy to również domniemanych zmian
w umowie spółki i regulaminu - tego typu zmiany stanowią pochodne reorganizacji, ale nie
świadczą o niej. Odwołujący podnosi, że tego typu działania noszą znamiona czynności
pozornych, podejmowanych
w celu obejścia przepisów ustawy Pzp. Powołuje się na wyrok
Sądu Najwyższego, który wskazał, że uznanie za zgodne z prawem czynności pozornych,
mających na celu obejście przepisów dotyczących zamówień publicznych przeczyłoby
zasadzie uczciwej konkurencji,
leżącej u podstaw zamówień finansowanych ze środków
publicznych (por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2003 r. V CK 474/02, OSNC 2005, nr 1, poz.
8).
Powołuje się również na uchwałę KIO z dnia 30.10.2015 r., sygn. KIO/KD 57/15; uchwałę
KIO z 2.07.2014 r, KIO
/KD 52/14 jak też wyrok SN z dnia 16.09.2009 r., sygn. akt II CSK
104/09 oraz wyrok TSUE w sprawie C-29/04.
Zarzut 5
– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosi, że nie został spełniony drugi warunek w postaci niedostępności
lub nieadekwatności danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata ze względu na
reorganizację. Podkreśla, że nie każda reorganizacja działalności uzasadnia zastosowanie
art. 67 ust. 9 ustawy Pzp,
lecz tylko ta, ze względu na którą dane z poprzednich lat są
niedostępne lub nieadekwatne. W opinii Odwołującego przesłanka niedostępności danych
raczej ma zastosowanie w przypadku utworzenia lub rozpoczęcia działalności, natomiast
w przypadku reorganiza
cji należy zbadać czy możemy dane za ostatnie 3 lata uznać za
nieadekwatne. Wobec braku określenia pojęcia „nieadekwatny" w ustawie Pzp Odwołujący
powołuje się na definicję zawartą w Słowniku Języku Polskiego, zgodnie z którą
„nieadekwatny" oznacza «niezgodny z czymś, niedokładnie czemuś odpowiadający».
Zdaniem Odwołującego żadne zmiany, które zostały dokonane przez MPGK, nawet jeżeli Izba
uzna je za reorganizację, nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich
3 lat pozostają nieadekwatne. MPGK nie miało do czynienia z żadnymi przekształceniami
podmiotowymi lub reorganizacją struktury właścicielskiej, jak również nie miały miejsca inne
istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego
przychodu za lata pop
rzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie.
Zarzut 6
– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosi, że dla wykazania zaistnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 na
podstawie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, dla
potrzeb udzielenia przedmiotowego zamówienia,
Zamawiający powołuje się na opracowaną prognozę handlową na lata 2018 -2020.
Odwołujący informuje, że ww. prognoza nie została opublikowana wraz z ogłoszeniem,
ani również, do dnia wniesienia odwołania, w inny sposób udostępniona Odwołującemu, może
on zatem
bazować wyłącznie na bardzo lakonicznym opisie dotyczącym treści tego
dokumentu zawartym na czwartej stronie o
głoszenia.
Wskazuje, że uzasadnienie dotyczące prognozy handlowej na lata 2018- 2020 nie
zawiera żadnych twardych danych ekonomicznych, ani ich analizy opartej o wiarygodne dane
finansowe.
Podnosi, że stanowi ono literalne powtórzenie fragmentu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), stanowiącego powielenie pism
procesowych Zamawiającego oraz MPGK - ówczesnego przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ww. postępowaniu MPGK posługiwało się
bowiem Prognozą handlową Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
na lata 2017-
2020 dla celów wykazania spełnienia wymogu określonego w art. 67 ust. 1 pkt
12 u
stawy Pzp w okresie zamierzonego powierzenia świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego datowaną na 3.11.2016 r. Odwołujący podkreśla, iż wiarygodność prognozy
handlowej MPGK na lata 2017-
2020 nie była przedmiotem odwołania, a co za tym idzie,
przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 96/17.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że MPGK na potrzeby każdego kolejnego
postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house przygotowuje kolejne
prognozy handlowe, które mają uzasadniać spełnianie warunków z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
, a Zamawiający w sposób bezkrytyczny prognozy te akceptuje jako wiarygodne i nie
podejmuje próby odniesienia się do kolejnej prognozy handlowej zaprezentowanej przez
MPGK, uzasadniając jej wiarygodność, a tym samym spełnienie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp
, poprzez powtórzenie lakonicznego i nic nie wnoszącego uzasadnienia
przygotowanego na potrzeby innego postępowania (toczącego się w odmiennym stanie
faktycznym) i innej prognozy handlowej.
Odwołujący wskazuje, że prognoza handlowa, na którą powołuje się Zamawiający
w o
głoszeniu obejmuje w zasadzie ten sam okres (lata 2018-2020) co prognoza handlowa,
o której mowa powyżej (lata 2017-2020). Zamawiający nie wyjaśnia natomiast w żaden
sposób, jaka jest relacja pomiędzy tymi dokumentami i z jakich powodów doszło do zmiany
prognozy handlowej na lata 2017-2020.
Odwołujący wskazuje, że w ramach postępowania
odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 96/97 Zamawiający oraz spółka MPGK
wielokrotnie deklarowały, iż MPGK, w ramach całkowitej reorganizacji, podjęła decyzję
o zaprzestaniu z dniem 31.12.2016 r.
świadczenia usług odbierania i zagospodarowania
odpadów z gmin ościennych (gmin powiatu tarnowskiego, brzeskiego i dąbrowskiego)
i zamierza ograniczyć się wyłącznie do odbierania i zagospodarowania odpadów z Miasta
Tarnowa. Na poparcie tych
twierdzeń przedstawiano m.in. prognozę handlową na lata 2017-
2020 z dnia 3.10.2016 r.
Odwołujący zwraca również uwagę, iż 26.10.2017 r. Rada Miejska w Tarnowie podjęła
uchwały o wyrażeniu zgody na zawarcie porozumienia z gminami Zakliczyn (uchwała nr
XLIV/441/2017) oraz
Skrzyszów (uchwała nr XLIV/442/2017) dotyczącymi przejęcia od tych
gmin wykonywania zadania własnego w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Co więcej,
29.11.2017 r. Gmi
na Tarnów opublikowała Informację o zamiarze zawarcia umowy
analogiczną do ogłoszenia, przy czym przedmiotem postępowania zainicjowanego poprzez
publikację ogłoszenia z dnia 29.11.2017 r. jest odbieranie i zagospodarowanie przez spółkę
MPGK odpadów komunalnych z terenu gminy Skrzyszów. Odwołujący podnosi, ze ww.
ogłoszeniu dot. gminy Skrzyszów Zamawiający powołuje się, jak się zdaje, na tę samą
prognozę handlową, co w ogłoszeniu z dnia 22.11.2017 r. dot. gminy Ryglice. Podnosi, że
Zamawiający nie wskazuje jednak, jak na dane zawarte w przedmiotowej prognozie handlowej
wpływają kolejne zamówienia z wolnej ręki udzielane przez Zamawiającego w trybie in-house,
oraz zamiar MPGK ponownego rozszerzenia (wbrew deklaracjom składanym w ramach
postępowania toczącego się pod sygn. akt KIO 96/17) zakresu geograficznego swojej
działalności o gminy sąsiadujące.
W opinii Odwołującego wskazane okoliczności wskazują, iż prognozy handlowe, na
które powołuje się Zamawiający, nie są wiarygodnymi dokumentami, w oparciu o które mógłby
zostać zastać zastosowany niekonkurencyjny tryb zamówienia z wolnej ręki zgodnie
z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut 7 -
art. 67 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18
Dyrektywy 2014/24/UE w
związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
OKiK oraz art. 6 ust. 1 ustawy OKiK.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy OKiK zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców
poprzez
przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji. W świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest
zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub
utrudn
ia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier
wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający ma status przedsiębiorcy, co jednoznacznie
wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) w zakresie w j
akim organizuje realizację zadań własnych związanych
z utrzymaniem porządku i czystości. W świetle art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy OKiK przez
przedsiębiorcę rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną
niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub
świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością
gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Pojęcie usług
użyteczności publicznej, niezdefiniowane w ustawie OKiK, należy rozumieć jako odnoszące
się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób ciągły
i powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza
si
ę m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990
r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej znajdują się
usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach, w szczególności polegające
na zbieraniu, wywożeniu, składowaniu i utylizacji odpadów komunalnych. Organizowanie
świadczenia usług użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko, jako obejmujące
wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu możliwości świadczenia usług
użyteczności publicznej, tworzeniu „wszelkiego rodzaju ram świadczenia takich usług przez
innych przedsiębiorców". W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców organizujących
usługi użyteczności publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego, w tym wówczas, gdy
prowadzą działalność organizatorską na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim
terenie.
W opinii Odwołującego Zamawiający odpowiada powyższym kryteriom i jest
przedsiębiorcą organizującym usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli
nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na terenie Gminy Miasta
Tarnowa.
Podnosi, iż Zamawiający twierdzi również, że na podstawie porozumienia skutecznie
przejął od Gminy Ryglice wykonywanie jej zadania własnego w zakresie odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy.
Odwołujący wskazuje, że przy założeniu, iż faktycznie doszło do skutecznego przejęcia
przez Zamawiającego od Gminy Ryglice wykonywania zadania własnego w zakresie
odbierania i zagospodarowania od
padów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, działania Zamawiającego w stosunku do rynku właściwego
jakim jest rynek odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Ryglice,
podlegają ocenie również z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 ustawy OKiK.
Odwołujący podkreśla, że uprawnienie Zamawiającego do organizowania rynku usług
użyteczności publicznej (w tym wypadku usług odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych) nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania pod kątem nadużywania
pozycji dominującej, w szczególności zaś czy zachowanie Zamawiającego nie prowadzi do
tzw. dławienia konkurencji. Potwierdził to jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku
z 26.01.2017 r. (sygn. akt I CSK 252/15). Odw
ołujący podnosi, że decydując o udzieleniu
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz MPGK, Zamawiający niewątpliwie
wpływa na kształt rynku odbioru odpadów komunalnych - wskazuje bowiem podmiot, który na
tym rynku może działać na zasadzie wyłączności - jednocześnie wpływając na warunki
świadczenia usług odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Ryglice.
Podnosi, że Zamawiający, po zawarciu Porozumienia - przy założeniu jego
skuteczności - ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać rynek
organizowania usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy
Ryglice, je
st bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację usług użyteczności
publicznej z zakresu gospodarki odpadami na tym terenie.
Odwołujący powołuje się na rozumienie rynku właściwego zgodnie z ustawą OKiK
i podkreśla, że do naruszenia przepisów tej ustawy dochodzi nie tylko na rynku o strukturze
faktycznie lub potencjalnie konkurencyjnej popr
zez tworzenie przez dominującego
przedsiębiorcę sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju podmiotów już
działających na tym rynku. Zakazane na podstawie ustawy OKiK przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może mieć
miejsce także na rynkach, na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator
rynku podejmuje decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie
przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Wskazuje, że zgodnie z art. 9 ust. 2
pkt 5 ustawy
OKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa
obowiązek korzystania ze swoich kompetencji w sposób rzetelny i niedyskryminujący.
Organizator rynku narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej, gdy uniemożliwia
potencjalnym świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w oparciu o równe
i niedyskryminujące zasady. Podnosi, że do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy
organizator rynku w ogóle eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług
uznaniowo wybranemu przedsiębiorcy, w tym wypadku swojej własnej spółce komunalnej, dla
której, przypomnijmy, Gmina Ryglice nie jest macierzystą gminą, na rzecz której MPGK
powinna świadczyć usługi. Co więcej, przed 1.01.2017 r. spółka MPGK startowała w
przetargach na odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Ryglice, na
tych samych zasadach co prywatni przedsiębiorcy zainteresowani świadczeniem
analogicznych usług na terenie tej gminy. Podnosi, że następnie MPGK wycofała się z rynku
konkurencyjnego (podobnie jak z rynków konkurencyjnych w innych gminach w regionie), aby
wykazać spełnianie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na potrzeby uzyskania
zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house dotyczącego odbioru i zagospodarowania odpadów
z terenu Gminy Miasta Tarnowa. Niespełna rok po uzyskaniu tego zamówienia, spółka MPGK
powraca, za pomocą działań Zamawiającego zmierzających do obejścia prawa opisanych
szerzej w pierwszym zarzucie niniejszego odwołania, do realizacji zadań z zakresu gospodarki
odpadami na teranie Gminy Ryglice, tyle że pozyskuje stosowne zamówienie nie w trybie
konkurencyjnym, a w wyniku działań Zamawiającego powodujących wyeliminowanie
konkurencji z przedmiotowego rynku.
Zaznacza,
że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy OKiK zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego, Porozumienie zawarte pomiędzy
Zamawiającym a Zamawiającym ad 2 (Gmina Ryglice) stanowi przykład właśnie takiego
zakazanego porozumienia, wobec czego udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki
w przypadku opisanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 oraz
z art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE.
W toku rozprawy w dniu 20.12.2017 r. Odwołujący złożył pismo w którym poszerzył
argumentację zawartą w odwołaniu.
Odwołujący wywodzi, że z uzasadnienia wyboru tryby zawartego w informacji wynika,
iż zdaniem Zamawiającego, wyeliminowanie konkurencji z Gminy Ryglice jest uzasadnione
celem publicznym, pozwoli bowiem na świadczenie usług odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych po cenach niższych niż ceny oferowane w przetargach, tj. w trybach
konkurencyjnych, bez uszczerbku dla ich jakości, a może nawet jakość tę zwiększając.
Odwołujący podnosi, iż dane podane przez Zamawiającego na okoliczność rzekomego
wzrostu cen w gminach sąsiadujących, jak również w samym Tarnowie, są niewiarygodne, na
co wskazują wyliczenia dla Gminy Ryglice, wskazujące na miesięczny koszt odbioru
i zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych w Gminie Ryglice, które zostały opracowane
na podstawie cen oferowanych w poszczególnych postępowaniach przetargowych przez
MPGK i wykonawców prywatnych operujących na rynku ryglickim w stosunku do okresu
realizacji umowy oraz ilości odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie
stanowiły przedmiot świadczenia. Z wyliczeń tych wynika, iż w latach 2014 i 2015, kiedy MPGK
była jedynym wykonawcą operującym na rynku ryglickim, ceny za odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych utrzymywały się na wysokim poziomie. Jedynym
rokiem, w którym MPGK zdecydowała się na obniżenie cen, był rok 2016, w którym do
przetargu w Gminie Ryglice stanął również Przystępujący po stronie Odwołującego. Wycofanie
się MPGK z rynku ryglickiego nie spowodowało natomiast wzrostu cen w stosunku do roku
poprzedniego. Ceny te utrzymały się na porównywalnym poziomie, o lokalny rynek
konkurowało bowiem aż trzech wykonawców (sytuacja niespotykana w poprzednich latach).
Odwołujący podnosi, ze zgodnie z wyliczeniem opartym o dane zawarte w Ogłoszeniu,
w roku 2018 MPGK ma zamiar odbierać i zagospodarowywać odpady komunalne z Gminy
Ryglice za cen
ę 716,92 PLN za 1 Mg za miesiąc, co jest ceną wyższa od cen oferowanych
w roku poprzednim przez wykonawców prywatnych.
Odwołujący podnosi, że zysk ekonomiczny dla mieszkańców Gminy Ryglice i dla samej
Gminy Ryglice z powierzenia odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych MPGK
z wolnej ręki w trybie in-house jest mało prawdopodobny, przy czym należy uwzględnić
okoliczność, że na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy Gminą Ryglice a Gminą
Miasta Tarnowa, Gmina Ryglice została zobowiązana do zwrotu na rzecz Gminy Miasta
Tarnowa kosztów wynikających ze świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych, jak również dodatkowej opłaty w wysokości 1,5% wynagrodzenia
przedsiębiorstwa odbierającego odpady jako zwrot kosztów obsługi administracyjnej.
Wywodzi z tego,
że z punktu widzenia interesu publicznego (tj. interesu mieszkańca
Gminy Ryglice) korzystniejsze byłoby bezpośrednie rozpisywanie konkurencyjnych
postępowań o zamówienie publiczne przez Gminę Ryglice niż powierzanie odbioru
i zagospodarowania swoich odpadów komunalnych MPGK (za pośrednictwem Gminy Miasta
Tarnów) z wolnej ręki, co powoduje wzrost kosztów związanych z gospodarką odpadami,
a nie ich spadek.
Wskazuje, że taka sytuacja ma miejsce w Gminie Skrzyszów, gdzie
jednoznacznie koszt świadczenia usługi przez MPGK w trybie in house przewyższa ceny
oferowane Gminie Skrzyszów w przetargach przez wykonawców prywatnych. Wskazuje, że
nie ma również podstaw do przyjęcia, iż poprawi się jakość świadczonych usług.
Odwołujący podnosi, że interes publiczny (interes mieszkańców Gminy Ryglice czy
samej Gminy Ryglice) nie był zatem i nie jest prawdziwym powodem, dla którego Gmina Miasta
Tarnów powierza MPGK z wolnej ręki (w trybie in-house) realizację usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych z Gminy Ryglice. Wskazuje, że prawdziwe
powody i przyczyny skłaniające Zamawiającego do takiego rozwiązania eliminującego z rynku
ryglickiego (oraz uprzednio tarnowskiego) konkurencję zostały jasno wyartykułowane na sesji
Rady Miejskiej w Tarnowie w dniu 26.10.2017 r.
, w czasie której omawiano kwestię tego,
iż MPGK nie dysponuje zasobami wystarczającymi na samodzielną, autonomiczną realizację
zadania prawidłowego zagospodarowania powierzonych jej odpadów. W opinii Odwołującego,
z treści ww. obrad wysnuć należy wniosek, że MPGK nie może zrealizować zadania
zagospodarowania odpadów komunalnych z Gminy Ryglice powierzonego w trybie in-house
zgodnie z obowiązującym prawem, nie posiada bowiem ku temu wystarczających zasobów
technicznych i musi korzystać z podwykonawców, co jest ustawowo zabronione (zgodnie z art.
36a ust. 2a ustawy Pzp
, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 12-14 Pzp
jest zobowiązany do osobistego wykonania jego kluczowych części).
Wskazuje, że mimo to Zamawiający, przy pełnej świadomości braku wystarczających zasobów
Spółki, planuje powierzyć MPGK zamówienie z wolnej ręki w trybie in-house w odniesieniu do
Gminy Ryglice, ale także innych gmin ościennych (Skrzyszowa i Zakliczyna).
Wskazuje, że z treści obrad wynika, że MPGK dysponuje wolnym potencjałem -
dodatkowymi mocami przerobowymi w regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, zatem
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (art. 91 ust. 1 UPCG) jest
obowiązana zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych
i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki
odpadami komunalnymi, czyli
także z wykonawcami prywatnymi. Wskazuje, że MPGK
odmawia jednak podmiotom prywatnym zawarcia takich umów, powołując się na ograniczoną
moc przerobową instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych. Wywodzi z tego, że albo Zamawiający wspólnie z MPGK w sposób
świadomy łamie prawo odmawiając przyjęcia zmieszanych odpadów komunalnych do
instalacji MPGK tylko i wyłącznie w celu wykazania formalnego spełnienia przesłanek do
udzielania MPGK kolejnych zamówień z wolnej ręki w trybie in-house, a tym samym do
docelowego zmonopolizowania rynku tarnowskiego i ościennych, albo faktycznie MPGK nie
dysponuje jednak mocami przero
bowymi, a co za tym idzie nie może przejąć świadczenia
usług odbierania i zagospodarowania odpadów w Gminie Ryglice.
Odwołujący podnosi, iż w toku obrad z dnia 26.10.2017 r. omawiana była konieczność
zwiększenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Wzrost opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalny
mi miałby wynieść 35%, a zatem nawet więcej niż
przedstawione przez Zamawiającego w Ogłoszeniu kwoty, o które miały wzrosnąć ceny
w sąsiednich gminach. Odwołujący wskazuje, że w samej treści uzasadnienia do projektu
uchwały zmieniającej uchwałę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi, ustalenia wysokości tej opłaty, ustalenia stawek opłaty za pojemniki
oraz zwolnień z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi wskazano, że wynika to
m.in. ze wzrostu kosztów pracy o co najmniej 16% (19% w przypadku wynagrodzenia
minimalnego) oraz kosztów zagospodarowania odpadów o około 8%. Odwołujący wywodzi
z powyższego, że Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z obiektywnych powodów
ewentualnego wzrostu cen świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych i, co za tym idzie, zwiększenia koniecznych nakładów na ten cel, pomija jednak
celowo ten aspekt
w Ogłoszeniu, sugerując nieuzasadnione zawyżanie cen przez sektor
prywatny przy jednoczesnej możliwości świadczenia usług tej samej jakości przez MPGK po
znacznie niższych cenach (co ma uzasadniać wyeliminowanie konkurencji poprzez
zastosowanie trybu in-house). Podnosi
, iż z protokołu z ww. obrad wynika, że zasadniczym
powodem zwiększenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi jest konieczność
podniesienia
„skandalicznie niskich” zarobków pracowników MPGK. Podnosi, że zgodnie
z wypowiedzią Prezydenta Miasta taki stan rzeczy wynikał z konkurowania na wolnym rynku,
co oznaczało m.in. obniżki pensji, brak funduszu socjalnego i wprowadzenie oszczędności
wszędzie tam, gdzie było to możliwe. Z innych wypowiedzi Prezydenta i radnych wynikać ma,
że po wyeliminowaniu konkurencji, a zatem po decyzji o przejęciu całego rynku
gospodarowania odpadami przez MPGK konieczny jest powrót do „przyzwoitych
wynagrodzeń”. Podnosi, że zarząd MPGK potwierdził w sprawozdaniu z działalności Spółki, iż
w roku obrotowym 2016 (str. 9) Spółka wykonywała działalność polegającą na odbieraniu
i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych ze stratą (odbieranie — wynik na działalności:
195.285,75, rentowność -4,13%; zagospodarowanie: -280.381,90, rentowność: -2,28%).
Odwołujący wywodzi z powyższych okoliczności, że ceny za te usługi oferowane przez MPGK
w 2016 r. były dumpingowe. Wskazuje, że cele biznesowe i zamierzenia spółki MPGK są
przejrzyste
— wyeliminowanie konkurencji z rynku lokalnego poprzez niedozwolone
wykorzystanie instrumentu in-house, zdoby
wanie kolejnych rynków pod hasłem rzekomego
dbania o interes publiczny i następnie podwyższanie opłat za gospodarowanie odpadami
komunalnymi w sposób, który pozwoli zniwelować straty wynikające z poprzednich lat.
Odwołujący podnosi, że powyższe wskazuje jednoznacznie na to, że rzeczywistym
i jedynym celem wprowadzenia, utrzymania i rozszerzenia instrumentu in-house w Tarnowie
(i gminach ościennych) jest chęć prowadzenia działalności gospodarczej poprzez
kontrolowaną przez władze Miasta spółkę. W opinii Odwołującego działania te nie mają
jakiegokolwiek związku z rzekomym interesem publicznym, a służą jedynie wyeliminowaniu
konkurencji w postaci przedsiębiorców prywatnych działających na tych rynkach.
Wskazuje, że opisana działalność Zamawiającego ewidentnie stanowi naruszenie
zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność
czego, wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp) oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 6
ust. 1 ustawy OKiK, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego preferowania tylko
jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych
wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejaw zakazanego prawnie
nadużywania pozycji dominującej przez jednostki samorządu terytorialnego traktowane
w ramach organizacji rynku usług użyteczności publicznej jak przedsiębiorcy.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego uznania wskazanych w ogłoszeniu okoliczności
za reorganizację oraz zarzutu dotyczącego nieprawidłowego uznania danych MPGK jako
adekwatnych,
Odwołujący podnosi, że właściwe światło na znaczenie niezdefiniowanego
pojęcia reorganizacja (czyli sytuacji, w której znajduje zastosowanie wyjątek od zasady) może
rzucić zrozumienie celu, jaki przyświecał wprowadzeniu zasady uwzględniania danych z trzech
lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Podnosi, że in-house jest zarezerwowany dla
usług, które „od zawsze” były realizowane na danym rynku przez sektor publiczny. Wskazuje,
że w wyjątkowych przypadkach ustawodawca unijny dostrzega również możliwość udzielenia
zamówienia w trybie in-house nowej lub zreorganizowanej spółce publicznej. Biorąc pod
uwagę, że jest to wyjątek od zasady, należały się zastanowić, jakie wyjątkowe sytuacje
uzasadniają jego zastosowanie, tzn. utworzenie nowej spółki i powierzenie jej zamówienia
w trybie in-
house, lub powierzenie takiego zamówienia spółce, która przeszła restrukturyzację.
W ocenie Odwołującego z taką sytuacją możemy mieć do czynienia np.
w przypadku realizacji poważnej, nowej inwestycji infrastrukturalnej przez gminę służącej
zaspokojeniu dotychczas niezaspokojonych potrzeb publicznych, która w celu zarządzania tą
inwesty
cją tworzy nową spółkę celową. Innym przypadkiem tego typu może być sytuacja,
w której ze względu na brak zainteresowania sektora prywatnego świadczeniem określonych
usług (np. usług odbierania odpadów komunalnych), gmina jest zmuszona do realizacji tych
zadań poprzez własną spółkę komunalną (nową, lub istniejącą, która przejmuje na siebie
zupełnie nowe zadania, czyli przechodzi reorganizację). Tym samym analiza historycznych
danych finansowych takiej spółki, siłą rzeczy, nie ma znaczenia i staje się nieadekwatna do
zupełnie nowej sytuacji (nowych zadań), w jakiej się spółka znalazła, i uzasadnionym staje się
bazowanie na wiarygodnych prognozach handlowych.
Wskazuje, że reorganizacja została w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp postawiona na równi
z założeniem nowego podmiotu. Zatem reorganizacja, aby wypełniać normę omawianego
przepisu, musi mieć rangę i znaczenie porównywalne do założenia zupełnie nowego podmiotu.
Odwołujący podnosi, że reorganizacją działalności nie są z całą pewnością czynności
podawane jako ta
kie przez Zamawiającego w Informacji, tj. np. rezygnacja z udziału w rynku
konkurencyjnym (w przetargach) na rzecz świadczenia tych usług poprzez instrument in-
house, czy rezygnacja ze świadczenia usług na rzecz klientów prywatnych, bowiem są to
zwykłe decyzje dot. strategii biznesowej Spółki, która od lat świadczy i ma zamiar świadczyć
te same usługi, zachowując dotychczasowy (niezmieniony) profil działalności. Podnosi,
że odmienna interpretacja pojęcia reorganizacja prowadziłaby do wypaczenia istoty
omaw
ianych przepisów i możliwości zastosowania wyjątkowe trybu, jakim jest in-house,
w sposób dowolny i w dowolnej sytuacji, co z kolei oznaczałoby możliwość zupełnie
nieskrępowanej ingerencji w rynek ze strony podmiotów publicznych i możliwość eliminowania
z
niego konkurencji (wykonawców prywatnych) w sposób nagły, który nie pozwala nawet na
dostosowanie do nowych uwarunkowań gospodarczych. Podnosi, że treść Ogłoszenia jest tak
lakoniczna w tym zakresie, że nie pozwala na precyzyjne ustalenie, jakie konkretnie działania
miały miejsce w ramach tzw. „reorganizacji” w MPGK, ani w jakich terminach. Podnosi,
że sprawozdanie zarządu MPGK z działalności spółki w roku obrotowym 2016 poświęca tzw.
„reorganizacji” jeden, równie lakoniczny akapit na stronie szóstej: „Ze względu na konieczność
przeprowadzenia reorganizacji Spółki, będącej konsekwencją zapisów nowelizacji ustawy Pzp
w odniesieniu do podmiotów wewnętrznych zdefiniowanych w tej ustawie, z dniem 31.12.2016
r. S
półka zakończyła świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz gmin
dotychczas obsługiwanych. Docelowo cały potencjał osobowy oraz sprzętowy będzie
wykorzystywany wyłącznie do zaspokojenia potrzeb mieszkańców miasta Tarnowa. Opisane
aspekty wymusiły na Spółce liczne działania prorozwojowe i proinwestycyjne”. Odwołujący
wskazuje, że z powyższego jasno wynika, iż w MPGK nie miała miejsca żadna reorganizacja,
a
jedynym realnym działaniem była rezygnacja z udziału w przetargach w gminach
ościennych, podyktowana wyłącznie chęcią czy wizją biznesową otrzymywania w przyszłości
zamówień w trybie in-house, i to wyłącznie na terenie Gminy Miasta Tarnów.
Odwołujący podnosi również, iż zachodzi niespójność pomiędzy „reorganizacją” do
której miało dojść w MPGK a chęcią przejęcia przez Spółkę obsługi rynku odbierania
i gospodarowania odpadami komunalnymi w gminach ościennych, w tym w Gminie Ryglice,
skoro owa rze
koma reorganizacja była nastawiona właśnie na rezygnację z udziału
w przetargach organizowanych w gminach ościennych i koncentrację wyłącznie na
zaspokojeniu potrzeb mieszkańców miasta Tarnowa. Podnosi, że mając na uwadze, że
rezygnacja z tych rynków była kluczowym elementem tzw. „reorganizacji” MPGK w roku 2016,
i to ona miała powodować, że historyczne dane finansowe spółki stały się nieadekwatne, to
obecne działania MPGK należy interpretować jako powrót do sytuacji sprzed reorganizacji,
czyli swoistą dereorganizację. Odwołujący z powyższego wywodzi, że tym samym dane, które
rzekomo przestały być adekwatne w grudniu 2016 r., ponownie nimi się stają i w przedmiotowej
sprawie nie znajdzie zastosowania wyjątek z art. 67 ust. 9 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu niewiarygodnych prognoz handlowych, Odwołujący powołuje się
na elementy przedmio
towej prognozy handlowej, które nie pozwalają na uznanie jej za
wiarygodną. O braku wiarygodności prognozy w opinii Odwołującego świadczy zestawienie
danych w niej zawartych i dokonanie prostych obliczeń na ich podstawie. Wskazuje, że
z
godnie z prognozą handlową na lata 2018-2020, udział zagospodarowania odpadów
w przy
chodach MPGK ma wynieść 55,9894 zł. Zgodnie ze schematem nr 2 — struktura
przychodów w roku 2016 zawartym w Sprawozdaniu Zarządu MPGK z działalności Spółki
w roku obrotowym 2016 (strona 9 sprawozdania), udział ten w roku 2016 wyniósł 61,68%.
Jednocz
eśnie, MPGK planuje rozbudowę posiadanej RIPOK (regionalna instalacja
przetwarzania odpadów komunalnych) o instalację do produkcji paliwa alternatywnego RDF.
Podnosi, że prognoza jednak zdaje się nie uwzględniać wpływu planowanej rozbudowy na
stronę przychodową przedsiębiorstwa. Wskazuje, że z prognozy nie można również w żaden
sposób wyczytać, dlaczego udział zagospodarowania odpadów komunalnych w strukturze
przychodowej MPGK będzie malał, a nie rósł. Podnosi również, że prognozowany wzrost
przychodów pochodzących z zagospodarowania odpadów komunalnych jest minimalny,
podobnie jak prognozowany wzrost masy odpadów komunalnych, które mają zostać poddane
zagospodarowaniu, co
wywołuje uzasadnione wątpliwości, czy w prognozie handlowej
uwzględniono (a jeśli tak, to w jaki sposób) tendencję do zwiększania się produkowanej przez
mieszkańców masy odpadów wraz z rozwojem gospodarczym, wymuszony zmianami prawa
wzrost udziału odpadów zbieranych w sposób selektywny w ich ogólnej masie, założenia
gospodarki o obiegu zamk
niętym, czy wreszcie zwiększone koszty świadczenia usług
zagospodarowania (w tym np. koszty pracy), co powinno w dobrze funkcjonującym
przedsiębiorstwie przekładać się również na stronę przychodową (zwiększające się koszty
powodują konieczność odpowiedniego zwiększenia przychodów dla zachowania rentowności
przedsiębiorstwa). Podnosi, że te same uwagi dotyczą braku uwzględnienia uwarunkowań
prawno
— rynkowych w pozostałych elementach składowych prognozy, np. w zakresie
dotyczącym przychodów pochodzących z usługi odbierania odpadów komunalnych. Dalej
Odwołujący wskazuje, że z prognozy wynika, iż jednym z planowanych elementów
przychodowych MPGK jest zagospodarowanie odpadów — gminy (porozumienia komunalne)
oraz zagospodarowanie odpadów — pozostali. Odwołujący przyjmuje założenie, chociaż nie
wynika to w sposób jasny z prognozy, że pod kategorią pozostali mieszczą się gminy ościenne,
z których MPGK zamierza odbierać i zagospodarowywać odpady komunalne na zasadzie in-
house. W tym kontekście zwraca uwagę odrębna kategoria porozumienia komunalne, która,
jak się zdaje, również obejmuje analogiczne powierzenia - niejasne jest zatem rozdzielenie
tych kategorii.
Wskazuje, że Zamawiający zadeklarował, że na podstawie porozumień
międzygminnych zamierza przekazać MPGK odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych w gminach Ryglice, Skrzyszów i Zakliczyn, przy czym w odniesieniu do gmin
Ryglice i Skrzyszów znane są szacunkowe wartości tych zamówień, które obejmują lata 2018
— 2020 i sumują się na kwotę 6.038.333,33 złotych (tj. 3.833.333,33 zł w przypadku Gminy
Skrzyszów oraz 2.205.000,00 zł w przypadku Gminy Ryglice). Kategoria „zagospodarowanie
odpadów — pozostali” wykazuje natomiast sumę przychodów MPGK z tego tytułu
w analogicznym okresie na 6.564.439,50 złotych. Nie ma przy tym kategorii odbiór odpadów
— pozostali, chociaż zadania powierzone MPGK w odniesieniu do tych gmin obejmują również
odbieranie odpadów. Odwołujący wnioskuje z powyższego, że albo cała kwota przychodów
uzyskanych z odbierania i zagospodarowania odpadów w gminach ościennych została
uwzględniona w kategorii zagospodarowanie odpadów — pozostali (przy czym w tym
przypadku podana kwota jest niedoszacowana, nie obejmuje bowiem planów dotyczących
Gminy Zakliczyn), albo przychody uzyskane z odbierania odpadów komunalnych w tychże
gminach nie zostały uwzględnione. Jak wskazuje, inną możliwością byłoby uwzględnienie
danych dotyczących odbierania odpadów komunalnych z gmin Ryglice, Skrzyszów i Zakliczyn
w kategorii odbiór odpadów — gminy (porozumienia komunalne), w takim jednak przypadku
kwoty wskazane jako przychody ze świadczenia usługi odbierania odpadów komunalnych są
niedoszacowane.
Odwołujący podnosi również, że wobec prawnego zobowiązania MPGK jako podmiotu
prowadzącego RIPOK jest ona zobligowana do przyjmowania do zagospodarowania odpadów
komunalnych z całego regionu gospodarki odpadami (w naszym przypadku całego
województwa małopolskiego), o ile dysponuje wolnymi mocami przerobowymi. Wskazuje,
iż z okoliczności faktycznych wynika, że MPGK moce takie posiada i że zwiększą się one wraz
z
rozbudową RIPOK. Na podstawie przedstawionej prognozy handlowej Odwołujący
wnioskuje
, iż swoje dzisiejsze wolne moce MPGK przekłada na 6.564.439,50 złotych
przychodów w latach 2018-2020 (kwota wskazana w prognozie w kategorii zagospodarowanie
odpadów — gminy (porozumienia komunalne). Odwołujący podnosi, że może się zatem
okazać, że zanim dojdzie do powierzeń w drodze porozumień, podmioty prywatne wystąpią
do MPGK z wnioskiem o zawarcie umów na zagospodarowanie odpadów na lata 2018 -2020,
być może nawet na lepszych warunkach finansowych niż prognozowane. MPGK, działając
zgodnie z prawem,
powinna takie umowy zawrzeć, co radykalnie może zmienić strukturę
pr
zychodową przedsiębiorstwa (już suma kwoty 6.564.439,50 zł oraz kwoty 150.000 zł
wskazanej w prognozie jako działalność komercyjna daje prawie 10% prognozowanych
przychodów).
Odwołujący podnosi, że okoliczność taka nie znalazła się, choćby wariantowo,
w p
rognozie. Wskazuje, że prognoza nie uwzględnia również sytuacji, w której przykładowo
nie dojdzie do reali
zacji zamierzeń Zamawiającego/MPGK w związku z brakiem możliwości
prawomocnego powierzenia MPGK zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów
ko
munalnych w gminach Ryglice, Skrzyszów i Zakliczyn lub odstąpienia lub rozwiązania przez
te gminy zawartych porozumień (taką możliwość przewiduje np. § 5 ust. 2 porozumienia
międzygminnego z dnia 16.11.2017 r. pomiędzy Gminą Miasta Tarnów a Gminą Skrzyszów).
W opinii Odwołującego powołane okoliczności wykazują, że prognoza handlowa
przygotowana przez MPGK i zaakceptowana przez Zamawiającego jest zupełnie
niewiarygodna, nie uwzględnia bowiem szeregu kluczowych dla sprawy elementów
i okoliczności, że nie została zatem spełniona przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy
Pzp.
Stanowisko Zamawiającego
W toku posiedzenia przez Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jako uzasadnienie stanowiska
przytoczył poniższe argumenty.
Wskazał, że nie twierdzi, jakoby „do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki uprawnia go porozumienie”. Podnosi, że Porozumienie
uprawnia wyłącznie do przejęcia od Gminy Ryglice wykonywania zadania własnego jakim jest
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Na podstawie § 4 ust. 1
P
orozumienia, Zamawiający zobowiązany jest do dokonania zamówienia publicznego na
wykonania przejętego zadania zgodnie z ustawą Pzp — porozumienie nie określa trybu
postępowania, co wynikać ma z autonomiczności porozumienia w stosunku do samego
postępowania przetargowego. Podnosi, że do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki
uprawnia Zamawiającego spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust.
1 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 67 ust. 11 ustawy
Pzp Zamawiający opublikował dnia
22.11.2017 r. informację o zamiarze zawarcia umowy, w której zawarł wszystkie elementy
wymienione w art. 67 ust. 11 ustawy
Pzp, w tym wskazał (w pkt V informacji), że podstawą
wszczęcia postępowania jest art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Podkreśla, że to nie na
podstawie porozumienia dochodzi do udzielenia zamówienia in-house, tylko na podstawie
procedury prowadzonej zgodn
ie z ustawą Pzp i to nie porozumienie ma czynić zadość
przepisom ustawy Pzp
i Dyrektywy, a procedura wszczęta przez Zamawiającego.
Podnosi, że niewłaściwą jest teza, jakoby art. 12 ust. 4 Dyrektywy został
implementowany do prawa polskiego na dwa sposoby, tj. w art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp
i art. 74 usg,
bowiem ten ostatni przepis w obecnym brzmieniu obowiązuje od 1.01.1999 r.
Zamawiający wskazuje, że niezależność procedury przewidzianej w art. 74 usg od
instytucji in-
house świadczy o autonomicznym charakterze porozumienia. W opinii
Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, jakoby porozumienie „nie spełniało dodatkowych
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE” jest
pozbawione podstaw prawnych, gdyż zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może
udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności
wymienionych w pkt 1 - 15.
Wywodzi, że okoliczności te są od siebie niezależne, stąd też
spełniając przesłanki określone w pkt 12 nie trzeba „dodatkowo” spełniać przesłanek z pkt 15.
Zamawiający wskazuje, że zasady ustalania udziału w kosztach realizacji zadań
zostały, uregulowane w art. 46 ustawy z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek
samorządu terytorialnego, zgodnie z którym jednostka samorządu terytorialnego realizująca
zadania z zakresu działania innych jednostek samorządu terytorialnego, na mocy porozumień
zawartych z tymi jednostkami, otrzymuje od tych jednostek dotacje celowe w kwocie
wynikającej z zawartego porozumienia. Otrzymanie dotacji przez gminę jest uzależnione od
uprzedniego przejęcia przez nią zadań publicznych należących do innej gminy. Podnosi,
że uchwała w sprawie wyrażenia zgody na zawarcie porozumienia zgodnie z art. 90 usg
została przekazana organowi nadzoru, czyli wojewodzie i nie została przez niego
zakwestionowana
. Zamawiający powołuje się na okoliczność, że tożsame porozumienie
zawarły Gminy Gogolin i Tarnów Opolski. Gmina Gogolin opublikowała Informację o zamiarze
zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
na „Świadczenie usług związanych z odbiorem oraz zagospodarowaniem odpadów
komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy z terenu Gminy Tarnów Opolski”. Jako wykonawcę, któremu gmina zamierzała
udzielić zamówienia wskazano Gogolińskie Usługi Komunalne Sp. z o.o. W konsekwencji
wszczętego postępowania opublikowano Informację o udzieleniu zamówienia i zawarto
umowę na okres od 24 stycznia do 31 grudnia 2017 r. Podnosi, że w związku z końcem
realizacji usługi, Gmina Gogolin ponownie wszczęła na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp analogicznie postępowanie i opublikowała Informację o zamiarze zawarcia umowy
w trybie in-house.
W obydwu postępowaniach Gmina Gogolin powołała się na porozumienie
międzygminne zawarte z Gminą Tarnów Opolski. Ponadto, powołując się na porozumienie
międzygminne zawarte na podstawie art. 74 usg Gmina Gogolin w kwietniu 2017 r. udzieliła
w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, spółce Gogolińskie Usługi Komunalne jeszcze
jednego zamówienia na „Tworzenie i utrzymanie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych dla mieszkańców Gminy Tarnów Opolski”.
Z
amawiający argumentuje, że trudno także uznać, że Zamawiający dokonał czynności
pozornej, a „rzeczywistym zamawiającym” jest Gmina Ryglice. Wskazuje, że ocena pozorności
czynności jest przede wszystkim kwestią ustaleń faktycznych - stan faktyczny w przedmiotowej
sprawie jest w jego ocenie oczywisty
— jednostki samorządu terytorialnego zawarły na
podstawie art. 74 usg
porozumienie międzygminne. W konsekwencji Gmina Miasta Tarnowa
przejęła zadanie własne Gminy Ryglice i zobowiązała się wykonywać obowiązki objęte
porozumieniem w zamian za dotację celową otrzymywaną od Gminy Ryglice. Podnosi,
że decyzja, w jaki sposób Gmina Miasta Tarnowa będzie realizowała to zadanie została
podjęta po dokonaniu analizy, która wykazała, że spełnione zostają przesłanki do skorzystania
z instytucji in-house.
Podnosi, że spełnienie warunków pozorności oświadczeń woli oznacza,
że osoba składająca oświadczenie nie chce, aby powstały skutki prawne, jakie zwykle prawo
łączy ze składanym przez nią oświadczeniem. Tymczasem, rzeczywistym zamiarem gmin było
osiągnięcie skutku, jaki prawo wiąże z zawarciem porozumienia międzygminnego.
Zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowej sprawie miały miejsce dwie czynności
prawne - zawarcie porozumi
enia międzygminnego i wszczęcie postępowania w trybie in-
house. Odwołujący zarzuca pozorność czynności polegającej na zawarciu Porozumienia –
Zamawiający zwraca uwagę, że oznacza to, że gdyby Zamawiający podjął decyzję
o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie in-house,
to znaczyłoby, że zawarcie porozumienia nie byłoby w ocenie Odwołującego pozorne, chociaż
w dalszym ciągu dotyczyłoby to tej samej czynności prawnej - zawarcia porozumienia oraz
miałoby ten sam skutek tj. przejęcie do realizacji zadania własnego powierzonego przez inną
gminę. Zmianie uległby jedynie tryb zlecenia realizacji zadania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp i innych przepisów
wskazanych w treści odwołania, w tym art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106
Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
prowadzące do naruszenia zasady
konkurencyjności, Zamawiający zwraca uwagę, iż w postępowaniu o sygn. akt KIO 96/17,
które zakończyło się oddaleniem odwołania wyrokiem z dnia 7.02.2017 r. Odwołujący podnosił
ten sam zarzut, argumentując go w ten sam sposób, Izba tej argumentacji nie podzieliła, zaś
stanowisko Izby wskazane w ww. wyroku pozostaje aktualnie w niniejszej sprawie.
Zamawiający podnosi, że z żadnego z powołanych przez Odwołującego przepisów nie
wynika obowiązek wykazania przez Zamawiającego, że nie narusza zasad konkurencji,
Odwołujący nie wskazuje też z jakiego dokumentu miałoby ewentualnie wynikać, że zasada
ta nie została naruszona. Zamawiający podkreśla, że wypełnił dyspozycje art. 67 ust. 11
ustawy Pzp w przepisie tym wyrażone. Wskazuje, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2016 poz. 1020) miała na celu dostosowanie przepisów
krajowych do nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było
natomiast doprecyzowanie przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego
udzielanie zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba
taka podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła
instytucję in-house, która nie została jednak uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą
jej funkcjonowania stało się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Powołuje się na wyrok TS w sprawie C-107/98 z dnia 18 listopada 1999 r. Teckal Srl p.
Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia. Wskazuje,
że w pkt 50 orzeczenia Trybunał określił dwa kryteria, których łączne spełnienie pozwala na
wyłączenie stosowania zamówień publicznych – sprawowania kontroli nad daną osobą prawną
analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami oraz prowadzenie zasadniczej części
swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji
zamawiających. Wskazuje, że orzecznictwo TSUE, a głównie ww. wyrok, legło u podstaw
wprowadzonego do Dyrektywy art. 12,
który wyłącza stosowanie Dyrektywy do zamówień
publicznych jeżeli zostaną spełnione łącznie przesłanki określone w art. 12 ust. 1.
Zamawiający podnosi, że teza postawiona przez Odwołującego prowadzi do wniosku,
że przepisy Dyrektywy i wyrażone w niej zasady nie są w pełni zgodne z przepisami i zasadami
TFUE, dlatego też nawet jeśli Zamawiający nie narusza przepisów Dyrektywy nie znaczy to,
że jednocześnie (jakoby automatycznie) Zamawiający nie narusza przepisów TFUE.
Preambuła Dyrektywy wskazuje jednak, że w pełni uwzględnione w niej zostały przepisy
i zasady wyrażone w TFUE, wskazano w niej, że została uchwalona „uwzględniając Traktat
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej”. Następnie w pkt 136 preambuły Dyrektywy wskazano,
iż z uwagi na to, że celem Dyrektywy jest m.in. koordynacja przepisów ustawowych,
wykonawczych i
z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej.
Zgodnie z zasadą proporcjonalności, określoną w tym artykule, niniejsza dyrektywa nie
wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu. Zasada proporcjonalności
określona w art. 5 ust. 4 stanowi natomiast, że zakres i forma działania Unii mieści się
w granicach tego co jest konieczne do o
siągnięcia celów Traktatów. Wywodzi z tego, że trudno
uznać, że Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej uchwaliły Dyrektywę 2014/24/UE nie
uwzględniającą przepisów TFUE, a w konsekwencji nie uzasadniony jest zarzut naruszenia
art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE. Wskazuje,
że wyłączenie przewidziane w art. 12
Dyrektywy nie uprawnia Zamawiającego do wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich
reguł przewidzianych w TFUE, dlatego też, art. 12 Dyrektywy uwzględnia — co wykazano
powyżej — zapisy TFUE, a w konsekwencji przepisy dotyczące instytucji in-house
wprowadzone do ustawy Pzp zostały dostosowane do Dyrektywy i TFUE, a jednocześnie
ustawodawca określił warunki jakie należy spełnić, aby udzielić zamówienia in-house.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że jeżeli okaże się,
iż podmioty działające na rynku konkurencyjnym wykażą zainteresowanie danym
zamówieniem, udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe. Wskazuje, że
o
bowiązek publikacji ogłoszenia ma na celu natomiast umożliwienie innym podmiotom
dokonania oceny czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle
przesłanek przewidzianych w ustawie Pzp – ustawodawca w ten sposób zapewnił ochronę
zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość
zweryfikowania spełniania przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i w przypadku
stwierdzenia, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house, podmiot taki ma
możliwość wniesienia odwołania do Prezesa KIO. Powołuje się wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r.
(sygn. akt. KIO 328/17) oraz na uzasadnienie do projektu ww. ustawy o zmianie ustawy Pzp
z którego wywodzi, że ustawodawca świadomie wyłączył tryb konkurencyjny w przypadku
instytucji in-
house, co nie może być traktowane jako naruszenie zasady konkurencji czy też
nadużycie pozycji dominującej. Przywołuje fragment Dokumentu Roboczego Służb Komisji
w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków
między instytucjami zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”), wydanego przez
Komisję Europejską, rozdział 3.2. „Trybunał uznał więc prawo instytucji zamawiających do
samoorganizacji i stwierdził, że unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych (tzn. nie tylko
dyrektywy, ale również zasady Traktatu) nie mają zastosowania, w przypadku gdy instytucja
zamawiająca udziela zamówienia osobie trzeciej, która jest od niej niezależna wyłącznie
formalnie, natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa”.
Zwraca uwagę, że wyrok SN z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I CSK 252/15,
z którego wynika, że co do zasady zamawiający podlega regułom konkurencji, a regulacji
wyłączających gminy spod działania tych przepisów nie ma, został wydany na podstawie
poprzednio obowiązującego stanu prawnego, według którego normy ustawy Pzp ani inne
przepisy krajowe nie regulowały procedury in-house.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 4 ust. 1 lit. a) i art. 9 ust. 2 pkt 5
i art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, prowadzącego do nadużycia
pozycji dominującej, Zamawiający zwraca uwagę, iż był on rozpoznawany przez Izbę w
sprawie KIO 96/17. Izba orzekała, że przewaga Zamawiającego w wyborze procedury
i możliwość zastosowania instytucji in-house mogą być postrzegane jako ograniczenie
konkurencji, ale tylko w granicach wyznaczonych prawem, bez możliwości jej wykorzystywania
w sposób naganny w rozumieniu ustawy OKiK.
Zamawiający, za Izbą w ww. sprawie wskazuje, że Dyrektywa 2014/24/UE formalnie
wprowadziła instytucje in-house uzależniając ją od spełnienia określonych warunków.
Dopuszczalność takiego trybu postępowania była uprzednio potwierdzona przez orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a w szczególności wyrokiem TS z dnia 18
listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal.
Podnosi, że nowelizacja Pzp wprowadziła te
rozwiązania do prawa polskiego, wobec czego nie można uznać, że skorzystanie z procedury
in-house prowadz
i do nadużycia pozycji dominującej.
Zamawiający podnosi, że celem porozumienia zawartego z Gminą Ryglice nie było,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyeliminowanie konkurencji, a przekazanie zadania
własnego gminy na podstawie art. 74 i art. 31 ustawy o samorządzie gminnym. Wskazuje,
że procedura taka nie budzi żadnych wątpliwości prawnych i jest powszechnie stosowana
pomiędzy samorządami. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów jest zgodnie z art. 6c ust.
1 ustawy upcg
, zadaniem własnym gminy i jako takie może zostać przekazane do realizacji
innej gminie. Wybór sposobu realizacji przejętego zadania należy do gminy. Wywodzi,
że gdyby nie zostały spełnione przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, Zamawiający w celu
wykona
nia powierzonego zadania, musiałby przeprowadzić przetarg, w sytuacji jednak, gdy
przesłanki in-house zostały spełnione, Zamawiający ma prawo skorzystać z tej procedury.
Zamawiający wskazuje na treść art. 1 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji
i konsument
ów, zgodnie z którą to ta ustawa określa organy właściwe w sprawach ochrony
konkurencji i konsumentów, i wywodzi, że ustawa ta, podobnie jak ustawa Pzp nie nadaje KIO
kompetencji
do rozstrzygania w zakresie zgodności z przepisami ustawy o ochronie
konkuren
cji i konsumentów, wobec czego przedmiotowy zarzut pozostaje poza kognicją Izby.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8
i 9 ustawy
Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że doszło do reorganizacji MPGK. Zamawiający
wskazuje, że zarzut ten, jak również jego analogiczne uzasadnienie, był już podnoszony
w
odwołaniu w postępowaniu o sygn. KIO 96/17. We wskazanym postępowaniu, jak podnosi
Zamawiający, Izba stwierdziła, że przeprowadzona reorganizacja MPGK i ocena ta jest
aktualna również w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podkreśla, że Spółka
w ramach przeprowadzonej reorganizacji dokonała zarówno zmiany zakresu działalności jak
i likwidacji komórki organizacyjnej, a zmiany struktury Spółki zostały dokonane w takim samym
trybie jak przy jej uchwalaniu. Ponadto, Spółka podjęła szereg innych czynności składających
się na reorganizację lub będących jej następstwem i pozostających z nią w związku.
Zamawiający wskazuje, że proces przekształcenia MPGK w podmiot wewnętrzny
został zapoczątkowany w lipcu 2013 r. powierzeniem Spółce wykonywania zadań
zagospodarowywania odpadów w instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów komunalnych posiadającej status RIPOK oraz całorocznego oczyszczanie ulic
i
placów, na mocy uchwały Nr XXXV11/524/2013 Rady Miejskiej w Tarnowie z dnia 20 czerwca
2013 r.
Wskazuje, że obowiązujące wówczas uregulowania prawne definiowały udział
wykonywania zadań na rzecz organu założycielskiego jako przeważająca większość
w stosun
ku do ogółu przychodów i gdyby w roku 2013 procent działalności powierzonej został
określony liczbowo, dzisiaj bez wątpienia Spółka mogłaby bazować na danych historycznych.
Wskazuje, że odbiór odpadów natomiast w ówczesnych uwarunkowaniach został wyłączony
z możliwości powierzenia zgodnie z zapisem art. 6d. ust. 1 upcg i dopiero nowelizacją ustawy
Pzp zmieniono także zapisy ustawy upcg, dopuszczając możliwość wykonywania zadań
własnych gminy w zakresie odbioru odpadów bez konieczności stosowania trybu
konkursowego i organizowania przetargu, przy czym jednym z trzech warunków wykonywania
tej działalności jest 90% udział działalności powierzonej w ogóle działalności mierzony
wielkością wygenerowanych obrotów. Jednocześnie nie wyznaczono okresu na dostosowanie
się podmiotów do spełnienia tego warunku.
Podnosi, że w następstwie tych zmian prawnych rozpoczęto w Spółce MPGK proces
reorganizacj
i działalności. Od sierpnia ubiegłego roku przystąpiono do realizacji głębokich
przekształceń o charakterze reorganizacyjnym, o czym świadczyć mają poniższe okoliczności:
W
e wrześniu 2016 roku Zarząd opracował, a następnie Nadzwyczajnie Zgromadzenie
Wspólników uchwałą nr 16/2016 z dnia 28.10.2016 r. zatwierdziło Strategię Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Tarnowie na lata 2016 -2020. Powołuje
się na punkt V.3 przedmiotowego dokumentu w odniesieniu do kierunków rozwoju w zakresie
odbioru odpadów, zgodnie z którym reorganizacja spółki jest konieczna i ma polegać na
zaangażowaniu działalności na obszarze miasta Tarnowa, natomiast udział w przetargach,
w innych gminach i na nieruchomościach Gminy Miasta Tarnowa będzie ograniczony do
dopuszczalnego wskaźnika tak, aby spółka mogła funkcjonować jako podmiot wewnętrzny.
Powołuje się również na podjętą dnia 28.12.2016 r. Uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników nr 17/2016 w akcie przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego w Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością stanowiącym umowę Spółki, którą dokonano zmian
związanych z zamiarem powierzenia Spółce w trybie „in house” zadania własnego Gminy
Miasta Tarnowa w zakresie odbioru odpadów od dnia 1.02.2017 r. Zamawiający wskazuje na
zm
iany w pkt 6, określającym cele i zakres działalności spółki oraz w pkt 8, dotyczącym prawa
do dywidendy. Wskazuje również na zmiany w obrębie zapisów Regulaminu Organizacyjnego
Spółki i dostosowaniu go do potrzeb obecnie prowadzonej działalności, skupiającej się głównie
na wykonywaniu zadań na rzecz Gminy Miasta Tarnowa, w tym na likwidację Działu
Handlowego,
podnosi, że zostały też zmienione zadania pracowników Działu Oczyszczania,
a pracownicy otrzymali nowe zakresy czynności. Wywodzi z tego, że została wprowadzona
nowa struktura organizacyjna i nowy schemat organizacyjny.
Podnosi, że powierzenie kolejnego zadania w trybie „in house” pociąga za sobą konsekwencje
właściwego ewidencjonowania poprzez wydzielenie z systemu księgowego kont dotyczących
działalności powierzonej, co ma umożliwić wyodrębnienie bezpośrednio z ksiąg rachunkowych
przychodów i kosztów w odniesieniu do każdego z zadań powierzonych tym trybem. W tym
celu Uchwałą nr 12/2016 Zarządu Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp.
z
o.o. w Tarnowie z dnia 28.12.2016 r. w sprawie wprowadzenia zmian w przyjętych zasadach
(polityce) rachunkowości dokonano aktualizacji w zakresie załączników związanych z tym
zagadni
eniem. Zmian dokonano w obrębie załącznika nr 6 - Wykaz kont służących
ew
idencjonowaniu zdarzeń związanych z realizacją zadań własnych gminy powierzonych
Spółce w trybie „in house” i załącznika nr 7 - Sposób rozliczenia kosztów
zaewidencjono
wanych w układzie kalkulacyjnym.
Zamawiający wskazuje, że w celu elastycznego reagowania na potrzeby mieszkańców
przewidziano możliwość świadczenia usług w dwuzmianowym systemie pracy, co dotyczy
świadczenia usług przede wszystkim w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych
i zielonych, których odbiór nie jest objęty stałą częstotliwością wywozu. Stanowi to odpowiedź
na potrzeby aktywnych zawodowo mieszkańców miasta Tarnowa. Ponadto wskazuje, że
wypełniając obowiązki nałożone zapisami Planu Gospodarki Odpadami Województwa
Małopolskiego dla podmiotów o statusie RIPOK, MPGK przetwarza odpady zmieszane
i selektywnie zebrane wytworzone w obrębie regionu tarnowskiego, w tym pochodzące
z
Gminy Miasta Tarnów, co zostało określone w umowie wykonawczej.
Wskazuje, że następstwem reorganizacji są zmiany ilości zatrudnionych pracowników,
zakupy pojazd
ów oraz zmiany w zakresie jakości świadczonych usług. Podkreśla, że MPGK
Sp. z o.o. eksploatuje zlokalizowaną w Tarnowie przy ulicy Komunalnej instalację do
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych o statusie RIPOK dla
regionu tarnowskiego.
Wskazuje, że planowane działania inwestycyjne w zakresie
eksploatowanej instalacji (rozbudowa funkcjonujących obiektów) nie zmierzają do zwiększenia
jej ogólnej wydajności, ich celem jest natomiast poprawa efektywności procesu przetwarzania
o
dpadów poddawanych obróbce (wydzielenie większej ilości frakcji podsitowej zgodnie
z faktyczną morfologią odpadów). Podnosi, że ze względu na całkowitą reorganizacją
przeprowadzoną w Spółce szacuje się, że ilość odpadów przyjętych do zagospodarowania
prze
z regionalną instalację również ulegnie istotnemu ograniczeniu, co przełoży się na spadek
przychodów z tego tytułu. Zakłada się, że w latach następnych miejska instalacja przyjmie do
zagospodarowania wszystkie odpady wytworzone na terenie Gminy Miasta Tarnowa, oraz
określoną ilość odpadów pochodzącą z okolicznych gmin.
Podnosi, że spółka ma prawo działać na wolnym rynku, zaś postępowanie w Gminie
Dębno zostało ogłoszone w dniu 18.03.2016 r. z terminem składania ofert na dzień
26.04.2016 r., zatem w dacie o
głoszenia, składania ofert jak również rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania ustawa Pzp w dzisiejszym brzmieniu nie obowiązywała.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego uznania danych dotyczących MPGK
jako nieadekwatnych oraz niewiarygodnych
prognoz finansowych, Odwołujący podnosi, że
zarzut ten wraz z argumentacją podnoszone były w postępowaniu KIO 96/17 i nie został on
uznany przez Izbę, zaś ustalenia Izby pozostają aktualne w niniejszej sprawie.
Zamawiający podtrzymuje stanowisko, że konsekwencją reorganizacji spółki,
polegającej przede wszystkim na zmianie profilu działalności spółki, jest to, że dane dotyczące
średniego przychodu za 3 ostatnie lata poprzedzające udzielenie zamówienia są
nieadekwatne. Przez ostatnie lata spółka działała na otwartym rynku i brała udział
w przetargach, dlatego jej przychód kształtował się zupełnie inaczej po zmianie profilu
działalności. Wskazuje, że w dniu 3.11.2016 r. Spółka opracowała wstępną prognozę
handlow
ą, która miała stanowić podstawę do podjęcia decyzji o ewentualnej reorganizacji
Spółki. Przygotowana w tym celu wstępna analiza wykazała, że reorganizacja w planowanym
zakresie pozwoli spełnić Spółce przesłanki wymagane przez art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Wskazuje, że w niniejsze sprawie bezsprzecznie zaszła reorganizacja, która spowodowała,
że dane dotyczące średniego przychodu za 3 ostatnie lata poprzedzające udzielenie
zamówienia są nieadekwatne. Wskazuje, że zgodnie z językowym znaczeniem słowa
prognoza, jest to przewidywanie przyszłości na podstawie zdarzeń już znanych. Wskazuje,
że terminu tego w ustawie Pzp nie należy definiować zawężająco. Z prognoz, o których mowa
w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, m
usi wynikać w sposób wiarygodny spełnienie przesłanek,
o których mowa powyżej. Podnosi, iż mogą to być wszelkie dokumenty, wyceny,
sprawozdania, bilanse zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane świadczące
usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać
określone fakty.
Z
amawiający wywodzi, że od reorganizacji spółki nie upłynęły jeszcze 3 lata, wobec
czego nie jest możliwe obliczenie procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b ustawy Pzp na podstawie
danych historycznych, dlatego MPGK przygotowało aktualną
prognozę handlową na lata 2018-2020. Podnosi, że prognoza nie stanowi powielenia prognozy
z dnia 3.11.2016 r. co wynika z samego porównania treści obydwu dokumentów. Z prognozy
wynika, że ponad 90% działalności MPGK dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
Zamawiającego, a tym samym została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy
Pzp. Podnosi, że prognozy tworzone są w związku z zamiarem udzielenia zamówienia w trybie
in-
house, co jest niezbędne do każdorazowego podjęcia decyzji czy została spełniona
przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. W opinii Zamawiającego zarzut, że
prognoza nie została opublikowana wraz z ogłoszeniem jest bezzasadny. Z żadnych
przepisów nie wynika obowiązek publikacji prognozy handlowej. Wskazuje, że art. 67 ust. 11
ustawy
Pzp określa, jakie elementy zawiera informacja o zamiarze zawarcia umowy
i w
szystkie te elementy zostały przez Zamawiającego wskazane. Zamawiający podnosi, że
wskazał zarówno w prognozie jak i w informacji o zamiarze zawarcia umowy, w jaki sposób
powierzenie Spółce przez Zamawiającego kolejnej usługi wpływa na dane zawarte
w prognozie handlowej.
Przy sporządzaniu prognozy handlowej MPGK Sp. z o.o. na lata 2018-2020 dla celów
wykazania spełnienia wymogu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w okresie
zamierzonego powierzenia świadczenia usług na rzecz gmin objętych porozumieniem
komunalnym uwzględniono: szacowaną ilość odpadów z terenu Gminy Miasta Tarnowa
(odebranych oraz dostarczonych do eksploatowanej prz
ez Spółkę instalacji MBP) obliczoną
na podstawie danych faktycznych, które wystąpiły w 2017 r., szacowaną ilość odpadów
z terenu gminy Ryglice (odebranych oraz dostarczonych do eksploatowanej przez Spółkę
instalacji MBP) na podstawie danych przekazanych p
rzez gminę, szacowaną ilość odpadów
przekazanych przez pozostałych operatorów dostarczających dziś odpady do eksploatowanej
przez Spółkę instalacji MBP na podstawie danych faktycznych, które wystąpiły w 2017 r.,
w odniesieniu do podmiotów, które deklarują kontynuowanie współpracy w latach kolejnych,
szacowany wzrost cen zagospodarowania odpadów przyjętych do eksploatowanej przez
Spółkę instalacji MBP w latach kolejnych ze względu na wzrost głównych czynników
cenotwórczych tj. zagospodarowanie pozostałości z procesu MBP, planowany wzrost
wynagrodzeń, szacowany wzrost cen odbioru odpadów od mieszkańców ze względu na wzrost
poszczególnych czynników cenotwórczych tj. planowany wzrost wynagrodzeń, systemowa
zmiana w zasadach odbioru odpadów, przychody z tytułu całorocznego utrzymania ulic na
poziomie planowanym na 2017 r., ze względu na niezmienny zakres usług na lata kolejne oraz
założenie utrzymania dzisiejszych cen poszczególnych usług, wystąpienie przychodów
zaliczanych
do działalności komercyjnej na niewielkim poziomie ze względu na marginalny
zakres świadczenia tego typu usług (na dzień dzisiejszy Spółka dzierżawi składniki majątku
o wartości w skali roku ok. 40 tys. zł), planowany wzrost ilości wytwarzanych odpadów na
podstawie prognozy określonej w Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa
Małopolskiego. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r. sygn. akt. KIO 328/17. Wnosi
o oddalenie wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych jako bezpodstawny.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20.12.2017 r. Przystępujący –
MPGK złożył pismo w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, prezentując
argumentację zbieżną z przedstawioną przez Zamawiającego.
W toku rozprawy przed Izbą w dniu 20.12.2017 r. strony oraz uczestnicy podtrzymali
dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odwołujący powołał się ponadto na orzeczenie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13.06.2013 r., sygn. C-386/11 dotyczące
powie
rzenia obowiązku utrzymania czystości budynków miejskich w mieście Düren
w Niemczech, który zgodnie z jego stanowiskiem znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie,
wobec okoliczności, iż dotyczył przepisu analogicznego do art. 74 usg. Złożył wniosek
o po
wołanie biegłego z dziedziny ekonomii na okoliczność, że prognoza handlowa MPGK
z dnia 15.11.2017 r., nie może być uznana za wiarygodną.
Zamawiający podniósł, iż ww. wyrok jest nieadekwatny do stanu faktycznego niniejszej
sprawy, bowiem zawarta tam była umowa cywilnoprawna, odpłatna, a więc inaczej niż
w niniejszym postępowaniu. W następstwie tej umowy nie zostały podjęte żadne czynności
zmierzające do jej realizacji, nie było następczego zawarcia umowy. Wniósł o oddalenie
wniosku o powołanie biegłego.
K
rajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Gmina Ryglice zawarła w dniu 13.11.2017 r. z Gminą Miasta Tarnowa porozumienie
międzygminne w sprawie powierzenia Gminie Miasta Tarnowa wykonywania zadania
własnego Gminy Ryglice w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (dalej jako Porozumienie).
Porozumienie zostało zawarte na podstawie art. 74 i art. 31 ustawy o samorządzie gminnym
oraz uchwał Rady Miejskiej w Ryglicach i Rady Miejskiej w Tarnowie.
Zgodnie z § 1 Porozumienia Gmina Ryglice przekazuje Gminie Miasta Tarnowa wykonywanie
zadania własnego Gminy Ryglice określonego w art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2017 r. poz. 1289) w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, a Gmina Miasta Tarnowa przejmuje prowadzenie tego
zadania.
W § 2.1 Porozumienia określono, że Gmina Miasta Tarnowa zobowiązana jest zorganizować
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych począwszy od 1 stycznia 2018 r., w ust. 5
określono obowiązek Gminy Miasta Tarnowa polegający na zapewnieniu przekazywania
Burmistrzowi Ryglic wymaganych przepisami prawa sprawozdań bezpośrednio przez
przedsiębiorstwo odbierające odpady.
§ 3.1 Porozumienia stanowi, że Gmina Ryglice obowiązana jest do pokrywania kosztów
wykonywania przekazanego zadania, na które składać się będzie wynagrodzenie
przedsiębiorstwa odbierającego odpady oraz zwrot dla Gminy Miasta Tarnowa kosztów
obsługi administracyjnej przejętego zadania w wysokości 1,5% wynagrodzenia
przedsiębiorstwa odbierającego odpady.
W § 5. 2 Porozumienia określono, że w terminie do 27 grudnia 2017 r. Gminie Miasta Tarnowa
służy prawo odstąpienia od porozumienia, zaś w § 5.4, że po upływie terminu określonego
w ust. 2 każda ze stron może rozwiązać porozumienie za 6 miesięcznym wypowiedzeniem ze
skutkiem na koniec okresu zawarcia umowy o świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1.
Z kolei § 4.1. Porozumienia zawiera zapis, iż Gmina Miasta Tarnowa dokona zamówienia
publicznego na r
ealizację zadań określonych w § 2 ust. 1 zgodnie z przepisami ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579).
Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa w dniu 22.11.2017 r. na stronie Biuletynu Informacji
Publicznej
Urzędu Miasta Tarnowa opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy (dalej:
Informacja).
W pkt. II.1.
Informacji wskazano, że przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, znajdujących się na terenie Gminy Ryglice”.
Punkt IV Informacji -
podano nazwę i adres Wykonawcy, któremu Zamawiający zamierza
udzielić zamówienia – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
ul. Okrężna 11, 33-100 Tarnów.
Punkt V Informacji określał podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z Informacją, podstawę prawną stanowi art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 ustawy
Pzp, zaś wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie są spełnione. Zamawiający będąc
jednostką samorządu terytorialnego należy do grona jednostek sektora finansów publicznych,
zaś podmiot, któremu zamierza udzielić zamówienia będąc spółką prawa handlowego posiada
osobowość prawną. Wskazano, że MPGK jest jednoosobową spółką Gminy Miasta Tarnowa,
do której należą wszystkie udziały w spółce i nie ma innych udziałów, stąd warunek z art. 67
ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp jest
, zgodnie z Informacją, spełniony.
W Informacji wskazano, że Rada Nadzorcza składa się z pięciu członków, Prezydent
Miasta Tarnowa powołuje trzech z nich, a więc większość członków tego organu, co obok
faktu, że Prezydent reprezentuje 100% kapitału zakładowego spółki na walnym zgromadzeniu
sprawia, że Gmina Miasta Tarnowa sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą
kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej -
w
arunek określony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp jest spełniony.
Dalej
Informacja określa, że warunek określony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp
MPGK spełnia przy uwzględnieniu art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. Wskazano na przeprowadzoną
reorganizację mającą zmierzać do ograniczenia świadczenia przez spółkę usług komercyjnych
do poziomu poniżej 10%. Na ww. reorganizację miał złożyć się szereg działań: w 2016 r.
MPGK
zaprzestało przystępowania do przetargów na odbiór odpadów komunalnych i
zaprzestało świadczenia tych usług na zasadach komercyjnych, w dniu 28.12.2016 r.
dokon
ano zmiany umowy spółki dodając między innymi postanowienia dotyczące
wykonywania przez MPGK na rzecz Gminy Miasta Tarnowa organizowania i prowadzenia
odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnowa, eksploatacji regionalnej instalacji
przetwarzania o
dpadów komunalnych, świadczenia tych usług również na rzecz gmin, od
których Gmina Miasta Tarnowa przejęła odpowiednie obowiązki w drodze porozumień,
wyłączono prawo pobierania przez wspólników dywidendy w okresie powierzenia jej
wykonywania zadań użyteczności publicznej, dokonano zmiany regulaminu organizacyjnego
dostosowującej strukturę organizacyjną Spółki do świadczenia usług głównie na rzecz Gminy
Miasta Tarnowa oraz p
odjęto szereg czynności organizacyjnych oraz faktycznych
zmierzających do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta
Tarnowa. Na czynności te składało się: nabycie pojemników na odpady odpowiadających
specyfice zamówienia, rozpoczęcie procedury zakupu samochodów specjalistycznych w celu
unowocześnienia posiadanego taboru oraz zatrudnienie dodatkowych pracowników
operacyjnych.
Informacja podaje, że Spółka opracowała prognozę handlową na lata 2018-2020,
z której wynikać ma, że przy dokonanym począwszy od 1.05.2017 r. powierzeniu Spółce
świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnowa oraz przy
zamierzonym w oparciu o porozumienie międzygminne z dnia 13.11.2017 r, zawarte pomiędzy
Gminą Miasta Tarnowa i Gminą Ryglice, odbiorze i zagospodarowaniu odpadów z terenu
gminy Ryglice przychody z tytułu wykonywania tych działalności oraz działalności w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych i utrzymania ulic, które to zadania Miasto
powierzyło Spółce już wcześniej, a to na podstawie umowy wykonawczej z dnia 28.06.2013 r.
stanowić będą blisko 100% jej przychodów. Wskazano, iż Zamawiający zweryfikował tę
prognozę i uznał, że jest wiarygodna.
Dalej Informacja zawiera wskazanie
, że prognoza ta w części dotyczącej warunków
gospodarowania w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych i utrzymania ulic
bazuje na prognozach wynikających z ostatniej aktualizacji projekcji finansowej do umowy
wykonawczej z 2013 r.
i jest z nimi zgodna. Wiarygodność tej części prognozy nie budzi
wątpliwości Zamawiającego, który rozlicza realizację umowy wykonawczej na bieżąco.
Prawidłowość wykonywania tej umowy weryfikowana jest każdego roku przez biegłych
rewidentów przy okazji badania sprawozdania finansowego Spółki, była też przedmiotem
audytu dokonanego pod kątem prawidłowości wypłacanej Spółce rekompensaty. Audyt ten nie
wykazał występowania nadmierności pobierania rekompensaty przez MPGK Sp. z o.o.
Wskazano, że część prognozy odnosząca się do warunków gospodarowania w zakresie
odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy miasta Tarnowa bazuje na danych znanych
Z
amawiającemu, który od 1.05.2017 r. kontraktuje odbiór odpadów komunalnych z terenu
miasta Tarnów, ilości odpadów komunalnych przyjętych do projekcji są wiarygodne
a s
ugerowana cena netto za transport tych odpadów jest realna i gwarantuje pokrycie kosztów.
Następnie Informacja określa, że część prognozy odnosząca się do warunków
gospodarowania w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
gminy Ryglice bazuje na weryfikowanych na bieżąco przez Zamawiającego kosztach MPGK
świadczenia usług zagospodarowania i odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta
Tarnowa,
skorygowanych o koszty świadczenia dodatkowego odrębnego odbioru odpadów
ulegających biodegradacji oraz koszty transportu wynikające ze zwiększonych odległości
dowozu oraz rozproszen
ia zabudowy, a także warunków terenowych (teren górzysty)
w stosunku do warunków odbioru odpadów z terenu miasta Tarnowa.
Informacja uzupełnia, że wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dokonano
przede wszystkim w celu zapewnienia mieszkańcom Gminy Ryglice wysokiej jakości usług
oraz świadczenia ich po relatywnie niskich cenach. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. jako spółka komunalna nie jest nastawiona na generowanie wysokiego
zysku, a Gmina Miasta Tarnowa nie pobiera od
niej dywidendy, stąd cały zysk przeznaczany
jest na rozwój firmy, co ma gwarantować relatywnie niskie opłaty oraz trwałe zapewnienie
dobrej jakości świadczenia usług. O niskich kosztach usług wykonywanych przez MPGK
zgodnie z Informacją świadczą wyniki przetargów organizowanych przez gminy w których
MPGK zaprzestała realizacji zleceń w zakresie odbioru odpadów komunalnych – wg.
Informacji wzrost cen ww. usług wynosił od 48% do 109% w stosunku do roku poprzedniego.
Na dowód wysokiej jakości usług MPGK powołano okoliczność, że MPGK jako jedna z dwóch
firm świadczących odpadów komunalnych w Tarnowie nie zostało obciążone karami
umownymi z nienależyte wykonywanie umowy.
W Informacji podano również, że powierzenie MPGK świadczenia usług odbioru
odpadów komunalnych przez Gminę miasta Tarnowa jest także konsekwencją posiadania
przez MPGK wolnych mocy przerobowych w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych.
Pkt VI Informacji wskazuje planowany termin
realizacji zamówienia i czas trwania umowy - od
dnia podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1.01.2018 roku do dnia
31.12.2020 roku.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
w
związku z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE oraz
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, mającego polegać na przyjęciu przez Zamawiającego, że
zawarcie porozumienia z 13.11.2017 r. pomiędzy Gminą Tarnów a Gminą Ryglice
wyłącznie na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym, uprawnia Gminę Tarnów
do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na
odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości znajdujących się na
terenie Gm
iny Ryglice, podczas gdy wskazane porozumienie nie spełnia dodatkowych
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE,
co skutkuje tym, że postępowanie prowadzone na jego podstawie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, należy odnieść się do wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-386/11 z dnia 13.06.2013 r., który zapadł, wbrew
twierdzen
iom Zamawiającego, w sprawie analogicznej do niniejszej sprawy, jak Izba uznała
na podstawie nw. okoliczności.
W rzeczonej sprawie
będącej przedmiotem postępowania C-386/11, związek gmin –
Kreis Düren przekazał miastu – Stadt Düren zadanie: obowiązek utrzymywania w czystości
swoich budynków wykorzystywanych na cele biurowe, lokali administracyjnych oraz szkół
położonych na terenie Stadt Düren. Przekazanie ww. obowiązku nastąpiło na podstawie
przepisu, który należy uznać za odpowiadający przepisowi art. 74 ustawy o samorządzie
gminnym
w niemieckim porządku prawnym – tj. paragrafu 23 Gesetz über die kommunale
Gemeinschaftsarbeit des Landes Nordrhein-
Westfalen (ustawy landu Nadrenii Północnej
Westfalii w sprawie współpracy międzygminnej, zwanej dalej „GkG NRW”). Paragraf 23 GkG
NRW
ma następujące brzmienie:
„1) Gminy i związki gmin mogą zawierać umowy, w myśl których jedna ze stron przejmuje
w zakres swoich obowiązków poszczególne zadania spoczywające na pozostałych
stronach albo zobowiązuje się do wykonywania takich zadań na rzecz pozostałych
stron.
2)
W przypadku przejęcia przez jedną ze stron w zakres swoich obowiązków zadań
należących do pozostałych przechodzą na nią prawo i obowiązek wykonywania tego
zadania. W przypadku zobowiązania się jednej ze stron do wykonywania zadania na
rzecz pozostałych, ich prawa i obowiązki jako podmiotów zobowiązanych z tytułu
zadania pozostają niezmienione.
3) W umowie można przewidzieć odpowiednią opłatę za wykonywanie lub realizację
zadań; dotyczy to również zatrudnionego personelu.
4)
W umowie należy przewidzieć odpowiednie odszkodowanie, które z reguły należy
obliczać w ten sposób, że przez przejęcie albo wykonywanie zadań pokryte zostaną
powstałe koszty.
5)
W przypadku gdy umowa została zawarta na czas nieokreślony albo jego
obowiązywania zostało określone na okres ponad 20 lat, należy określić w umowie przy
spełnieniu jakich przesłanek i w jakiej formie może ona zostać wypowiedziane przez
jedną ze stron”.
TSUE wskazuje, że z jednej strony GkG NRW dokonuje rozróżnienia między tzw. umowami
„zlecenia”, mocą których dana jednostka zobowiązuje się wykonywać pewne zadania na
rachunek innej jednostki i tzw. umowami „w sprawie delegacji” dokonującymi przekazania
kompetencji, mocą których jednostka przejmuje zadanie spoczywające na innej jednostce;
a z drugiej strony orzecznictwo krajowe uznaje, że tzw. umowy „zlecenia” podlegają pod prawo
zamówień publicznych, jeśli mają charakter odpłatny.
Na podstawie § 23 GkG NRW Kreis Düren sporządził wraz ze Stadt Düren projekt
umowy prawa publicznego (dalej Umowa)
, mocą którego przekazał on Stadt Düren obowiązek
utrzymywania w czystości swoich budynków wykorzystywanych na cele biurowe, lokali
administracyjnych oraz szkół położonych na terenie Stadt Düren, na początek na okres próbny
dwóch lat.
Artykuł 1 projektu rzeczonej umowy sformułowany był w następujący sposób:
„1) Kreis Düren przenosi na Stadt Düren ze skutkiem uwalniającym spoczywające na tym
powiecie zadanie w zakresie utrzymania w czystości swoich budynków położonych na
terenie Stadt Düren i znajdujących się w posiadaniu powiatu.
2)
Zadanie utrzymania w czystości obejmuje sprzątanie i czyszczenie okien
w budynkach biur, administracji oraz szkół należących do Kreis Düren.
3) Zadania opisane w ust. 1 i 2 Stadt
Düren przejmuje do swojej wyłącznej kompetencji.
Prawo i obowiązek do wykonania tego zadania zostają przekazane na Stadt Düren (§
23 ust. 1 pierwsza alternatywa i § 23 ust. 2 zdanie pierwsze GkG NRW). Stadt Düren
przejmuje obowiązki Kreis i jest jedynym podmiotem zobowiązanym w tym zakresie.
4) Stadt Düren jest uprawniony w celu wykonania zadania przekazanego mu na podstawie
punktu 1 do skorzystania z podmiotów trzecich”.
Projekt ww. umowy przewid
ywał rekompensatę finansową, zgodnie z § 23 ust. 4 GkG NRW.
Z
postanowienia odsyłającego wynika także, że rzeczone zadania utrzymania w czystości były
wykonane przez Dürener Reiningsgesellschaft mbH, spółkę należącą do Stadt Düren.
Tak samo zatem, jak w sprawie rozpoznawanej w niniejszym postępowaniu Gminie
Tarnów powierzono zadanie Gminy Ryglice, Stadt Düren przejmowało obowiązki Kreis Düren
i było jedynym zobowiązanym w zakresie przejętych obowiązków. Zastosowana konstrukcja
przejęcia zadania i obowiązków, oparta o § 23 ust. 2 GkG NRW, jest analogiczna do tej
z Porozumienia,
mającej podstawę w art. 74 ust. 2 usg. W ocenie Izby, ww. tzw. umowy w
sprawie delegacji są odpowiednikiem porozumień międzykomunalnych, zawieranych na
podstawie art. 74 usg.
Przewidziany w umowie pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren obowiązek
rekompensaty za wykonywanie zadania należy zrównać z wynikającym z § 3.1 Porozumienia
zawartego pomiędzy Gminą Tarnów i Ryglice obowiązkiem pokrywania kosztów wykonania
zadania przekazanego.
Umowa pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren w art. 1 pkt 4 zawierała uprawnienie do
skorzystania z podmiotów trzecich dla realizacji zadania. Porozumienie z kolei w § 4.1 określa,
że Gmina Miasta Tarnowa dokona zamówienia publicznego na realizację powierzonego
zadania zgodnie z przepisami ustawy. Zatem Porozumienie, tak jak Umowa,
daje możliwość
skorzys
tania z podmiotów trzecich.
Zgodnie z Wyrokiem,
rzeczony projekt zastrzega na rzecz Kreis Düren prawo
jednostronnego zakończenia umowy w przypadku nieodpowiedniego wykonania ze strony
Stadt Düren. Porozumienie z kolei zawiera możliwość rozwiązania przez którąkolwiek ze stron,
bez wskazania przyczyn, ponadto § 2 ust. 5 nakłada na Gminę Miasta Tarnowa obowiązek
zapewnienia przedkładania Burmistrzowi Ryglic wymaganych przepisami prawa sprawozdań.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ocenił, że Umowę należy uznać za umowę
„o charakterze odpłatnym” w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18, nawet jeżeli
przewidziane wynagrodzenie jest ograniczone do
zwrotu kosztów powstałych przy okazji
dostarczania umówionej usługi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Ordine degli Ingegneri
della Provincia di Lecce i in., pkt 29)
– akapit 31 Wyroku.
Wobec powyższego, również Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze
odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie.
Na podstawie okoliczności, iż Kreis Düren może jednostronnie rozwiązać umowę
w przypadku niewłaściwego jej wykonania ze strony Stadt Düren, Trybunał uznał, że Kreis
Düren zastrzega prawo kontroli wykonania umowy. Zgodnie z Porozumieniem, każda ze stron
może rozwiązać porozumienie w każdym czasie – zatem należy przyjąć, że Gmina Ryglice ma
w tym zakresie uprawnienia nawe
t szersze niż przyznane Kreis Düren w Umowie.
Aktualność w niniejszej sprawie zachowują także ustalenia Trybunału, poczynione na
gruncie Dyrektywy 2004/18, dotyczące zakwalifikowania jako zamówienia publicznego Umowy
pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren – Trybunał uznał, że odpłatna umowa zawarta na piśmie
między wykonawcą i instytucją zamawiającą, której przedmiotem jest świadczenie usług
wymienionych w załączniku II A do tej dyrektywy, stanowi zamówienie publiczne. Nie budzi
zaś wątpliwości, że świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych jest świadczeniem
usług w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 9 Dyrektywy 2014/24/UE, a co za tym idzie – nabycie takich
usług jest zamówieniem zgodnie z art. 1 ust. 2 Dyrektywy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Porozumienie pomiędzy Gminą Miasta
Tarnowa a Gminą Ryglice zawiera wszelkie cechy, które zawierała rzeczona Umowa. Izba
stwierdziła, że ocenę Umowy dokonaną przez TSUE w wyroku C-386/11 należy w pełni
odnieść do Porozumienia.
Trybunał uznał, że Umowa nie zalicza się do dwóch rodzajów zamówień, które choć
zawierane są przez podmioty publiczne, to nie są objęte zakresem zastosowania prawa Unii
w
dziedzinie zamówień publicznych (akapit 33). Trybunał wskazuje, iż zamówieniami takimi
są:
a)
zamówienia udzielane przez podmiot publiczny na rzecz odrębnej od niego osoby
prawnej, gdy jednocześnie podmiot ten sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę analogiczną
do kontroli sprawowanej nad jego własnymi służbami, zaś osoba ta wykonuje zasadniczą
część swej działalności wraz z podmiotem lub podmiotami, które są jej udziałowcami (akapit
34),
b)
umowy, które ustanawiają współpracę między podmiotami publicznymi, mające za
przedmiot zapewnienie wykonania przez nie wspólnej misji publicznej (akapit 36).
Mając na uwadze zmianę stanu prawnego, należy zaznaczyć, że ww. przesłanki wyłączenia
zamówień in-house obecnie są wprost wyrażone w Dyrektywie 2014/24/UE, odpowiednio
w art. 12 ust. 1 i 4. Ustawa Pzp przesłanki te zawarła w art. 67 ust. 1 pkt 12 i 15. Rozważania
Trybunału w tym zakresie pozostają zatem w pełni aktualne i znajdują oparcie w prawie
stanowionym.
Dalej Trybunał wskazuje, że Umowa uprawnia do skorzystania z podmiotów trzecich
w celu wykonania zadań przez tę umowę przewidzianych, w ten sposób, że owe podmioty
trzecie mogłyby uzyskać przewagę konkurencyjną w stosunku do innych przedsiębiorstw
działających na tym samym rynku (akapit 40 Wyroku).
Na podstawie wskazanych rozważań Trybunał doszedł do przekonania, że Umowa, na
mocy której - bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej
między umawiającymi się jednostkami publicznymi – jednostka publiczna powierza innej
jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości określonych budynków
wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając
sobie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania, w zamian za rekompensatę
finansową mającą odpowiadać kosztom poniesionym przy realizacji tego zadania, przy czym
ta druga jednostka jest ponadto uprawniona do skorzystania z podmiotów trzecich, które
w danym przypadku są zdolne do działania na rynku w celu realizacji tego zadania, stanowi
zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d) Dyrektywy 2004/18.
W ocenie Izby ww. ustalenie Trybunału w pełni znajduje zastosowanie do
Porozumienia zawartego w niniejszej sprawie. Tak jak w sprawie rozpoznawanej przez
Trybunał, Porozumienie nie może być zakwalifikowane jako jedno z zamówień nieobjętych
zakresem stosowania Dyrektywy 2014/24/UE
– tj. wymienionych w jej art. 12 ust. 1 bądź 4.
Nie stanowi również zamówienia, którego można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 12 lub 15 ustawy Pzp. Na jego podstawie następuje przekazanie zadania
odb
ioru odpadów komunalnych pomiędzy jednostkami publicznymi, następuje to za
rekompensatą, a strona powierzająca posiada uprawnienia umożliwiające rozwiązanie
Porozumienia
– w tym w wypadku niewłaściwej realizacji zadania.
W niniejszej sprawie n
ajważniejszym dla oceny działania Zamawiającego jest jednak
uprawnienie do skorzystania celem realizacji zadania
przez jednostkę zobowiązaną – Gminę
Miasta Tarnowa
– z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, które to
uprawnienie posiadało również Stadt Düren. Bezspornym było, iż MPGK jest zdolna do
działania na rynku, bowiem jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący – spółka ta była
aktywnym uczestnikiem rynku.
Na analogiczny element ww. wyroku TSUE
zwraca uwagę autorka komentarza do
Dyrektywy 2014/24/UE, która odnosząc się do uznania przez Trybunał badanej Umowy jako
zamówienia publicznego, wskazuje, że „Taka interpretacja jest tym bardziej przekonująca, że
umowa uprawniała instytucję zamawiającą do skorzystania z pomocy podmiotów trzecich,
ewentualnie posiadających zdolność funkcjonowania na rynku, co prowadziłoby do uzyskania
przez nich przewagi konkurencyjnej nad innymi przedsiębiorstwami działającymi na tym
samym rynku”. (Sołtysińska Aleksandra, Talago-Sławoj Hanna, Komentarz do dyrektywy
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, [w:]
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III).
Dokonując oceny działania Zamawiającego należy zauważyć również, że w motywie
31 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE, odnoszącym się do zamówień in-house, w akapicie
trzecim wskazano, że „Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna
podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych
wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji
przewagi nad jego konkurentami”. MPGK stanowi co prawda jednoosobową spółkę Gminy
Miasta Tarnowa, może jednak działać na rynku, zatem powyższy motyw odnoszący się do
prywatnego usługodawcy należy odnieść również do rzeczonej spółki. Nie budzi zaś
wątpliwości, iż Porozumienie, na podstawie którego Gmina Miasta Tarnowa powierza w trybie
z wolnej ręki MPGK usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie
Gminy Ryglice stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami. Takie powierzenie
usługi w zasadzie eliminuje konkurencję na tym rynku – odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych na terenie Gminie Ryglice.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego oraz Przystępującego MPGK,
iż powierzenie spółce MPGK realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze
Porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Taka kwalifikacja prawna
przedmiotowej czynności Zamawiającego nie jest pełna, bowiem pomija etap i podstawę
powierzenia realizacji zadania Gminie Miasta Tarnowa. Pomija tym samym Porozumienie,
które – jak wykazano powyżej – interpretowane zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku
TSUE C-
386/11 stanowi zamówienie publiczne, wobec czego winno być objęte zakresem
dyrektywy (w obecnym stanie prawnym
– Dyrektywy 2014/24/UE). Przyjęta przez
Zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień
publicznych z zachowaniem zasady
konkurencyjności, który to wymóg nie znajduje
zastosowania jedynie
w sytuacjach określonych w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE. Należy przy
tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ustawy Pzp przewiduje możliwości
udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Art. 12 ust 3
Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowią
o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12
ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp określają przesłanki tzw. zamówienia in-
house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża
współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia
zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość
zamawiających, jak np. ta, że podmiot któremu zamówienie jest udzielane, musi być
kontrolowany
przez Zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy
Z
amawiających. Ustawodawca unijny oraz krajowy uwzględnił zatem możliwość powierzania
zamówień in-house przez wielu zamawiających, obwarował to jednak zastrzeżeniami
odnoszącymi się do istoty tych zamówień, tj. wykonywania ich przy użyciu własnych zasobów
– w tym współpracy z innymi organami publicznymi. Odnosząc to do niniejszej sprawy, należy
zważyć, że MPGK stanowi jednoosobową spółkę Gminy Miasta Tarnowa, jedynie ta gmina
posiada
nad nią kontrolę i na rzecz tej Gminy spółka – w opinii Zamawiającego - wykonuje
wymagany wolumen działalności. MPGK nie jest w żaden sposób powiązana z Gminą Ryglice,
nie mogły mieć zatem zastosowania ww. instytucje „wspólnych” zamówień in-house.
Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa, by ominąć konieczność spełnienia przesłanek
określonych dla zamówień in-house udzielanych przez wielu zamawiających, przejął zadanie
od Gminy Ryglice w drodze Porozumienia i postanowił o udzieleniu go trybie z wolnej ręki
spółce MPGK – co należy ocenić jako niedopuszczalne w świetle wyżej powołanych
przepisów.
Należy zaznaczyć, że na ocenę zgodności działania Zamawiającego z ustawą Pzp, nie
wpływa okoliczność, że Porozumienie w § 4 ust. 1 przewidywało, że Zamawiający dokona
zamówienia publicznego na realizację powierzonego zadania zgodnie z przepisami ustawy
Pzp. Po pierwsze, w ocenie Izby Zamawiający udzielił zamówienia publicznego niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp (jak
już wskazano powyżej). Po drugie, zgodnie z art. 191 ust. 2
ustawy Pzp, w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. W toku postępowania zaś ustalono, że Zamawiający postanowił o powierzeniu
realizacji rzeczonego zadania w trybie niekonkurencyjnym własnej spółce – MPGK, co
wskazuje na brak jakiegokolwiek r
ealnego znaczenia § 4 ust. 1 Porozumienia dla zachowania
konkurencyjności. Po trzecie zaś, w ww. sprawie rozpoznawanej przez Trybunał, Stadt Düren
-
jak każdy podmiot publiczny - również był formalnie zobowiązany do wyboru „podmiotu
trzeciego” w zgodzie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zapis § 4 ust. 1
Porozumienia w żaden sposób nie wpływa więc na możliwość odniesienia wyroku TSUE do
niniejszej sprawy.
Podsumowując, Zamawiający Gmina Miasta Tarnowa nie był uprawniony do udzielenia
przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp z powodu niespełnienia przesłanek wskazanych w ww. przepisie interpretowanych
zgodnie z wytycznymi zawartymi w cytowanym powyżej wyroku TSUE.
Izba
jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia
zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu
niniejszego postępowania. Przedmiotem rozważań i oceny Izby jest udzielenie z wolnej ręki
zamówienia na odbiór odpadów komunalnych na terenie Gminy Ryglice na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. Dla oceny prawidłowości udzielenia ww. zamówienia koniecznym
jest zbadanie całokształtu okoliczności, które doprowadziły do udzielenia ww. zamówienia
spółce MPGK, w tym przekazania zadania będącego przedmiotem zamówienia w drodze
Porozumienia. Izba nie podważa skuteczności powierzenia przedmiotowego zadania Gminie
Miasta Tarnowa
. Jednakże, mając na uwadze ww. wyrok TSUE, należało uznać, że
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż na podstawie samego Porozumienia i art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp
był uprawniony do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Działalnie
Zamawiającego stanowiło obejście wymogów art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, i jako takie było
sprzeczne z ustawą Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała rozpoznawany zarzut za zasadny.
2. Zarzut naruszenia
art. 67 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18
Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
o ochr
onie konkurencji i konsumentów oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mający polegać
na
wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego
sprzecznym z zasadami konkurencji stanowiącym nadużycie pozycji dominującej na rynku
właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji.
Izba uznała, iż przedmiotowy zarzut jest zasadny. W ocenie Izby, wobec stwierdzenia
zasadności zarzutu 1 – w tym oceny działania Zamawiającego jako bezprawnego, należy
przyjąć, iż postępowanie Zamawiającego w niniejszej sprawie bezsprzecznie stanowiło
naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych
przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający zgodnie z art. 7
ustawy Pzp
. Co więcej, art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 Dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że
„Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu
zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że
konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem
nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”. Działanie
Zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu
stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na korzyść
wykonawcy MPGK.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia pozycji dominującej, wskazać należy, że zgodnie
z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadużywanie pozycji
dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków
niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający stanowi przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4
pkt 1 ustawy OKiK.
Działanie Zamawiającego, wyłączające możliwość uzyskania zamówienia
na realizację zadania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy
Ryglice przez innych wykonawców niż MPGK z całą pewnością przeciwdziała ukształtowaniu
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, wyłącza bowiem wszelką
konkurencję w tym zakresie na obszarze Gminy Ryglice. Dodać należy, iż inaczej niż
w sprawie KIO 96/17, w niniejszej sprawie Izba uznała, że powierzenie zamówienia w trybie z
wolnej ręki było nieuprawnione, zatem nie można uznać, że nie może dojść do nadużycia
pozycji dominującej przez Zamawiającego, który realizuje ustawowe uprawnienia. W niniejszej
sprawie Zamawiający postępował bezprawnie, zaś działanie to – działanie podmiotu
organizującego rynek właściwy (odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na
terenie Gminy Ryglice)
– prowadziło do uniemożliwienia powstania bądź rozwoju konkurencji
na tym rynku.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut znalazł potwierdzenie w niniejszej sprawie, wobec
czego podlegał uwzględnieniu.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty 2 – 6 odwołania wobec wskazania ich jako zarzutów
ewentualnych do zarzutu 1, który Izba uwzględniła.
Izba postanowiła o oddaleniu wniosku o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej pytań prejudycjalnych na podstawie art. 267 TFUE, wobec uznania, że dla
wydania wyroku w
niniejszej sprawie nie jest niezbędnym uzyskaniem odpowiedzi na
wskazane przez Odwołującego pytania.
Izba w toku rozprawy w dniu 20.12.2017 r. oddaliła wniosek o powołanie biegłego z dziedziny
ekonomii złożony przez Odwołującego, jako powołany jedynie dla zwłoki.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………...………
……………...………
……………...………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gmina Miasta Tarnowa - Urząd
Miasta Tarnowa ul. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Tarnowa - Urząd
Miasta Tarnowa ul. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gmina Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa
ul. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów, na rzecz Odwołującego - FBSerwis Karpatia
Sp. z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Tarnowie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2567/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasta Tarnowa, ul. Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.
„Świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, znajdujących się na terenie Gminy
Ryglice
”.
Postępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
zamówienia
z
wolnej
ręki
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Informacja o zamiarze zawarcia umowy
została zamieszczona na stronie Biuletynu
Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 22 listopada 2016 r. – a więc do postępowania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem
28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Wykonawca
FBSerwis Karpatia spółka z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów wniósł
odwołanie wobec zamiaru zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z
wolnej ręki.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą
Pzp”:
1.
art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku
z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 58 §
1 Kodeksu cywilnego, popr
zez przyjęcie, iż zawarcie porozumienia z 13.11.2017 r.
pomiędzy Gminą Tarnów a Gminą Ryglice wyłącznie na podstawie art. 74 ustawy
o samorządzie gminnym, uprawnia Gminę Tarnów do wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na odbiór odpadów od
właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie Gminy Ryglice, podczas gdy
wskazane porozumienie nie spełnia dodatkowych przesłanek określonych w art. 67 ust. 1
pkt 15 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE i
skutkuje tym, że
Postępowanie prowadzone na jego podstawie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający jest uprawniony do wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór
i zagospodarowanie odpadów z terenu innej gminy – Gminy Ryglice na podstawie zawartego
Porozumienia,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego
-
poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający jest uprawniony
do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy
w rzeczywistości czynność Zamawiającego została dokonana jedynie dla ukrycia innej
czynności prawnej tj. wszczęcia postępowania przez innego zamawiającego – Gminy
Ryglice i to ten podmiot powinien wykazać, że pozostaje uprawniony do udzielenia
zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, wykazując spełnienie wszystkich
niezbędnych ku temu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
, co w zaistniałym
stanie faktycznym nie zaistniało w szczególności dlatego, że Gmina Ryglice
nie
posiada
jakiejkolwiek kontroli nad podmiotem, któremu udziela zamówienia,
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dla zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór
i zagospod
arowanie odpadów od właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie gminy
Gmina Ryglice w t
rybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
wystarczające jest, aby kontrolę nad podmiotem, któremu udzielone zostaje zamówienie,
sprawow
ał jedynie Zamawiający, Odwołujący zarzuca naruszenie:
3. art. 67 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1
ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie, że w
zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej
ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że
udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art.
49, art. 56, art. 102 i art. 106
TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna
interpretacja przepisów ustawy Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do
nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych
zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku
właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dla zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
nie jest konieczne wykazywanie przez Zamawiającego,
że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji, a ponadto że wszczęcie
p
ostępowania nie zostało dokonane z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, Odwołujący zarzuca naruszenie:
4. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp -
poprzez przyjęcie,
że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki
uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie tego przepisu,
dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się
zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie
przyjął, że opisane w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia okoliczności mogą
być uznane za „reorganizację", o której mowa w art. 67 ust. 9
ustawy Pzp
.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający prawidłowo uznał wskazane
w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia okoliczności dotyczące Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie („MPGK") tj.
wykonawcy, któremu udziela się zamówienia, za reorganizację, o której mowa w art. 67 ust. 9
ustawy Pzp
, wówczas Odwołujący zarzuca naruszenie:
5. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp - poprzez
przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia dotyczące MPGK są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności
wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić
za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy dane dotyczące
dotychczasowej działalności MPGK są adekwatne i wyraźnie pokazują, że nie została
spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu
z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp
.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące MPGK są nieadekwatne i w związku z tym,
procent działalności wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki
można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, Odwołujący zarzuca
naruszenie:
6. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp - poprzez
przyjęcie, że prognoza handlowa MPGK na lata 2018-2020 jest wiarygodna, podczas
gdy Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób wiarygodności prognozy, a jedynie
ograniczył się do powtórzenia lakonicznego uzasadnienia przygotowanego na gruncie
odmiennego stanu faktycznego oraz innej prognozy handlowej, co prowadzi do
wniosku, że prognoza handlowa MPGK na lata 2018- 2020 jest niewiarygodna, a więc
nie może służyć do ustalenia procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt
12 lit. b) ustawy Pzp.
7. art. 67 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy
2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) I z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (dalej ustawa OKiK) oraz art. 6 ust. 1 ustawy OKiK
poprzez wszczęcie Postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniem
Zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji stanowiącym nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym,
pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego
trybu a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób,
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie,
4) skierowanie na podstawie art. 267 TFUE
do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następujących pytań preiudvcialnvch
dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego:
1. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia
wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, nie
jest konieczne przeprowadzenie przez zamawiającego uprzedniego, wnikliwego badania
rynku i wykazywanie braku naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56,
art. 102 i art. 106 TFUE?
2. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że wyznaczają one ogólne zasady
współpracy publiczno-publicznej, niezależnie od tego, czy współpraca ta nawiązywana
jest na podstawie umowy prawa cywilnego czy też w formie umowy o charakterze
administracyjnym (publiczno-prawnym)?
3. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że zezwala on na zawarcie umowy
pomiędzy dwoma zamawiającymi, w wyniku której jeden z tych zamawiających powierza
drugiemu za wynagrodzeniem zorganizowanie realizacji usługi użyteczności publicznej,
sprowadzające się w istocie wyłącznie do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a drugi zamawiający powierza z kolei realizację tych usług
własnej spółce na zasadach właściwych dla art. 12 ust. 1 tej dyrektywy?
4.
Jak należy interpretować zapis „reorganizacja" zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, w szczególności czy
uzasadnionym jest interpretowanie tego pojęcia w ten sposób, że reorganizacją
działalności, o której mowa w tym przepisie, mogą być działania wykonawcy dotyczące
jedynie niew
ielkiego fragmentu prowadzonej działalności gospodarczej, które
w normalnych warunkach mogłyby zostać uznane za przejaw zwykłych decyzji
biznesowych (np. zakup nowych pojazdów na potrzeby prowadzonej działalności
gospodarczej, zatrudnienie nowych pracowni
ków)?
5. Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE reorganizacja działalności wykonawcy w każdym przypadku będzie
skutkowała tym, że automatycznie dane dotyczące prowadzonej działalności z trzech
ostatnich lat (dane historyczne) stają się nieodstępne lub nieadekwatne czy też
w każdym przypadku niezbędna jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji
i jej wpływu na możliwość posługiwania się danymi historycznymi dotyczącymi
prowadzonej działalności i dopiero w razie potwierdzenia tej nieadekwatności,
uprawnionym jest posłużenie się wiarygodnymi prognozami handlowymi, o których
mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy 2014/24/UE?
6.
Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe" zawarty w art. 12 ust.
5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE?
Uzasad
nienie odwołania
Odwołujący informuje, że w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy,
umieszczonej w BIP Zamawiającego w dniu 22.11.2017 r. wskazano, że pomiędzy
Zamawiającym a Gminą Ryglice (określaną w Odwołaniu jako „Zamawiający ad 2") zostało
zawarte w dniu 13 listopada 2017 r. porozum
ienie międzygminne o odbiorze
i
zagospodarowaniu odpadów z terenu Gminy Ryglice (dalej jako „Porozumienie"). Na
podstawie ww.
Porozumienia, Zamawiający ad 2 przekazał Zamawiającemu wykonywanie
zadania własnego Zamawiającego ad 2 (Gmina Ryglice), określonego w art. 6c ust. 1 ustawy
o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (dalej jako „UCPG"). Zamawiający zobowiązał
się do zorganizowania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych począwszy od
1 stycznia 20
18 roku, w tym do dokonania zamówienia publicznego na realizację tego zadania,
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
J
ako podstawę skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający wskazał
art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 ustawy Pzp. P
odmiotem, któremu zamierza udzielić zamówienia
jest Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej
jako
„MPGK" lub „Spółka").
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wykazał jednak wyłącznie sprawowanie
kontroli nad MPGK przez Zamawiającego, a nie przez Zamawiającego ad 2, zaś w odniesieniu
do przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że jej
wykazanie powinno nastąpić przy uwzględnieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, zgodnie z którym
w przypadku reo
rganizacji podmiotu, któremu powierza się wykonanie zamówienia, można
posłużyć się wiarygodnymi prognozami handlowymi, jeżeli dostępne dane dotyczące
przychodu za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub
nieadekwatne.
Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia Zamawiającego zawarte ww. Informacji są
niemalże identyczne w stosunku do wyjaśnień zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy z 3.01.
2017 r. dotyczącym postępowania pn. „Świadczenie usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy,
a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na
terenie Gminy Miasta Tarnowa", nr referencyjny: WIM 271.1.2017.
Odwołujący zaznacza, że
przedmiotem wskazanego postępowania był odbiór odpadów z gminy Zamawiającego, a nie
gminy Zamawiającego ad 2. W szczególności, Zamawiający odnosi się do reorganizacji MPGK
dokonanej w 2
016 roku. Jednocześnie, Zamawiający wskazuje na prognozę handlową MPGK
na lata 2018-
2020, z której dane nie zostały przywołane w Ogłoszeniu i która do chwili
wniesienia niniejszego odwołania, nie została udostępniona Odwołującemu.
Kwestia dopuszczalności powierzenia MPGK przez Zamawiającego realizacji
zamówienia, dla którego prowadzone było ww. postępowanie, była przedmiotem
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z 7 lutego 2017 roku, w sprawie
o sygnaturze KIO 96/17, Izba oddaliła odwołanie wniesione przez Trans-Formers Karpatia
spółka z o.o.
W zakresie zarzutu 1
– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1
Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy
2014/24/UE oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, Odwołujący prezentuje nw. argumentację:
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Gmina Tarnów (tj. Zamawiający)
zamierza udzielić zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu innej gminy,
tj. Gminy Ryglice (tj. Zamawiający ad 2). Podnosi, iż aby
było to możliwe, tj. aby Zamawiający mógł udzielić zamówienia na świadczenie usług w innej
gminie, Zamawiający powinien uzyskać kompetencje do takiego działania, w przeciwnym razie
mielibyśmy do czynienia z zamiarem udzielenia zamówienia nieistniejącego. Ponadto w opinii
Odwołującego, stanowiłoby to naruszenie art. 3 ust. 1 UCPG, który wskazuje, że utrzymanie
czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Odwołujący
domn
iemuje, że kompetencje takie Zamawiający miał uzyskać poprzez zawarcie
Porozumienia.
Odwołujący wskazuje, że na podstawie § 1 Porozumienia, Gmina Ryglice
przekazuje Gminie Tarnów wykonywanie zadania własnego Gminy Ryglice określonego w art.
6c ust. 1 UPCG
w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a Gmina Miasta Tarnowa
przejmuje prowadzenie tego zadania.
W związku z tym Odwołujący wskazuje, że zawarcie
takiego Porozumienia n
a podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym (dalej jako „usg”),
powinno czynić zadość odpowiednim przepisom Dyrektywy 2014/24/UE, szczególnie, jeśli na
jego podstawie ma dochodzić do udzielania zamówień in-house. Odwołujący podnosi, że
podstawą do zawierania tego typu porozumień, które nie podlegają przepisom dotyczącym
zamówień publicznych, są regulacje prawa unijnego - w tym przypadku jest to art. 12 ust. 4
Dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący zaznacza, że nie ma przy tym znaczenia, że w warunkach
jednos
tek samorządu terytorialnego przepis ten został „implementowany" do prawa polskiego
na dwa sposoby, tj. w art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp
oraz w art. 74 ustawy o samorządzie
gminnym.
Podnosi, że zgodnie z art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE umowa zawarta
wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi (tu: jednostki samorządu
terytorialnego) wykracza poza zakres stosowania dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie
warunki
określone w tym przepisie.
Odwołujący wskazuje, że przepisy te ustanawiają ogólne ramy prawne i warunki dla
nawiązywania tzw. horyzontalnej współpracy zamawiających (w tym jednostek samorządu
terytorialnego), która może być wyłączona spod regulacji dotyczącej zamówień publicznych.
Podnosi, że bez znaczenia pozostaje, czy podstawę do takiej współpracy w prawie krajowym
określają przepisy dotyczące zamówień publicznych, czy np. przepisy ustaw samorządowych.
W obu przypadkach, przepisy te powinny czynić zadość regulacji zawartej w art. 12 ust. 4
Dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący wywodzi, że wskazuje na to motyw 31 preambuły
Dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący z motywu tego wywodzi, że korzystając ze swobody
w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych, organy
publiczne (tu: jednostki samorządu terytorialnego) zobowiązane są poruszać się w ramach
warunków określonych w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE, które to warunki wynikają
z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wskazuje, że jeśli chodzi
o interpretację zapisów art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, a zatem przepisu, który ma
stanowić podstawę do zawarcia Porozumienia, które ma jakoby uprawniać Gminę Tarnów do
powierzenia zadań Gminy Ryglice na rzecz MPGK to należy podkreślić co następuje.
Odwołujący podnosi, że jako wyłączenie stosowania Dyrektywy 2014/24/UE przepis ten
powinien być interpretowany wąsko. Ponadto, został on wprowadzony do Dyrektywy
2014/24/UE w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanym
w sprawie C-480/06 i to przez pryzmat tego orz
eczenia należy rozpatrywać poszczególnego
jego elementy.
W orzeczeniu tym Trybunał uznał, że pewne porozumienia międzygminne
mogą wykraczać poza regulacje dotyczące zamówień publicznych. Istotne jest jednak
wskazanie rozumienia zapisów art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, które wynika z tego
wyroku. Odwołujący podnosi, że zgodnie z ww. wyrokiem ustanowienie lub wdrożenie
współpracy między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia
wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im
wspólnie przyświecają, ponadto ustanowienie lub wdrożenie współpracy, o której mowa w ww.
przepisie, powinno polegać na wzajemnych obowiązkach wynikających z zapewnienia
świadczenia danej usługi. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że obie gminy (tu: Gmina
Tarnów i Gmina Ryglice) powinny zobowiązać się do świadczenia usług dotyczących
gospodarki odpadami w tak
i sposób, że każda z nich odpowiada za jakiś, określony
w porozumieniu, element. Wskazuje na to Trybunał, który za istotny uznaje fakt, że
rozpatrywana w sprawie C-
480/06 umowa przewiduje określone zobowiązania po stronie
umawiających się jednostek samorządu terytorialnego w bezpośrednim związku
z przedmiotem usług publicznych. Odwołujący podnosi, że owa „współpraca" nie może
polegać wyłącznie na zleceniu wykonania określonego zadania przez jedną gminę na rzecz
drugiej w zamian za wynagrodzenie (jak ma to miejsce w przypadku Porozumienia), ale na
rzeczywistym współuczestnictwie w realizacji wspólnego zadania poprzez wspólne
wykorzystywanie własnych zasobów. W opinii Odwołującego taki warunek jest w pełni
zrozumiały i uzasadniony. Chodzi w nim o to, aby zamawiający (w tym jednostki samorządu
terytorialnego) nie dokonywali zamknięcia rynku i ograniczenia konkurencji poprzez
n
awiązywanie rzekomej „współpracy" polegającej w rzeczywistości na zlecaniu jednemu z nich
szeregu różnych zadań przypisanych innym zamawiającym. W jego opinii prowadziłoby to -
jak pokazuje niniejsza sprawa - do niczym nieograniczonego zamykania kolejnych
rynków
lokalnych i nadużywaniu pozycji dominującej przez uczestniczące w takim porozumieniu
gminy.
Odwołujący podnosi, że nawiązaniu współpracy powinien kierować wyłącznie interes
publiczny, w tym znaczeniu, że dzięki niej możliwe jest uzyskanie lepszych efektów, w tym np.
w dziedzinie ochrony środowiska. Z tego wywodzi, że wszelkie decyzje np. co do infrastruktury
i zaplecza niezbędnego do świadczenia danych usług powinny być podejmowane dopiero po
nawiązaniu współpracy.
Odwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym, decyzja o Porozumieniu
podejmowana j
est następczo, tj. po dokonaniu wszelkich inwestycji w Gminie Tarnów i ma na
celu wyłącznie zaspokojenie interesu ekonomicznego tej gminy poprzez uzyskanie dostępu
do nowych rynków (tak zagospodarowania jak i odbierania odpadów). W opinii Odwołującego
wynika
to również jednoznacznie z treści Ogłoszenia, w którym Zamawiający wskazuje, że
powierzenie MPGK
świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych przez Zamawiającego
jest też konsekwencją posiadania przez MPGK wolnych mocy przerobowych w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zwiększenie zakresu świadczenia tych
usług spowoduje lepsze wykorzystanie jej potencjału i wpłynie na obniżenie kosztów
jednostkowych, co umożliwi świadczenie usług powierzonych na jeszcze lepszych warunkach
finansowych, z
korzyścią dla mieszkańców obsługiwanych gmin.
Odwołujący wskazuje, że poza wyżej wskazanymi uwarunkowaniami, prawodawca
unijny przewiduje dodatkowo, że uczestniczący we współpracy zamawiający mogą
wykonywać na wolnym rynku działalność objętą tą współpracą do wysokości mniejszej niż
20%, co ogranicza
swobodę zamawiających. Odwołujący wywodzi, iż celem wprowadzenia
tego warunku było, aby po ustanowieniu współpracy nie okazało się, że zamawiający
uczestniczą swobodnie w prowadzeniu działalności na innych rynkach niż te, które objęte są
współpracą. Inaczej mówiąc, wszelka działalność uczestników współpracy musi być
ograniczona do ich obszarów właściwych. W ocenie Odwołującego, również ten warunek nie
zostanie spełniony w niniejszej sprawie, ponieważ np. w zakresie zagospodarowania odpadów
Zamawiający, a w zasadzie spółka MPGK w dalszym ciągu aktywnie uczestniczy
w świadczeniu tych usług na rzecz innych podmiotów. Podnosi, że ograniczenie do 20%
nale
ży rozpatrywać w kontekście dwóch pozostałych warunków - ewentualna współpraca
zamawiających - jak zostało to wskazane wyżej - powinna być nawiązywana przed podjęciem
decyzji co do prowadzenia wspólnej inwestycji, a nie po jej zakończeniu przez jednego z nich.
W ocenie Odwołującego w tym drugim przypadku - tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie
-
nie chodzi o realizację interesu publicznego, ale o pozyskanie nowych źródeł dochodu dla
MPGK.
W zakresie zarzutu 2
– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych
przez Zamawiającego znajdują zastosowanie, nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy
Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące wad oświadczenia woli. Podnosi, że zgodnie
z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny, nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej
stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej
czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art.
83 § 1 Kodeksu cywilnego). W ocenie Odwołującego, w zaistniałym w sprawie stanie
faktycznym wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
przez Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną,
dokonaną jedynie dla ukrycia innej czynności prawnej tj. udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki przez Zamawiającego ad 2 (Gmina Ryglice) na rzecz MPGK. Rzeczywista
czynność tj. udzielenie zamówienia przez Zamawiającego ad 2 (Gmina Ryglice) na rzecz
MPGK
w opinii Odwołującego jest niezgodna z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie
zostały w jej przypadku spełnione wszystkie przesłanki z przywołanego przepisu. Wskazuje,
że wspólnym mianownikiem wszystkich trzech przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
pozostaje kontrola zamawiającego nad wykonawcą, któremu udziela się zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice) nie posiada jakiejkolwiek kontroli
nad MPGK,
a zatem nie jest możliwe spełnienie w takim przypadku którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w lit. a) do c) art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że MPGK, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę
o
udzielenie zamówienia publicznego, nie działa w dobrej wierze, a zatem nie jest objęty
dyspozycją art. 87 § 2 Kodeksu cywilnego. MPGK bowiem doskonale wie (lub przy zachowaniu
należytej staranności powinien wiedzieć), że pomiędzy nim a rzeczywistym zamawiającym
(tj. Zamawiającym ad 2 – Gmina Ryglice) nie zachodzą przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
a wszczęcie postępowania przez Zamawiającego stanowi w związku z powyższym
jedynie czynność pozorną mającą z jednej strony „przysłonić" rzeczywisty cel udzielanego
zamówienia (świadczenie którego beneficjentem będzie Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice)
i wykazać spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że prawidłowość wszczęcia postępowania
będące przedmiotem zaskarżenia odwołania Izba powinna zatem ocenić przyjmując,
że zamawiającym udzielającym zamówienia pozostaje Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice),
a nie Zamawiający. Odwołujący wywodzi, że w związku z tym, że rzeczywistym podmiotem
udzielającym zamówienia pozostaje Zamawiający ad 2 (Gmina Ryglice), to oprócz
niewykazania spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie zostały w niniejszym
postępowaniu spełnione wszystkie wymagania dotyczące informacji o zamiarze zawarcia
umowy z art. 67 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
np. nieprawidłowo wskazano nazwę i adres
zamawiającego.
Zarzut 3
– naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści
uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami
prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie
podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie
zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba
w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód
ustanowionych w TFUE. Odwołujący podnosi, że samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy
2014/24/UE nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego
przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie
pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49
TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich
wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada
wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący
zwraca uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE),
a nie tylko wybranych i wskazanych prz
ykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również
przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art.
102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy
publicznej.
Wskazuje, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie
przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do całkowitego
wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym
ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji.
Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np.
w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie 2014/24/UE jak i ustawie Pzp
a dotyczącym art. 346 TFUE. Podnosi, że co do zasady jednak taki przedsiębiorca jak
Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających gminy
spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że decyzja Zamawiającego o zastosowaniu trybu
niekonkurencyjnego, czyli o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
12
ustawy Pzp, powinna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów o ochronie
konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych
zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji)
możliwa. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii
Odwołującego dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia
własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym
zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza
to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych
zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp nie narusza TFUE.
Odwołujący wskazuje, że w celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski
regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując
dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy)
tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej,
zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego
zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do
zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym
zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie
będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania
zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów
przewidzianych w ustawie Pzp
, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych
w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Informacją, uzasadnieniem dla powierzenia
realizacji zadania MPGK ma
być przede wszystkim wzrost cen świadczenia usług odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych w sąsiednich gminach, w związku z wycofaniem
się MPGK ze świadczenia tych usług w roku 2017 r. Wskazuje, że uzasadnienie jest
lakoniczne, zaś dane przytaczane przez Zamawiającego w ogłoszeniu, zarówno w odniesieniu
do poziomu cen, jak i jakości usług świadczonych przez podmioty prywatne, są nierzetelne
i nieprawdziwe.
Odwołujący podnosi, że przejęcie przez Zamawiającego wykonywania zadań własnych
Gminy Ryglice w zakresie odbierani
a i zagospodarowania odpadów komunalnych z jej terenu
jest jego własną, autonomiczną decyzją, podjętą wyłącznie z przyczyn biznesowych, o czym
świadczyć ma m.in. treść ogłoszenia. W jego opinii Zamawiający dąży zatem do poprawienia
pozycji rynkowej przez s
woją własną spółkę komunalną (MPGK) powołaną w celu świadczenia
usług użyteczności publicznej na rzecz mieszkańców Gminy Miasta Tarnowa.
Odwołujący wskazuje, że sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1
i 2 tej ustawy
jak również z przepisami Dyrektywy 2014/24/UE, w tym jej art. 18 oraz art. 26
ust. 1 a także z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług
wyra
żonymi w art. 49 i art. 56 TFUE jest działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić
przedmiotowego zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma
zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która
pozwala na wybór podmiotu, któremu zamawiający powierzy realizację zamówienia
publicznego w sposób konkurencyjny.
Zarzut 4
– naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że w celu stwierdzenia, czy spełniona została przesłanka,
o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp w związku z ust. 9 tego powinny zostać
spełnione dwa warunki - musi mieć miejsce utworzenie, rozpoczęcie lub reorganizacja
działalności osoby prawnej lub zamawiającego, a dane dotyczące średniego przychodu za
ostatnie 3 lata powinny być niedostępne lub nieadekwatne ze względu na dzień ww.
utworzenia, rozpoczęcia lub reorganizacji działalności. Wskazuje, że Zamawiający powołuje
się na reorganizację działalności MPGK jako podstawę uzasadniającą zastosowanie art. 67
ust. 9 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla konieczność rozważenia, jak należy rozumieć
pojęcie „reorganizacja" na gruncie przepisów ustawy Pzp i czy rzeczywiście miała one miejsce
w przypadku działalności MPGK. Odwołujący powołuje się na definicję pojęcia „reorganizacja”
przedstawioną przez Ministerstwo Rozwoju, zgodnie z którą za reorganizację w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp należy rozumieć m.in. przekształcenia podmiotowe, reorganizację
struktury właścicielskiej, zmianę zakresu działalności. Odwołujący podnosi, że zgodnie ze
Słownikiem Języka Polskiego „reorganizacja" jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie
czegoś w inny sposób» . Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia
11 stycznia 2013 r. wskazując, że „reorganizacja" oznacza zorganizowanie czegoś na nowo,
w inny sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub
obie te zmiany łącznie. Wobec braku definicji w ustawie Pzp Odwołujący dla określenia pojęcia
„reorganizacja" sięga do Kodeksu pracy, który zawiera pojęcie „reorganizacja zakładu pracy".
Odwołujący powołuje się na wyroki sądów odnoszące się do ww. pojęcia - wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 29.10.2014 r. (sygn. I PK 65/14) wyrok Sądu Rejonowego w Zawierciu
z dnia 2.02.2016 r. (sygn. IV P 131/15), w
yrok Sądu Rejonowego w Lubaniu z dnia 29.10.2013
r. (sygn. IV P 128/13),
wyrok Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 13.03.2014 r. (sygn. IV P
371/13),
wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 2.02.2015 r. (sygn. V Pa
12/14).
Odwołujący wskazuje ponadto, iż zgodnie z wykładnią funkcjonalną, brzmienie art. 67
ust. 9 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie,
że w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja,
o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji
spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe
zmiany organizacyjne.
Odnosząc się do okoliczności, które Zamawiający powołał w Informacji o zamiarze
zawarcia umowy dla wykazania, iż doszło do reorganizacji MPGK, Odwołujący wskazuje co
następuje. Zamawiający twierdzi, że w 2016 r. MPGK nie przystępowała do przetargów na
odbiór odpadów komunalnych z okolicznych gmin. Odwołujący wskazuje, że jest to informacja
nieprawdziwa, bowiem MPGK w 2016 r. złożyło ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.:
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dębno w miejscowości
Dębno. Odwołujący wskazuje, że ze względu na brak dostępu do powołanego regulaminu
organizacyjnego Odwołujący nie może ustosunkować się do jego zawartości oraz charakteru
dokonanych zmian
na które powołuje się Zamawiający. Zwraca uwagę, że na stronie Biuletynu
Informacji Publicznej jest umieszczony schemat organizacyjny będący załącznikiem do
regulaminu organizacyjnego MPGK. Podno
si, że data dodania wspomnianego schematu,
a jednocześnie data ostatniej modyfikacji to 8.04.2014 r., natomiast sam schemat
organizacyjny jest datowany marcem 2014 r.
Odwołujący wywodzi, że działania, o których mowa w Ogłoszeniu nie stanowią
„reorganizacji" w rozumieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego mogą być one
uznane za wyraz decyzji o charakterze biznesowym i
nie prowadzą do zmian w strukturze
MPGK
i w każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczy to również domniemanych zmian
w umowie spółki i regulaminu - tego typu zmiany stanowią pochodne reorganizacji, ale nie
świadczą o niej. Odwołujący podnosi, że tego typu działania noszą znamiona czynności
pozornych, podejmowanych
w celu obejścia przepisów ustawy Pzp. Powołuje się na wyrok
Sądu Najwyższego, który wskazał, że uznanie za zgodne z prawem czynności pozornych,
mających na celu obejście przepisów dotyczących zamówień publicznych przeczyłoby
zasadzie uczciwej konkurencji,
leżącej u podstaw zamówień finansowanych ze środków
publicznych (por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2003 r. V CK 474/02, OSNC 2005, nr 1, poz.
8).
Powołuje się również na uchwałę KIO z dnia 30.10.2015 r., sygn. KIO/KD 57/15; uchwałę
KIO z 2.07.2014 r, KIO
/KD 52/14 jak też wyrok SN z dnia 16.09.2009 r., sygn. akt II CSK
104/09 oraz wyrok TSUE w sprawie C-29/04.
Zarzut 5
– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosi, że nie został spełniony drugi warunek w postaci niedostępności
lub nieadekwatności danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata ze względu na
reorganizację. Podkreśla, że nie każda reorganizacja działalności uzasadnia zastosowanie
art. 67 ust. 9 ustawy Pzp,
lecz tylko ta, ze względu na którą dane z poprzednich lat są
niedostępne lub nieadekwatne. W opinii Odwołującego przesłanka niedostępności danych
raczej ma zastosowanie w przypadku utworzenia lub rozpoczęcia działalności, natomiast
w przypadku reorganiza
cji należy zbadać czy możemy dane za ostatnie 3 lata uznać za
nieadekwatne. Wobec braku określenia pojęcia „nieadekwatny" w ustawie Pzp Odwołujący
powołuje się na definicję zawartą w Słowniku Języku Polskiego, zgodnie z którą
„nieadekwatny" oznacza «niezgodny z czymś, niedokładnie czemuś odpowiadający».
Zdaniem Odwołującego żadne zmiany, które zostały dokonane przez MPGK, nawet jeżeli Izba
uzna je za reorganizację, nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich
3 lat pozostają nieadekwatne. MPGK nie miało do czynienia z żadnymi przekształceniami
podmiotowymi lub reorganizacją struktury właścicielskiej, jak również nie miały miejsca inne
istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego
przychodu za lata pop
rzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie.
Zarzut 6
– naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosi, że dla wykazania zaistnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 na
podstawie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, dla
potrzeb udzielenia przedmiotowego zamówienia,
Zamawiający powołuje się na opracowaną prognozę handlową na lata 2018 -2020.
Odwołujący informuje, że ww. prognoza nie została opublikowana wraz z ogłoszeniem,
ani również, do dnia wniesienia odwołania, w inny sposób udostępniona Odwołującemu, może
on zatem
bazować wyłącznie na bardzo lakonicznym opisie dotyczącym treści tego
dokumentu zawartym na czwartej stronie o
głoszenia.
Wskazuje, że uzasadnienie dotyczące prognozy handlowej na lata 2018- 2020 nie
zawiera żadnych twardych danych ekonomicznych, ani ich analizy opartej o wiarygodne dane
finansowe.
Podnosi, że stanowi ono literalne powtórzenie fragmentu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), stanowiącego powielenie pism
procesowych Zamawiającego oraz MPGK - ówczesnego przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ww. postępowaniu MPGK posługiwało się
bowiem Prognozą handlową Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
na lata 2017-
2020 dla celów wykazania spełnienia wymogu określonego w art. 67 ust. 1 pkt
12 u
stawy Pzp w okresie zamierzonego powierzenia świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego datowaną na 3.11.2016 r. Odwołujący podkreśla, iż wiarygodność prognozy
handlowej MPGK na lata 2017-
2020 nie była przedmiotem odwołania, a co za tym idzie,
przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 96/17.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że MPGK na potrzeby każdego kolejnego
postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house przygotowuje kolejne
prognozy handlowe, które mają uzasadniać spełnianie warunków z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
, a Zamawiający w sposób bezkrytyczny prognozy te akceptuje jako wiarygodne i nie
podejmuje próby odniesienia się do kolejnej prognozy handlowej zaprezentowanej przez
MPGK, uzasadniając jej wiarygodność, a tym samym spełnienie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp
, poprzez powtórzenie lakonicznego i nic nie wnoszącego uzasadnienia
przygotowanego na potrzeby innego postępowania (toczącego się w odmiennym stanie
faktycznym) i innej prognozy handlowej.
Odwołujący wskazuje, że prognoza handlowa, na którą powołuje się Zamawiający
w o
głoszeniu obejmuje w zasadzie ten sam okres (lata 2018-2020) co prognoza handlowa,
o której mowa powyżej (lata 2017-2020). Zamawiający nie wyjaśnia natomiast w żaden
sposób, jaka jest relacja pomiędzy tymi dokumentami i z jakich powodów doszło do zmiany
prognozy handlowej na lata 2017-2020.
Odwołujący wskazuje, że w ramach postępowania
odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 96/97 Zamawiający oraz spółka MPGK
wielokrotnie deklarowały, iż MPGK, w ramach całkowitej reorganizacji, podjęła decyzję
o zaprzestaniu z dniem 31.12.2016 r.
świadczenia usług odbierania i zagospodarowania
odpadów z gmin ościennych (gmin powiatu tarnowskiego, brzeskiego i dąbrowskiego)
i zamierza ograniczyć się wyłącznie do odbierania i zagospodarowania odpadów z Miasta
Tarnowa. Na poparcie tych
twierdzeń przedstawiano m.in. prognozę handlową na lata 2017-
2020 z dnia 3.10.2016 r.
Odwołujący zwraca również uwagę, iż 26.10.2017 r. Rada Miejska w Tarnowie podjęła
uchwały o wyrażeniu zgody na zawarcie porozumienia z gminami Zakliczyn (uchwała nr
XLIV/441/2017) oraz
Skrzyszów (uchwała nr XLIV/442/2017) dotyczącymi przejęcia od tych
gmin wykonywania zadania własnego w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Co więcej,
29.11.2017 r. Gmi
na Tarnów opublikowała Informację o zamiarze zawarcia umowy
analogiczną do ogłoszenia, przy czym przedmiotem postępowania zainicjowanego poprzez
publikację ogłoszenia z dnia 29.11.2017 r. jest odbieranie i zagospodarowanie przez spółkę
MPGK odpadów komunalnych z terenu gminy Skrzyszów. Odwołujący podnosi, ze ww.
ogłoszeniu dot. gminy Skrzyszów Zamawiający powołuje się, jak się zdaje, na tę samą
prognozę handlową, co w ogłoszeniu z dnia 22.11.2017 r. dot. gminy Ryglice. Podnosi, że
Zamawiający nie wskazuje jednak, jak na dane zawarte w przedmiotowej prognozie handlowej
wpływają kolejne zamówienia z wolnej ręki udzielane przez Zamawiającego w trybie in-house,
oraz zamiar MPGK ponownego rozszerzenia (wbrew deklaracjom składanym w ramach
postępowania toczącego się pod sygn. akt KIO 96/17) zakresu geograficznego swojej
działalności o gminy sąsiadujące.
W opinii Odwołującego wskazane okoliczności wskazują, iż prognozy handlowe, na
które powołuje się Zamawiający, nie są wiarygodnymi dokumentami, w oparciu o które mógłby
zostać zastać zastosowany niekonkurencyjny tryb zamówienia z wolnej ręki zgodnie
z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut 7 -
art. 67 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18
Dyrektywy 2014/24/UE w
związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
OKiK oraz art. 6 ust. 1 ustawy OKiK.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy OKiK zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców
poprzez
przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji. W świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest
zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub
utrudn
ia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier
wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający ma status przedsiębiorcy, co jednoznacznie
wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) w zakresie w j
akim organizuje realizację zadań własnych związanych
z utrzymaniem porządku i czystości. W świetle art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy OKiK przez
przedsiębiorcę rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną
niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub
świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością
gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Pojęcie usług
użyteczności publicznej, niezdefiniowane w ustawie OKiK, należy rozumieć jako odnoszące
się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób ciągły
i powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza
si
ę m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990
r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej znajdują się
usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach, w szczególności polegające
na zbieraniu, wywożeniu, składowaniu i utylizacji odpadów komunalnych. Organizowanie
świadczenia usług użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko, jako obejmujące
wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu możliwości świadczenia usług
użyteczności publicznej, tworzeniu „wszelkiego rodzaju ram świadczenia takich usług przez
innych przedsiębiorców". W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców organizujących
usługi użyteczności publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego, w tym wówczas, gdy
prowadzą działalność organizatorską na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim
terenie.
W opinii Odwołującego Zamawiający odpowiada powyższym kryteriom i jest
przedsiębiorcą organizującym usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli
nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na terenie Gminy Miasta
Tarnowa.
Podnosi, iż Zamawiający twierdzi również, że na podstawie porozumienia skutecznie
przejął od Gminy Ryglice wykonywanie jej zadania własnego w zakresie odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy.
Odwołujący wskazuje, że przy założeniu, iż faktycznie doszło do skutecznego przejęcia
przez Zamawiającego od Gminy Ryglice wykonywania zadania własnego w zakresie
odbierania i zagospodarowania od
padów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, działania Zamawiającego w stosunku do rynku właściwego
jakim jest rynek odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Ryglice,
podlegają ocenie również z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 ustawy OKiK.
Odwołujący podkreśla, że uprawnienie Zamawiającego do organizowania rynku usług
użyteczności publicznej (w tym wypadku usług odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych) nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania pod kątem nadużywania
pozycji dominującej, w szczególności zaś czy zachowanie Zamawiającego nie prowadzi do
tzw. dławienia konkurencji. Potwierdził to jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku
z 26.01.2017 r. (sygn. akt I CSK 252/15). Odw
ołujący podnosi, że decydując o udzieleniu
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz MPGK, Zamawiający niewątpliwie
wpływa na kształt rynku odbioru odpadów komunalnych - wskazuje bowiem podmiot, który na
tym rynku może działać na zasadzie wyłączności - jednocześnie wpływając na warunki
świadczenia usług odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Ryglice.
Podnosi, że Zamawiający, po zawarciu Porozumienia - przy założeniu jego
skuteczności - ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać rynek
organizowania usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy
Ryglice, je
st bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację usług użyteczności
publicznej z zakresu gospodarki odpadami na tym terenie.
Odwołujący powołuje się na rozumienie rynku właściwego zgodnie z ustawą OKiK
i podkreśla, że do naruszenia przepisów tej ustawy dochodzi nie tylko na rynku o strukturze
faktycznie lub potencjalnie konkurencyjnej popr
zez tworzenie przez dominującego
przedsiębiorcę sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju podmiotów już
działających na tym rynku. Zakazane na podstawie ustawy OKiK przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może mieć
miejsce także na rynkach, na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator
rynku podejmuje decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie
przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Wskazuje, że zgodnie z art. 9 ust. 2
pkt 5 ustawy
OKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa
obowiązek korzystania ze swoich kompetencji w sposób rzetelny i niedyskryminujący.
Organizator rynku narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej, gdy uniemożliwia
potencjalnym świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w oparciu o równe
i niedyskryminujące zasady. Podnosi, że do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy
organizator rynku w ogóle eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług
uznaniowo wybranemu przedsiębiorcy, w tym wypadku swojej własnej spółce komunalnej, dla
której, przypomnijmy, Gmina Ryglice nie jest macierzystą gminą, na rzecz której MPGK
powinna świadczyć usługi. Co więcej, przed 1.01.2017 r. spółka MPGK startowała w
przetargach na odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Ryglice, na
tych samych zasadach co prywatni przedsiębiorcy zainteresowani świadczeniem
analogicznych usług na terenie tej gminy. Podnosi, że następnie MPGK wycofała się z rynku
konkurencyjnego (podobnie jak z rynków konkurencyjnych w innych gminach w regionie), aby
wykazać spełnianie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na potrzeby uzyskania
zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house dotyczącego odbioru i zagospodarowania odpadów
z terenu Gminy Miasta Tarnowa. Niespełna rok po uzyskaniu tego zamówienia, spółka MPGK
powraca, za pomocą działań Zamawiającego zmierzających do obejścia prawa opisanych
szerzej w pierwszym zarzucie niniejszego odwołania, do realizacji zadań z zakresu gospodarki
odpadami na teranie Gminy Ryglice, tyle że pozyskuje stosowne zamówienie nie w trybie
konkurencyjnym, a w wyniku działań Zamawiającego powodujących wyeliminowanie
konkurencji z przedmiotowego rynku.
Zaznacza,
że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy OKiK zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego, Porozumienie zawarte pomiędzy
Zamawiającym a Zamawiającym ad 2 (Gmina Ryglice) stanowi przykład właśnie takiego
zakazanego porozumienia, wobec czego udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki
w przypadku opisanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 oraz
z art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE.
W toku rozprawy w dniu 20.12.2017 r. Odwołujący złożył pismo w którym poszerzył
argumentację zawartą w odwołaniu.
Odwołujący wywodzi, że z uzasadnienia wyboru tryby zawartego w informacji wynika,
iż zdaniem Zamawiającego, wyeliminowanie konkurencji z Gminy Ryglice jest uzasadnione
celem publicznym, pozwoli bowiem na świadczenie usług odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych po cenach niższych niż ceny oferowane w przetargach, tj. w trybach
konkurencyjnych, bez uszczerbku dla ich jakości, a może nawet jakość tę zwiększając.
Odwołujący podnosi, iż dane podane przez Zamawiającego na okoliczność rzekomego
wzrostu cen w gminach sąsiadujących, jak również w samym Tarnowie, są niewiarygodne, na
co wskazują wyliczenia dla Gminy Ryglice, wskazujące na miesięczny koszt odbioru
i zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych w Gminie Ryglice, które zostały opracowane
na podstawie cen oferowanych w poszczególnych postępowaniach przetargowych przez
MPGK i wykonawców prywatnych operujących na rynku ryglickim w stosunku do okresu
realizacji umowy oraz ilości odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie
stanowiły przedmiot świadczenia. Z wyliczeń tych wynika, iż w latach 2014 i 2015, kiedy MPGK
była jedynym wykonawcą operującym na rynku ryglickim, ceny za odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych utrzymywały się na wysokim poziomie. Jedynym
rokiem, w którym MPGK zdecydowała się na obniżenie cen, był rok 2016, w którym do
przetargu w Gminie Ryglice stanął również Przystępujący po stronie Odwołującego. Wycofanie
się MPGK z rynku ryglickiego nie spowodowało natomiast wzrostu cen w stosunku do roku
poprzedniego. Ceny te utrzymały się na porównywalnym poziomie, o lokalny rynek
konkurowało bowiem aż trzech wykonawców (sytuacja niespotykana w poprzednich latach).
Odwołujący podnosi, ze zgodnie z wyliczeniem opartym o dane zawarte w Ogłoszeniu,
w roku 2018 MPGK ma zamiar odbierać i zagospodarowywać odpady komunalne z Gminy
Ryglice za cen
ę 716,92 PLN za 1 Mg za miesiąc, co jest ceną wyższa od cen oferowanych
w roku poprzednim przez wykonawców prywatnych.
Odwołujący podnosi, że zysk ekonomiczny dla mieszkańców Gminy Ryglice i dla samej
Gminy Ryglice z powierzenia odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych MPGK
z wolnej ręki w trybie in-house jest mało prawdopodobny, przy czym należy uwzględnić
okoliczność, że na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy Gminą Ryglice a Gminą
Miasta Tarnowa, Gmina Ryglice została zobowiązana do zwrotu na rzecz Gminy Miasta
Tarnowa kosztów wynikających ze świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych, jak również dodatkowej opłaty w wysokości 1,5% wynagrodzenia
przedsiębiorstwa odbierającego odpady jako zwrot kosztów obsługi administracyjnej.
Wywodzi z tego,
że z punktu widzenia interesu publicznego (tj. interesu mieszkańca
Gminy Ryglice) korzystniejsze byłoby bezpośrednie rozpisywanie konkurencyjnych
postępowań o zamówienie publiczne przez Gminę Ryglice niż powierzanie odbioru
i zagospodarowania swoich odpadów komunalnych MPGK (za pośrednictwem Gminy Miasta
Tarnów) z wolnej ręki, co powoduje wzrost kosztów związanych z gospodarką odpadami,
a nie ich spadek.
Wskazuje, że taka sytuacja ma miejsce w Gminie Skrzyszów, gdzie
jednoznacznie koszt świadczenia usługi przez MPGK w trybie in house przewyższa ceny
oferowane Gminie Skrzyszów w przetargach przez wykonawców prywatnych. Wskazuje, że
nie ma również podstaw do przyjęcia, iż poprawi się jakość świadczonych usług.
Odwołujący podnosi, że interes publiczny (interes mieszkańców Gminy Ryglice czy
samej Gminy Ryglice) nie był zatem i nie jest prawdziwym powodem, dla którego Gmina Miasta
Tarnów powierza MPGK z wolnej ręki (w trybie in-house) realizację usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych z Gminy Ryglice. Wskazuje, że prawdziwe
powody i przyczyny skłaniające Zamawiającego do takiego rozwiązania eliminującego z rynku
ryglickiego (oraz uprzednio tarnowskiego) konkurencję zostały jasno wyartykułowane na sesji
Rady Miejskiej w Tarnowie w dniu 26.10.2017 r.
, w czasie której omawiano kwestię tego,
iż MPGK nie dysponuje zasobami wystarczającymi na samodzielną, autonomiczną realizację
zadania prawidłowego zagospodarowania powierzonych jej odpadów. W opinii Odwołującego,
z treści ww. obrad wysnuć należy wniosek, że MPGK nie może zrealizować zadania
zagospodarowania odpadów komunalnych z Gminy Ryglice powierzonego w trybie in-house
zgodnie z obowiązującym prawem, nie posiada bowiem ku temu wystarczających zasobów
technicznych i musi korzystać z podwykonawców, co jest ustawowo zabronione (zgodnie z art.
36a ust. 2a ustawy Pzp
, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 12-14 Pzp
jest zobowiązany do osobistego wykonania jego kluczowych części).
Wskazuje, że mimo to Zamawiający, przy pełnej świadomości braku wystarczających zasobów
Spółki, planuje powierzyć MPGK zamówienie z wolnej ręki w trybie in-house w odniesieniu do
Gminy Ryglice, ale także innych gmin ościennych (Skrzyszowa i Zakliczyna).
Wskazuje, że z treści obrad wynika, że MPGK dysponuje wolnym potencjałem -
dodatkowymi mocami przerobowymi w regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, zatem
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (art. 91 ust. 1 UPCG) jest
obowiązana zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych
i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki
odpadami komunalnymi, czyli
także z wykonawcami prywatnymi. Wskazuje, że MPGK
odmawia jednak podmiotom prywatnym zawarcia takich umów, powołując się na ograniczoną
moc przerobową instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych. Wywodzi z tego, że albo Zamawiający wspólnie z MPGK w sposób
świadomy łamie prawo odmawiając przyjęcia zmieszanych odpadów komunalnych do
instalacji MPGK tylko i wyłącznie w celu wykazania formalnego spełnienia przesłanek do
udzielania MPGK kolejnych zamówień z wolnej ręki w trybie in-house, a tym samym do
docelowego zmonopolizowania rynku tarnowskiego i ościennych, albo faktycznie MPGK nie
dysponuje jednak mocami przero
bowymi, a co za tym idzie nie może przejąć świadczenia
usług odbierania i zagospodarowania odpadów w Gminie Ryglice.
Odwołujący podnosi, iż w toku obrad z dnia 26.10.2017 r. omawiana była konieczność
zwiększenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Wzrost opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalny
mi miałby wynieść 35%, a zatem nawet więcej niż
przedstawione przez Zamawiającego w Ogłoszeniu kwoty, o które miały wzrosnąć ceny
w sąsiednich gminach. Odwołujący wskazuje, że w samej treści uzasadnienia do projektu
uchwały zmieniającej uchwałę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi, ustalenia wysokości tej opłaty, ustalenia stawek opłaty za pojemniki
oraz zwolnień z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi wskazano, że wynika to
m.in. ze wzrostu kosztów pracy o co najmniej 16% (19% w przypadku wynagrodzenia
minimalnego) oraz kosztów zagospodarowania odpadów o około 8%. Odwołujący wywodzi
z powyższego, że Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z obiektywnych powodów
ewentualnego wzrostu cen świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych i, co za tym idzie, zwiększenia koniecznych nakładów na ten cel, pomija jednak
celowo ten aspekt
w Ogłoszeniu, sugerując nieuzasadnione zawyżanie cen przez sektor
prywatny przy jednoczesnej możliwości świadczenia usług tej samej jakości przez MPGK po
znacznie niższych cenach (co ma uzasadniać wyeliminowanie konkurencji poprzez
zastosowanie trybu in-house). Podnosi
, iż z protokołu z ww. obrad wynika, że zasadniczym
powodem zwiększenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi jest konieczność
podniesienia
„skandalicznie niskich” zarobków pracowników MPGK. Podnosi, że zgodnie
z wypowiedzią Prezydenta Miasta taki stan rzeczy wynikał z konkurowania na wolnym rynku,
co oznaczało m.in. obniżki pensji, brak funduszu socjalnego i wprowadzenie oszczędności
wszędzie tam, gdzie było to możliwe. Z innych wypowiedzi Prezydenta i radnych wynikać ma,
że po wyeliminowaniu konkurencji, a zatem po decyzji o przejęciu całego rynku
gospodarowania odpadami przez MPGK konieczny jest powrót do „przyzwoitych
wynagrodzeń”. Podnosi, że zarząd MPGK potwierdził w sprawozdaniu z działalności Spółki, iż
w roku obrotowym 2016 (str. 9) Spółka wykonywała działalność polegającą na odbieraniu
i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych ze stratą (odbieranie — wynik na działalności:
195.285,75, rentowność -4,13%; zagospodarowanie: -280.381,90, rentowność: -2,28%).
Odwołujący wywodzi z powyższych okoliczności, że ceny za te usługi oferowane przez MPGK
w 2016 r. były dumpingowe. Wskazuje, że cele biznesowe i zamierzenia spółki MPGK są
przejrzyste
— wyeliminowanie konkurencji z rynku lokalnego poprzez niedozwolone
wykorzystanie instrumentu in-house, zdoby
wanie kolejnych rynków pod hasłem rzekomego
dbania o interes publiczny i następnie podwyższanie opłat za gospodarowanie odpadami
komunalnymi w sposób, który pozwoli zniwelować straty wynikające z poprzednich lat.
Odwołujący podnosi, że powyższe wskazuje jednoznacznie na to, że rzeczywistym
i jedynym celem wprowadzenia, utrzymania i rozszerzenia instrumentu in-house w Tarnowie
(i gminach ościennych) jest chęć prowadzenia działalności gospodarczej poprzez
kontrolowaną przez władze Miasta spółkę. W opinii Odwołującego działania te nie mają
jakiegokolwiek związku z rzekomym interesem publicznym, a służą jedynie wyeliminowaniu
konkurencji w postaci przedsiębiorców prywatnych działających na tych rynkach.
Wskazuje, że opisana działalność Zamawiającego ewidentnie stanowi naruszenie
zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność
czego, wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp) oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 6
ust. 1 ustawy OKiK, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego preferowania tylko
jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych
wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejaw zakazanego prawnie
nadużywania pozycji dominującej przez jednostki samorządu terytorialnego traktowane
w ramach organizacji rynku usług użyteczności publicznej jak przedsiębiorcy.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego uznania wskazanych w ogłoszeniu okoliczności
za reorganizację oraz zarzutu dotyczącego nieprawidłowego uznania danych MPGK jako
adekwatnych,
Odwołujący podnosi, że właściwe światło na znaczenie niezdefiniowanego
pojęcia reorganizacja (czyli sytuacji, w której znajduje zastosowanie wyjątek od zasady) może
rzucić zrozumienie celu, jaki przyświecał wprowadzeniu zasady uwzględniania danych z trzech
lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Podnosi, że in-house jest zarezerwowany dla
usług, które „od zawsze” były realizowane na danym rynku przez sektor publiczny. Wskazuje,
że w wyjątkowych przypadkach ustawodawca unijny dostrzega również możliwość udzielenia
zamówienia w trybie in-house nowej lub zreorganizowanej spółce publicznej. Biorąc pod
uwagę, że jest to wyjątek od zasady, należały się zastanowić, jakie wyjątkowe sytuacje
uzasadniają jego zastosowanie, tzn. utworzenie nowej spółki i powierzenie jej zamówienia
w trybie in-
house, lub powierzenie takiego zamówienia spółce, która przeszła restrukturyzację.
W ocenie Odwołującego z taką sytuacją możemy mieć do czynienia np.
w przypadku realizacji poważnej, nowej inwestycji infrastrukturalnej przez gminę służącej
zaspokojeniu dotychczas niezaspokojonych potrzeb publicznych, która w celu zarządzania tą
inwesty
cją tworzy nową spółkę celową. Innym przypadkiem tego typu może być sytuacja,
w której ze względu na brak zainteresowania sektora prywatnego świadczeniem określonych
usług (np. usług odbierania odpadów komunalnych), gmina jest zmuszona do realizacji tych
zadań poprzez własną spółkę komunalną (nową, lub istniejącą, która przejmuje na siebie
zupełnie nowe zadania, czyli przechodzi reorganizację). Tym samym analiza historycznych
danych finansowych takiej spółki, siłą rzeczy, nie ma znaczenia i staje się nieadekwatna do
zupełnie nowej sytuacji (nowych zadań), w jakiej się spółka znalazła, i uzasadnionym staje się
bazowanie na wiarygodnych prognozach handlowych.
Wskazuje, że reorganizacja została w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp postawiona na równi
z założeniem nowego podmiotu. Zatem reorganizacja, aby wypełniać normę omawianego
przepisu, musi mieć rangę i znaczenie porównywalne do założenia zupełnie nowego podmiotu.
Odwołujący podnosi, że reorganizacją działalności nie są z całą pewnością czynności
podawane jako ta
kie przez Zamawiającego w Informacji, tj. np. rezygnacja z udziału w rynku
konkurencyjnym (w przetargach) na rzecz świadczenia tych usług poprzez instrument in-
house, czy rezygnacja ze świadczenia usług na rzecz klientów prywatnych, bowiem są to
zwykłe decyzje dot. strategii biznesowej Spółki, która od lat świadczy i ma zamiar świadczyć
te same usługi, zachowując dotychczasowy (niezmieniony) profil działalności. Podnosi,
że odmienna interpretacja pojęcia reorganizacja prowadziłaby do wypaczenia istoty
omaw
ianych przepisów i możliwości zastosowania wyjątkowe trybu, jakim jest in-house,
w sposób dowolny i w dowolnej sytuacji, co z kolei oznaczałoby możliwość zupełnie
nieskrępowanej ingerencji w rynek ze strony podmiotów publicznych i możliwość eliminowania
z
niego konkurencji (wykonawców prywatnych) w sposób nagły, który nie pozwala nawet na
dostosowanie do nowych uwarunkowań gospodarczych. Podnosi, że treść Ogłoszenia jest tak
lakoniczna w tym zakresie, że nie pozwala na precyzyjne ustalenie, jakie konkretnie działania
miały miejsce w ramach tzw. „reorganizacji” w MPGK, ani w jakich terminach. Podnosi,
że sprawozdanie zarządu MPGK z działalności spółki w roku obrotowym 2016 poświęca tzw.
„reorganizacji” jeden, równie lakoniczny akapit na stronie szóstej: „Ze względu na konieczność
przeprowadzenia reorganizacji Spółki, będącej konsekwencją zapisów nowelizacji ustawy Pzp
w odniesieniu do podmiotów wewnętrznych zdefiniowanych w tej ustawie, z dniem 31.12.2016
r. S
półka zakończyła świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz gmin
dotychczas obsługiwanych. Docelowo cały potencjał osobowy oraz sprzętowy będzie
wykorzystywany wyłącznie do zaspokojenia potrzeb mieszkańców miasta Tarnowa. Opisane
aspekty wymusiły na Spółce liczne działania prorozwojowe i proinwestycyjne”. Odwołujący
wskazuje, że z powyższego jasno wynika, iż w MPGK nie miała miejsca żadna reorganizacja,
a
jedynym realnym działaniem była rezygnacja z udziału w przetargach w gminach
ościennych, podyktowana wyłącznie chęcią czy wizją biznesową otrzymywania w przyszłości
zamówień w trybie in-house, i to wyłącznie na terenie Gminy Miasta Tarnów.
Odwołujący podnosi również, iż zachodzi niespójność pomiędzy „reorganizacją” do
której miało dojść w MPGK a chęcią przejęcia przez Spółkę obsługi rynku odbierania
i gospodarowania odpadami komunalnymi w gminach ościennych, w tym w Gminie Ryglice,
skoro owa rze
koma reorganizacja była nastawiona właśnie na rezygnację z udziału
w przetargach organizowanych w gminach ościennych i koncentrację wyłącznie na
zaspokojeniu potrzeb mieszkańców miasta Tarnowa. Podnosi, że mając na uwadze, że
rezygnacja z tych rynków była kluczowym elementem tzw. „reorganizacji” MPGK w roku 2016,
i to ona miała powodować, że historyczne dane finansowe spółki stały się nieadekwatne, to
obecne działania MPGK należy interpretować jako powrót do sytuacji sprzed reorganizacji,
czyli swoistą dereorganizację. Odwołujący z powyższego wywodzi, że tym samym dane, które
rzekomo przestały być adekwatne w grudniu 2016 r., ponownie nimi się stają i w przedmiotowej
sprawie nie znajdzie zastosowania wyjątek z art. 67 ust. 9 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu niewiarygodnych prognoz handlowych, Odwołujący powołuje się
na elementy przedmio
towej prognozy handlowej, które nie pozwalają na uznanie jej za
wiarygodną. O braku wiarygodności prognozy w opinii Odwołującego świadczy zestawienie
danych w niej zawartych i dokonanie prostych obliczeń na ich podstawie. Wskazuje, że
z
godnie z prognozą handlową na lata 2018-2020, udział zagospodarowania odpadów
w przy
chodach MPGK ma wynieść 55,9894 zł. Zgodnie ze schematem nr 2 — struktura
przychodów w roku 2016 zawartym w Sprawozdaniu Zarządu MPGK z działalności Spółki
w roku obrotowym 2016 (strona 9 sprawozdania), udział ten w roku 2016 wyniósł 61,68%.
Jednocz
eśnie, MPGK planuje rozbudowę posiadanej RIPOK (regionalna instalacja
przetwarzania odpadów komunalnych) o instalację do produkcji paliwa alternatywnego RDF.
Podnosi, że prognoza jednak zdaje się nie uwzględniać wpływu planowanej rozbudowy na
stronę przychodową przedsiębiorstwa. Wskazuje, że z prognozy nie można również w żaden
sposób wyczytać, dlaczego udział zagospodarowania odpadów komunalnych w strukturze
przychodowej MPGK będzie malał, a nie rósł. Podnosi również, że prognozowany wzrost
przychodów pochodzących z zagospodarowania odpadów komunalnych jest minimalny,
podobnie jak prognozowany wzrost masy odpadów komunalnych, które mają zostać poddane
zagospodarowaniu, co
wywołuje uzasadnione wątpliwości, czy w prognozie handlowej
uwzględniono (a jeśli tak, to w jaki sposób) tendencję do zwiększania się produkowanej przez
mieszkańców masy odpadów wraz z rozwojem gospodarczym, wymuszony zmianami prawa
wzrost udziału odpadów zbieranych w sposób selektywny w ich ogólnej masie, założenia
gospodarki o obiegu zamk
niętym, czy wreszcie zwiększone koszty świadczenia usług
zagospodarowania (w tym np. koszty pracy), co powinno w dobrze funkcjonującym
przedsiębiorstwie przekładać się również na stronę przychodową (zwiększające się koszty
powodują konieczność odpowiedniego zwiększenia przychodów dla zachowania rentowności
przedsiębiorstwa). Podnosi, że te same uwagi dotyczą braku uwzględnienia uwarunkowań
prawno
— rynkowych w pozostałych elementach składowych prognozy, np. w zakresie
dotyczącym przychodów pochodzących z usługi odbierania odpadów komunalnych. Dalej
Odwołujący wskazuje, że z prognozy wynika, iż jednym z planowanych elementów
przychodowych MPGK jest zagospodarowanie odpadów — gminy (porozumienia komunalne)
oraz zagospodarowanie odpadów — pozostali. Odwołujący przyjmuje założenie, chociaż nie
wynika to w sposób jasny z prognozy, że pod kategorią pozostali mieszczą się gminy ościenne,
z których MPGK zamierza odbierać i zagospodarowywać odpady komunalne na zasadzie in-
house. W tym kontekście zwraca uwagę odrębna kategoria porozumienia komunalne, która,
jak się zdaje, również obejmuje analogiczne powierzenia - niejasne jest zatem rozdzielenie
tych kategorii.
Wskazuje, że Zamawiający zadeklarował, że na podstawie porozumień
międzygminnych zamierza przekazać MPGK odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych w gminach Ryglice, Skrzyszów i Zakliczyn, przy czym w odniesieniu do gmin
Ryglice i Skrzyszów znane są szacunkowe wartości tych zamówień, które obejmują lata 2018
— 2020 i sumują się na kwotę 6.038.333,33 złotych (tj. 3.833.333,33 zł w przypadku Gminy
Skrzyszów oraz 2.205.000,00 zł w przypadku Gminy Ryglice). Kategoria „zagospodarowanie
odpadów — pozostali” wykazuje natomiast sumę przychodów MPGK z tego tytułu
w analogicznym okresie na 6.564.439,50 złotych. Nie ma przy tym kategorii odbiór odpadów
— pozostali, chociaż zadania powierzone MPGK w odniesieniu do tych gmin obejmują również
odbieranie odpadów. Odwołujący wnioskuje z powyższego, że albo cała kwota przychodów
uzyskanych z odbierania i zagospodarowania odpadów w gminach ościennych została
uwzględniona w kategorii zagospodarowanie odpadów — pozostali (przy czym w tym
przypadku podana kwota jest niedoszacowana, nie obejmuje bowiem planów dotyczących
Gminy Zakliczyn), albo przychody uzyskane z odbierania odpadów komunalnych w tychże
gminach nie zostały uwzględnione. Jak wskazuje, inną możliwością byłoby uwzględnienie
danych dotyczących odbierania odpadów komunalnych z gmin Ryglice, Skrzyszów i Zakliczyn
w kategorii odbiór odpadów — gminy (porozumienia komunalne), w takim jednak przypadku
kwoty wskazane jako przychody ze świadczenia usługi odbierania odpadów komunalnych są
niedoszacowane.
Odwołujący podnosi również, że wobec prawnego zobowiązania MPGK jako podmiotu
prowadzącego RIPOK jest ona zobligowana do przyjmowania do zagospodarowania odpadów
komunalnych z całego regionu gospodarki odpadami (w naszym przypadku całego
województwa małopolskiego), o ile dysponuje wolnymi mocami przerobowymi. Wskazuje,
iż z okoliczności faktycznych wynika, że MPGK moce takie posiada i że zwiększą się one wraz
z
rozbudową RIPOK. Na podstawie przedstawionej prognozy handlowej Odwołujący
wnioskuje
, iż swoje dzisiejsze wolne moce MPGK przekłada na 6.564.439,50 złotych
przychodów w latach 2018-2020 (kwota wskazana w prognozie w kategorii zagospodarowanie
odpadów — gminy (porozumienia komunalne). Odwołujący podnosi, że może się zatem
okazać, że zanim dojdzie do powierzeń w drodze porozumień, podmioty prywatne wystąpią
do MPGK z wnioskiem o zawarcie umów na zagospodarowanie odpadów na lata 2018 -2020,
być może nawet na lepszych warunkach finansowych niż prognozowane. MPGK, działając
zgodnie z prawem,
powinna takie umowy zawrzeć, co radykalnie może zmienić strukturę
pr
zychodową przedsiębiorstwa (już suma kwoty 6.564.439,50 zł oraz kwoty 150.000 zł
wskazanej w prognozie jako działalność komercyjna daje prawie 10% prognozowanych
przychodów).
Odwołujący podnosi, że okoliczność taka nie znalazła się, choćby wariantowo,
w p
rognozie. Wskazuje, że prognoza nie uwzględnia również sytuacji, w której przykładowo
nie dojdzie do reali
zacji zamierzeń Zamawiającego/MPGK w związku z brakiem możliwości
prawomocnego powierzenia MPGK zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów
ko
munalnych w gminach Ryglice, Skrzyszów i Zakliczyn lub odstąpienia lub rozwiązania przez
te gminy zawartych porozumień (taką możliwość przewiduje np. § 5 ust. 2 porozumienia
międzygminnego z dnia 16.11.2017 r. pomiędzy Gminą Miasta Tarnów a Gminą Skrzyszów).
W opinii Odwołującego powołane okoliczności wykazują, że prognoza handlowa
przygotowana przez MPGK i zaakceptowana przez Zamawiającego jest zupełnie
niewiarygodna, nie uwzględnia bowiem szeregu kluczowych dla sprawy elementów
i okoliczności, że nie została zatem spełniona przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy
Pzp.
Stanowisko Zamawiającego
W toku posiedzenia przez Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jako uzasadnienie stanowiska
przytoczył poniższe argumenty.
Wskazał, że nie twierdzi, jakoby „do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki uprawnia go porozumienie”. Podnosi, że Porozumienie
uprawnia wyłącznie do przejęcia od Gminy Ryglice wykonywania zadania własnego jakim jest
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Na podstawie § 4 ust. 1
P
orozumienia, Zamawiający zobowiązany jest do dokonania zamówienia publicznego na
wykonania przejętego zadania zgodnie z ustawą Pzp — porozumienie nie określa trybu
postępowania, co wynikać ma z autonomiczności porozumienia w stosunku do samego
postępowania przetargowego. Podnosi, że do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki
uprawnia Zamawiającego spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust.
1 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 67 ust. 11 ustawy
Pzp Zamawiający opublikował dnia
22.11.2017 r. informację o zamiarze zawarcia umowy, w której zawarł wszystkie elementy
wymienione w art. 67 ust. 11 ustawy
Pzp, w tym wskazał (w pkt V informacji), że podstawą
wszczęcia postępowania jest art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Podkreśla, że to nie na
podstawie porozumienia dochodzi do udzielenia zamówienia in-house, tylko na podstawie
procedury prowadzonej zgodn
ie z ustawą Pzp i to nie porozumienie ma czynić zadość
przepisom ustawy Pzp
i Dyrektywy, a procedura wszczęta przez Zamawiającego.
Podnosi, że niewłaściwą jest teza, jakoby art. 12 ust. 4 Dyrektywy został
implementowany do prawa polskiego na dwa sposoby, tj. w art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp
i art. 74 usg,
bowiem ten ostatni przepis w obecnym brzmieniu obowiązuje od 1.01.1999 r.
Zamawiający wskazuje, że niezależność procedury przewidzianej w art. 74 usg od
instytucji in-
house świadczy o autonomicznym charakterze porozumienia. W opinii
Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, jakoby porozumienie „nie spełniało dodatkowych
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE” jest
pozbawione podstaw prawnych, gdyż zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może
udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności
wymienionych w pkt 1 - 15.
Wywodzi, że okoliczności te są od siebie niezależne, stąd też
spełniając przesłanki określone w pkt 12 nie trzeba „dodatkowo” spełniać przesłanek z pkt 15.
Zamawiający wskazuje, że zasady ustalania udziału w kosztach realizacji zadań
zostały, uregulowane w art. 46 ustawy z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek
samorządu terytorialnego, zgodnie z którym jednostka samorządu terytorialnego realizująca
zadania z zakresu działania innych jednostek samorządu terytorialnego, na mocy porozumień
zawartych z tymi jednostkami, otrzymuje od tych jednostek dotacje celowe w kwocie
wynikającej z zawartego porozumienia. Otrzymanie dotacji przez gminę jest uzależnione od
uprzedniego przejęcia przez nią zadań publicznych należących do innej gminy. Podnosi,
że uchwała w sprawie wyrażenia zgody na zawarcie porozumienia zgodnie z art. 90 usg
została przekazana organowi nadzoru, czyli wojewodzie i nie została przez niego
zakwestionowana
. Zamawiający powołuje się na okoliczność, że tożsame porozumienie
zawarły Gminy Gogolin i Tarnów Opolski. Gmina Gogolin opublikowała Informację o zamiarze
zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
na „Świadczenie usług związanych z odbiorem oraz zagospodarowaniem odpadów
komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy z terenu Gminy Tarnów Opolski”. Jako wykonawcę, któremu gmina zamierzała
udzielić zamówienia wskazano Gogolińskie Usługi Komunalne Sp. z o.o. W konsekwencji
wszczętego postępowania opublikowano Informację o udzieleniu zamówienia i zawarto
umowę na okres od 24 stycznia do 31 grudnia 2017 r. Podnosi, że w związku z końcem
realizacji usługi, Gmina Gogolin ponownie wszczęła na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp analogicznie postępowanie i opublikowała Informację o zamiarze zawarcia umowy
w trybie in-house.
W obydwu postępowaniach Gmina Gogolin powołała się na porozumienie
międzygminne zawarte z Gminą Tarnów Opolski. Ponadto, powołując się na porozumienie
międzygminne zawarte na podstawie art. 74 usg Gmina Gogolin w kwietniu 2017 r. udzieliła
w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, spółce Gogolińskie Usługi Komunalne jeszcze
jednego zamówienia na „Tworzenie i utrzymanie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych dla mieszkańców Gminy Tarnów Opolski”.
Z
amawiający argumentuje, że trudno także uznać, że Zamawiający dokonał czynności
pozornej, a „rzeczywistym zamawiającym” jest Gmina Ryglice. Wskazuje, że ocena pozorności
czynności jest przede wszystkim kwestią ustaleń faktycznych - stan faktyczny w przedmiotowej
sprawie jest w jego ocenie oczywisty
— jednostki samorządu terytorialnego zawarły na
podstawie art. 74 usg
porozumienie międzygminne. W konsekwencji Gmina Miasta Tarnowa
przejęła zadanie własne Gminy Ryglice i zobowiązała się wykonywać obowiązki objęte
porozumieniem w zamian za dotację celową otrzymywaną od Gminy Ryglice. Podnosi,
że decyzja, w jaki sposób Gmina Miasta Tarnowa będzie realizowała to zadanie została
podjęta po dokonaniu analizy, która wykazała, że spełnione zostają przesłanki do skorzystania
z instytucji in-house.
Podnosi, że spełnienie warunków pozorności oświadczeń woli oznacza,
że osoba składająca oświadczenie nie chce, aby powstały skutki prawne, jakie zwykle prawo
łączy ze składanym przez nią oświadczeniem. Tymczasem, rzeczywistym zamiarem gmin było
osiągnięcie skutku, jaki prawo wiąże z zawarciem porozumienia międzygminnego.
Zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowej sprawie miały miejsce dwie czynności
prawne - zawarcie porozumi
enia międzygminnego i wszczęcie postępowania w trybie in-
house. Odwołujący zarzuca pozorność czynności polegającej na zawarciu Porozumienia –
Zamawiający zwraca uwagę, że oznacza to, że gdyby Zamawiający podjął decyzję
o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie in-house,
to znaczyłoby, że zawarcie porozumienia nie byłoby w ocenie Odwołującego pozorne, chociaż
w dalszym ciągu dotyczyłoby to tej samej czynności prawnej - zawarcia porozumienia oraz
miałoby ten sam skutek tj. przejęcie do realizacji zadania własnego powierzonego przez inną
gminę. Zmianie uległby jedynie tryb zlecenia realizacji zadania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp i innych przepisów
wskazanych w treści odwołania, w tym art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106
Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
prowadzące do naruszenia zasady
konkurencyjności, Zamawiający zwraca uwagę, iż w postępowaniu o sygn. akt KIO 96/17,
które zakończyło się oddaleniem odwołania wyrokiem z dnia 7.02.2017 r. Odwołujący podnosił
ten sam zarzut, argumentując go w ten sam sposób, Izba tej argumentacji nie podzieliła, zaś
stanowisko Izby wskazane w ww. wyroku pozostaje aktualnie w niniejszej sprawie.
Zamawiający podnosi, że z żadnego z powołanych przez Odwołującego przepisów nie
wynika obowiązek wykazania przez Zamawiającego, że nie narusza zasad konkurencji,
Odwołujący nie wskazuje też z jakiego dokumentu miałoby ewentualnie wynikać, że zasada
ta nie została naruszona. Zamawiający podkreśla, że wypełnił dyspozycje art. 67 ust. 11
ustawy Pzp w przepisie tym wyrażone. Wskazuje, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2016 poz. 1020) miała na celu dostosowanie przepisów
krajowych do nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było
natomiast doprecyzowanie przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego
udzielanie zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba
taka podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła
instytucję in-house, która nie została jednak uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą
jej funkcjonowania stało się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Powołuje się na wyrok TS w sprawie C-107/98 z dnia 18 listopada 1999 r. Teckal Srl p.
Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia. Wskazuje,
że w pkt 50 orzeczenia Trybunał określił dwa kryteria, których łączne spełnienie pozwala na
wyłączenie stosowania zamówień publicznych – sprawowania kontroli nad daną osobą prawną
analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami oraz prowadzenie zasadniczej części
swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji
zamawiających. Wskazuje, że orzecznictwo TSUE, a głównie ww. wyrok, legło u podstaw
wprowadzonego do Dyrektywy art. 12,
który wyłącza stosowanie Dyrektywy do zamówień
publicznych jeżeli zostaną spełnione łącznie przesłanki określone w art. 12 ust. 1.
Zamawiający podnosi, że teza postawiona przez Odwołującego prowadzi do wniosku,
że przepisy Dyrektywy i wyrażone w niej zasady nie są w pełni zgodne z przepisami i zasadami
TFUE, dlatego też nawet jeśli Zamawiający nie narusza przepisów Dyrektywy nie znaczy to,
że jednocześnie (jakoby automatycznie) Zamawiający nie narusza przepisów TFUE.
Preambuła Dyrektywy wskazuje jednak, że w pełni uwzględnione w niej zostały przepisy
i zasady wyrażone w TFUE, wskazano w niej, że została uchwalona „uwzględniając Traktat
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej”. Następnie w pkt 136 preambuły Dyrektywy wskazano,
iż z uwagi na to, że celem Dyrektywy jest m.in. koordynacja przepisów ustawowych,
wykonawczych i
z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej.
Zgodnie z zasadą proporcjonalności, określoną w tym artykule, niniejsza dyrektywa nie
wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu. Zasada proporcjonalności
określona w art. 5 ust. 4 stanowi natomiast, że zakres i forma działania Unii mieści się
w granicach tego co jest konieczne do o
siągnięcia celów Traktatów. Wywodzi z tego, że trudno
uznać, że Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej uchwaliły Dyrektywę 2014/24/UE nie
uwzględniającą przepisów TFUE, a w konsekwencji nie uzasadniony jest zarzut naruszenia
art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE. Wskazuje,
że wyłączenie przewidziane w art. 12
Dyrektywy nie uprawnia Zamawiającego do wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich
reguł przewidzianych w TFUE, dlatego też, art. 12 Dyrektywy uwzględnia — co wykazano
powyżej — zapisy TFUE, a w konsekwencji przepisy dotyczące instytucji in-house
wprowadzone do ustawy Pzp zostały dostosowane do Dyrektywy i TFUE, a jednocześnie
ustawodawca określił warunki jakie należy spełnić, aby udzielić zamówienia in-house.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że jeżeli okaże się,
iż podmioty działające na rynku konkurencyjnym wykażą zainteresowanie danym
zamówieniem, udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe. Wskazuje, że
o
bowiązek publikacji ogłoszenia ma na celu natomiast umożliwienie innym podmiotom
dokonania oceny czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle
przesłanek przewidzianych w ustawie Pzp – ustawodawca w ten sposób zapewnił ochronę
zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość
zweryfikowania spełniania przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i w przypadku
stwierdzenia, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house, podmiot taki ma
możliwość wniesienia odwołania do Prezesa KIO. Powołuje się wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r.
(sygn. akt. KIO 328/17) oraz na uzasadnienie do projektu ww. ustawy o zmianie ustawy Pzp
z którego wywodzi, że ustawodawca świadomie wyłączył tryb konkurencyjny w przypadku
instytucji in-
house, co nie może być traktowane jako naruszenie zasady konkurencji czy też
nadużycie pozycji dominującej. Przywołuje fragment Dokumentu Roboczego Służb Komisji
w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków
między instytucjami zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”), wydanego przez
Komisję Europejską, rozdział 3.2. „Trybunał uznał więc prawo instytucji zamawiających do
samoorganizacji i stwierdził, że unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych (tzn. nie tylko
dyrektywy, ale również zasady Traktatu) nie mają zastosowania, w przypadku gdy instytucja
zamawiająca udziela zamówienia osobie trzeciej, która jest od niej niezależna wyłącznie
formalnie, natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa”.
Zwraca uwagę, że wyrok SN z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I CSK 252/15,
z którego wynika, że co do zasady zamawiający podlega regułom konkurencji, a regulacji
wyłączających gminy spod działania tych przepisów nie ma, został wydany na podstawie
poprzednio obowiązującego stanu prawnego, według którego normy ustawy Pzp ani inne
przepisy krajowe nie regulowały procedury in-house.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 4 ust. 1 lit. a) i art. 9 ust. 2 pkt 5
i art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, prowadzącego do nadużycia
pozycji dominującej, Zamawiający zwraca uwagę, iż był on rozpoznawany przez Izbę w
sprawie KIO 96/17. Izba orzekała, że przewaga Zamawiającego w wyborze procedury
i możliwość zastosowania instytucji in-house mogą być postrzegane jako ograniczenie
konkurencji, ale tylko w granicach wyznaczonych prawem, bez możliwości jej wykorzystywania
w sposób naganny w rozumieniu ustawy OKiK.
Zamawiający, za Izbą w ww. sprawie wskazuje, że Dyrektywa 2014/24/UE formalnie
wprowadziła instytucje in-house uzależniając ją od spełnienia określonych warunków.
Dopuszczalność takiego trybu postępowania była uprzednio potwierdzona przez orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a w szczególności wyrokiem TS z dnia 18
listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal.
Podnosi, że nowelizacja Pzp wprowadziła te
rozwiązania do prawa polskiego, wobec czego nie można uznać, że skorzystanie z procedury
in-house prowadz
i do nadużycia pozycji dominującej.
Zamawiający podnosi, że celem porozumienia zawartego z Gminą Ryglice nie było,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyeliminowanie konkurencji, a przekazanie zadania
własnego gminy na podstawie art. 74 i art. 31 ustawy o samorządzie gminnym. Wskazuje,
że procedura taka nie budzi żadnych wątpliwości prawnych i jest powszechnie stosowana
pomiędzy samorządami. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów jest zgodnie z art. 6c ust.
1 ustawy upcg
, zadaniem własnym gminy i jako takie może zostać przekazane do realizacji
innej gminie. Wybór sposobu realizacji przejętego zadania należy do gminy. Wywodzi,
że gdyby nie zostały spełnione przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, Zamawiający w celu
wykona
nia powierzonego zadania, musiałby przeprowadzić przetarg, w sytuacji jednak, gdy
przesłanki in-house zostały spełnione, Zamawiający ma prawo skorzystać z tej procedury.
Zamawiający wskazuje na treść art. 1 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji
i konsument
ów, zgodnie z którą to ta ustawa określa organy właściwe w sprawach ochrony
konkurencji i konsumentów, i wywodzi, że ustawa ta, podobnie jak ustawa Pzp nie nadaje KIO
kompetencji
do rozstrzygania w zakresie zgodności z przepisami ustawy o ochronie
konkuren
cji i konsumentów, wobec czego przedmiotowy zarzut pozostaje poza kognicją Izby.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 8
i 9 ustawy
Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że doszło do reorganizacji MPGK. Zamawiający
wskazuje, że zarzut ten, jak również jego analogiczne uzasadnienie, był już podnoszony
w
odwołaniu w postępowaniu o sygn. KIO 96/17. We wskazanym postępowaniu, jak podnosi
Zamawiający, Izba stwierdziła, że przeprowadzona reorganizacja MPGK i ocena ta jest
aktualna również w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podkreśla, że Spółka
w ramach przeprowadzonej reorganizacji dokonała zarówno zmiany zakresu działalności jak
i likwidacji komórki organizacyjnej, a zmiany struktury Spółki zostały dokonane w takim samym
trybie jak przy jej uchwalaniu. Ponadto, Spółka podjęła szereg innych czynności składających
się na reorganizację lub będących jej następstwem i pozostających z nią w związku.
Zamawiający wskazuje, że proces przekształcenia MPGK w podmiot wewnętrzny
został zapoczątkowany w lipcu 2013 r. powierzeniem Spółce wykonywania zadań
zagospodarowywania odpadów w instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów komunalnych posiadającej status RIPOK oraz całorocznego oczyszczanie ulic
i
placów, na mocy uchwały Nr XXXV11/524/2013 Rady Miejskiej w Tarnowie z dnia 20 czerwca
2013 r.
Wskazuje, że obowiązujące wówczas uregulowania prawne definiowały udział
wykonywania zadań na rzecz organu założycielskiego jako przeważająca większość
w stosun
ku do ogółu przychodów i gdyby w roku 2013 procent działalności powierzonej został
określony liczbowo, dzisiaj bez wątpienia Spółka mogłaby bazować na danych historycznych.
Wskazuje, że odbiór odpadów natomiast w ówczesnych uwarunkowaniach został wyłączony
z możliwości powierzenia zgodnie z zapisem art. 6d. ust. 1 upcg i dopiero nowelizacją ustawy
Pzp zmieniono także zapisy ustawy upcg, dopuszczając możliwość wykonywania zadań
własnych gminy w zakresie odbioru odpadów bez konieczności stosowania trybu
konkursowego i organizowania przetargu, przy czym jednym z trzech warunków wykonywania
tej działalności jest 90% udział działalności powierzonej w ogóle działalności mierzony
wielkością wygenerowanych obrotów. Jednocześnie nie wyznaczono okresu na dostosowanie
się podmiotów do spełnienia tego warunku.
Podnosi, że w następstwie tych zmian prawnych rozpoczęto w Spółce MPGK proces
reorganizacj
i działalności. Od sierpnia ubiegłego roku przystąpiono do realizacji głębokich
przekształceń o charakterze reorganizacyjnym, o czym świadczyć mają poniższe okoliczności:
W
e wrześniu 2016 roku Zarząd opracował, a następnie Nadzwyczajnie Zgromadzenie
Wspólników uchwałą nr 16/2016 z dnia 28.10.2016 r. zatwierdziło Strategię Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Tarnowie na lata 2016 -2020. Powołuje
się na punkt V.3 przedmiotowego dokumentu w odniesieniu do kierunków rozwoju w zakresie
odbioru odpadów, zgodnie z którym reorganizacja spółki jest konieczna i ma polegać na
zaangażowaniu działalności na obszarze miasta Tarnowa, natomiast udział w przetargach,
w innych gminach i na nieruchomościach Gminy Miasta Tarnowa będzie ograniczony do
dopuszczalnego wskaźnika tak, aby spółka mogła funkcjonować jako podmiot wewnętrzny.
Powołuje się również na podjętą dnia 28.12.2016 r. Uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników nr 17/2016 w akcie przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego w Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością stanowiącym umowę Spółki, którą dokonano zmian
związanych z zamiarem powierzenia Spółce w trybie „in house” zadania własnego Gminy
Miasta Tarnowa w zakresie odbioru odpadów od dnia 1.02.2017 r. Zamawiający wskazuje na
zm
iany w pkt 6, określającym cele i zakres działalności spółki oraz w pkt 8, dotyczącym prawa
do dywidendy. Wskazuje również na zmiany w obrębie zapisów Regulaminu Organizacyjnego
Spółki i dostosowaniu go do potrzeb obecnie prowadzonej działalności, skupiającej się głównie
na wykonywaniu zadań na rzecz Gminy Miasta Tarnowa, w tym na likwidację Działu
Handlowego,
podnosi, że zostały też zmienione zadania pracowników Działu Oczyszczania,
a pracownicy otrzymali nowe zakresy czynności. Wywodzi z tego, że została wprowadzona
nowa struktura organizacyjna i nowy schemat organizacyjny.
Podnosi, że powierzenie kolejnego zadania w trybie „in house” pociąga za sobą konsekwencje
właściwego ewidencjonowania poprzez wydzielenie z systemu księgowego kont dotyczących
działalności powierzonej, co ma umożliwić wyodrębnienie bezpośrednio z ksiąg rachunkowych
przychodów i kosztów w odniesieniu do każdego z zadań powierzonych tym trybem. W tym
celu Uchwałą nr 12/2016 Zarządu Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp.
z
o.o. w Tarnowie z dnia 28.12.2016 r. w sprawie wprowadzenia zmian w przyjętych zasadach
(polityce) rachunkowości dokonano aktualizacji w zakresie załączników związanych z tym
zagadni
eniem. Zmian dokonano w obrębie załącznika nr 6 - Wykaz kont służących
ew
idencjonowaniu zdarzeń związanych z realizacją zadań własnych gminy powierzonych
Spółce w trybie „in house” i załącznika nr 7 - Sposób rozliczenia kosztów
zaewidencjono
wanych w układzie kalkulacyjnym.
Zamawiający wskazuje, że w celu elastycznego reagowania na potrzeby mieszkańców
przewidziano możliwość świadczenia usług w dwuzmianowym systemie pracy, co dotyczy
świadczenia usług przede wszystkim w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych
i zielonych, których odbiór nie jest objęty stałą częstotliwością wywozu. Stanowi to odpowiedź
na potrzeby aktywnych zawodowo mieszkańców miasta Tarnowa. Ponadto wskazuje, że
wypełniając obowiązki nałożone zapisami Planu Gospodarki Odpadami Województwa
Małopolskiego dla podmiotów o statusie RIPOK, MPGK przetwarza odpady zmieszane
i selektywnie zebrane wytworzone w obrębie regionu tarnowskiego, w tym pochodzące
z
Gminy Miasta Tarnów, co zostało określone w umowie wykonawczej.
Wskazuje, że następstwem reorganizacji są zmiany ilości zatrudnionych pracowników,
zakupy pojazd
ów oraz zmiany w zakresie jakości świadczonych usług. Podkreśla, że MPGK
Sp. z o.o. eksploatuje zlokalizowaną w Tarnowie przy ulicy Komunalnej instalację do
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych o statusie RIPOK dla
regionu tarnowskiego.
Wskazuje, że planowane działania inwestycyjne w zakresie
eksploatowanej instalacji (rozbudowa funkcjonujących obiektów) nie zmierzają do zwiększenia
jej ogólnej wydajności, ich celem jest natomiast poprawa efektywności procesu przetwarzania
o
dpadów poddawanych obróbce (wydzielenie większej ilości frakcji podsitowej zgodnie
z faktyczną morfologią odpadów). Podnosi, że ze względu na całkowitą reorganizacją
przeprowadzoną w Spółce szacuje się, że ilość odpadów przyjętych do zagospodarowania
prze
z regionalną instalację również ulegnie istotnemu ograniczeniu, co przełoży się na spadek
przychodów z tego tytułu. Zakłada się, że w latach następnych miejska instalacja przyjmie do
zagospodarowania wszystkie odpady wytworzone na terenie Gminy Miasta Tarnowa, oraz
określoną ilość odpadów pochodzącą z okolicznych gmin.
Podnosi, że spółka ma prawo działać na wolnym rynku, zaś postępowanie w Gminie
Dębno zostało ogłoszone w dniu 18.03.2016 r. z terminem składania ofert na dzień
26.04.2016 r., zatem w dacie o
głoszenia, składania ofert jak również rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania ustawa Pzp w dzisiejszym brzmieniu nie obowiązywała.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego uznania danych dotyczących MPGK
jako nieadekwatnych oraz niewiarygodnych
prognoz finansowych, Odwołujący podnosi, że
zarzut ten wraz z argumentacją podnoszone były w postępowaniu KIO 96/17 i nie został on
uznany przez Izbę, zaś ustalenia Izby pozostają aktualne w niniejszej sprawie.
Zamawiający podtrzymuje stanowisko, że konsekwencją reorganizacji spółki,
polegającej przede wszystkim na zmianie profilu działalności spółki, jest to, że dane dotyczące
średniego przychodu za 3 ostatnie lata poprzedzające udzielenie zamówienia są
nieadekwatne. Przez ostatnie lata spółka działała na otwartym rynku i brała udział
w przetargach, dlatego jej przychód kształtował się zupełnie inaczej po zmianie profilu
działalności. Wskazuje, że w dniu 3.11.2016 r. Spółka opracowała wstępną prognozę
handlow
ą, która miała stanowić podstawę do podjęcia decyzji o ewentualnej reorganizacji
Spółki. Przygotowana w tym celu wstępna analiza wykazała, że reorganizacja w planowanym
zakresie pozwoli spełnić Spółce przesłanki wymagane przez art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Wskazuje, że w niniejsze sprawie bezsprzecznie zaszła reorganizacja, która spowodowała,
że dane dotyczące średniego przychodu za 3 ostatnie lata poprzedzające udzielenie
zamówienia są nieadekwatne. Wskazuje, że zgodnie z językowym znaczeniem słowa
prognoza, jest to przewidywanie przyszłości na podstawie zdarzeń już znanych. Wskazuje,
że terminu tego w ustawie Pzp nie należy definiować zawężająco. Z prognoz, o których mowa
w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, m
usi wynikać w sposób wiarygodny spełnienie przesłanek,
o których mowa powyżej. Podnosi, iż mogą to być wszelkie dokumenty, wyceny,
sprawozdania, bilanse zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane świadczące
usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać
określone fakty.
Z
amawiający wywodzi, że od reorganizacji spółki nie upłynęły jeszcze 3 lata, wobec
czego nie jest możliwe obliczenie procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b ustawy Pzp na podstawie
danych historycznych, dlatego MPGK przygotowało aktualną
prognozę handlową na lata 2018-2020. Podnosi, że prognoza nie stanowi powielenia prognozy
z dnia 3.11.2016 r. co wynika z samego porównania treści obydwu dokumentów. Z prognozy
wynika, że ponad 90% działalności MPGK dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
Zamawiającego, a tym samym została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy
Pzp. Podnosi, że prognozy tworzone są w związku z zamiarem udzielenia zamówienia w trybie
in-
house, co jest niezbędne do każdorazowego podjęcia decyzji czy została spełniona
przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. W opinii Zamawiającego zarzut, że
prognoza nie została opublikowana wraz z ogłoszeniem jest bezzasadny. Z żadnych
przepisów nie wynika obowiązek publikacji prognozy handlowej. Wskazuje, że art. 67 ust. 11
ustawy
Pzp określa, jakie elementy zawiera informacja o zamiarze zawarcia umowy
i w
szystkie te elementy zostały przez Zamawiającego wskazane. Zamawiający podnosi, że
wskazał zarówno w prognozie jak i w informacji o zamiarze zawarcia umowy, w jaki sposób
powierzenie Spółce przez Zamawiającego kolejnej usługi wpływa na dane zawarte
w prognozie handlowej.
Przy sporządzaniu prognozy handlowej MPGK Sp. z o.o. na lata 2018-2020 dla celów
wykazania spełnienia wymogu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w okresie
zamierzonego powierzenia świadczenia usług na rzecz gmin objętych porozumieniem
komunalnym uwzględniono: szacowaną ilość odpadów z terenu Gminy Miasta Tarnowa
(odebranych oraz dostarczonych do eksploatowanej prz
ez Spółkę instalacji MBP) obliczoną
na podstawie danych faktycznych, które wystąpiły w 2017 r., szacowaną ilość odpadów
z terenu gminy Ryglice (odebranych oraz dostarczonych do eksploatowanej przez Spółkę
instalacji MBP) na podstawie danych przekazanych p
rzez gminę, szacowaną ilość odpadów
przekazanych przez pozostałych operatorów dostarczających dziś odpady do eksploatowanej
przez Spółkę instalacji MBP na podstawie danych faktycznych, które wystąpiły w 2017 r.,
w odniesieniu do podmiotów, które deklarują kontynuowanie współpracy w latach kolejnych,
szacowany wzrost cen zagospodarowania odpadów przyjętych do eksploatowanej przez
Spółkę instalacji MBP w latach kolejnych ze względu na wzrost głównych czynników
cenotwórczych tj. zagospodarowanie pozostałości z procesu MBP, planowany wzrost
wynagrodzeń, szacowany wzrost cen odbioru odpadów od mieszkańców ze względu na wzrost
poszczególnych czynników cenotwórczych tj. planowany wzrost wynagrodzeń, systemowa
zmiana w zasadach odbioru odpadów, przychody z tytułu całorocznego utrzymania ulic na
poziomie planowanym na 2017 r., ze względu na niezmienny zakres usług na lata kolejne oraz
założenie utrzymania dzisiejszych cen poszczególnych usług, wystąpienie przychodów
zaliczanych
do działalności komercyjnej na niewielkim poziomie ze względu na marginalny
zakres świadczenia tego typu usług (na dzień dzisiejszy Spółka dzierżawi składniki majątku
o wartości w skali roku ok. 40 tys. zł), planowany wzrost ilości wytwarzanych odpadów na
podstawie prognozy określonej w Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa
Małopolskiego. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r. sygn. akt. KIO 328/17. Wnosi
o oddalenie wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych jako bezpodstawny.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20.12.2017 r. Przystępujący –
MPGK złożył pismo w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, prezentując
argumentację zbieżną z przedstawioną przez Zamawiającego.
W toku rozprawy przed Izbą w dniu 20.12.2017 r. strony oraz uczestnicy podtrzymali
dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odwołujący powołał się ponadto na orzeczenie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13.06.2013 r., sygn. C-386/11 dotyczące
powie
rzenia obowiązku utrzymania czystości budynków miejskich w mieście Düren
w Niemczech, który zgodnie z jego stanowiskiem znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie,
wobec okoliczności, iż dotyczył przepisu analogicznego do art. 74 usg. Złożył wniosek
o po
wołanie biegłego z dziedziny ekonomii na okoliczność, że prognoza handlowa MPGK
z dnia 15.11.2017 r., nie może być uznana za wiarygodną.
Zamawiający podniósł, iż ww. wyrok jest nieadekwatny do stanu faktycznego niniejszej
sprawy, bowiem zawarta tam była umowa cywilnoprawna, odpłatna, a więc inaczej niż
w niniejszym postępowaniu. W następstwie tej umowy nie zostały podjęte żadne czynności
zmierzające do jej realizacji, nie było następczego zawarcia umowy. Wniósł o oddalenie
wniosku o powołanie biegłego.
K
rajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Gmina Ryglice zawarła w dniu 13.11.2017 r. z Gminą Miasta Tarnowa porozumienie
międzygminne w sprawie powierzenia Gminie Miasta Tarnowa wykonywania zadania
własnego Gminy Ryglice w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (dalej jako Porozumienie).
Porozumienie zostało zawarte na podstawie art. 74 i art. 31 ustawy o samorządzie gminnym
oraz uchwał Rady Miejskiej w Ryglicach i Rady Miejskiej w Tarnowie.
Zgodnie z § 1 Porozumienia Gmina Ryglice przekazuje Gminie Miasta Tarnowa wykonywanie
zadania własnego Gminy Ryglice określonego w art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2017 r. poz. 1289) w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, a Gmina Miasta Tarnowa przejmuje prowadzenie tego
zadania.
W § 2.1 Porozumienia określono, że Gmina Miasta Tarnowa zobowiązana jest zorganizować
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych począwszy od 1 stycznia 2018 r., w ust. 5
określono obowiązek Gminy Miasta Tarnowa polegający na zapewnieniu przekazywania
Burmistrzowi Ryglic wymaganych przepisami prawa sprawozdań bezpośrednio przez
przedsiębiorstwo odbierające odpady.
§ 3.1 Porozumienia stanowi, że Gmina Ryglice obowiązana jest do pokrywania kosztów
wykonywania przekazanego zadania, na które składać się będzie wynagrodzenie
przedsiębiorstwa odbierającego odpady oraz zwrot dla Gminy Miasta Tarnowa kosztów
obsługi administracyjnej przejętego zadania w wysokości 1,5% wynagrodzenia
przedsiębiorstwa odbierającego odpady.
W § 5. 2 Porozumienia określono, że w terminie do 27 grudnia 2017 r. Gminie Miasta Tarnowa
służy prawo odstąpienia od porozumienia, zaś w § 5.4, że po upływie terminu określonego
w ust. 2 każda ze stron może rozwiązać porozumienie za 6 miesięcznym wypowiedzeniem ze
skutkiem na koniec okresu zawarcia umowy o świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1.
Z kolei § 4.1. Porozumienia zawiera zapis, iż Gmina Miasta Tarnowa dokona zamówienia
publicznego na r
ealizację zadań określonych w § 2 ust. 1 zgodnie z przepisami ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579).
Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa w dniu 22.11.2017 r. na stronie Biuletynu Informacji
Publicznej
Urzędu Miasta Tarnowa opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy (dalej:
Informacja).
W pkt. II.1.
Informacji wskazano, że przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, znajdujących się na terenie Gminy Ryglice”.
Punkt IV Informacji -
podano nazwę i adres Wykonawcy, któremu Zamawiający zamierza
udzielić zamówienia – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
ul. Okrężna 11, 33-100 Tarnów.
Punkt V Informacji określał podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z Informacją, podstawę prawną stanowi art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 ustawy
Pzp, zaś wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie są spełnione. Zamawiający będąc
jednostką samorządu terytorialnego należy do grona jednostek sektora finansów publicznych,
zaś podmiot, któremu zamierza udzielić zamówienia będąc spółką prawa handlowego posiada
osobowość prawną. Wskazano, że MPGK jest jednoosobową spółką Gminy Miasta Tarnowa,
do której należą wszystkie udziały w spółce i nie ma innych udziałów, stąd warunek z art. 67
ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp jest
, zgodnie z Informacją, spełniony.
W Informacji wskazano, że Rada Nadzorcza składa się z pięciu członków, Prezydent
Miasta Tarnowa powołuje trzech z nich, a więc większość członków tego organu, co obok
faktu, że Prezydent reprezentuje 100% kapitału zakładowego spółki na walnym zgromadzeniu
sprawia, że Gmina Miasta Tarnowa sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą
kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej -
w
arunek określony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp jest spełniony.
Dalej
Informacja określa, że warunek określony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp
MPGK spełnia przy uwzględnieniu art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. Wskazano na przeprowadzoną
reorganizację mającą zmierzać do ograniczenia świadczenia przez spółkę usług komercyjnych
do poziomu poniżej 10%. Na ww. reorganizację miał złożyć się szereg działań: w 2016 r.
MPGK
zaprzestało przystępowania do przetargów na odbiór odpadów komunalnych i
zaprzestało świadczenia tych usług na zasadach komercyjnych, w dniu 28.12.2016 r.
dokon
ano zmiany umowy spółki dodając między innymi postanowienia dotyczące
wykonywania przez MPGK na rzecz Gminy Miasta Tarnowa organizowania i prowadzenia
odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnowa, eksploatacji regionalnej instalacji
przetwarzania o
dpadów komunalnych, świadczenia tych usług również na rzecz gmin, od
których Gmina Miasta Tarnowa przejęła odpowiednie obowiązki w drodze porozumień,
wyłączono prawo pobierania przez wspólników dywidendy w okresie powierzenia jej
wykonywania zadań użyteczności publicznej, dokonano zmiany regulaminu organizacyjnego
dostosowującej strukturę organizacyjną Spółki do świadczenia usług głównie na rzecz Gminy
Miasta Tarnowa oraz p
odjęto szereg czynności organizacyjnych oraz faktycznych
zmierzających do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta
Tarnowa. Na czynności te składało się: nabycie pojemników na odpady odpowiadających
specyfice zamówienia, rozpoczęcie procedury zakupu samochodów specjalistycznych w celu
unowocześnienia posiadanego taboru oraz zatrudnienie dodatkowych pracowników
operacyjnych.
Informacja podaje, że Spółka opracowała prognozę handlową na lata 2018-2020,
z której wynikać ma, że przy dokonanym począwszy od 1.05.2017 r. powierzeniu Spółce
świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnowa oraz przy
zamierzonym w oparciu o porozumienie międzygminne z dnia 13.11.2017 r, zawarte pomiędzy
Gminą Miasta Tarnowa i Gminą Ryglice, odbiorze i zagospodarowaniu odpadów z terenu
gminy Ryglice przychody z tytułu wykonywania tych działalności oraz działalności w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych i utrzymania ulic, które to zadania Miasto
powierzyło Spółce już wcześniej, a to na podstawie umowy wykonawczej z dnia 28.06.2013 r.
stanowić będą blisko 100% jej przychodów. Wskazano, iż Zamawiający zweryfikował tę
prognozę i uznał, że jest wiarygodna.
Dalej Informacja zawiera wskazanie
, że prognoza ta w części dotyczącej warunków
gospodarowania w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych i utrzymania ulic
bazuje na prognozach wynikających z ostatniej aktualizacji projekcji finansowej do umowy
wykonawczej z 2013 r.
i jest z nimi zgodna. Wiarygodność tej części prognozy nie budzi
wątpliwości Zamawiającego, który rozlicza realizację umowy wykonawczej na bieżąco.
Prawidłowość wykonywania tej umowy weryfikowana jest każdego roku przez biegłych
rewidentów przy okazji badania sprawozdania finansowego Spółki, była też przedmiotem
audytu dokonanego pod kątem prawidłowości wypłacanej Spółce rekompensaty. Audyt ten nie
wykazał występowania nadmierności pobierania rekompensaty przez MPGK Sp. z o.o.
Wskazano, że część prognozy odnosząca się do warunków gospodarowania w zakresie
odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy miasta Tarnowa bazuje na danych znanych
Z
amawiającemu, który od 1.05.2017 r. kontraktuje odbiór odpadów komunalnych z terenu
miasta Tarnów, ilości odpadów komunalnych przyjętych do projekcji są wiarygodne
a s
ugerowana cena netto za transport tych odpadów jest realna i gwarantuje pokrycie kosztów.
Następnie Informacja określa, że część prognozy odnosząca się do warunków
gospodarowania w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
gminy Ryglice bazuje na weryfikowanych na bieżąco przez Zamawiającego kosztach MPGK
świadczenia usług zagospodarowania i odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta
Tarnowa,
skorygowanych o koszty świadczenia dodatkowego odrębnego odbioru odpadów
ulegających biodegradacji oraz koszty transportu wynikające ze zwiększonych odległości
dowozu oraz rozproszen
ia zabudowy, a także warunków terenowych (teren górzysty)
w stosunku do warunków odbioru odpadów z terenu miasta Tarnowa.
Informacja uzupełnia, że wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dokonano
przede wszystkim w celu zapewnienia mieszkańcom Gminy Ryglice wysokiej jakości usług
oraz świadczenia ich po relatywnie niskich cenach. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. jako spółka komunalna nie jest nastawiona na generowanie wysokiego
zysku, a Gmina Miasta Tarnowa nie pobiera od
niej dywidendy, stąd cały zysk przeznaczany
jest na rozwój firmy, co ma gwarantować relatywnie niskie opłaty oraz trwałe zapewnienie
dobrej jakości świadczenia usług. O niskich kosztach usług wykonywanych przez MPGK
zgodnie z Informacją świadczą wyniki przetargów organizowanych przez gminy w których
MPGK zaprzestała realizacji zleceń w zakresie odbioru odpadów komunalnych – wg.
Informacji wzrost cen ww. usług wynosił od 48% do 109% w stosunku do roku poprzedniego.
Na dowód wysokiej jakości usług MPGK powołano okoliczność, że MPGK jako jedna z dwóch
firm świadczących odpadów komunalnych w Tarnowie nie zostało obciążone karami
umownymi z nienależyte wykonywanie umowy.
W Informacji podano również, że powierzenie MPGK świadczenia usług odbioru
odpadów komunalnych przez Gminę miasta Tarnowa jest także konsekwencją posiadania
przez MPGK wolnych mocy przerobowych w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych.
Pkt VI Informacji wskazuje planowany termin
realizacji zamówienia i czas trwania umowy - od
dnia podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1.01.2018 roku do dnia
31.12.2020 roku.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE
w
związku z art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE oraz
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, mającego polegać na przyjęciu przez Zamawiającego, że
zawarcie porozumienia z 13.11.2017 r. pomiędzy Gminą Tarnów a Gminą Ryglice
wyłącznie na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym, uprawnia Gminę Tarnów
do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na
odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości znajdujących się na
terenie Gm
iny Ryglice, podczas gdy wskazane porozumienie nie spełnia dodatkowych
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE,
co skutkuje tym, że postępowanie prowadzone na jego podstawie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, należy odnieść się do wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-386/11 z dnia 13.06.2013 r., który zapadł, wbrew
twierdzen
iom Zamawiającego, w sprawie analogicznej do niniejszej sprawy, jak Izba uznała
na podstawie nw. okoliczności.
W rzeczonej sprawie
będącej przedmiotem postępowania C-386/11, związek gmin –
Kreis Düren przekazał miastu – Stadt Düren zadanie: obowiązek utrzymywania w czystości
swoich budynków wykorzystywanych na cele biurowe, lokali administracyjnych oraz szkół
położonych na terenie Stadt Düren. Przekazanie ww. obowiązku nastąpiło na podstawie
przepisu, który należy uznać za odpowiadający przepisowi art. 74 ustawy o samorządzie
gminnym
w niemieckim porządku prawnym – tj. paragrafu 23 Gesetz über die kommunale
Gemeinschaftsarbeit des Landes Nordrhein-
Westfalen (ustawy landu Nadrenii Północnej
Westfalii w sprawie współpracy międzygminnej, zwanej dalej „GkG NRW”). Paragraf 23 GkG
NRW
ma następujące brzmienie:
„1) Gminy i związki gmin mogą zawierać umowy, w myśl których jedna ze stron przejmuje
w zakres swoich obowiązków poszczególne zadania spoczywające na pozostałych
stronach albo zobowiązuje się do wykonywania takich zadań na rzecz pozostałych
stron.
2)
W przypadku przejęcia przez jedną ze stron w zakres swoich obowiązków zadań
należących do pozostałych przechodzą na nią prawo i obowiązek wykonywania tego
zadania. W przypadku zobowiązania się jednej ze stron do wykonywania zadania na
rzecz pozostałych, ich prawa i obowiązki jako podmiotów zobowiązanych z tytułu
zadania pozostają niezmienione.
3) W umowie można przewidzieć odpowiednią opłatę za wykonywanie lub realizację
zadań; dotyczy to również zatrudnionego personelu.
4)
W umowie należy przewidzieć odpowiednie odszkodowanie, które z reguły należy
obliczać w ten sposób, że przez przejęcie albo wykonywanie zadań pokryte zostaną
powstałe koszty.
5)
W przypadku gdy umowa została zawarta na czas nieokreślony albo jego
obowiązywania zostało określone na okres ponad 20 lat, należy określić w umowie przy
spełnieniu jakich przesłanek i w jakiej formie może ona zostać wypowiedziane przez
jedną ze stron”.
TSUE wskazuje, że z jednej strony GkG NRW dokonuje rozróżnienia między tzw. umowami
„zlecenia”, mocą których dana jednostka zobowiązuje się wykonywać pewne zadania na
rachunek innej jednostki i tzw. umowami „w sprawie delegacji” dokonującymi przekazania
kompetencji, mocą których jednostka przejmuje zadanie spoczywające na innej jednostce;
a z drugiej strony orzecznictwo krajowe uznaje, że tzw. umowy „zlecenia” podlegają pod prawo
zamówień publicznych, jeśli mają charakter odpłatny.
Na podstawie § 23 GkG NRW Kreis Düren sporządził wraz ze Stadt Düren projekt
umowy prawa publicznego (dalej Umowa)
, mocą którego przekazał on Stadt Düren obowiązek
utrzymywania w czystości swoich budynków wykorzystywanych na cele biurowe, lokali
administracyjnych oraz szkół położonych na terenie Stadt Düren, na początek na okres próbny
dwóch lat.
Artykuł 1 projektu rzeczonej umowy sformułowany był w następujący sposób:
„1) Kreis Düren przenosi na Stadt Düren ze skutkiem uwalniającym spoczywające na tym
powiecie zadanie w zakresie utrzymania w czystości swoich budynków położonych na
terenie Stadt Düren i znajdujących się w posiadaniu powiatu.
2)
Zadanie utrzymania w czystości obejmuje sprzątanie i czyszczenie okien
w budynkach biur, administracji oraz szkół należących do Kreis Düren.
3) Zadania opisane w ust. 1 i 2 Stadt
Düren przejmuje do swojej wyłącznej kompetencji.
Prawo i obowiązek do wykonania tego zadania zostają przekazane na Stadt Düren (§
23 ust. 1 pierwsza alternatywa i § 23 ust. 2 zdanie pierwsze GkG NRW). Stadt Düren
przejmuje obowiązki Kreis i jest jedynym podmiotem zobowiązanym w tym zakresie.
4) Stadt Düren jest uprawniony w celu wykonania zadania przekazanego mu na podstawie
punktu 1 do skorzystania z podmiotów trzecich”.
Projekt ww. umowy przewid
ywał rekompensatę finansową, zgodnie z § 23 ust. 4 GkG NRW.
Z
postanowienia odsyłającego wynika także, że rzeczone zadania utrzymania w czystości były
wykonane przez Dürener Reiningsgesellschaft mbH, spółkę należącą do Stadt Düren.
Tak samo zatem, jak w sprawie rozpoznawanej w niniejszym postępowaniu Gminie
Tarnów powierzono zadanie Gminy Ryglice, Stadt Düren przejmowało obowiązki Kreis Düren
i było jedynym zobowiązanym w zakresie przejętych obowiązków. Zastosowana konstrukcja
przejęcia zadania i obowiązków, oparta o § 23 ust. 2 GkG NRW, jest analogiczna do tej
z Porozumienia,
mającej podstawę w art. 74 ust. 2 usg. W ocenie Izby, ww. tzw. umowy w
sprawie delegacji są odpowiednikiem porozumień międzykomunalnych, zawieranych na
podstawie art. 74 usg.
Przewidziany w umowie pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren obowiązek
rekompensaty za wykonywanie zadania należy zrównać z wynikającym z § 3.1 Porozumienia
zawartego pomiędzy Gminą Tarnów i Ryglice obowiązkiem pokrywania kosztów wykonania
zadania przekazanego.
Umowa pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren w art. 1 pkt 4 zawierała uprawnienie do
skorzystania z podmiotów trzecich dla realizacji zadania. Porozumienie z kolei w § 4.1 określa,
że Gmina Miasta Tarnowa dokona zamówienia publicznego na realizację powierzonego
zadania zgodnie z przepisami ustawy. Zatem Porozumienie, tak jak Umowa,
daje możliwość
skorzys
tania z podmiotów trzecich.
Zgodnie z Wyrokiem,
rzeczony projekt zastrzega na rzecz Kreis Düren prawo
jednostronnego zakończenia umowy w przypadku nieodpowiedniego wykonania ze strony
Stadt Düren. Porozumienie z kolei zawiera możliwość rozwiązania przez którąkolwiek ze stron,
bez wskazania przyczyn, ponadto § 2 ust. 5 nakłada na Gminę Miasta Tarnowa obowiązek
zapewnienia przedkładania Burmistrzowi Ryglic wymaganych przepisami prawa sprawozdań.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ocenił, że Umowę należy uznać za umowę
„o charakterze odpłatnym” w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18, nawet jeżeli
przewidziane wynagrodzenie jest ograniczone do
zwrotu kosztów powstałych przy okazji
dostarczania umówionej usługi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Ordine degli Ingegneri
della Provincia di Lecce i in., pkt 29)
– akapit 31 Wyroku.
Wobec powyższego, również Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze
odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie.
Na podstawie okoliczności, iż Kreis Düren może jednostronnie rozwiązać umowę
w przypadku niewłaściwego jej wykonania ze strony Stadt Düren, Trybunał uznał, że Kreis
Düren zastrzega prawo kontroli wykonania umowy. Zgodnie z Porozumieniem, każda ze stron
może rozwiązać porozumienie w każdym czasie – zatem należy przyjąć, że Gmina Ryglice ma
w tym zakresie uprawnienia nawe
t szersze niż przyznane Kreis Düren w Umowie.
Aktualność w niniejszej sprawie zachowują także ustalenia Trybunału, poczynione na
gruncie Dyrektywy 2004/18, dotyczące zakwalifikowania jako zamówienia publicznego Umowy
pomiędzy Stadt Düren a Kreis Düren – Trybunał uznał, że odpłatna umowa zawarta na piśmie
między wykonawcą i instytucją zamawiającą, której przedmiotem jest świadczenie usług
wymienionych w załączniku II A do tej dyrektywy, stanowi zamówienie publiczne. Nie budzi
zaś wątpliwości, że świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych jest świadczeniem
usług w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 9 Dyrektywy 2014/24/UE, a co za tym idzie – nabycie takich
usług jest zamówieniem zgodnie z art. 1 ust. 2 Dyrektywy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Porozumienie pomiędzy Gminą Miasta
Tarnowa a Gminą Ryglice zawiera wszelkie cechy, które zawierała rzeczona Umowa. Izba
stwierdziła, że ocenę Umowy dokonaną przez TSUE w wyroku C-386/11 należy w pełni
odnieść do Porozumienia.
Trybunał uznał, że Umowa nie zalicza się do dwóch rodzajów zamówień, które choć
zawierane są przez podmioty publiczne, to nie są objęte zakresem zastosowania prawa Unii
w
dziedzinie zamówień publicznych (akapit 33). Trybunał wskazuje, iż zamówieniami takimi
są:
a)
zamówienia udzielane przez podmiot publiczny na rzecz odrębnej od niego osoby
prawnej, gdy jednocześnie podmiot ten sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę analogiczną
do kontroli sprawowanej nad jego własnymi służbami, zaś osoba ta wykonuje zasadniczą
część swej działalności wraz z podmiotem lub podmiotami, które są jej udziałowcami (akapit
34),
b)
umowy, które ustanawiają współpracę między podmiotami publicznymi, mające za
przedmiot zapewnienie wykonania przez nie wspólnej misji publicznej (akapit 36).
Mając na uwadze zmianę stanu prawnego, należy zaznaczyć, że ww. przesłanki wyłączenia
zamówień in-house obecnie są wprost wyrażone w Dyrektywie 2014/24/UE, odpowiednio
w art. 12 ust. 1 i 4. Ustawa Pzp przesłanki te zawarła w art. 67 ust. 1 pkt 12 i 15. Rozważania
Trybunału w tym zakresie pozostają zatem w pełni aktualne i znajdują oparcie w prawie
stanowionym.
Dalej Trybunał wskazuje, że Umowa uprawnia do skorzystania z podmiotów trzecich
w celu wykonania zadań przez tę umowę przewidzianych, w ten sposób, że owe podmioty
trzecie mogłyby uzyskać przewagę konkurencyjną w stosunku do innych przedsiębiorstw
działających na tym samym rynku (akapit 40 Wyroku).
Na podstawie wskazanych rozważań Trybunał doszedł do przekonania, że Umowa, na
mocy której - bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej
między umawiającymi się jednostkami publicznymi – jednostka publiczna powierza innej
jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości określonych budynków
wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając
sobie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania, w zamian za rekompensatę
finansową mającą odpowiadać kosztom poniesionym przy realizacji tego zadania, przy czym
ta druga jednostka jest ponadto uprawniona do skorzystania z podmiotów trzecich, które
w danym przypadku są zdolne do działania na rynku w celu realizacji tego zadania, stanowi
zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d) Dyrektywy 2004/18.
W ocenie Izby ww. ustalenie Trybunału w pełni znajduje zastosowanie do
Porozumienia zawartego w niniejszej sprawie. Tak jak w sprawie rozpoznawanej przez
Trybunał, Porozumienie nie może być zakwalifikowane jako jedno z zamówień nieobjętych
zakresem stosowania Dyrektywy 2014/24/UE
– tj. wymienionych w jej art. 12 ust. 1 bądź 4.
Nie stanowi również zamówienia, którego można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 12 lub 15 ustawy Pzp. Na jego podstawie następuje przekazanie zadania
odb
ioru odpadów komunalnych pomiędzy jednostkami publicznymi, następuje to za
rekompensatą, a strona powierzająca posiada uprawnienia umożliwiające rozwiązanie
Porozumienia
– w tym w wypadku niewłaściwej realizacji zadania.
W niniejszej sprawie n
ajważniejszym dla oceny działania Zamawiającego jest jednak
uprawnienie do skorzystania celem realizacji zadania
przez jednostkę zobowiązaną – Gminę
Miasta Tarnowa
– z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, które to
uprawnienie posiadało również Stadt Düren. Bezspornym było, iż MPGK jest zdolna do
działania na rynku, bowiem jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący – spółka ta była
aktywnym uczestnikiem rynku.
Na analogiczny element ww. wyroku TSUE
zwraca uwagę autorka komentarza do
Dyrektywy 2014/24/UE, która odnosząc się do uznania przez Trybunał badanej Umowy jako
zamówienia publicznego, wskazuje, że „Taka interpretacja jest tym bardziej przekonująca, że
umowa uprawniała instytucję zamawiającą do skorzystania z pomocy podmiotów trzecich,
ewentualnie posiadających zdolność funkcjonowania na rynku, co prowadziłoby do uzyskania
przez nich przewagi konkurencyjnej nad innymi przedsiębiorstwami działającymi na tym
samym rynku”. (Sołtysińska Aleksandra, Talago-Sławoj Hanna, Komentarz do dyrektywy
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, [w:]
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III).
Dokonując oceny działania Zamawiającego należy zauważyć również, że w motywie
31 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE, odnoszącym się do zamówień in-house, w akapicie
trzecim wskazano, że „Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna
podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych
wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji
przewagi nad jego konkurentami”. MPGK stanowi co prawda jednoosobową spółkę Gminy
Miasta Tarnowa, może jednak działać na rynku, zatem powyższy motyw odnoszący się do
prywatnego usługodawcy należy odnieść również do rzeczonej spółki. Nie budzi zaś
wątpliwości, iż Porozumienie, na podstawie którego Gmina Miasta Tarnowa powierza w trybie
z wolnej ręki MPGK usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie
Gminy Ryglice stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami. Takie powierzenie
usługi w zasadzie eliminuje konkurencję na tym rynku – odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych na terenie Gminie Ryglice.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego oraz Przystępującego MPGK,
iż powierzenie spółce MPGK realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze
Porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Taka kwalifikacja prawna
przedmiotowej czynności Zamawiającego nie jest pełna, bowiem pomija etap i podstawę
powierzenia realizacji zadania Gminie Miasta Tarnowa. Pomija tym samym Porozumienie,
które – jak wykazano powyżej – interpretowane zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku
TSUE C-
386/11 stanowi zamówienie publiczne, wobec czego winno być objęte zakresem
dyrektywy (w obecnym stanie prawnym
– Dyrektywy 2014/24/UE). Przyjęta przez
Zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień
publicznych z zachowaniem zasady
konkurencyjności, który to wymóg nie znajduje
zastosowania jedynie
w sytuacjach określonych w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE. Należy przy
tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ustawy Pzp przewiduje możliwości
udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Art. 12 ust 3
Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowią
o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12
ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp określają przesłanki tzw. zamówienia in-
house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża
współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia
zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość
zamawiających, jak np. ta, że podmiot któremu zamówienie jest udzielane, musi być
kontrolowany
przez Zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy
Z
amawiających. Ustawodawca unijny oraz krajowy uwzględnił zatem możliwość powierzania
zamówień in-house przez wielu zamawiających, obwarował to jednak zastrzeżeniami
odnoszącymi się do istoty tych zamówień, tj. wykonywania ich przy użyciu własnych zasobów
– w tym współpracy z innymi organami publicznymi. Odnosząc to do niniejszej sprawy, należy
zważyć, że MPGK stanowi jednoosobową spółkę Gminy Miasta Tarnowa, jedynie ta gmina
posiada
nad nią kontrolę i na rzecz tej Gminy spółka – w opinii Zamawiającego - wykonuje
wymagany wolumen działalności. MPGK nie jest w żaden sposób powiązana z Gminą Ryglice,
nie mogły mieć zatem zastosowania ww. instytucje „wspólnych” zamówień in-house.
Zamawiający – Gmina Miasta Tarnowa, by ominąć konieczność spełnienia przesłanek
określonych dla zamówień in-house udzielanych przez wielu zamawiających, przejął zadanie
od Gminy Ryglice w drodze Porozumienia i postanowił o udzieleniu go trybie z wolnej ręki
spółce MPGK – co należy ocenić jako niedopuszczalne w świetle wyżej powołanych
przepisów.
Należy zaznaczyć, że na ocenę zgodności działania Zamawiającego z ustawą Pzp, nie
wpływa okoliczność, że Porozumienie w § 4 ust. 1 przewidywało, że Zamawiający dokona
zamówienia publicznego na realizację powierzonego zadania zgodnie z przepisami ustawy
Pzp. Po pierwsze, w ocenie Izby Zamawiający udzielił zamówienia publicznego niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp (jak
już wskazano powyżej). Po drugie, zgodnie z art. 191 ust. 2
ustawy Pzp, w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. W toku postępowania zaś ustalono, że Zamawiający postanowił o powierzeniu
realizacji rzeczonego zadania w trybie niekonkurencyjnym własnej spółce – MPGK, co
wskazuje na brak jakiegokolwiek r
ealnego znaczenia § 4 ust. 1 Porozumienia dla zachowania
konkurencyjności. Po trzecie zaś, w ww. sprawie rozpoznawanej przez Trybunał, Stadt Düren
-
jak każdy podmiot publiczny - również był formalnie zobowiązany do wyboru „podmiotu
trzeciego” w zgodzie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zapis § 4 ust. 1
Porozumienia w żaden sposób nie wpływa więc na możliwość odniesienia wyroku TSUE do
niniejszej sprawy.
Podsumowując, Zamawiający Gmina Miasta Tarnowa nie był uprawniony do udzielenia
przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp z powodu niespełnienia przesłanek wskazanych w ww. przepisie interpretowanych
zgodnie z wytycznymi zawartymi w cytowanym powyżej wyroku TSUE.
Izba
jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia
zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu
niniejszego postępowania. Przedmiotem rozważań i oceny Izby jest udzielenie z wolnej ręki
zamówienia na odbiór odpadów komunalnych na terenie Gminy Ryglice na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. Dla oceny prawidłowości udzielenia ww. zamówienia koniecznym
jest zbadanie całokształtu okoliczności, które doprowadziły do udzielenia ww. zamówienia
spółce MPGK, w tym przekazania zadania będącego przedmiotem zamówienia w drodze
Porozumienia. Izba nie podważa skuteczności powierzenia przedmiotowego zadania Gminie
Miasta Tarnowa
. Jednakże, mając na uwadze ww. wyrok TSUE, należało uznać, że
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż na podstawie samego Porozumienia i art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp
był uprawniony do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Działalnie
Zamawiającego stanowiło obejście wymogów art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, i jako takie było
sprzeczne z ustawą Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała rozpoznawany zarzut za zasadny.
2. Zarzut naruszenia
art. 67 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18
Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
o ochr
onie konkurencji i konsumentów oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mający polegać
na
wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego
sprzecznym z zasadami konkurencji stanowiącym nadużycie pozycji dominującej na rynku
właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji.
Izba uznała, iż przedmiotowy zarzut jest zasadny. W ocenie Izby, wobec stwierdzenia
zasadności zarzutu 1 – w tym oceny działania Zamawiającego jako bezprawnego, należy
przyjąć, iż postępowanie Zamawiającego w niniejszej sprawie bezsprzecznie stanowiło
naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych
przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający zgodnie z art. 7
ustawy Pzp
. Co więcej, art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 Dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że
„Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu
zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że
konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem
nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”. Działanie
Zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu
stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na korzyść
wykonawcy MPGK.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia pozycji dominującej, wskazać należy, że zgodnie
z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadużywanie pozycji
dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków
niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający stanowi przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4
pkt 1 ustawy OKiK.
Działanie Zamawiającego, wyłączające możliwość uzyskania zamówienia
na realizację zadania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy
Ryglice przez innych wykonawców niż MPGK z całą pewnością przeciwdziała ukształtowaniu
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, wyłącza bowiem wszelką
konkurencję w tym zakresie na obszarze Gminy Ryglice. Dodać należy, iż inaczej niż
w sprawie KIO 96/17, w niniejszej sprawie Izba uznała, że powierzenie zamówienia w trybie z
wolnej ręki było nieuprawnione, zatem nie można uznać, że nie może dojść do nadużycia
pozycji dominującej przez Zamawiającego, który realizuje ustawowe uprawnienia. W niniejszej
sprawie Zamawiający postępował bezprawnie, zaś działanie to – działanie podmiotu
organizującego rynek właściwy (odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na
terenie Gminy Ryglice)
– prowadziło do uniemożliwienia powstania bądź rozwoju konkurencji
na tym rynku.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut znalazł potwierdzenie w niniejszej sprawie, wobec
czego podlegał uwzględnieniu.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty 2 – 6 odwołania wobec wskazania ich jako zarzutów
ewentualnych do zarzutu 1, który Izba uwzględniła.
Izba postanowiła o oddaleniu wniosku o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej pytań prejudycjalnych na podstawie art. 267 TFUE, wobec uznania, że dla
wydania wyroku w
niniejszej sprawie nie jest niezbędnym uzyskaniem odpowiedzi na
wskazane przez Odwołującego pytania.
Izba w toku rozprawy w dniu 20.12.2017 r. oddaliła wniosek o powołanie biegłego z dziedziny
ekonomii złożony przez Odwołującego, jako powołany jedynie dla zwłoki.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………...………
……………...………
……………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
- Sygn. akt KIO 2555/17 z dnia 2017-12-21
