rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2563/17
KIO 2563/17
po rozpoznaniu na rozprawie 20 grudnia 2017
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 grudnia 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie, przy udziale wykonawcy SAFEGE
S.A.S. z siedzibą w Nanterre,
zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 grudnia 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie, przy udziale wykonawcy SAFEGE
S.A.S. z siedzibą w Nanterre,
zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
unieważnienie wykluczenia Odwołującego,
1.3.
unieważnienie wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku określonego w pkt 8.6.3 IDW
z 23 sierpnia 2017 r.,
1.4.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
określonego w pkt 8.6.3 IDW ze wskazaniem wszystkich przyczyn, dla których opinia
bankowa z
4 maja 2017 r. nie potwierdza spełniania wskazanego powyżej warunku
udziału w postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2563/17
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad
wykonaniem dokumentacji projektowej oraz robotami budowlanymi w ramach projektu POIIŚ
5.1-1 Prace na linii kolejowej nr 93 na odcinku Trzebinia
– Oświęcim – Czechowice
Dziedzice
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 maja 2017 r. pod nr 2017/S 099-196865.
23 listopada
2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawcy
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej „Wykonawca S”).
4 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie
(dalej
„Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wybór oferty Wykonawcy S jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
2. wykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
pomimo
że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
i
wykazał braki podstaw wykluczenia,
3. zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego,
4. zaniechanie
wystąpienia o złożenie opinii bankowej zgodnie z przepisem
art. 26 ust. 3 Pzp,
5.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6.
ocenę ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp pr
zez wykluczenie Odwołującego z Postępowania,
pomimo
że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
i wy
kazał braki podstaw wykluczenia,
2. art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty Wykonawcy S jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo
że nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu
na
podstawie
k
ryteriów
oceny
ofert
określonych
w specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie podania faktycznego uzasadnienia
wyklucze
nia Odwołującego,
4. art 26 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie wystąpienia o złożenie opinii bankowej,
5. art 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo
że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
6. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z ww. przepisami Pzp przez prowadzenie P
ostępowania,
w
szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencj
i oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty, w tym w szczególności unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego,
2. prowadzenia P
ostępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert,
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
3.
powtórnej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
4. podania fakty
cznego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego,
5.
wystąpienia do Odwołującego o złożenie opinii bankowej potwierdzającej spełnić
nie warunku udzia
łu w Postępowaniu,
6.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp
i
ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego
wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Ponadto, w wyniku ww.
naruszeń przepisów Pzp może dojść do następczego
unieważnienia Postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu
Odwołujący podał, że 23 listopada 2017 r. otrzymał od
Zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający informował
w
przedmiotowym piśmie, że wybrana została oferta Wykonawca S, a Odwołujący został
wykluczony z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający
w uzasadnieniu na st
r. 4 pisma wskazał, że „[…]Wykonawca nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW w zakresie posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej – w wysokości nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN.
Przedstawione dokumenty nie potwierdzają czy Wykonawca posiada w/w środku finansowe
w związku z czym Zamawiający wyklucza Wykonawcę z postępowania[…]”.
Naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie
wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący oświadczył, że wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
Podał, że z zacytowanego fragmentu uzasadnienia wykluczenia nie wynika jakie
zarzuty Zama
wiający stawia złożonej przez niego opinii bankowej. Już sam taki brak
potwierdza zasadność odwołania, ponieważ Odwołujący nie zna faktycznych podstaw
wy
kluczenia z Postępowania, a to wobec zaniechania podania przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego. Jest z jednej strony faktem bezspornym, że Odwołujący
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2017 r. złożył, 25 sierpnia 2017 r.,
odpowiedn
ie zaświadczenie z banku.
Odwo
łujący podkreślił, że odnośnie pierwszej złożonej opinii z banku Zamawiający
wska
zał jedynie na wadę w postaci nieaktualności dokumentu, nie podnosząc żadnego
zarzutu odnośnie samej treści tej opinii, w tym braku potwierdzenia spełniania warunku
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej. Po dostarczeniu nowej opinii,
o
treści analogicznej w swej istocie do treści pierwszej przedstawionej opinii,
Z
amawiający nagle
uznał,
że
nie
potwierdza
ona
wykazania
spełniania
przedmiotowego
warunku. Odwołujący działając w zaufaniu do Zamawiającego, po
zapoznaniu się z treścią wezwania z dnia 23 sierpnia 2017 r., uznał, że Zamawiający
kwestionuje jedynie datę pierwszej opinii, nie wnosząc żadnych zastrzeżeń do samej treści
opinii
. Dlatego też Odwołujący przedstawił opinię o treści analogicznej, a tylko z aktualną
datą, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że na podstawie wezwania z 23 sierpnia 2017 r. nie mógł
powziąć wiedzy, że Zamawiający ocenił złożoną przez niego opinię jako nie potwierdzającą
posiadania odpowiednich środków finansowych czy też zdolności kredytowej. Z treści tego
wezwania O
dwołujący powziął jedynie wiedzę, że Zamawiający kwestionuje datę
wystawienia dokumentu.
Kwestią istotną jest, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu
w
zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 5.000.000 zł. Jak wynika z przedstawianych opinii bankowych
członek odwołującego się konsorcjum – spółka TPF Getinsa Euroestudios S.L. posiada
otwartą linię kredytową w wysokości 1.500.000 € oraz kredyt finansujący operacje handlu
zagranicznego w wysokości 2.700.000 zł. Oba te kredyty – zgodnie z zaświadczeniem
z banku
– są dostępne w pełnej wysokości. Zatem Odwołujący spełnia warunek udziału
w P
ostępowaniu, a wynika to z dokumentu przedstawionego na wezwanie Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający nigdy nie wzywał
go
do uzupełnienia opinii bankowej ze względu na jej treść, która to treść miałaby nie
wykazywa
ć spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Jedyne wezwanie z 23 sierpnia
2017 r. dotycz
yło daty dokumentu. Tym samym Zamawiający był zobowiązany do
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Zasada
jednokrotności wzywania do uzupełnienia
dokumentów odnosi się do danej okoliczności (określonego błędu) wskazanego w wezwaniu,
jakie jest kierowane przez zamawiającego w sposób wyraźny i precyzyjny.
W
przedmiotowym stanie faktycznym nie byłoby to wezwanie dotyczące tego samego stanu
faktycznego. Pierwsze wezwanie dotyczyły bowiem tylko daty wystawienia dokumentu.
Ponowne zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
nie będzie zatem wynikiem
niezrealizowania przez Odwołującego dyspozycji z pierwszego wezwania, a wynikałoby
wyłącznie z weryfikacji opinii bankowej w innym aspekcie, innej części tej pozycji.
Co więcej, w przypadku każdego wezwania wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
Zamawiający powinien wskazać wszystkie braki, które powinny być uzupełnione
w wyniku wezwania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp jest
nieuzasadniony z przyczyn następujących:
W celu wykazani
a spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w pkt
8.6.2 I
DW w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej,
w
wysokości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 23 sierpnia 2017 r.
, Odwołujący złożył opinię z dnia 21 sierpnia sporządzoną przez
Bankia
S.A. z siedzibą w Walencji. Zgodnie z powyższą opinią „[…]Transakcje kredytowe
(1.500.000 euro) oraz gwarancyjne (2.700.000 euro), które TPF Getinsa Euroestudios S.L.
utrzymuje z B
ankla S.A. (numery transakcji 1692999520 oraz 17239000017376) są do dnia
dzisiejszego na bieżąco płacone, co oznacza, że nie ma żadnych zaległych płatności[…]”.
Zdaniem Zamawiającego, na podstawie powyższego można jedynie stwierdzić,
że spółka TPF Getinsa Euroestudios S.L. utrzymuje z Bankia S.A. aktualnie zaciągnięte
transakcje kredytowe oraz gwarancyjne, które są na bieżąco regulowane i spółka
TPF
Getinsa Euroestudios S.L nie ma żadnych zaległości finansowych względem
Bankia
S.A. W związku z powyższym oczywistym jest, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, podczas gdy to na wykonawcy spoczywa obowiązek
dowodowy, związany z wykazaniem zamawiającemu, posiadania odpowiedniej zdolności
finansowej.
Z opinii Bankia S.A. z 21 sierpn
ia 2017 r. wynika jedynie w jakiej wysokości są
aktualnie zaciągnięte zobowiązania Odwołującego, pomniejszające jego zdolność
kredytową.
Zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 Pzp jest nieuzasadniony z uwagi na fakt,
że z ww. opinii w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że Odwołujący nie spełnia
post
awionych mu warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający nie mógł zatem wezwać
Odwołującego do uzupełnienia opinii bankowej ze względu na jej treść, bowiem wprost
wynikało z niej, że Odwołujący nie spełnia postawionych mu warunków.
Zamawiający stwierdził, że pozostałe zarzuty odwołania są bezpodstawne, a ponadto
nie zostały przez Odwołującego uzasadnione.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca S
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ww. wykonawcę przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Wykonawca S
(dalej również „Przystępujący”) w piśmie procesowym z 20 grudnia
2017 r. przedstawił następujące stanowisko w sprawie.
Zamawiający,
wbrew
twierdzeniom
Odwołującego,
prawidłowo
wykluczył
Odwołującego z Postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału
w Pos
tępowaniu, a przedmiotowe wykluczenie zostało należycie uzasadnione, w tym
zarówno w zakresie podstawy prawnej, jak i faktycznej oraz poprzedzone procedurą
wezwania do uzupełnienia (które to wezwanie, jako czynność jednorazowa w omawianym
zakresie, nie mog
ło być przez Zamawiającego powtarzane aż do czasu doprowadzenia
oferty Odwołującego do kształtu umożliwiającego stwierdzenie, że spełnia warunki udziału w
Postępowaniu.
Zgodnie z pkt 8.6.3. SIWZ
– IDW, Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie zdolności finansowej lub kredytowej wymagał posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż
5.000.000,00
zł. Jednocześnie, w pkt 9.7 IDW Zamawiający jednoznacznie wskazał
dokumenty, jakie wykonawca je
st obowiązany przedłożyć na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu.
I tak w zakresie zdolności finansowej lub kredytowej Zamawiający wskazał na
„informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”.
Zamawiający najpierw pismem z 9 sierpnia 2017 r., a następnie pismem z 23 sierpnia
2017 r. jednoznacznie wezw
ał Odwołującego do przedłożenia informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący (zważywszy na doświadczenie
w postępowaniach przetargowych) doskonale zdawał sobie sprawę, że informacja musi
potwierdzać spełnianie warunku udziału w tym konkretnym postępowaniu oraz że musi być
ona aktualna (tj. potwierdzająca stan nie wcześniejszy niż na 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert), a nadto że ma wskazywać na posiadanie środków finansowych lub
zdolności kredytowej nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł.
Wykonawca S podał, że pomimo zmiany treści art. 26 ust. 3 Pzp aktualne pozostaje
stanowisko, zgodnie z którym dopuszczalne jest tylko jednokrotne wezwanie wykonawcy
o
konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dokument. Jeżeli po zastosowaniu ww. procedury, konkretny dokument
nadal nie potwierdza, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu lub brak jest
podstaw do wykluczenia
– wykonawca taki podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu
o
właściwą podstawę prawną z art. 24 Pzp.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający ww. procedurze uczynił zadość, a wezwanie
do uzupełnienia dokumentu z 23 sierpnia 2017 r. odczytywane łącznie z wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów z dnia 9 sierpnia 2017 r., jasno wskazywało, jaki dokument musi
być przez Odwołującego złożony w celu wykazania spełniania warunku udziału
w P
ostępowaniu (tj. aktualny dokument „potwierdzający spełnienie warunku określonego
w pkt 8.6.3 IDW,
tzn. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości
5
000 000,00 PLN”).
Tymczasem ani dokument z 4 maja 2017 r. z
łożony przez Odwołującego w dniu
18 sierpnia 2017 r., ani dokument z 21 sierpnia 2017 r. do
łączony do pisma Odwołującego
z dnia 24 sierpnia 2017 r. nie spełniają wymagań Zamawiającego i co najważniejsze nie
potwierd
zają wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej
w
ykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
Niezależnie od powyższych argumentów, w odniesieniu do dokumentu z 4 maja
2017 r. Wykonawca
S wskazał, że jest on nieaktualny, nie potwierdza wysokości
posiadanych środków lub zdolności finansowej w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert, dotyczy innego projektu niż objęty zamówieniem i nie
wykazuje posiada
nia środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż
5.000.000,00
zł, a jedynie wskazuje na posiadanie przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia rachunku bankowego, jak również transakcji
kredytowych i gwara
ncyjnych, co do których bank nie odnotował zaległości w spłacie.
Powyższe natomiast w żaden sposób nie potwierdza, że Odwołujący posiada środki
finansowe w określonej wysokości bądź zdolność kredytową.
Odnosząc się do dokumentu złożonego wraz z pismem z 24 sierpnia 2017 r.,
Przystępujący wskazał, że przede wszystkim nie potwierdza on posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 5.000.000 zł, a jedynie wskazuje na
posiadanie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia rachunku bankowego, jak również transakcji kredytowych i gwarancyjnych,
co
do których bank nie odnotował zaległości w spłacie. Nie spełnia tym samym wymogów
Zamawiającego co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
Dodatkowo, z uwagi na datę ww. dokumentu, należy również poddać w wątpliwość
fakt potwierdzania przez ww. dokument spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu na chwilę upływu terminu składania ofert;
Na rozprawie strony i Wykonawca S podtrzymali
streszczone powyżej stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia
przedstawiciela BANKIA S.A. (wystawcy spornych opinii)
na okoliczność, że opinia bankowa
z 21 sierpnia 2017 r. potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w pkt 8.6.3 IDW.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2.
pisma Zamawiającego z 9 sierpnia 2017 r. (wezwanie Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp),
3.
opinii bankowej z 4 maja 2017 r. złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na
ww. wezwanie,
4.
pisma Zamawiającego z 23 sierpnia 2017 r. (wezwanie Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp),
5.
opinii bankowej z 21 sierpnia 2017 r. złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi
na ww. wezwanie,
6.
pisma Zamawiającego z 23 listopada 2017 r. (informacja o wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania),
7.
oświadczenia przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie.
Na ich podstawie skład orzekający doszedł do przekonania, że złożone pisma
procesowe przedstawiają stan faktyczny sprawy adekwatnie, przez co nie wymaga on
dalszego
uzupełnienia.
Odwołanie okazało się zasadne z uwagi na stwierdzone przez Izbę nieprawidłowości
w wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.6.3 IDW, skutkujące wadliwym
wykluczeniem Odwołującego z udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji – wyborem oferty
Przystępującego.
W ocenie składu orzekającego, w kontekście argumentacji Zamawiającego zawartej
w odpowiedzi na odwołanie, wspomniane nieprawidłowości w wezwaniu Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu z 23 sierpnia 2017 r. polegały na zaniechaniu wskazania innych niż
data złożonej opinii bankowej przyczyn, dla których nie potwierdzała ona spełniania warunku
udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.6.3 IDW. Odwołujący dopiero na etapie
postępowania odwoławczego dowiedział się o podstawie wykluczenia go z Postępowania,
tj.
o okoliczności, która – w ocenie Zamawiającego – uzasadniać miała wniosek
o
niewykazaniu spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Działanie takie stanowi
nie tylko
naruszenie obowiązku podania podstawy faktycznej wykluczenia z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego (vide art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp), ale narusza również
przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Na jego gruncie
wykształcił się w orzecznictwie Izby pogląd,
który skład orzekający podziela, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu powinno mieć
charakter precyzyjny i kompletny. Oznacza to, że w sytuacji, w której zamawiający stwierdza,
że dokument obarczony jest błędami, jego obowiązkiem jest wskazanie wszystkich takich
nieprawidłowości. Ad casum wezwanie z 23 sierpnia 2017 r. wskazywało li tylko na
niewłaściwą datę dokumentu i w tym kontekście Zamawiający wezwał Odwołującego do jego
uzupełnienia. Zamawiający nie odniósł się w wezwaniu do innych niż data elementów treści
złożonej mu opinii bankowej z 4 maja 2017 r., wobec czego – nawiązując do pisemnego
stanowiska Wykonawcy S (pkt II.c pisma procesowego) i mając na uwadze treść wezwania –
można stwierdzić, że Zamawiający jednoznacznie wezwał wyłącznie do złożenia dokumentu
z aktualną datą. Ergo zasadne jest wyeliminowanie z Postępowania takiej czynności, o czym
Izba orzekła w pkt 1.3 sentencji wyroku.
W
konsekwencji omówionych powyżej naruszeń Zamawiający dopuścił się również
obrazy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezasa
dnie wykluczając Odwołującego
z
Postępowania oraz – wybierając w następstwie tej czynności ofertę Przystępującego –
art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uzasadnia to unieważnienie tych czynności, o czym
orzeczono w pkt 1.1 i 1.2 sentencji wyroku.
Odnosząc się do przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie dowodu Izba
uznała go, w kontekście przedstawionych rozważań, za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia
o
zarzutach odwołania. Ocenie Izby podlegała bowiem prawidłowość wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, jako czynności stanowiącej przyczynę kolejnych
nieprawidłowości jakie zaistniały w Postępowaniu, tj. wykluczenia Odwołującego
i wyboru oferty Wykonawcy S.
Skład orzekający nie wypowiada się natomiast w kwestiach
wykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.3
IDW,
ponieważ ustalenie tej okoliczności jest obowiązkiem Zamawiającego, który powinien
być dopełniony w trakcie Postępowania, nie zaś – jak wspomniano – na etapie wymiany
stanowisk procesowych w warunkach procedury odwoławczej. W konsekwencji Zamawiający
w pkt 1.4 sentencji wyroku został zobligowany do powtórzenia badania i oceny ofert,
w
ramach którego Odwołujący zostanie wezwany do uzupełnienia dokumentu ze
wskazaniem przyczyn, dla których Zamawiający uznaje, że opinia bankowa z 4 maja 2017 r.
nie potwierdza spełniania wspomnianego warunku. Mając na względzie unieważnienie
uprzedniego wezwania (pkt 1.3 sentencji wyroku) rozstrzygnięcie takie nie sprzeciwia się
akcentowanej przez Zamawiającego i Przystępującego zasadzie jednokrotności wezwania.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
unieważnienie wykluczenia Odwołującego,
1.3.
unieważnienie wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku określonego w pkt 8.6.3 IDW
z 23 sierpnia 2017 r.,
1.4.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
określonego w pkt 8.6.3 IDW ze wskazaniem wszystkich przyczyn, dla których opinia
bankowa z
4 maja 2017 r. nie potwierdza spełniania wskazanego powyżej warunku
udziału w postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2563/17
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad
wykonaniem dokumentacji projektowej oraz robotami budowlanymi w ramach projektu POIIŚ
5.1-1 Prace na linii kolejowej nr 93 na odcinku Trzebinia
– Oświęcim – Czechowice
Dziedzice
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 maja 2017 r. pod nr 2017/S 099-196865.
23 listopada
2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawcy
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej „Wykonawca S”).
4 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie
(dalej
„Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
wybór oferty Wykonawcy S jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
2. wykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
pomimo
że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
i
wykazał braki podstaw wykluczenia,
3. zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego,
4. zaniechanie
wystąpienia o złożenie opinii bankowej zgodnie z przepisem
art. 26 ust. 3 Pzp,
5.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6.
ocenę ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp pr
zez wykluczenie Odwołującego z Postępowania,
pomimo
że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
i wy
kazał braki podstaw wykluczenia,
2. art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty Wykonawcy S jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo
że nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu
na
podstawie
k
ryteriów
oceny
ofert
określonych
w specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie podania faktycznego uzasadnienia
wyklucze
nia Odwołującego,
4. art 26 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie wystąpienia o złożenie opinii bankowej,
5. art 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo
że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
6. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z ww. przepisami Pzp przez prowadzenie P
ostępowania,
w
szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencj
i oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty, w tym w szczególności unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego,
2. prowadzenia P
ostępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert,
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
3.
powtórnej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
4. podania fakty
cznego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego,
5.
wystąpienia do Odwołującego o złożenie opinii bankowej potwierdzającej spełnić
nie warunku udzia
łu w Postępowaniu,
6.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp
i
ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego
wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Ponadto, w wyniku ww.
naruszeń przepisów Pzp może dojść do następczego
unieważnienia Postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu
Odwołujący podał, że 23 listopada 2017 r. otrzymał od
Zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający informował
w
przedmiotowym piśmie, że wybrana została oferta Wykonawca S, a Odwołujący został
wykluczony z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający
w uzasadnieniu na st
r. 4 pisma wskazał, że „[…]Wykonawca nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW w zakresie posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej – w wysokości nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN.
Przedstawione dokumenty nie potwierdzają czy Wykonawca posiada w/w środku finansowe
w związku z czym Zamawiający wyklucza Wykonawcę z postępowania[…]”.
Naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie
wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący oświadczył, że wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
Podał, że z zacytowanego fragmentu uzasadnienia wykluczenia nie wynika jakie
zarzuty Zama
wiający stawia złożonej przez niego opinii bankowej. Już sam taki brak
potwierdza zasadność odwołania, ponieważ Odwołujący nie zna faktycznych podstaw
wy
kluczenia z Postępowania, a to wobec zaniechania podania przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego. Jest z jednej strony faktem bezspornym, że Odwołujący
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2017 r. złożył, 25 sierpnia 2017 r.,
odpowiedn
ie zaświadczenie z banku.
Odwo
łujący podkreślił, że odnośnie pierwszej złożonej opinii z banku Zamawiający
wska
zał jedynie na wadę w postaci nieaktualności dokumentu, nie podnosząc żadnego
zarzutu odnośnie samej treści tej opinii, w tym braku potwierdzenia spełniania warunku
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej. Po dostarczeniu nowej opinii,
o
treści analogicznej w swej istocie do treści pierwszej przedstawionej opinii,
Z
amawiający nagle
uznał,
że
nie
potwierdza
ona
wykazania
spełniania
przedmiotowego
warunku. Odwołujący działając w zaufaniu do Zamawiającego, po
zapoznaniu się z treścią wezwania z dnia 23 sierpnia 2017 r., uznał, że Zamawiający
kwestionuje jedynie datę pierwszej opinii, nie wnosząc żadnych zastrzeżeń do samej treści
opinii
. Dlatego też Odwołujący przedstawił opinię o treści analogicznej, a tylko z aktualną
datą, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że na podstawie wezwania z 23 sierpnia 2017 r. nie mógł
powziąć wiedzy, że Zamawiający ocenił złożoną przez niego opinię jako nie potwierdzającą
posiadania odpowiednich środków finansowych czy też zdolności kredytowej. Z treści tego
wezwania O
dwołujący powziął jedynie wiedzę, że Zamawiający kwestionuje datę
wystawienia dokumentu.
Kwestią istotną jest, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu
w
zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 5.000.000 zł. Jak wynika z przedstawianych opinii bankowych
członek odwołującego się konsorcjum – spółka TPF Getinsa Euroestudios S.L. posiada
otwartą linię kredytową w wysokości 1.500.000 € oraz kredyt finansujący operacje handlu
zagranicznego w wysokości 2.700.000 zł. Oba te kredyty – zgodnie z zaświadczeniem
z banku
– są dostępne w pełnej wysokości. Zatem Odwołujący spełnia warunek udziału
w P
ostępowaniu, a wynika to z dokumentu przedstawionego na wezwanie Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający nigdy nie wzywał
go
do uzupełnienia opinii bankowej ze względu na jej treść, która to treść miałaby nie
wykazywa
ć spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Jedyne wezwanie z 23 sierpnia
2017 r. dotycz
yło daty dokumentu. Tym samym Zamawiający był zobowiązany do
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Zasada
jednokrotności wzywania do uzupełnienia
dokumentów odnosi się do danej okoliczności (określonego błędu) wskazanego w wezwaniu,
jakie jest kierowane przez zamawiającego w sposób wyraźny i precyzyjny.
W
przedmiotowym stanie faktycznym nie byłoby to wezwanie dotyczące tego samego stanu
faktycznego. Pierwsze wezwanie dotyczyły bowiem tylko daty wystawienia dokumentu.
Ponowne zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
nie będzie zatem wynikiem
niezrealizowania przez Odwołującego dyspozycji z pierwszego wezwania, a wynikałoby
wyłącznie z weryfikacji opinii bankowej w innym aspekcie, innej części tej pozycji.
Co więcej, w przypadku każdego wezwania wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
Zamawiający powinien wskazać wszystkie braki, które powinny być uzupełnione
w wyniku wezwania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp jest
nieuzasadniony z przyczyn następujących:
W celu wykazani
a spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w pkt
8.6.2 I
DW w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej,
w
wysokości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 23 sierpnia 2017 r.
, Odwołujący złożył opinię z dnia 21 sierpnia sporządzoną przez
Bankia
S.A. z siedzibą w Walencji. Zgodnie z powyższą opinią „[…]Transakcje kredytowe
(1.500.000 euro) oraz gwarancyjne (2.700.000 euro), które TPF Getinsa Euroestudios S.L.
utrzymuje z B
ankla S.A. (numery transakcji 1692999520 oraz 17239000017376) są do dnia
dzisiejszego na bieżąco płacone, co oznacza, że nie ma żadnych zaległych płatności[…]”.
Zdaniem Zamawiającego, na podstawie powyższego można jedynie stwierdzić,
że spółka TPF Getinsa Euroestudios S.L. utrzymuje z Bankia S.A. aktualnie zaciągnięte
transakcje kredytowe oraz gwarancyjne, które są na bieżąco regulowane i spółka
TPF
Getinsa Euroestudios S.L nie ma żadnych zaległości finansowych względem
Bankia
S.A. W związku z powyższym oczywistym jest, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, podczas gdy to na wykonawcy spoczywa obowiązek
dowodowy, związany z wykazaniem zamawiającemu, posiadania odpowiedniej zdolności
finansowej.
Z opinii Bankia S.A. z 21 sierpn
ia 2017 r. wynika jedynie w jakiej wysokości są
aktualnie zaciągnięte zobowiązania Odwołującego, pomniejszające jego zdolność
kredytową.
Zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 Pzp jest nieuzasadniony z uwagi na fakt,
że z ww. opinii w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że Odwołujący nie spełnia
post
awionych mu warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający nie mógł zatem wezwać
Odwołującego do uzupełnienia opinii bankowej ze względu na jej treść, bowiem wprost
wynikało z niej, że Odwołujący nie spełnia postawionych mu warunków.
Zamawiający stwierdził, że pozostałe zarzuty odwołania są bezpodstawne, a ponadto
nie zostały przez Odwołującego uzasadnione.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca S
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ww. wykonawcę przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Wykonawca S
(dalej również „Przystępujący”) w piśmie procesowym z 20 grudnia
2017 r. przedstawił następujące stanowisko w sprawie.
Zamawiający,
wbrew
twierdzeniom
Odwołującego,
prawidłowo
wykluczył
Odwołującego z Postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału
w Pos
tępowaniu, a przedmiotowe wykluczenie zostało należycie uzasadnione, w tym
zarówno w zakresie podstawy prawnej, jak i faktycznej oraz poprzedzone procedurą
wezwania do uzupełnienia (które to wezwanie, jako czynność jednorazowa w omawianym
zakresie, nie mog
ło być przez Zamawiającego powtarzane aż do czasu doprowadzenia
oferty Odwołującego do kształtu umożliwiającego stwierdzenie, że spełnia warunki udziału w
Postępowaniu.
Zgodnie z pkt 8.6.3. SIWZ
– IDW, Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie zdolności finansowej lub kredytowej wymagał posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż
5.000.000,00
zł. Jednocześnie, w pkt 9.7 IDW Zamawiający jednoznacznie wskazał
dokumenty, jakie wykonawca je
st obowiązany przedłożyć na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu.
I tak w zakresie zdolności finansowej lub kredytowej Zamawiający wskazał na
„informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”.
Zamawiający najpierw pismem z 9 sierpnia 2017 r., a następnie pismem z 23 sierpnia
2017 r. jednoznacznie wezw
ał Odwołującego do przedłożenia informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący (zważywszy na doświadczenie
w postępowaniach przetargowych) doskonale zdawał sobie sprawę, że informacja musi
potwierdzać spełnianie warunku udziału w tym konkretnym postępowaniu oraz że musi być
ona aktualna (tj. potwierdzająca stan nie wcześniejszy niż na 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert), a nadto że ma wskazywać na posiadanie środków finansowych lub
zdolności kredytowej nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł.
Wykonawca S podał, że pomimo zmiany treści art. 26 ust. 3 Pzp aktualne pozostaje
stanowisko, zgodnie z którym dopuszczalne jest tylko jednokrotne wezwanie wykonawcy
o
konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dokument. Jeżeli po zastosowaniu ww. procedury, konkretny dokument
nadal nie potwierdza, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu lub brak jest
podstaw do wykluczenia
– wykonawca taki podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu
o
właściwą podstawę prawną z art. 24 Pzp.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający ww. procedurze uczynił zadość, a wezwanie
do uzupełnienia dokumentu z 23 sierpnia 2017 r. odczytywane łącznie z wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów z dnia 9 sierpnia 2017 r., jasno wskazywało, jaki dokument musi
być przez Odwołującego złożony w celu wykazania spełniania warunku udziału
w P
ostępowaniu (tj. aktualny dokument „potwierdzający spełnienie warunku określonego
w pkt 8.6.3 IDW,
tzn. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości
5
000 000,00 PLN”).
Tymczasem ani dokument z 4 maja 2017 r. z
łożony przez Odwołującego w dniu
18 sierpnia 2017 r., ani dokument z 21 sierpnia 2017 r. do
łączony do pisma Odwołującego
z dnia 24 sierpnia 2017 r. nie spełniają wymagań Zamawiającego i co najważniejsze nie
potwierd
zają wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej
w
ykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
Niezależnie od powyższych argumentów, w odniesieniu do dokumentu z 4 maja
2017 r. Wykonawca
S wskazał, że jest on nieaktualny, nie potwierdza wysokości
posiadanych środków lub zdolności finansowej w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert, dotyczy innego projektu niż objęty zamówieniem i nie
wykazuje posiada
nia środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż
5.000.000,00
zł, a jedynie wskazuje na posiadanie przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia rachunku bankowego, jak również transakcji
kredytowych i gwara
ncyjnych, co do których bank nie odnotował zaległości w spłacie.
Powyższe natomiast w żaden sposób nie potwierdza, że Odwołujący posiada środki
finansowe w określonej wysokości bądź zdolność kredytową.
Odnosząc się do dokumentu złożonego wraz z pismem z 24 sierpnia 2017 r.,
Przystępujący wskazał, że przede wszystkim nie potwierdza on posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 5.000.000 zł, a jedynie wskazuje na
posiadanie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia rachunku bankowego, jak również transakcji kredytowych i gwarancyjnych,
co
do których bank nie odnotował zaległości w spłacie. Nie spełnia tym samym wymogów
Zamawiającego co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
Dodatkowo, z uwagi na datę ww. dokumentu, należy również poddać w wątpliwość
fakt potwierdzania przez ww. dokument spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu na chwilę upływu terminu składania ofert;
Na rozprawie strony i Wykonawca S podtrzymali
streszczone powyżej stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia
przedstawiciela BANKIA S.A. (wystawcy spornych opinii)
na okoliczność, że opinia bankowa
z 21 sierpnia 2017 r. potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w pkt 8.6.3 IDW.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2.
pisma Zamawiającego z 9 sierpnia 2017 r. (wezwanie Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp),
3.
opinii bankowej z 4 maja 2017 r. złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na
ww. wezwanie,
4.
pisma Zamawiającego z 23 sierpnia 2017 r. (wezwanie Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp),
5.
opinii bankowej z 21 sierpnia 2017 r. złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi
na ww. wezwanie,
6.
pisma Zamawiającego z 23 listopada 2017 r. (informacja o wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania),
7.
oświadczenia przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie.
Na ich podstawie skład orzekający doszedł do przekonania, że złożone pisma
procesowe przedstawiają stan faktyczny sprawy adekwatnie, przez co nie wymaga on
dalszego
uzupełnienia.
Odwołanie okazało się zasadne z uwagi na stwierdzone przez Izbę nieprawidłowości
w wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.6.3 IDW, skutkujące wadliwym
wykluczeniem Odwołującego z udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji – wyborem oferty
Przystępującego.
W ocenie składu orzekającego, w kontekście argumentacji Zamawiającego zawartej
w odpowiedzi na odwołanie, wspomniane nieprawidłowości w wezwaniu Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu z 23 sierpnia 2017 r. polegały na zaniechaniu wskazania innych niż
data złożonej opinii bankowej przyczyn, dla których nie potwierdzała ona spełniania warunku
udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.6.3 IDW. Odwołujący dopiero na etapie
postępowania odwoławczego dowiedział się o podstawie wykluczenia go z Postępowania,
tj.
o okoliczności, która – w ocenie Zamawiającego – uzasadniać miała wniosek
o
niewykazaniu spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Działanie takie stanowi
nie tylko
naruszenie obowiązku podania podstawy faktycznej wykluczenia z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego (vide art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp), ale narusza również
przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Na jego gruncie
wykształcił się w orzecznictwie Izby pogląd,
który skład orzekający podziela, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu powinno mieć
charakter precyzyjny i kompletny. Oznacza to, że w sytuacji, w której zamawiający stwierdza,
że dokument obarczony jest błędami, jego obowiązkiem jest wskazanie wszystkich takich
nieprawidłowości. Ad casum wezwanie z 23 sierpnia 2017 r. wskazywało li tylko na
niewłaściwą datę dokumentu i w tym kontekście Zamawiający wezwał Odwołującego do jego
uzupełnienia. Zamawiający nie odniósł się w wezwaniu do innych niż data elementów treści
złożonej mu opinii bankowej z 4 maja 2017 r., wobec czego – nawiązując do pisemnego
stanowiska Wykonawcy S (pkt II.c pisma procesowego) i mając na uwadze treść wezwania –
można stwierdzić, że Zamawiający jednoznacznie wezwał wyłącznie do złożenia dokumentu
z aktualną datą. Ergo zasadne jest wyeliminowanie z Postępowania takiej czynności, o czym
Izba orzekła w pkt 1.3 sentencji wyroku.
W
konsekwencji omówionych powyżej naruszeń Zamawiający dopuścił się również
obrazy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezasa
dnie wykluczając Odwołującego
z
Postępowania oraz – wybierając w następstwie tej czynności ofertę Przystępującego –
art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uzasadnia to unieważnienie tych czynności, o czym
orzeczono w pkt 1.1 i 1.2 sentencji wyroku.
Odnosząc się do przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie dowodu Izba
uznała go, w kontekście przedstawionych rozważań, za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia
o
zarzutach odwołania. Ocenie Izby podlegała bowiem prawidłowość wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, jako czynności stanowiącej przyczynę kolejnych
nieprawidłowości jakie zaistniały w Postępowaniu, tj. wykluczenia Odwołującego
i wyboru oferty Wykonawcy S.
Skład orzekający nie wypowiada się natomiast w kwestiach
wykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.3
IDW,
ponieważ ustalenie tej okoliczności jest obowiązkiem Zamawiającego, który powinien
być dopełniony w trakcie Postępowania, nie zaś – jak wspomniano – na etapie wymiany
stanowisk procesowych w warunkach procedury odwoławczej. W konsekwencji Zamawiający
w pkt 1.4 sentencji wyroku został zobligowany do powtórzenia badania i oceny ofert,
w
ramach którego Odwołujący zostanie wezwany do uzupełnienia dokumentu ze
wskazaniem przyczyn, dla których Zamawiający uznaje, że opinia bankowa z 4 maja 2017 r.
nie potwierdza spełniania wspomnianego warunku. Mając na względzie unieważnienie
uprzedniego wezwania (pkt 1.3 sentencji wyroku) rozstrzygnięcie takie nie sprzeciwia się
akcentowanej przez Zamawiającego i Przystępującego zasadzie jednokrotności wezwania.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
- Sygn. akt KIO 2555/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
