rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2509/17
KIO 2509/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A+V spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Studiotech Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Gdański, przy udziale wykonawcy 4Visions Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa,
grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A+V spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Studiotech Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Gdański, przy udziale wykonawcy 4Visions Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy 4Visions zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie udzielił wyjaśnień
obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
nakazuje
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego - 4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie nie
uwzględnia zarzutów odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Uniwersytet Gdański i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania,
3.
zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Gdańskiego na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A+V spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Studiotech Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt:
KIO 2509/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytet Gdański – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, montaż i uruchomienie
„Laboratorium symulacji nagrań telewizyjnych i dokumentacji filmowej Uniwersytetu
Gdańskiego w Gdańsku – adaptacja oraz wyposażenie na potrzeby kierunków o profilu
praktycznym”, nr A120-211-130/17/SK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 162-333837.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) – dalej jako „ustawa
Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczących
dostaw.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A+V
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Studiotech Poland Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie – wniósł w dniu 27 listopada 2017
r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Ustawy
polegające na:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz
równego traktowania wykonawców,
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
w sytuacji, gdy oferta wykonawcy 4Visions zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie
udzielił wyjaśnień obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny,
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej;
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec
wykonawcy 4Visions, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy 4Visions jako najkorzystniejszej;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
odrzucenia oferty 4Visions jako zawierającej rażąco niską cenę;
wykluczenia wykonawcy 4Visions z postępowania z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych przez wykonawców
niepodlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż w wyniku naruszenia w toku postępowania przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
utracił on możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku.
Ponadto, w związku z dokonanym ww. naruszeniem prawa, Odwołujący poniósł, że może
ponieść dodatkową szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zostały złożone trzy oferty. Oferta
Odwołującego sklasyfikowana została na drugim miejscu, oferta firmy 4Visions została
wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór oferty poprzedzony został wezwaniem tego
wy
konawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to zostało
wystosowane w dniu 13.10.2017 r. W treści wezwania Zamawiający określił jakich wyjaśnień
oczekuje od wykonawcy, zażądano też złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Powodem
wezwania była znacząca rozbieżność ceny oferty wykonawcy 4Visions od średniej
ceny pozos
tałych ofert.
Następnie Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył w
dniu 17.10.2017 r. pismo z dnia 16.10.2017 r. stanowiące wyjaśnienie w zakresie rażąco
niskiej ceny. W
ogólnikowym i lakonicznym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił żadnych
okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powołano się jedynie na
„przysługujące rabaty”, „nieznajomość cen jednostkowych i rozwiązań technologicznych
innych oferentów", oraz posiadanie przez wykonawcę zabezpieczeń kursów walut.
Wykonawca nie uściślił, jaki wpływ na jakie elementy zamówienia mają te okoliczności, nie
złożono żadnej szczegółowej kalkulacji, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów na
poparcie tych argumentów. Powoływanie się przez wykonawcę na rzekome istnienie
znaczących rabatów u przewoźników krajowych nie ma żadnego wpływu na możliwość
zaoferowania wykonania zamówienia po znacznie zaniżonej cenie. Przedmiotem zamówienia
nie są usługi transportowe czy spedycyjne, w skali całego zamówienia transport towarów
stanowi znikomą wartość - na poziomie kilku tysięcy złotych. Poza tym przyjęte na rynku jest,
że cena zakupu towarów zawiera już koszt dostawy do miejsca instalacji. Ewentualne rabaty
na transport udzielane są wszystkim liczącym się na rynku kontrahentom. Do wykonania
przedmiotowego zamówienia niezbędny będzie zakup niewielkich ilości materiałów
budowlanych, jednak oczywistym jest, że ich transport odbywać się będzie ze składów
budowlanych zlokalizowanych w pobliżu miejsca wykonywania zamówienia - koszt ich
transportu będzie zatem również znikomy lub zerowy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, ze
oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Odwołującego
wykonawca 4Visions
nie wywiązał się z tego obowiązku w sposób, który mógłby przekonać
Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołał orzecznictwo
Izby i sądów okręgowych. Ponadto Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca jako jedyny
w
postępowaniu zaoferował wydłużenie terminu gwarancji do 48 miesięcy, zamiast
wymaganych minimalnych 36 miesięcy. Okoliczność ta powinna nieść za sobą, w ocenie
Odwołującego, znaczne podniesienie ceny oferty ze względu na konieczność wykupu u
producentów dłuższych gwarancji, czy zakupu licencji na oprogramowanie na kolejny rok.
Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert nr 3 ma
obowiązek świadczenia usługi serwisu i
konserwacji wszystki
ch zamontowanych systemów, urządzeń, i instalacji wraz z materiałami
eksploatacyjnymi, których serwisowanie i konserwacja są wymagane przepisami i zaleceniami
producenta w celu utrzymania ciągłej sprawności i zachowania warunków gwarancyjnych - w
okresie u
dzielonej gwarancji. Tymczasem wykonawca 4Visions zaoferował w ramach tego
kryterium cenę 31 778,90 zł brutto za 6 miesięcy świadczenia usługi serwisu i konserwacji.
Pozostali wykonawcy zaoferowali w tym kryterium odpowiednio 100 000,00 zł i 57 564,00 zł
za
6 miesięcy.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polega na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy 4Vis
ions, który nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Warunkiem udziału w
postępowaniu było wykazanie się przez Wykonawcę wykonaniem, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
co najmniej dwóch dostaw, każda polegająca na dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu
urządzeń, systemów, wyposażenia studia TV lub auli audiowizualnej lub centrum
konferencyjnego, wykonanych w technologii HD lub 4K zrealizowanych na kwot
ę nie mniejszą
niż 2 500 000.00 PLN brutto każda (Rozdział V ust. 1 pkt 3a SIWZ - strona 5 SIWZ).
W ocenie Odwołującego, żadna z wymienionych w wykazie dostaw nie spełnia
wymagań postawionych przez Zamawiającego. Co więcej, dostawa wymieniona w poz. 3 jest
zasobem podmiotu trzeciego, na który wykonawca powołał się w trybie art. 22a ustawy PZP.
Wykonawca nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tego podmiotu, w szczególności przedstawiając zobowiązanie do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Złożone przez 4Visions
zobowiązanie z dnia 27.10.2017 r. do udostępnienia zasobów nie potwierdzało rzeczywistego
dostępu do tych zasobów. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 9.11.2017 zażądał w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP uzupełnienia tego dokumentu. W odpowiedzi wykonawca
4Visions złożył „Umowę o współpracy” z dnia 9.10.2017 r., która w dalszym ciągu nie
potwierdza rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie z par. 1 ust. 3 tej
umowy firma Eureka udostępniająca zasoby ma w przypadku uzyskania zamówienia
„zapewnić projekt dostosowania pomieszczeń do funkcji studia TV oraz wykonanie
niezbędnych prac budowlanych i instalacyjnych oraz dostarczyć do studia niezbędne instalacje
audiowizualne”. Oznacza to, że firma ta nie będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
w zakresie w jakim udostępniła swoje zasoby, tj. w dostarczeniu, zamontowaniu i
uruchomieniu urządzeń, systemów, wyposażenia studia TV lub auli audiowizualnej lub
centrum konferencyjnego, wykonanych w technologii HD lub 4K. Ponadto w umowie o
współpracy nie określono sposobu wykorzystania doświadczenia tego wykonawcy. W związku
z brakiem możliwości kolejnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu, tj.
zo
bowiązania do udostępniania zasobów, Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania.
W dniu 19 grudnia 2017 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając
się oddalenia odwołania w całości.
W dniu 1 grudnia 2017 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawca 4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela interpretację przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
dokonaną w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 2395/16, gdzie Izba
uznała, że odwołujący, który złożył ofertę z ceną wyższą niż kwota przeznaczoną przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Po pierwsze, materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania wynikające z
przywołanego przepisu powinny być rozważane w związku z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Czynnością kwestionowaną rozpoznawanym odwołaniem jest wybór
najkorzystniejszej oferty,
wadliwy w ocenie Odwołującego z tego powodu, że oferta powinna
b
yć odrzucona przez Zamawiającego, a wykonawca, który tę ofertę złożył, podlega
wykluczeniu. W tej sytuacji oddalenie
odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej
do kwestionowanej czynności.
Oddalenie odwołania z uwagi na hipotetyczne unieważnienie postępowania w
przyszłości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, którego Zamawiający miałby dokonać
w sytuacji
uwzględnienia odwołania i wyboru oferty Odwołującego, nie znajduje oparcia w
przepisach
ustawy. Nie bez znaczenia jest, że w sytuacji wyboru oferty, której cena jest wyższa
niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający,
może zwiększyć tę kwotę i nie unieważniać postępowania o udzielenie zamówienia.
Po drugie, wykonawca ma interes we wniesieniu odw
ołania oraz może ponieść szkodę
skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem
uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W orzeczeniu wydanym w
sprawie C-
689/13 (odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawi
C100/12)
Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do
wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego
środka miałoby być unieważnienia postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy
mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z
oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego
poglądu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony
przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny.
Izba uznała również skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę
4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
Jak wynika z akt postępowania pismem z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający
skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści
wezwania Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wzywa
Przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, stosownie do złożonej w dniu 9.10.2017 r. oferty. Następnie Zamawiający wskazał, że
ze względu na fakt, iż Przystępujący złożył ofertę z ceną, która jest niższa o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający wzywa
Przystępującego do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, w tym w szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) do 5) art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. W dalszej cz
ęści wezwania Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o
potwierdzenie, że wynagrodzenie, o którym mowa w ofercie Przystępującego pokrywa
wszystkie zobowiązania wynikające z zamówienia, a także wszystko co może być konieczne
dla właściwego wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ wraz z
załącznikami, jak również wszystkie zobowiązania Wykonawcy względem Zamawiającego,
wynikające z zamówienia.
W odpowiedzi na wez
wanie Przystępujący wskazał na „zmienne czynniki kalkulacji
oferty
”, tj.:
1.
„Cena zakupu zaoferowana przez Producenta — kwota oparta na aktualnych
cennikach handlowych, uwzględniających rabaty przysługujące Oferentowi, ważna w
dniu składania oferty cenowej do Zamawiającego, przedstawiana w walucie właściwej
dla danego Producenta.” Przystępujący nie załączył dowodu postaci aktualnego
cennika handlowego, nie podał nawet przykładowych kwot z tego cennika, ani
wysokości rabatu.
2.
„Koszty transportu od Producenta do Zamawiającego — cena kalkulowana na bazie
ofert otrzymanych od firm
świadczących usługi transportowe, uwzględniające rabaty
przysługujące Oferentowi, ważne w dniu składania oferty cenowej do Zamawiającego,
przedstawiana w walucie właściwej dla danego Przewoźnika. 4visions posiada
pozio
my rabatów sięgające 60-70% u uznanych przewoźników krajowych i
zagranicznych oraz posiada rozbudowaną flotę aut służbowych przeznaczonych do
przewozu towarów.” Przystępujący nie załączył żadnych dowodów w postaci ofert od
firm świadczących usługi transportowe.
3.
„Cena zakupu waluty obcej, w jakiej Oferent dokonuje płatności do Producenta —
rzeczywisty kurs waluty na dzień zapłaty ceny do Producenta. 4visions jest w trakcie
realizacji kilku dużych kontraktów, posiada zabezpieczenie kursów waluty
EURO/USD/GBP na satysfakcjonującym poziomie, co pozwala nam usunąć z
kalkulacji pkt. 3 analizy cenowej.
” – Przystępujący również i w tym zakresie nie wskazał
żadnych dowodów.
4.
„Szacunkowej ceny zakupu waluty obcej, przyjmowanej do kalkulacji na dokonanie
płatności do Producenta oraz za transport — szacunkowy kurs waluty na dzień
przygotowania oferty do Zamawiającego, wymagane jest przedstawienie oferty w
walucie złoty polski ( PLN ). 4visions ma zabezpieczenie kursowe. Nie musi szacować
niepewnego kursu waluty, gdyż ma walutę euro zakupioną po korzystnej cenie i
przeliczenie na złoty polski nie jest obciążone ryzykiem kursowym.”
Następnie Przystępujący wskazał, że „Analiza sumy wymienionych powyżej punktów,
składa się na końcową kalkulację ceny.” Przystępujący pozostał w gotowości do dalszych
wyjaśnień oraz zakończył wyjaśnienia oświadczeniem o treści: „Jednocześnie potwierdzamy,
iż wynagrodzenie, o którym mowa w naszej ofercie (Łączna cena oferty w PLN brutto za
kompleksowe wykonanie przedmiotu zamówienia) pokrywa wszystkie Nasze zobowiązania
wynikające z zamówienia, a także wszystko co może być konieczne dla właściwego wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SI WZ wraz z załącznikami, jak również
wszystkie Nasze zobowiązania względem Zamawiającego, wynikające z zamówienia.”
Podczas rozprawy
Zamawiający wyjaśnił, że przesłanka o której mowa w art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp nie zaszła, wezwanie zostało skierowane z ostrożności, aby wyeliminować
wszelkie ewentualne wątpliwości. Zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w czasie
rozprawy, Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego była niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 29,3939%, a zatem była bliska
wartości 30%. Zamawiający ponadto wyjaśnił, że dowody nie były mu potrzebne - zadowolił
się oświadczeniem Przystępującego, że zaoferowana przez niego cena obejmuje wszystko.
Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wezwanie z dnia 13 października 2017 r.
nie odnosiło się do szczegółowej wyceny. Zamawiający w SIWZ nie przewidział złożenia wraz
z ofertą szczegółowej wyceny poszczególnych elementów oferty, dlatego w wezwaniu do
wyjaśnień ograniczył się jedynie do wymogu złożenia wyjaśnienia odnoszącego się do podanej
przez Przystępującego łącznej ceny. Następnie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie
udzielonymi wyjaśnieniami Przystępujący udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską oraz wskazał, że zaoferowana przez niego cena obejmuje wykonanie
całego przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający odwołał się do kosztorysu
sporządzonego na zlecenie Zamawiającego, przez podmiot trzeci, tj. „SYMIOZA” A. G. .
Kosztorys ten został zlecony przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że wartość netto wynikająca z tego
opracowania wynosi 4.249.574,19 zł, natomiast wartość netto oferty Przystępującego to
4.216.000,00 zł.
Izba ustaliła, że ww. kosztorys został sporządzony w dniu 8 marca 2017 r. Jak wynika z
pr
otokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona w dniu 3 sierpnia 2017 r. na podstawie kosztorysu z grudnia 2016 r.
opracowanego przez „SYMIOZA” A. G., zaktualizowanego kosztowo przez „SYMIOZA” A. G.
8 marca 2017 r. oraz aktualizacji ceny dokonanej z dnia 27 lipca 2017 r. przez J.
Ł. .
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia podana na druku ZP-PN wynosi 4.249.574,19
zł.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na
pozytywnej ocenie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie została dokonana w
sposób prawidłowy.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w istocie cena zaoferowana przez
Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia, natomiast od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert odbiega o
29,3939%. Sam Zamawiający dostrzegł, że różnica ta sięga prawie 30%.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego jakoby nie zaszły przesłanki zobowiązujące
go do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ww. różnica
nie wyniosła rzeczywiście co najmniej 30% Izba zwraca uwagę na niespójność w argumentacji
Zamawiającego. Sam bowiem Zamawiający podtrzymał na rozprawie swoje twierdzenie z
odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie skierował z ostrożności, gdyż chciał się upewnić, że
cena została przez przystępującego dobrze skalkulowana. Zatem w ocenie Izby Zamawiający
miał wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny, a z treści skierowanego wezwania
wprost wynika, że miał wątpliwości, czy Przystępujący w tej cenie oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, co również w świetle treści art. 90
ust. 1 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Z wystosowanego przez Zamawiającego wezwania z dnia 13 października 2017 r. wprost
wynika, że Zamawiający obok wyjaśnień wezwał Przystępującego również do złożenia
dowodów. Bezspornym jest, że Przystępujący do złożonych wyjaśnień nie załączył żadnych
dowodów. Żadne dowody w tym zakresie nie zostały również przedstawione przez
Przystępującego podczas rozprawy, mimo, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 a. pkt 1) ustawy
Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który
ja złożył, jeżeli jest strona albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W tym miejscu Izba wskazuje, że mimo, że Przystępujący wskazał na czynniki
cenotwórcze, to zrobił to w sposób bardzo ogólny. Dodatkowo, jak zostało już wskazane
powyżej, Przystępujący nie załączył żadnych dowodów, nie wskazał też, jak przytoczone przez
niego okoliczności wpływają na obniżenie zaoferowanej przez niego ceny. Złożone
wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie wynikają z ich treści żadne szczególne okoliczności, które
uzasadniałyby zaproponowaną przez Przystępującego cenę w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego prezentowanego podczas
rozprawy, zgodnie z którym wezwanie z dnia 13 października 2017 r. stanowiło dokładny cytat
z ustawy, a zamawiający nie wskazał dokładnej materii do której przystępujący miał się
odnieść w swoich wyjaśnieniach oraz że wystosowana przez Przystępującego odpowiedź na
wezwanie stanowiła ekonomiczne uzasadnienie ceny, natomiast posiadana przez niego
szczegółowa kalkulacja, którą musiał wykonać na potrzeby przygotowania oferty jest objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa dlatego uznał, że nie musi jej przedstawiać Zamawiającemu - Izba
wskazuje, że rzeczywiście wezwanie wystosowane przez Zamawiającego ma dość duży
stopień ogólności, niemniej jednak nie przeszkodziło to Przystępującemu do udzielenia
wyjaśnień w zakresie „ekonomicznego uzasadnienia ceny”. Przystępujący nie dostrzega, że
wyjaśnienia były zbyt ogólne i niepoparte żadnymi dowodami. Izba wskazuje, że z treści art.
90 ust. 2 u
stawy Pzp wprost wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Przystępujący mógł w bardzo prosty sposób udowodnić
twierdzenia zawarte w odpowiedzi na wezwanie
– załączając stosowne dowody.
Przystępujący jednak tego nie uczynił ani w odpowiedzi na wezwanie ani podczas rozprawy
mimo deklaracji, że takie dowody posiada. W tym miejscu Izba wskazuje, że ustawa Pzp
przewiduje możliwości zabezpieczenia się przed ujawnieniem niektórych dokumentów czy
informacji po
przez ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący również i
z takiej tajemnicy nie skorzystał. Tym samym wobec braku konkretnych danych ocena
zasadności zaoferowanej przez Przystępującego ceny jest niemożliwa. Twierdzenia
niepoparte żadnymi dowodami pozostają gołosłownymi twierdzeniami. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że
obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w
przypadku
których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na
oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.
Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak
szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia,
innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do
wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe
okoliczność. (…)” (vide: wyrok z dnia 29.04.2016 r. sygn. KIO 596/16). Izba wskazuje również,
że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym nie
potrzebował on dowodów lecz wystarczyło mu zapewnienie, że cena oferty została dobrze
skalkulowana, jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Celem złożenia wyjaśnień jest
umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę
w sto
sunku do przedmiotu zamówienia.” (vide wyrok Izby z dnia 4.10.2016 r. sygn. KIO
1709/16).
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że w zaistniałym stanie faktycznym nie zaszły
również przesłanki do nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury o której mowa w
art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych
wyrażonym w opinii „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji” (źródło:
www.uzp.gov.pl)
, w zakresie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, które skład
orzekający również podziela: „Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy
złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez
wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać
wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do
podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych
dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie
z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.”. Taka sytuacja
w ocenie składu orzekającego miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy dokonany wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego ocenić należy jako wadliwy, a oferta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy oferta wykonawcy 4Visions
zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie udzielił wyjaśnień obalających domniemanie
istnienia rażąco niskiej ceny oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zasto
sowania wobec Przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, Izba wskazuje co następuje.
Odwołujący wskazał, że jego wątpliwości budzi doświadczenie wskazane przez
Przyst
ępującego w załączniku nr 6 do SIWZ stanowiącym wykaz dostaw. Zamawiający żądał
wykazania się przez wykonawców biorących udział w postępowaniu wykonaniem dwóch
dostaw, każda polegająca na dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu urządzeń,
systemów, wyposażenia studia TV lub auli audiowizualnej lub centrum konferencyjnego,
wykonanych w technologii HD lub 4K zrealizowanych na kwotę nie mniejszą niż 2 500 000,00
PLN.
Odwołujący miał następujące zastrzeżenia do załączonego przez Przystępującego wykazu
dostaw i referencji: dostawa wskazana w pkt 1 wykazu - z opisu zamieszczonego w wykazie
ani z załączonych referencji nie wynika, aby wykonawca dokonał uruchomienia dostarczonych
urządzeń i systemów, ponadto brak informacji jaki jest udział wartościowy wymaganych przez
Zamawiającego prac w całości zamówienia. W zakresie drugiej z dostaw odwołujący wskazał,
że nie dotyczyła ona studia TV lub auli audiowizualnej lub centrum konferencyjnego, nie
obejmowała technologii HD lub 4K, nie wynika też aby wykonawca dokonał zamontowania i
uruchomienia urządzeń/systemów. Natomiast w zakresie prac wskazanych w poz. 3 wykazu
Odwołujący wskazał, że zadanie to obejmowało roboty budowalne a nie dostawy i że podana
wartość obejmuje wybudowanie dwóch budynków – dydaktycznego i administracyjnego.
Ponadto robota ta jest zasobem podmiotu trzeciego
a z przedłożonej przez Przystępującego
umowy o współpracy nie wynika, że rzeczywisty dostęp do zasobów tego podmiotu, ponieważ
podmiot trzeci zobowiązał się zapewnić projekt dostosowania pomieszczeń do funkcji studia
TV oraz wykonanie niezbędnych prac budowlanych i instalacyjnych oraz dostarczyć do studia
niezbędne instalacje audiowizualne. Oznacza to w ocenie Odwołującego, że podmiot trzeci
nie będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, w jakim udostępnił swoje
zasoby.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił że wziął pod uwagę tylko dostawy
wskazane w poz. 1 i 3 wykazu dostaw. Za
mawiający w zakresie poz. 1 wyjaśnił ogólnie, że
poza wykazem dostaw i referencjami przedstawionymi przez przystępującego posiadał
informacje o tej
realizacji ponieważ postępowanie to zostało przeprowadzone w rybie
przetargu nieograniczonego i Z
amawiający zapoznał się z OPZ oraz warunkami przetargu.
Przedmiot zamówienia i wartość odpowiadają warunkowi postawionemu przez
Zamawiającego. Jednak Zamawiający nie wskazał dokładnie wartości wymaganych przez
Zamawiającego prac w całości zamówienia. Również Przystępujący nie wskazał na tę wartość.
Podczas rozprawy został złożony dowód w postaci kopii umowy o zamówienie z której wynika,
że dostawa ta obejmowała uruchomienie dostarczonych urządzeń i systemów, natomiast z
umowy tej nie wynika jaki był udział wartościowy wymaganych przez Zamawiającego prac w
całości zamówienia. Jednocześnie Izba wskazuje, że wobec okoliczności, iż oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brak jest podstaw do wezwania
Przystępującego do uzupełnienia oferty w tym zakresie.
W zakresie
realizacji wskazanej w pkt 3 wykazu wyjaśnienia Zamawiającego zasługują na
uwzględnienie. Zamawiający w sposób dostateczny wykazał, że dokonana przez niego ocena
tej realizacji jest prawidłowa. Zamawiający wskazał, że realizacja ta dotyczyła również dostaw
i że udział wartościowy wymaganych przez Zamawiającego prac w całości zamówienia
odpowiada wymogowi Zamawiającemu. W sposób dostateczny została również wyjaśniona
kwestia polegania na zasobie podmiotu trzeciego.
Z tych względów odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Ustawy
stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy 4Visions zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie udzielił wyjaśnień
obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
nakazuje
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego - 4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie nie
uwzględnia zarzutów odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Uniwersytet Gdański i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania,
3.
zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Gdańskiego na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A+V spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Studiotech Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt:
KIO 2509/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytet Gdański – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, montaż i uruchomienie
„Laboratorium symulacji nagrań telewizyjnych i dokumentacji filmowej Uniwersytetu
Gdańskiego w Gdańsku – adaptacja oraz wyposażenie na potrzeby kierunków o profilu
praktycznym”, nr A120-211-130/17/SK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 162-333837.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) – dalej jako „ustawa
Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczących
dostaw.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A+V
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Studiotech Poland Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie – wniósł w dniu 27 listopada 2017
r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Ustawy
polegające na:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz
równego traktowania wykonawców,
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
w sytuacji, gdy oferta wykonawcy 4Visions zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie
udzielił wyjaśnień obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny,
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej;
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec
wykonawcy 4Visions, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy 4Visions jako najkorzystniejszej;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
odrzucenia oferty 4Visions jako zawierającej rażąco niską cenę;
wykluczenia wykonawcy 4Visions z postępowania z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych przez wykonawców
niepodlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż w wyniku naruszenia w toku postępowania przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
utracił on możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku.
Ponadto, w związku z dokonanym ww. naruszeniem prawa, Odwołujący poniósł, że może
ponieść dodatkową szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zostały złożone trzy oferty. Oferta
Odwołującego sklasyfikowana została na drugim miejscu, oferta firmy 4Visions została
wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór oferty poprzedzony został wezwaniem tego
wy
konawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to zostało
wystosowane w dniu 13.10.2017 r. W treści wezwania Zamawiający określił jakich wyjaśnień
oczekuje od wykonawcy, zażądano też złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Powodem
wezwania była znacząca rozbieżność ceny oferty wykonawcy 4Visions od średniej
ceny pozos
tałych ofert.
Następnie Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył w
dniu 17.10.2017 r. pismo z dnia 16.10.2017 r. stanowiące wyjaśnienie w zakresie rażąco
niskiej ceny. W
ogólnikowym i lakonicznym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił żadnych
okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powołano się jedynie na
„przysługujące rabaty”, „nieznajomość cen jednostkowych i rozwiązań technologicznych
innych oferentów", oraz posiadanie przez wykonawcę zabezpieczeń kursów walut.
Wykonawca nie uściślił, jaki wpływ na jakie elementy zamówienia mają te okoliczności, nie
złożono żadnej szczegółowej kalkulacji, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów na
poparcie tych argumentów. Powoływanie się przez wykonawcę na rzekome istnienie
znaczących rabatów u przewoźników krajowych nie ma żadnego wpływu na możliwość
zaoferowania wykonania zamówienia po znacznie zaniżonej cenie. Przedmiotem zamówienia
nie są usługi transportowe czy spedycyjne, w skali całego zamówienia transport towarów
stanowi znikomą wartość - na poziomie kilku tysięcy złotych. Poza tym przyjęte na rynku jest,
że cena zakupu towarów zawiera już koszt dostawy do miejsca instalacji. Ewentualne rabaty
na transport udzielane są wszystkim liczącym się na rynku kontrahentom. Do wykonania
przedmiotowego zamówienia niezbędny będzie zakup niewielkich ilości materiałów
budowlanych, jednak oczywistym jest, że ich transport odbywać się będzie ze składów
budowlanych zlokalizowanych w pobliżu miejsca wykonywania zamówienia - koszt ich
transportu będzie zatem również znikomy lub zerowy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, ze
oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Odwołującego
wykonawca 4Visions
nie wywiązał się z tego obowiązku w sposób, który mógłby przekonać
Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołał orzecznictwo
Izby i sądów okręgowych. Ponadto Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca jako jedyny
w
postępowaniu zaoferował wydłużenie terminu gwarancji do 48 miesięcy, zamiast
wymaganych minimalnych 36 miesięcy. Okoliczność ta powinna nieść za sobą, w ocenie
Odwołującego, znaczne podniesienie ceny oferty ze względu na konieczność wykupu u
producentów dłuższych gwarancji, czy zakupu licencji na oprogramowanie na kolejny rok.
Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert nr 3 ma
obowiązek świadczenia usługi serwisu i
konserwacji wszystki
ch zamontowanych systemów, urządzeń, i instalacji wraz z materiałami
eksploatacyjnymi, których serwisowanie i konserwacja są wymagane przepisami i zaleceniami
producenta w celu utrzymania ciągłej sprawności i zachowania warunków gwarancyjnych - w
okresie u
dzielonej gwarancji. Tymczasem wykonawca 4Visions zaoferował w ramach tego
kryterium cenę 31 778,90 zł brutto za 6 miesięcy świadczenia usługi serwisu i konserwacji.
Pozostali wykonawcy zaoferowali w tym kryterium odpowiednio 100 000,00 zł i 57 564,00 zł
za
6 miesięcy.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polega na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy 4Vis
ions, który nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Warunkiem udziału w
postępowaniu było wykazanie się przez Wykonawcę wykonaniem, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
co najmniej dwóch dostaw, każda polegająca na dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu
urządzeń, systemów, wyposażenia studia TV lub auli audiowizualnej lub centrum
konferencyjnego, wykonanych w technologii HD lub 4K zrealizowanych na kwot
ę nie mniejszą
niż 2 500 000.00 PLN brutto każda (Rozdział V ust. 1 pkt 3a SIWZ - strona 5 SIWZ).
W ocenie Odwołującego, żadna z wymienionych w wykazie dostaw nie spełnia
wymagań postawionych przez Zamawiającego. Co więcej, dostawa wymieniona w poz. 3 jest
zasobem podmiotu trzeciego, na który wykonawca powołał się w trybie art. 22a ustawy PZP.
Wykonawca nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tego podmiotu, w szczególności przedstawiając zobowiązanie do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Złożone przez 4Visions
zobowiązanie z dnia 27.10.2017 r. do udostępnienia zasobów nie potwierdzało rzeczywistego
dostępu do tych zasobów. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 9.11.2017 zażądał w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP uzupełnienia tego dokumentu. W odpowiedzi wykonawca
4Visions złożył „Umowę o współpracy” z dnia 9.10.2017 r., która w dalszym ciągu nie
potwierdza rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie z par. 1 ust. 3 tej
umowy firma Eureka udostępniająca zasoby ma w przypadku uzyskania zamówienia
„zapewnić projekt dostosowania pomieszczeń do funkcji studia TV oraz wykonanie
niezbędnych prac budowlanych i instalacyjnych oraz dostarczyć do studia niezbędne instalacje
audiowizualne”. Oznacza to, że firma ta nie będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
w zakresie w jakim udostępniła swoje zasoby, tj. w dostarczeniu, zamontowaniu i
uruchomieniu urządzeń, systemów, wyposażenia studia TV lub auli audiowizualnej lub
centrum konferencyjnego, wykonanych w technologii HD lub 4K. Ponadto w umowie o
współpracy nie określono sposobu wykorzystania doświadczenia tego wykonawcy. W związku
z brakiem możliwości kolejnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu, tj.
zo
bowiązania do udostępniania zasobów, Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania.
W dniu 19 grudnia 2017 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając
się oddalenia odwołania w całości.
W dniu 1 grudnia 2017 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawca 4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela interpretację przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
dokonaną w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 2395/16, gdzie Izba
uznała, że odwołujący, który złożył ofertę z ceną wyższą niż kwota przeznaczoną przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Po pierwsze, materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania wynikające z
przywołanego przepisu powinny być rozważane w związku z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Czynnością kwestionowaną rozpoznawanym odwołaniem jest wybór
najkorzystniejszej oferty,
wadliwy w ocenie Odwołującego z tego powodu, że oferta powinna
b
yć odrzucona przez Zamawiającego, a wykonawca, który tę ofertę złożył, podlega
wykluczeniu. W tej sytuacji oddalenie
odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej
do kwestionowanej czynności.
Oddalenie odwołania z uwagi na hipotetyczne unieważnienie postępowania w
przyszłości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, którego Zamawiający miałby dokonać
w sytuacji
uwzględnienia odwołania i wyboru oferty Odwołującego, nie znajduje oparcia w
przepisach
ustawy. Nie bez znaczenia jest, że w sytuacji wyboru oferty, której cena jest wyższa
niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający,
może zwiększyć tę kwotę i nie unieważniać postępowania o udzielenie zamówienia.
Po drugie, wykonawca ma interes we wniesieniu odw
ołania oraz może ponieść szkodę
skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem
uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W orzeczeniu wydanym w
sprawie C-
689/13 (odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawi
C100/12)
Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do
wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego
środka miałoby być unieważnienia postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy
mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z
oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego
poglądu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony
przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny.
Izba uznała również skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę
4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
Jak wynika z akt postępowania pismem z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający
skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści
wezwania Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wzywa
Przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, stosownie do złożonej w dniu 9.10.2017 r. oferty. Następnie Zamawiający wskazał, że
ze względu na fakt, iż Przystępujący złożył ofertę z ceną, która jest niższa o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający wzywa
Przystępującego do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, w tym w szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) do 5) art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. W dalszej cz
ęści wezwania Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o
potwierdzenie, że wynagrodzenie, o którym mowa w ofercie Przystępującego pokrywa
wszystkie zobowiązania wynikające z zamówienia, a także wszystko co może być konieczne
dla właściwego wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ wraz z
załącznikami, jak również wszystkie zobowiązania Wykonawcy względem Zamawiającego,
wynikające z zamówienia.
W odpowiedzi na wez
wanie Przystępujący wskazał na „zmienne czynniki kalkulacji
oferty
”, tj.:
1.
„Cena zakupu zaoferowana przez Producenta — kwota oparta na aktualnych
cennikach handlowych, uwzględniających rabaty przysługujące Oferentowi, ważna w
dniu składania oferty cenowej do Zamawiającego, przedstawiana w walucie właściwej
dla danego Producenta.” Przystępujący nie załączył dowodu postaci aktualnego
cennika handlowego, nie podał nawet przykładowych kwot z tego cennika, ani
wysokości rabatu.
2.
„Koszty transportu od Producenta do Zamawiającego — cena kalkulowana na bazie
ofert otrzymanych od firm
świadczących usługi transportowe, uwzględniające rabaty
przysługujące Oferentowi, ważne w dniu składania oferty cenowej do Zamawiającego,
przedstawiana w walucie właściwej dla danego Przewoźnika. 4visions posiada
pozio
my rabatów sięgające 60-70% u uznanych przewoźników krajowych i
zagranicznych oraz posiada rozbudowaną flotę aut służbowych przeznaczonych do
przewozu towarów.” Przystępujący nie załączył żadnych dowodów w postaci ofert od
firm świadczących usługi transportowe.
3.
„Cena zakupu waluty obcej, w jakiej Oferent dokonuje płatności do Producenta —
rzeczywisty kurs waluty na dzień zapłaty ceny do Producenta. 4visions jest w trakcie
realizacji kilku dużych kontraktów, posiada zabezpieczenie kursów waluty
EURO/USD/GBP na satysfakcjonującym poziomie, co pozwala nam usunąć z
kalkulacji pkt. 3 analizy cenowej.
” – Przystępujący również i w tym zakresie nie wskazał
żadnych dowodów.
4.
„Szacunkowej ceny zakupu waluty obcej, przyjmowanej do kalkulacji na dokonanie
płatności do Producenta oraz za transport — szacunkowy kurs waluty na dzień
przygotowania oferty do Zamawiającego, wymagane jest przedstawienie oferty w
walucie złoty polski ( PLN ). 4visions ma zabezpieczenie kursowe. Nie musi szacować
niepewnego kursu waluty, gdyż ma walutę euro zakupioną po korzystnej cenie i
przeliczenie na złoty polski nie jest obciążone ryzykiem kursowym.”
Następnie Przystępujący wskazał, że „Analiza sumy wymienionych powyżej punktów,
składa się na końcową kalkulację ceny.” Przystępujący pozostał w gotowości do dalszych
wyjaśnień oraz zakończył wyjaśnienia oświadczeniem o treści: „Jednocześnie potwierdzamy,
iż wynagrodzenie, o którym mowa w naszej ofercie (Łączna cena oferty w PLN brutto za
kompleksowe wykonanie przedmiotu zamówienia) pokrywa wszystkie Nasze zobowiązania
wynikające z zamówienia, a także wszystko co może być konieczne dla właściwego wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SI WZ wraz z załącznikami, jak również
wszystkie Nasze zobowiązania względem Zamawiającego, wynikające z zamówienia.”
Podczas rozprawy
Zamawiający wyjaśnił, że przesłanka o której mowa w art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp nie zaszła, wezwanie zostało skierowane z ostrożności, aby wyeliminować
wszelkie ewentualne wątpliwości. Zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w czasie
rozprawy, Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego była niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 29,3939%, a zatem była bliska
wartości 30%. Zamawiający ponadto wyjaśnił, że dowody nie były mu potrzebne - zadowolił
się oświadczeniem Przystępującego, że zaoferowana przez niego cena obejmuje wszystko.
Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wezwanie z dnia 13 października 2017 r.
nie odnosiło się do szczegółowej wyceny. Zamawiający w SIWZ nie przewidział złożenia wraz
z ofertą szczegółowej wyceny poszczególnych elementów oferty, dlatego w wezwaniu do
wyjaśnień ograniczył się jedynie do wymogu złożenia wyjaśnienia odnoszącego się do podanej
przez Przystępującego łącznej ceny. Następnie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie
udzielonymi wyjaśnieniami Przystępujący udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską oraz wskazał, że zaoferowana przez niego cena obejmuje wykonanie
całego przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający odwołał się do kosztorysu
sporządzonego na zlecenie Zamawiającego, przez podmiot trzeci, tj. „SYMIOZA” A. G. .
Kosztorys ten został zlecony przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że wartość netto wynikająca z tego
opracowania wynosi 4.249.574,19 zł, natomiast wartość netto oferty Przystępującego to
4.216.000,00 zł.
Izba ustaliła, że ww. kosztorys został sporządzony w dniu 8 marca 2017 r. Jak wynika z
pr
otokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona w dniu 3 sierpnia 2017 r. na podstawie kosztorysu z grudnia 2016 r.
opracowanego przez „SYMIOZA” A. G., zaktualizowanego kosztowo przez „SYMIOZA” A. G.
8 marca 2017 r. oraz aktualizacji ceny dokonanej z dnia 27 lipca 2017 r. przez J.
Ł. .
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia podana na druku ZP-PN wynosi 4.249.574,19
zł.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na
pozytywnej ocenie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie została dokonana w
sposób prawidłowy.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w istocie cena zaoferowana przez
Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia, natomiast od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert odbiega o
29,3939%. Sam Zamawiający dostrzegł, że różnica ta sięga prawie 30%.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego jakoby nie zaszły przesłanki zobowiązujące
go do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ww. różnica
nie wyniosła rzeczywiście co najmniej 30% Izba zwraca uwagę na niespójność w argumentacji
Zamawiającego. Sam bowiem Zamawiający podtrzymał na rozprawie swoje twierdzenie z
odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie skierował z ostrożności, gdyż chciał się upewnić, że
cena została przez przystępującego dobrze skalkulowana. Zatem w ocenie Izby Zamawiający
miał wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny, a z treści skierowanego wezwania
wprost wynika, że miał wątpliwości, czy Przystępujący w tej cenie oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, co również w świetle treści art. 90
ust. 1 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Z wystosowanego przez Zamawiającego wezwania z dnia 13 października 2017 r. wprost
wynika, że Zamawiający obok wyjaśnień wezwał Przystępującego również do złożenia
dowodów. Bezspornym jest, że Przystępujący do złożonych wyjaśnień nie załączył żadnych
dowodów. Żadne dowody w tym zakresie nie zostały również przedstawione przez
Przystępującego podczas rozprawy, mimo, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 a. pkt 1) ustawy
Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który
ja złożył, jeżeli jest strona albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W tym miejscu Izba wskazuje, że mimo, że Przystępujący wskazał na czynniki
cenotwórcze, to zrobił to w sposób bardzo ogólny. Dodatkowo, jak zostało już wskazane
powyżej, Przystępujący nie załączył żadnych dowodów, nie wskazał też, jak przytoczone przez
niego okoliczności wpływają na obniżenie zaoferowanej przez niego ceny. Złożone
wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie wynikają z ich treści żadne szczególne okoliczności, które
uzasadniałyby zaproponowaną przez Przystępującego cenę w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego prezentowanego podczas
rozprawy, zgodnie z którym wezwanie z dnia 13 października 2017 r. stanowiło dokładny cytat
z ustawy, a zamawiający nie wskazał dokładnej materii do której przystępujący miał się
odnieść w swoich wyjaśnieniach oraz że wystosowana przez Przystępującego odpowiedź na
wezwanie stanowiła ekonomiczne uzasadnienie ceny, natomiast posiadana przez niego
szczegółowa kalkulacja, którą musiał wykonać na potrzeby przygotowania oferty jest objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa dlatego uznał, że nie musi jej przedstawiać Zamawiającemu - Izba
wskazuje, że rzeczywiście wezwanie wystosowane przez Zamawiającego ma dość duży
stopień ogólności, niemniej jednak nie przeszkodziło to Przystępującemu do udzielenia
wyjaśnień w zakresie „ekonomicznego uzasadnienia ceny”. Przystępujący nie dostrzega, że
wyjaśnienia były zbyt ogólne i niepoparte żadnymi dowodami. Izba wskazuje, że z treści art.
90 ust. 2 u
stawy Pzp wprost wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Przystępujący mógł w bardzo prosty sposób udowodnić
twierdzenia zawarte w odpowiedzi na wezwanie
– załączając stosowne dowody.
Przystępujący jednak tego nie uczynił ani w odpowiedzi na wezwanie ani podczas rozprawy
mimo deklaracji, że takie dowody posiada. W tym miejscu Izba wskazuje, że ustawa Pzp
przewiduje możliwości zabezpieczenia się przed ujawnieniem niektórych dokumentów czy
informacji po
przez ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący również i
z takiej tajemnicy nie skorzystał. Tym samym wobec braku konkretnych danych ocena
zasadności zaoferowanej przez Przystępującego ceny jest niemożliwa. Twierdzenia
niepoparte żadnymi dowodami pozostają gołosłownymi twierdzeniami. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że
obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w
przypadku
których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na
oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.
Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak
szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia,
innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do
wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe
okoliczność. (…)” (vide: wyrok z dnia 29.04.2016 r. sygn. KIO 596/16). Izba wskazuje również,
że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym nie
potrzebował on dowodów lecz wystarczyło mu zapewnienie, że cena oferty została dobrze
skalkulowana, jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Celem złożenia wyjaśnień jest
umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę
w sto
sunku do przedmiotu zamówienia.” (vide wyrok Izby z dnia 4.10.2016 r. sygn. KIO
1709/16).
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że w zaistniałym stanie faktycznym nie zaszły
również przesłanki do nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury o której mowa w
art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych
wyrażonym w opinii „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji” (źródło:
www.uzp.gov.pl)
, w zakresie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, które skład
orzekający również podziela: „Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy
złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez
wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać
wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do
podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych
dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie
z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.”. Taka sytuacja
w ocenie składu orzekającego miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy dokonany wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego ocenić należy jako wadliwy, a oferta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy oferta wykonawcy 4Visions
zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie udzielił wyjaśnień obalających domniemanie
istnienia rażąco niskiej ceny oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zasto
sowania wobec Przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, Izba wskazuje co następuje.
Odwołujący wskazał, że jego wątpliwości budzi doświadczenie wskazane przez
Przyst
ępującego w załączniku nr 6 do SIWZ stanowiącym wykaz dostaw. Zamawiający żądał
wykazania się przez wykonawców biorących udział w postępowaniu wykonaniem dwóch
dostaw, każda polegająca na dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu urządzeń,
systemów, wyposażenia studia TV lub auli audiowizualnej lub centrum konferencyjnego,
wykonanych w technologii HD lub 4K zrealizowanych na kwotę nie mniejszą niż 2 500 000,00
PLN.
Odwołujący miał następujące zastrzeżenia do załączonego przez Przystępującego wykazu
dostaw i referencji: dostawa wskazana w pkt 1 wykazu - z opisu zamieszczonego w wykazie
ani z załączonych referencji nie wynika, aby wykonawca dokonał uruchomienia dostarczonych
urządzeń i systemów, ponadto brak informacji jaki jest udział wartościowy wymaganych przez
Zamawiającego prac w całości zamówienia. W zakresie drugiej z dostaw odwołujący wskazał,
że nie dotyczyła ona studia TV lub auli audiowizualnej lub centrum konferencyjnego, nie
obejmowała technologii HD lub 4K, nie wynika też aby wykonawca dokonał zamontowania i
uruchomienia urządzeń/systemów. Natomiast w zakresie prac wskazanych w poz. 3 wykazu
Odwołujący wskazał, że zadanie to obejmowało roboty budowalne a nie dostawy i że podana
wartość obejmuje wybudowanie dwóch budynków – dydaktycznego i administracyjnego.
Ponadto robota ta jest zasobem podmiotu trzeciego
a z przedłożonej przez Przystępującego
umowy o współpracy nie wynika, że rzeczywisty dostęp do zasobów tego podmiotu, ponieważ
podmiot trzeci zobowiązał się zapewnić projekt dostosowania pomieszczeń do funkcji studia
TV oraz wykonanie niezbędnych prac budowlanych i instalacyjnych oraz dostarczyć do studia
niezbędne instalacje audiowizualne. Oznacza to w ocenie Odwołującego, że podmiot trzeci
nie będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, w jakim udostępnił swoje
zasoby.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił że wziął pod uwagę tylko dostawy
wskazane w poz. 1 i 3 wykazu dostaw. Za
mawiający w zakresie poz. 1 wyjaśnił ogólnie, że
poza wykazem dostaw i referencjami przedstawionymi przez przystępującego posiadał
informacje o tej
realizacji ponieważ postępowanie to zostało przeprowadzone w rybie
przetargu nieograniczonego i Z
amawiający zapoznał się z OPZ oraz warunkami przetargu.
Przedmiot zamówienia i wartość odpowiadają warunkowi postawionemu przez
Zamawiającego. Jednak Zamawiający nie wskazał dokładnie wartości wymaganych przez
Zamawiającego prac w całości zamówienia. Również Przystępujący nie wskazał na tę wartość.
Podczas rozprawy został złożony dowód w postaci kopii umowy o zamówienie z której wynika,
że dostawa ta obejmowała uruchomienie dostarczonych urządzeń i systemów, natomiast z
umowy tej nie wynika jaki był udział wartościowy wymaganych przez Zamawiającego prac w
całości zamówienia. Jednocześnie Izba wskazuje, że wobec okoliczności, iż oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brak jest podstaw do wezwania
Przystępującego do uzupełnienia oferty w tym zakresie.
W zakresie
realizacji wskazanej w pkt 3 wykazu wyjaśnienia Zamawiającego zasługują na
uwzględnienie. Zamawiający w sposób dostateczny wykazał, że dokonana przez niego ocena
tej realizacji jest prawidłowa. Zamawiający wskazał, że realizacja ta dotyczyła również dostaw
i że udział wartościowy wymaganych przez Zamawiającego prac w całości zamówienia
odpowiada wymogowi Zamawiającemu. W sposób dostateczny została również wyjaśniona
kwestia polegania na zasobie podmiotu trzeciego.
Z tych względów odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Ustawy
stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2494/17 z dnia 2017-12-20
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2483/17, KIO 2484/17 z dnia 2017-12-18
