rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2377/17
KIO 2377/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel, Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, – Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Kuszel, Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, – Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
10 listopada 2017 r. przez
wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska
42/110, 02-372 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i
Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa
serwerów i wyposażenia do serwerów" – cześć III (numer referencyjny: 17/4/37/17)
przy udziale:
wykonawcy Computex Sp.
z o.o. Sp. k., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231
Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
10 listopada 2017 r. przez
wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska
42/110, 02-372 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i
Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa
serwerów i wyposażenia do serwerów" – cześć III (numer referencyjny: 17/4/37/17)
przy udziale:
wykonawcy Computex Sp.
z o.o. Sp. k., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231
Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. o
ddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.
Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2377/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa serwerów i wyposażenia do serwerów" – (numer referencyjny 17/4/37/17).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem
2017/S 128
– 260583, w dniu 07 lipca 2017 r.
31 października 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Tradex Systems sp. z
o.o. w Warszawie, (dalej O
dwołujący) o wyborze w zakresie części III zamówienia jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa (dalej Fujitsu).
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
listopada
2017 r. przez wykonawcę TRADEX-SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42 lok.
110, 02-372 Warszawa.
W odwołaniu wskazano na naruszenie przez Zamawiającego:
1. art. 7 ust. 1, art.
89 ust 1. pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę w zakresie Części
III postępowania ofert Wykonawców Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. i
ITprojekt Sp. z o.o. (dalej ITprojekt) i uznanie ich za
zgodne z treścią SIWZ, pomimo,
iż oferty złożone przez tych Wykonawców powinny podlegać odrzuceniu, w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert ww. Wykonawców pomimo, iż ich treść
jest niezgodna z treścią SIWZ;
2. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu
dokumentacji postępowania, tj. listy komponentów (konfiguracji) produktów
składających się na przedmiot zamówienia lub udzielenia wyjaśnień o braku takich
zestawień w wyjaśnieniach wykonawców Fujitsu i ITprojekt złożonych na wezwania
zamawiającego z dnia 06.10.2017 r., co w konsekwencji prowadzi do istotnego
utrudnienia Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej;
oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert
FUJITSU, ITPROJEKT i ich odrzucenia;
4)
nakazanie
Zamawiającemu niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu
dokumentacji postępowania we wnioskowanym zakresie.
Uzasadnienie odwołania
Z treści odwołania wynika, iż Zamawiający pismem z dnia 31 października 2017 r.,
poinformował wykonawców o dokonanej ocenie ofert oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie Części III: Dostawa macierzy dyskowych w postępowaniu pn.
Dostawa serwerów i wyposażenia do serwerów. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy Fujitsu, a oferta wykonawcy ITprojekt
została sklasyfikowana na 2 pozycji.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dochował należytej staranności przy ocenie ofert,
a tym samym dokonał wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. W szczególności,
Zamawiający przy ocenie ofert nie uwzględnił okoliczności wynikłych w toku postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 1940/17. Odwołujący podnosi, iż Wykonawca
ITprojekt
nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO
1940/17 i nie wniósł sprzeciwu. Tym samym, należy uznać, że ITprojekt podzielił
argumentację Odwołującego zawartą w odwołaniu i uznał, że zaoferowany przez niego
przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ, w szczególności, że nie
uwzględnił w zaoferowanej konfiguracji macierzy dyskowej OceanStor 2200 V3 m.in.
oprogramowania wymaganego w pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz w § 6 ust. 9 Istotnych
postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ). Odwołujący za niezasadne i
bezprzedmiotowe uznaje wzywanie Wykonawcy ITprojekt
do złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień w zakresie treści oferty i jej ceny, a wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 10
października 2017 r. i 26 października 2017 r. należy traktować jako niedopuszczalną
zmianę treści oferty tego Wykonawcy, dokonaną po terminie złożenia ofert, co powinno
skut
kować odrzuceniem takiej oferty.
Odwołujący wskazuje, że nawet przy uwzględnieniu treści wyjaśnień Wykonawcy ITprojekt z
dnia 10
października 2017 r. i 26 października 2017 r., oferta tego Wykonawcy podlega
odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako niezgodna z treścią SIWZ. W
wyjaśnieniach z dnia 10 października 2017 r. Wykonawca ITprojekt przyznał wprost, że
przedmiot zamówienia będzie realizowany w sposób odmienny niż wymagany w SIWZ, co
ma przełożenie na kalkulację cenową, w szczególności przez wskazanie że „baza zaplecza
technicznego Wykonawcy
– zarówno serwis ITprojekt wraz z magazynem części
zamiennych, jak i zaplecze serwisowe Producenta
– zlokalizowane są w Warszawie – w
bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia”, przy czym zgodnie z § 3
ust. 2 Istotnych postanowień umowy odbiorcą przedmiotu zamówienia jest Regionalna Baza
Logistyczna, Skład Piła, Al. Powstańców Wielkopolskich 180. Zgodnie z § 9 ust. 7 Istotnych
postanowień umowy, wszelkie naprawy gwarancyjne mają być realizowane w miejscu
eksploatacji sprzętu co wiąże się m.in. z dodatkowymi kosztami i koniecznością innej
organizacji pracy serwisu. W związku z tym, Wykonawca ITprojekt w sposób oczywisty,
błędnie wyliczył koszt usług, nie uwzględniając wszystkich niezbędnych usług, składających
się na przedmiot zamówienia, a tym samym zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ i w wyniku tego uzyskał niższą cenę oferty.
Odwołujący podkreśla, że poza lakonicznymi i ogólnikowymi stwierdzeniami, z treści
wyjaśnień Wykonawcy ITprojekt z dnia 10 października 2017 r. i 26 października 2017 r.,
udostępnionych Odwołującemu, nie wynika wprost fakt zaoferowania niezbędnych licencji
oprogramowania wraz z odpowiednim wsparciem serwisowym, za
pewniającym prawo do
aktualizacji i nowych wersji tego oprogramowania, wskazanych z treści odwołania z dnia
14.09.2017 r., sygn. akt KIO 1940/17.
Odwołujący podnosi, iż oferta Fujitsu, w świetle wyjaśnień tego Wykonawcy udzielonych
pismem z dnia 11
października 2017 r. i 27 października 2017 r., również podlega
odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako niezgodna z treścią SIWZ. W
wyjaśnieniach z dnia 11.10.2017 r. wykonawca FUJITSU przyznał wprost, że przedmiot
zamówienia będzie realizowany w sposób odmienny niż wymagany w SIWZ, co ma
przełożenie na kalkulację cenową jego oferty. Wykonawca FUJITSU w pkt. 3 pisma z dnia 11
października 2017 r., opisującym "sprzyjające Wykonawcy warunki umożliwiające
zaoferowanie Ceny Oferty", w ppkt. a) wskazuj
e, że "(•••) w cenie tej uwzględniony jest już
koszt zapewnienia 36-
miesięcznej gwarancji oraz świadczenie serwisu gwarancyjnego w
autoryzowanym punkcie serwisowym na terenie całego kraju (...), a więc nie ulega
wątpliwości, że koszty ponoszone przez Wykonawcę są realne i zapewniają należyte
wykonanie zamówienia." Jak już to zostało wskazane powyżej, zgodnie z § 9 ust. 7 Istotnych
postanowień umowy, wszelkie naprawy gwarancyjne mają być realizowane w miejscu
eksploatacji sprzętu, a nie w autoryzowanym punkcie serwisowym, co wiąże się m.in. z
dodatkowymi kosztami dojazdu serwisanta do miejsca eksploatacji sprzętu i koniecznością
innej organizacji pracy serwisu, aby zapewnić odpowiedni poziom i terminowość świadczenia
usług, zdefiniowanych w § 9 ust. 8 Istotnych postanowień umowy.
Z informacji wskazanych w piśmie Wykonawcy Fujitsu z dnia 11 października 2017 r., w pkt.
1 "
Elementy składające się na Cenę Oferty" oraz w pkt. 3 ppkt. b) jednoznacznie wynika, że
Wykonawca ten nie uwzględnił w całkowitej cenie brutto oferty wszystkich niezbędnych
usług, w tym dostawy przedmiotu zamówienia do odbiorcy wskazanego w § 3 ust. 2
Istotnych postanowień umowy, tj. 1 Regionalnej Bazy Logistycznej, Skład Piła, 64-920 Piła,
Al. Powstańców Wielkopolskich 180. Zgodnie z informacją podaną w tabeli w pkt. 1 oraz
wyjaśnieniami zawartymi w pkt. 3 ppkt. b), Wykonawca Fujitsu w cenie ofertowej uwzględnił
wyłącznie koszt dostawy urządzeń z fabryki w Niemczech do siedziby wykonawcy Fujitsu w
Polsce.
W związku z tym, Wykonawca Fujitsu w sposób oczywisty, błędnie wyliczył koszt usług, nie
uwzględniając wszystkich niezbędnych usług, składających się na przedmiot zamówienia, a
tym samym zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z
wymaganiami SIWZ i w ten sposób uzyskał niższą cenę oferty.
Podkreślenia wymaga również fakt, że poza lakonicznymi i ogólnikowymi stwierdzeniami, z
treści wyjaśnień Wykonawcy Fujitsu z dnia 11 października 2017 r. i 27 października 2017 r.,
udostępnionych Odwołującemu, nie wynika wprost fakt zaoferowania licencji
oprogramowania wraz z odpowiednimi usługami serwisowym, zapewniającymi prawo do
aktualizacji i nowych wersji tego oprogramowania, wskazanych w treści odwołania z dnia 14
września 2017 r., sygn. KIO 1940/17. Podanie przez wykonawcę Fujitsu w wyjaśnieniach,
wyłącznie nazwy oprogramowania, z pominięciem odpowiednich numerów katalogowych,
może wskazywać, że będzie to niepełna wersja tego oprogramowania, np. wersja
demonstracyjna, próbna lub inna ograniczona czasowo, nie zapewniająca Zamawiającemu
prawa do aktualizacji i nowych wersji tego oprogramowania
w całym okresie gwarancyjnym.
Odwołujący nadmienia, że w celu spełnienia wymagania określonego w pkt. 20 części III
Załącznika nr 1 do SIWZ, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 11 października 2017 r., zawartymi
w pkt. 1 pisma
"Elementy składające się na Cenę Oferty", Wykonawca Fujitsu zaoferował
dostawę najtańszych serwerów z oferty Fujitsu, tj. Fujitsu Primergy TX1310m3. Serwery te,
to urządzenia w obudowie wolnostojącej, typu "tower", wyposażone w maksymalnie 1
zasilacz, przeznaczone dla klientów z sektora mikro przedsiębiorstw, które nie spełniają
wymagań Zamawiającego określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ. W szczególności, w pkt.
15 Zamawiający wymagał, aby system zasilania oferowanych urządzeń był przystosowany
do pracy z dwóch niezależnych źródeł prądowych, tak by zanik jednej fazy, albo całego
jednego źródła zasilania nie powodował przerwy w pracy urządzenia ani zmniejszenia jego
wydajności. W przypadku dostawy serwera, na którym będzie zainstalowane
oprogramowanie zarządzające macierzy, wyposażonego tylko w jeden zasilacz, bez
redundancji zasilania, zanik jednego źródła zasilania, spowoduje wyłączenie całego serwera,
a tym samym brak możliwości korzystania z macierzy w pełnym wymaganym w SIWZ
zakr
esie, tj. ze wszystkich funkcjonalności i funkcji tej macierzy dyskowej, sterowanej
poprzez oprogramowanie zarządzające Storage Cruiser Standard i Storage Cruiser
Optimization zainstalowane na serwerze Fujitsu Primergy TX1310m3. Dodatkowo w pkt. 16,
Zamawi
ający wymagał, aby zapewniona była możliwość wymiany uszkodzonych zasilaczy
bez konieczności przerywania pracy całego urządzenia. Zaoferowanie serwera
wyposażonego wyłącznie w jeden zamontowany na stałe zasilacz nie spełnia tego istotnego
wymagania SIWZ. W
serwerze wyposażonym tylko w jeden zasilacz, uszkodzenie zasilacza i
jego wymiana skutkuje każdorazowo koniecznością wyłączenia całego urządzenia i
wymontowania zasilacza z wnętrza obudowy serwera.
Należy podkreślić, że zaoferowane przez Wykonawcę Fujitsu rozwiązanie nie spełnia
również wymagania określonego w pkt. 9 Części III Załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający
oczekiwał dostawy rozwiązania w obudowie do montażu w szafie serwerowej Rack 19", w
którym macierz będzie posiadała obudowę o wysokości do 2U. Wykonawca Fujitsu
zaoferował dostawę serwera Fujitsu Primergy TX1310m3 w obudowie wolnostojącej, typu
"tower", co oznacza, że takie rozwiązanie wymaga zarezerwowania większej powierzchni,
aniżeli 2U, a serwer ten nie będzie mógł zostać zainstalowany w szafie Rack 19". Taki
serwer będzie musiał być zainstalowany zapewne w innym pomieszczeniu niż
pomieszczenie serwerowni, oddalonym od macierzy dyskowej, co w znaczący sposób
utrudni właściwą i sprawną obsługę macierzy przez administratora. Takie usytuowanie
se
rwera z oprogramowaniem zarządzającym macierzą dyskową jest związane z obniżeniem
parametrów niezawodnościowych całego rozwiązania oraz wpływa na obniżenie poziomu
bezpieczeństwa rozwiązania poprzez zwiększenie możliwości nieuprawnionego dostępu,
zarówno do serwera, jak również do macierzy poprzez ten serwer.
Odwołujący nadmienił, że firma Fujitsu posiada w swojej ofercie serwery spełniające
wymagania SIWZ, tj. serwery w obudowach przystosowanych do montażu w szafach
serwerowych Rack 19", wyposażone w dwa redundatne zasilacze, pozwalające na ich
wymianę bez konieczności przerywania pracy poprzez wyłączenie całego serwera, np.
Fujitsu Primergy RX1330m3.
Odnośnie nieudostępnienia dokumentacji w odwołaniu wskazano, że w dniu 07 listopada
2017 r.
Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o uzupełnienie udostępnionych mu w dniu 02
listopada 2017 r.
dokumentów o informacje dotyczące zakresu wyjaśnień udzielonych przez
w
ykonawców Fujitsu i ITprojekt, w szczególności podanie, czy Wykonawcy przedstawili
szczegółowe kalkulacje cenowe obejmujące listę komponentów i udostępnienie tych
zestawień
komponentów
bez
informacji
stanowiących
ewentualną
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z uwagi na zakreślony ustawowo termin na wniesienie odwołania,
Odwołujący prosił o udostępnienie dokumentacji postępowania w tym zakresie najpóźniej do
dnia 09 listopada 2017 r.
Do chwili wniesienia odwołania Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wnioskowanych
dokumentów bądź informacji, co stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, a także
prowadzi do i
stotnego utrudnienia Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej.
Podczas rozprawy w dniu 28 listopada 2017 r.
Odwołujący w uzupełnieniu odwołania zwrócił
uwagę, iż firma Fujitsu miała świadomość co do zarzutów dotyczących jej oferty
przedstawionych w sprawie o sygn
. akt KIO 1940/17. Pomimo dwóch wezwań
Zamawiającego, Fujitsu nie przedstawił potwierdzenia zaoferowania licencji zgodnej z SIWZ.
Wskazał, iż zaoferowane licencje nie są pełnowartościowym produktem, co wpływa na
koszty oferty, oraz na ko
lejne niezgodności oferty Fujitsu, w szczególności zał. nr 1, 15, 16
oraz 9 opisane w odwołaniu. Odwołujący odniósł się do porównania serwera zaoferowanego
przez Fujitsu tj. serwera Primergy TX1310M3
do serwera Fujitsu, który spełnia wymagania
SIWZ o nazwie Primergy RX1330
M3. Zaoferowany w niniejszym postępowaniu serwer
TX1310M3 ma 1 standardowy wbudowany zasilacz o mocy 250 W, a w celu wymiany
zasilacza konieczne jest rozmontowanie obudowy i odłączenie płyty głównej z odłączeniem
zasilania, co wskazuje na
niezgodność z SIWZ. Odwołujący podniósł, iż zaoferowany serwer
występuje w obudowie typu „tower”, co powoduje, iż nie istnieje możliwość zainstalowania w
szafie macierzy.
O
dnośnie zarzutu dotyczącego punktu serwisowego, Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia
p
rzystępującego Fujitsu w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jednoznacznie i nie
budzą wątpliwości, a koszt dojazdu jest znaczący. Podnosi, iż w przedłożonym dowodzie
p
rzystępujący Fujitsu oferuje 2 różne typy gwarancji i uzasadnione jest twierdzenie, iż
p
rzystępujący Fujitsu oferuje świadczenie serwisu w autoryzowanym punkcie serwisowym.
Bez znaczenia dla oceny zgodności oferty z treścią SIWZ są kary umowne przewidziane
przez Zamawiającego w projekcie umowy.
Wnosi o niedopuszczenie dowodu nr 8 dotycz
ącego oświadczenia o miejscu i sposobie
dostawy jako dowodu jako dowodu niesłusznie zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ewentualnie o udostępnienie stronom w celu umożliwienia odniesienia się
do przedstawionych tam informacji.
Koszty dostawy do
punktu docelowego. Odwołujący wskazuje, iż w wyjaśnieniach z 11
października 2017 r. w pkt c przystępujący Fujitsu przewidział usługę etykietowania
dokonywaną w Polsce, więc nie ma możliwości dostawy realizowanej bezpośrednio z fabryki
w Niemczech do Zama
wiającego. Ponadto transport specjalny do Piły jest znacznie droższy
ze względu na jego dedykowanie małemu zamówieniu, niż tożsamy transport do Warszawy
umożliwiający kumulację transportowanych urządzeń.
Wskazuje, iż przystępujący Fujitsu, odnośnie wymagań dotyczących serwera, buduje swoją
argumentację ze sposobu konstruowana aktów prawnych, tymczasem specyfikacja jest
dokumentem określającym wymagania Zamawiającego. Podnosi, iż przystępujący Fujitsu nie
wykazał, iż serwer pozwoli na poprawną pracę, co stanowi wymaganie pkt 20. Wskazuje, iż
bez tego serwera macierz nie będzie działać. Brak tego serwera uniemożliwi również
działanie wymagań wskazanych w pkt 22, a w przypadku braku pracy serwera nie będzie
działała wymagana funkcjonalność.
Dowód nr 7 potwierdza, iż w przypadku, gdy serwer nie będzie działał, nie będzie
realizowana funkcjonalność z pkt 22, tj. flexible tire (AST). Konieczność realizowana tej
funkcjonalności jest bezsporna i potwierdzona wyrokiem KIO w sprawie o sygn. 1940/17.
Podnosi, iż łącznie wysokość serwera z macierzą nie powinna przekraczać 2 jednostek.
Wykonawca zobowiązany był spełnić wszystkie punkty wskazane w zał. nr 1 dla rozwiązań
równoważnych, jeżeli takie zaoferował.
Przystępujący Fujitsu nie wykazał, iż zaoferowany serwer posiada większą liczbę zasilaczy,
niż 1 i jest możliwość realizacji pkt 15 i 16 SIWZ.
Odwołujący wskazuje, iż nie miał informacji o złożonych przez przystępującego Fujitsu
wyjaśnieniach i informacjach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie
komp
onentów wchodzących w skład oferty, w szczególności wnosi o weryfikację w zakresie
zaoferowania
licencji
ETSF16,
Feature
Pack
(AST
Pack)
numer
katalogowy:
FTS:D0
1915G81H oraz usług serwisowych do zestawu licencji SP3YTS Sub & APGR, 9x5,
4HRMRT nr kat.: FSP:G-
SW3MO60PRE0C. Zamawiający odtajnił część techniczną oferty
Odwołującego i przystępującego Fujitsu, w związku z tym złożone wyjaśnienia w zakresie
technicznych elementów nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
wskazuje, odnośnie zarzutu dotyczącego punktu serwisowego, iż wyjaśnienia
p
rzystępującego Fujitsu w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jednoznacznie i nie
budzą wątpliwości, a koszt dojazdu jest znaczący. Podnosi, iż w przedłożonym dowodzie
p
rzystępujący Fujitsu oferuje 2 różne typy gwarancji i uzasadnione jest twierdzenie, iż
p
rzystępujący Fujitsu oferuje świadczenie serwisu w autoryzowanym punkcie serwisowym.
Bez znaczenia dla oceny zgodności oferty z treścią SIWZ są kary umowne przewidziane
przez Zamawiającego w projekcie umowy.
Wnosi o niedopuszczenie dowodu nr 8 dotyczącego oświadczenia o miejscu i sposobie
dostawy jako dowodu jako dowodu niesłusznie zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ewentualnie o udostępnienie stronom w celu umożliwienia odniesienia się
do przedstawionych tam informacji.
Koszty dostawy do punktu docelowego. Odwołujący wskazuje, iż w wyjaśnieniach z 11
października 2017 r. w pkt c przystępujący Fujitsu przewidział usługę etykietowania
dokonywaną w Polsce, więc nie ma możliwości dostawy realizowanej bezpośrednio z fabryki
w Niemczech do Zamawiającego. Ponadto transport specjalny do Piły jest znacznie droższy
ze względu na jego dedykowanie małemu zamówieniu, niż tożsamy transport do Warszawy
umożliwiający kumulację transportowanych urządzeń.
W
skazuje, iż przystępujący Fujitsu, odnośnie wymagań dotyczących serwera, buduje swoją
argumentację ze sposobu konstruowana aktów prawnych, tymczasem specyfikacja jest
dokumentem określającym wymagania Zamawiającego. Podnosi, iż przystępujący Fujitsu nie
wy
kazał, iż serwer pozwoli na poprawną pracę, co stanowi wymaganie pkt 20. Wskazuje, iż
bez tego serwera macierz nie będzie działać. Brak tego serwera uniemożliwi również
działanie wymagań wskazanych w pkt 22, a w przypadku braku pracy serwera nie będzie
dzi
ałała wymagana funkcjonalność.
Dowód nr 7 przedłożony przez przystępującego Fujitsu potwierdza, iż w przypadku, gdy
serwer nie będzie działał, nie będzie realizowana funkcjonalność z pkt 22, tj. flexible tire
(AST). Konieczność realizowana tej funkcjonalności jest bezsporna i potwierdzona wyrokiem
KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1940/17.
Podnosi, iż łącznie wysokość serwera z macierzą nie powinna przekraczać 2 jednostek.
Wykonawca zobowiązany był spełnić wszystkie punkty wskazane w Załączniku nr 1 do SIWZ
dl
a rozwiązań równoważnych, jeżeli takie zaoferował.
Przystępujący Fujitsu nie wykazał, iż zaoferowany serwer posiada większą liczbę zasilaczy,
niż 1. Odwołujący wskazuje, iż nie miał informacji o złożonych przez przystępującego Fujitsu
wyjaśnieniach i informacjach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie
komponentów wchodzących w skład oferty, w szczególności wniósł o weryfikację w zakresie
zaoferowania
licencji
ETSF16,
Feature
Pack
(AST
Pack)
numer
katalogowy:
FTS:D01915G81H oraz usługi serwisowych do zestawu licencji SP3YTS Sub & APGR, 9x5,
4HRMRT nr kat.: FSP:G-
SW3MO60PRE0C. Zamawiający odtajnił część techniczną oferty
Odwołującego i przystępującego Fujitsu, w związku z tym złożone wyjaśnienia w zakresie
technicznych elementów nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w dniu 21 listopada 2017 r. wskazał, że
dokonując analizy podnoszonych zarzutów w odwołaniu, Zamawiający uznaje wszystkie
zarzuty i tym samym uwzględnia odwołanie w całości.
Na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r. Zamawiający odnośnie zarzutu naruszenia art. 96
ust. 3 ustawy Pzp podniósł, że przekazał Odwołującemu dokumentację, tj. wyjaśnienia
wykonawcy Fujitsu w zakresie, w jakim nie stanowiły one tajemnicy przedsiębiorstwa tego
Wykonawcy.
Odnośnie pozostałych argumentów Odwołującego wyjaśnił, że w jego opinii,
zaoferowany serwer powinien posiadać system zasilania z 2 niezależnych źródeł i spełniać
wymagania z pkt 15 i 16 Załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia, dalej
również OPZ). Zamawiający wskazuje, iż w OPZ nie opisał jednoznacznie wymagań
dotyczących obudowy i rozmiarów serwera, jednakże uwzględnił, iż ma być on montowany
razem z macierzą w obudowie Rack 19 cali. Stwierdza, iż pkt 9 OPZ jednoznacznie odnosi
się do wysokości obudowy macierzy i nie doprecyzował wysokości obudowy serwera,
natomiast wymagania
pkt 15 i 16 OPZ ma spełniać całe rozwiązanie zaoferowane jako
równoważne.
Stanowisko Przystępujących
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca
Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa. Przystępujący Computex Sp.
z o.o., pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie stawił się na rozprawie.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Fujitsu, w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty.
W związku z uznaniem wszystkich zarzutów i uwzględnieniem odwołania przez
Zamawiającego Izba wezwała, w dniu 22 listopada 2017 r., wykonawcę Fujitsu do złożenia
oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania w całości.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Fujitsu złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu,
skutkiem czego
Izba w dniu 28 listopada 2017 r., na posiedzeniu dopuściła Wykonawcę
Fujitsu do postępowania w charakterze uczestnika, a następnie na rozprawie rozpoznała
sprawę.
Przystępujący Fujitsu wnosi o oddalenie odwołania, i wskazuje, że uwzględnienie odwołania
sta
nowi strategię Zamawiającego, a nie faktyczne uznanie zarzutów i wynika z mitygowania
ryzyka w zakresie kosztów.
Podnosi, że dokumentacja postępowania nie definiuje „autoryzowanego punktu serwisowego
na terenie całego kraju”. Odnosi się do rozumienia tej definicji zgodnie ze słownikiem PWN.
Przytacza definicję słów „autoryzowany” i „punkt” i wskazuje, iż należy to rozumieć jako
zezwolenie producenta na prowadzenie w jego imieniu działalności serwisowej na terenie
całej RP. Powołuje się na zasadę świadczenia gwarancji obowiązującą przystępującego
Fujitsu i wskazuje, iż jest ona realizowana metodą onsite, co oznacza naprawę na miejscu.
Definiuje punkt serwisowy jako jest miejsce, w którym ma być świadczony serwis i może to
być dowolny punkt na terenie RP. Wskazany drugi sposób realizacji gwarancji nie dotyczy
oferowanych serwerów i macierzy. Standardem dla tych urządzeń jest serwis onsite.
Przystępujący przywołuje treść par. 10 ust. 1 pkt 3 istotnych postanowień umowy, które
określają kary umowne za nienależyte świadczenie serwisu i wskazuje, iż nie leży w jego
interesie oferowanie serwisu niezgodnego z SIWZ i wymaganiami Zamawiającego.
Przystępujący Fujitsu wskazuje, iż nieprawdą jest, iż nie wskazał numeru licencji i numeru
usługi serwisowej, wskazał je w części A wyjaśnień z dnia 11 października 2017 r.
skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Informację tę potwierdził również
w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2017 r.
Przystępujący Fujitsu argumentuje, iż Odwołujący popełnia błąd w uznaniu, iż OPZ w
Załącznika nr 1 zawiera w sobie nakaz, aby serwer posiadał 2 zasilacze. Zamawiający, jako
profesjonalista, wymagania dotyczące serwerów zarządzających, jakie powinny zostać
dostarczone, określił w pkt 20 Załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 20 odnosi się do zarządzania
GUI oraz CLI. Serwer powinien spełniać wymagania określone tylko w pkt 20. Pkt 15
Załącznika nr 1 do SIWZ nie dotyczy serwerów, brak w nim stosownej wzmianki. Serwer
zarządzający realizuje jedną funkcję określoną w pkt 20. Za nieproporcjonalny i niewymierny
należy uznać wymóg, aby spełniał wymogi dotyczące zasilania. Oferowany serwer zapewnia
wszystkie funkcje określone w pkt 21 Załącznika nr 1 do SIWZ. Przystępujący Fujitsu
podnosi, iż Zamawiający powinien w sposób jasny opisać OPZ, gdyż SIWZ wiąże zarówno
Zamawiającego, jak i wykonawcę w zakresie oczekiwanych i oferowanych rozwiązań i miał
prawo tak zinterpretować SIWZ, iż pkt 9, 15 i 16 nie dotyczy serwerów. Zaoferowany przez
Przystępującego Fujitsu serwer może zostać zamontowany w szafie Rack 19” specjalnie
przystosowanej.
Zamawiający w pkt 20 Załącznika nr 1 do SIWZ określa konfigurację wymaganą dla danego
środowiska. Zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego za dokonanie tej
konfiguracji. W pkt 20 wskazał, iż należy dostarczyć dodatkowe serwery w konfiguracji
rekomendowanej dla danego środowiska. Taką rekomendację przedstawia wykonawca
wobec braku jednoznacznych wymagań w SIWZ. Zamawiający posłużył się terminem
„rekomendować”, tj. terminem niekategorycznym, określający stan pożądany, a nie
określający warunki, jakie musi spełnić wykonawca.
Zwraca uwagę, iż OPZ nie zawierał żadnych wymagań w zakresie zapewnienia wydajności
macierzy i serwera.
Odnośnie zarzutu dotyczącego obudowy i wysokości zakładanego serwera podnosi, że brak
w SIWZ wymagania, aby serwer miał być zaoferowany w szafie Rack 19”. OPZ w pkt 9
dotyczy obudowy macierzy i jednoznacznie wskazuje, iż obudowa macierzy ma posiadać
maksymalnie 2U
. Przywołuje zasady techniki prawodawczej i wskazuje, iż gdyby serwer nie
mógł być w innej obudowie, zostałoby to jednoznacznie wskazane w pkt 9 lub poprzez
odwołanie do pkt 9 w pkt 20, ewentualnie Zamawiający zapisałby to wymaganie w innej
jednostce redakcyjnej. Rzadkością na rynku są macierze o wielkości 1U.
Wskazuje, iż przyzywany przez Odwołującego serwer RX1330, jako spełniający wymagania
SIWZ, wraz z zaoferowaną przez Fujitsu macierzą, przekraczałby wysokość 2U.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia w ofercie transportu do miejsca
wskazanego w IPU, tj. 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w Pile
argumentuje, że w złożonych
wyjaśnieniach faktycznie opisał, iż transport będzie odbywać się z siedziby Fujitsu z Niemiec
do siedziby Fujitsu w Warszawie, jednakże było to pewne uproszczenie na potrzeby
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W praktyce zamierza zaoferować transport do punktu odbioru
w Pile.
Należycie skalkulował usługę etykietowania. Bezpośrednie dostarczenie sprzętu nie
stoi na przeszkodzie temu, iż usługa etykietowania jest możliwa do wykonania na terenie
Polski. Oświadcza, iż transport przedmiotu zamówienia nie będzie realizowany transportem
specjalnym, gdyż jest to dostawa standardowa. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 11
października 2017 r. cena oferty zakłada osiągnięcie zysku na określonym poziomie i
uwzględnienie kosztów transportu do Piły nie stanowi uszczerbku dla rentowności. Podnosi,
iż Odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut i wskazał naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
Pzp w sytuacji, gdy przestawione uzasadnienie odwołania wskazuje na
argument
ację dotyczącą art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w tych kategoriach można tylko
rozpatrywać ten zarzut. Przystępujący Fujitsu wskazuje, iż zarzut w tym zakresie jest
spóźniony, gdyż był już przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę w sprawie o sygn. 1940/17 i
ja
ko taki powinien zostać oddalony.
Nieuzasadniony jest również zarzut dotyczący nieudostępnienia dokumentacji postępowania.
Art. 96 ust. 3 nie ma charakteru bezwzględnego, doznaje uszczerbku w zakresie w jakim
mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca ma prawo zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skuteczne zastrzeżenie powoduje, iż Zamawiający nie jest uprawniony do
przekazania tajemnicy przedsiębiorstwa innym wykonawcom. Odwołujący powinien
zaskarżyć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a tego nie uczynił. Przystępujący Fujitsu
podtrzymuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To, czego żąda
Odwołujący, pochodzi z dokumentu wydanego przez podmiot trzeci, który zastrzegł jego
poufność.
Stanowisko Izby
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wobec
oferty wykonawcy Itprojekt. Zamawiający w tym zakresie uwzględnił zarzuty. Wykonawca
Itprojekt nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględniania zarzutów przez Zamawiającego. Art. 186 ust. 4 ustawy Pzp uzależnia
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Wobec braku sprzeciwu, uznać
należy, iż w zakresie zarzutów dotyczących oferty ITprojekt brak jest sporu między stronami
postępowania odwoławczego, a tym samym rozstrzyganie odwołania w tym zakresie jest
bezcelowe.
Uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówienia, specyfikację
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez Fujitsu, wyjaśnienia
Fujitsu, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba nie stwierdziła wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie w
zakresie zarzutów, wobec uwzględnienia których przystępujący Fujitsu wniósł sprzeciw.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych, w związku z
tym
przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie w części rozpatrywanej merytorycznie podlega oddaleniu.
Za nietrafny należy uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11.1.3) SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”,
Zamawiający wymagał przedstawienia danych technicznych oferowanego przedmiotu
zamówienia dla Części III (będącej przedmiotem niniejszej sprawy) zgodnie z załącznikiem
4A do SIWZ. Jednocześnie zaznaczając, iż wyżej wskazane dane techniczne stanowić będą
treść oferty, a niezałączenie ich do oferty skutkować będzie odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Załącznik nr 4A do SIWZ zawiera wyspecyfikowany zakres danych technicznych, które
Wykonawcy byli zobowiązani przedstawić w ofercie. W pozostałym zakresie treść
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, została uzupełniona poprzez oświadczenia złożone
w Formularzu oferty.
Ustalono, iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części III –
Dostawa macierzy dyskowych, poprzez podanie przykładowej konfiguracji dotyczącej
macierzy MSA 2040. Jednocześnie Zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązania
równoważnego, pod warunkiem spełnienia wymagań minimalnych określonych w Załączniku
nr 1 do SIWZ. Wykonawca Fujitsu zaoferował rozwiązanie równoważne w oparciu o produkty
wytwarzane przez spółki grupy Fujitsu.
Minimalne wymagania dla rozwiązania równoważnego określa Część III Załącznika nr 1 do
SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Analiza przedmiotowego przepisu prowadzi do wniosku, iż obowiązek odrzucenia
oferty aktualizuje się w momencie stwierdzenia niezgodności jej treści z merytoryczną treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 06 października 2017 r. wystosował do przystępującego Fujitsu
wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny.
Przystępujący Fujitsu, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył w dniu 11 października
2017 r. wyja
śnienia, zastrzegając jednocześnie ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający poinformował przystępującego Fujitsu o
częściowym odtajnieniu złożonych wyjaśnień.
Pismem z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający wystąpił do przystępującego Fujitsu o
wyjaśnienie treści oferty dotyczącej funkcjonalności opisanej w pkt 22 opisu przedmiotu
zamówienia w związku z pkt. 20 OPZ.
Przystępujący Fujitsu w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył w dniu 16 października
201
7 r. wyjaśnienia, zastrzegając jednocześnie ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 24 października 2017 r. Zamawiający wystąpił do przystępującego Fujitsu o
kolejne wyjaśnienie treści oferty dotyczącej funkcjonalności opisanej w pkt 22 opisu
przedmiotu zamówienia oraz spełnienia wymagań pkt 17 OPZ.
Przystępujący Fujitsu w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył w dniu 27 października
2017 r. wyjaśnienia.
Izba zważyła co następuje:
Zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ dotyczący nie zaoferowania właściwych
licencji wraz z usługami serwisowymi zapewniającymi realizację funkcjonalności opisanej w
pkt 22 Części III Załącznika nr 1 do SIWZ, został oparty na przypuszczeniach Odwołującego
wobec nieznajomości pełnej treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego Fujitsu.
Zamawiający realizując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt. KIO 1940/17
wystosował do przystępującego Fujitsu wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Przystępujący Fujitsu, zarówno w wyjaśnieniach z dnia 11 października 2017 r.,
jak i z dnia
16 października 2017 r. wskazał, iż w ofercie swej ujął sporne licencje wraz z
usługami serwisowymi tj. licencje ETSF16, Feature Pack (AST Pack) o numerze
katalogowym: FTS:D01915G81H oraz usługi serwisowe do zestawu licencji SP3YTS Sub &
APGR, 9x5, 4HRMRT nr kat.: FSP:G-SW3MO60PRE0C.
Zarzuty dot
yczące niezaoferowania właściwego serwisu gwarancyjnego oraz nie
uwzględnienia w ofercie dostawy przedmiotu zamówienia do odbiorcy Odwołujący oparł na
wyjaśnieniach przystępującego Fujitsu dot. elementów cenowych złożonych w ramach
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie należy
za
uważyć, że Odwołujący, ze względu na zastrzeżenie składanych wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie miał pełnej wiedzy co do treści tych wyjaśnień. Ze złożonych wyjaśnień,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w ocenie Izby wynika, iż wykonawca Fujitsu
przewidział dostawę przedmiotu zamówienia do zamawiającego. W pkt 3c wyjaśnień z dnia
11 października 2017 r. zawarto opis czynności potwierdzający przesłanie przedmiotu do
Zamawiającego. Należy przy tym pamiętać, iż wyjaśnienia składane w celu wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny mają przedstawiać aspekty ekonomiczne oferty, i nie zawsze dają jej
pełne i ścisłe odzwierciedlenie w aspektach technicznych, a wykonawcy mogą posługiwać
się swego rodzaju skrótami myślowymi, czy też pewnymi uproszczeniami. W zakresie
zarzutu dot. sposobu realizacji świadczenia serwisowego Izba wskazuje, iż z
przedstawionego wyjaśnienia dotyczącego kosztów serwisu nie można wywieść iż
zaoferowany sposób świadczenia serwisu nie spełnia wymagań SIWZ. Izba przychyliła się
do argumentacji p
rzystępującego Fujitsu iż, autoryzowany punkt serwisowy, wobec braku
definicji legalnej, może być rozumiany jako miejsce, w którym ma być świadczony serwis za
zezwoleniem producenta i może to być dowolny punkt na terenie RP, w tym miejsce
wsk
azane przez Zamawiającego. Realizację serwisu, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w par. 9 pkt 7 istotnych postanowień umowy tj. realizacja
naprawy gwarancyjnej następuje w miejscu eksploatacji sprzętu potwierdza również
przedłożony podczas rozprawy przez przystępującego Fujitsu wydruk ze strony internetowej
http://www.fujitsu.com/pl/about/local/contact/,
potwierdzający, iż gwarancja realizowana w
trybie onsite (na miejscu) jest standardem m.in. dla wszystkich produktów z rodziny: serwery
Fujitsu PRIMERY, PRIMEQUEST, macierze, biblioteki, biblioteki VTL Fujitsu ETERNUS.
Zdaniem Izby, wskazany dow
ód potwierdza prawdziwość oświadczeń przystępującego
Fujitsu złożonych w ofercie. Jednocześnie Izba, stosownie do art. 190 ust. 6 ustawy Pzp
odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu wystawionego w dniu 16 sierpnia 2017 r.
przez Opportunity Center (wewnętrzny dział w Fujitsu), gdyż okoliczności faktyczne będące
jego przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Fujitsu z powodu niezgodności treści jego
oferty z treścią Części III Załącznika nr 1 do SIWZ tj. z pkt. 9, 15 i 16 tego załącznika,
poprzez zaoferowanie serwer
a Fujitsu Primergy TX1310m3. Serwery te, to urządzenia w
obudowie wolnostojącej, typu "tower", wyposażone w maksymalnie 1 zasilacz, które w
ocenie Odwołującego nie spełniają wymagań określonych w Części III Załącznika nr 1 do
SIWZ w zakresie:
- pkt. 15
„System zasilania musi być przystosowany do pracy z dwóch niezależnych źródeł
prądowych, tak że zanik jednej fazy lub całego jednego źródła zasilania nie może
powodować przerwy w pracy urządzenia ani zmniejszenia jego wydajności.”;
-
pkt. 16 „Musi istnieć możliwość wymiany uszkodzonych zasilaczy bez konieczności
przerywania
pracy całego urządzenia lub takiej jego części, której wyłączenie mogłoby
spowodować brak dostępu do zasobów dyskowych podłączonych serwerów”; oraz
-
pkt 9 „Macierz w obudowie max.2U”.
Opi
s przedmiotu zamówienia dla Części III zamówienia w zakresie oferowanych rozwiązań
równoważnych, wymagania co do oferowanych serwerów zawierał w pkt. 20 Załącznika nr 1
do SIWZ
, wskazując, że „Jeżeli oprogramowanie wymaga instalacji dodatkowych serwerów,
t
o należy je dostarczyć w konfiguracji rekomendowanej dla oferowanego środowiska i
pozwalającej na jego poprawną pracę”. Rekomendacja co do typu zaoferowanego serwera
pozostawała w gestii wykonawcy. Zamawiający nie doprecyzował w SIWZ żadnych
parametrów przedmiotowych serwerów, nie zawarł również żadnego odesłania do innych
wymagań określonych w tym Załączniku, a dotyczących macierzy. Izba ustaliła, że pkt. 9
Części III Załącznika nr 1 do SIWZ wprost odnosi się do obudowy macierzy, a nie do
serwera. Jednocze
śnie, analizując systematykę dokonanego przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do SIWZ Izba, doszła do wniosku, że wobec
brzmienia pkt 15 i 16 Części III Załącznika nr 1 do SIWZ, uzasadnione są wątpliwości
p
rzystępującego Fujitsu odnośnie konieczności spełniania tych wymagań również przez
oferowane serwery. Części III Załącznika nr 1 do SIWZ skupia się na opisie wymagań
dotyczących oferowanych macierzy – pkt 15 i 16 odnosi się co prawda do pracy urządzenia,
jednakże jako „urządzenie” została zdefiniowana w pierwotnym brzmieniu SIWZ macierz.
Mając powyższe na uwadze Izba zgadza się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w
Warszawie wyrażonym w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 1341/15 z dn. 6.10.2015, iż
„niejednoznacznej treści SIWZ nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Z
niejasnych i niejednoznacznych postanowień SIWZ nie należy wyprowadzać negatywnych
konsekwencji dla wykonawców. Tym samym należy sformułować postulat, aby przy
interpretowaniu
postanowień
dokumentów
przetargowych
sporządzanych
przez
zamawiającego, przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić
tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady
ogólne ustawy wyrażone w art. 7 ustawy Pzp interpretacja taka nie powinna prowadzić do
ograniczania konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację
wykonawców na podstawie niejasnych postanowień SIWZ.”. Być może intencją
Zamawiającego było, aby również dodatkowe serwery spełniały wymagania określone w pkt
9, 15 i 16 Części III Załącznika nr 1 do SIWZ, jednakże w ocenie Izby taka intencja nie
została wyrażona w SIWZ. Tym samym, na obecnym etapie postępowania nie dopuszczalne
jest tworzenie nowych niewyartykułowanych wcześniej w SIWZ norm i w oparciu o nie
dokonywanie oceny złożonych ofert.
Zarzuty dotyczące zaoferowanego przez Fujitsu serwera mogłyby znaleźć uznanie, gdyby
Odwołujący wykazał, że nie pozwalają one na poprawną pracę oferowanego środowiska.
Okoliczności te nie zostały przez Odwołującego wykazane w ten sposób, który pozwalałby
na ustalenie z całą pewnością, że zaoferowane serwery nie pozwalają na poprawną pracę
oferowanego środowiska. Odwołujący nie wykazał, jakie zaburzenia poprawnej pracy
oferowanego środowiska mogą wystąpić w związku z zaoferowanym typem serwerów.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z a
rt. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W tej sytuacji
wszelkie braki w dowodzeniu
musiały skutkować koniecznością oddalenia zarzutu.
Izba wskazuje, że okoliczności objęte dowodami przedstawionymi przez Odwołującego, a
dotyczącymi porównania wybranych parametrów serwerów Primergy TX1310 M3 oraz
Primergy RX1330 M3, instrukcji rozbudowy i serwisowania serwera Primergy TX1310 M3
(str. 79-
82), specyfikacji serwera w obudowie wolnostojącej Primergy TX1310, str. 5. oraz
specyfikacji technicznej serwera w obudowie stel
ażowej Rack RX1330 M3 str. 6,
potwierdzają okoliczności bezsporne między Stronami przystępujący Fujitsu nie kwestionuje,
iż w ramach złożonej oferty zaoferował serwery o symbolu Primergy TX1310 M3, w
obudowie wolnostojącej typu „tower”, posiadające jedno źródło zasilania.
Natomiast dowody w postaci dokumentów dotyczących serwera o symbolu Primergy
RX1330 M3, Izba uznaje za powołane jedynie dla zwłoki i niemające znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, gdyż serwer ten nie jest przedmiotem oferty
p
rzystępującego Fujitsu. Tym samym, Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp odmawia
w tym zakresie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów z dokumentów.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła, iż oferta wykonawcy Fujitsu nie odpowiada treści
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia, a tym samym nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba, nie dopatrzyła się niewłaściwego sformułowania zarzutu przez
Odwołującego. Odwołujący niewątpliwie za podstawę prawną zarzutu przyjął naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wyprowadzając swą argumentację częściowo z elementów
kosztowych oferty, jednakże były one podstawą do formułowania tez o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, a nie o nieprawidłowej wycenie oferty. Na marginesie należy dodać, iż
nawet gdyby Odwołujący formułował zarzut w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dot.
konieczności odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie można byłoby go uznać za spóźniony gdyż w wyroku o sygn.
akt KIO 1940/17 Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wykonawcy Fujitsu do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W związku z powyższym ocena tych
wyjaśnień i dowodów mogła stanowić podstawę do formułowania zarzutu w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Odnośnie nie udostępnienia informacji w trybie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiącym, że
protokół wraz z załącznikami jest jawny. Złączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty (…). Izba wskazuje, iż przepis ten należy odczytywać
łącznie z normą wyrażoną w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający,
w ocenie Izby nie jest zobowiązany, a wręcz nie jest uprawniony do udostępniania informacji
stanowiących skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa – zasada jawności
protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawy Pzp w tym zakresie doznaje ograniczenia.
Zarzut odwołania nie obejmował zagadnienia niewłaściwego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym, również ten zarzut podlegał oddaleniu.
W
związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
,
1. o
ddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.
Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2377/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa serwerów i wyposażenia do serwerów" – (numer referencyjny 17/4/37/17).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem
2017/S 128
– 260583, w dniu 07 lipca 2017 r.
31 października 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Tradex Systems sp. z
o.o. w Warszawie, (dalej O
dwołujący) o wyborze w zakresie części III zamówienia jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa (dalej Fujitsu).
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
listopada
2017 r. przez wykonawcę TRADEX-SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42 lok.
110, 02-372 Warszawa.
W odwołaniu wskazano na naruszenie przez Zamawiającego:
1. art. 7 ust. 1, art.
89 ust 1. pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę w zakresie Części
III postępowania ofert Wykonawców Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. i
ITprojekt Sp. z o.o. (dalej ITprojekt) i uznanie ich za
zgodne z treścią SIWZ, pomimo,
iż oferty złożone przez tych Wykonawców powinny podlegać odrzuceniu, w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert ww. Wykonawców pomimo, iż ich treść
jest niezgodna z treścią SIWZ;
2. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu
dokumentacji postępowania, tj. listy komponentów (konfiguracji) produktów
składających się na przedmiot zamówienia lub udzielenia wyjaśnień o braku takich
zestawień w wyjaśnieniach wykonawców Fujitsu i ITprojekt złożonych na wezwania
zamawiającego z dnia 06.10.2017 r., co w konsekwencji prowadzi do istotnego
utrudnienia Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej;
oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert
FUJITSU, ITPROJEKT i ich odrzucenia;
4)
nakazanie
Zamawiającemu niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu
dokumentacji postępowania we wnioskowanym zakresie.
Uzasadnienie odwołania
Z treści odwołania wynika, iż Zamawiający pismem z dnia 31 października 2017 r.,
poinformował wykonawców o dokonanej ocenie ofert oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie Części III: Dostawa macierzy dyskowych w postępowaniu pn.
Dostawa serwerów i wyposażenia do serwerów. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy Fujitsu, a oferta wykonawcy ITprojekt
została sklasyfikowana na 2 pozycji.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dochował należytej staranności przy ocenie ofert,
a tym samym dokonał wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. W szczególności,
Zamawiający przy ocenie ofert nie uwzględnił okoliczności wynikłych w toku postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 1940/17. Odwołujący podnosi, iż Wykonawca
ITprojekt
nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO
1940/17 i nie wniósł sprzeciwu. Tym samym, należy uznać, że ITprojekt podzielił
argumentację Odwołującego zawartą w odwołaniu i uznał, że zaoferowany przez niego
przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ, w szczególności, że nie
uwzględnił w zaoferowanej konfiguracji macierzy dyskowej OceanStor 2200 V3 m.in.
oprogramowania wymaganego w pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz w § 6 ust. 9 Istotnych
postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ). Odwołujący za niezasadne i
bezprzedmiotowe uznaje wzywanie Wykonawcy ITprojekt
do złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień w zakresie treści oferty i jej ceny, a wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 10
października 2017 r. i 26 października 2017 r. należy traktować jako niedopuszczalną
zmianę treści oferty tego Wykonawcy, dokonaną po terminie złożenia ofert, co powinno
skut
kować odrzuceniem takiej oferty.
Odwołujący wskazuje, że nawet przy uwzględnieniu treści wyjaśnień Wykonawcy ITprojekt z
dnia 10
października 2017 r. i 26 października 2017 r., oferta tego Wykonawcy podlega
odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako niezgodna z treścią SIWZ. W
wyjaśnieniach z dnia 10 października 2017 r. Wykonawca ITprojekt przyznał wprost, że
przedmiot zamówienia będzie realizowany w sposób odmienny niż wymagany w SIWZ, co
ma przełożenie na kalkulację cenową, w szczególności przez wskazanie że „baza zaplecza
technicznego Wykonawcy
– zarówno serwis ITprojekt wraz z magazynem części
zamiennych, jak i zaplecze serwisowe Producenta
– zlokalizowane są w Warszawie – w
bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia”, przy czym zgodnie z § 3
ust. 2 Istotnych postanowień umowy odbiorcą przedmiotu zamówienia jest Regionalna Baza
Logistyczna, Skład Piła, Al. Powstańców Wielkopolskich 180. Zgodnie z § 9 ust. 7 Istotnych
postanowień umowy, wszelkie naprawy gwarancyjne mają być realizowane w miejscu
eksploatacji sprzętu co wiąże się m.in. z dodatkowymi kosztami i koniecznością innej
organizacji pracy serwisu. W związku z tym, Wykonawca ITprojekt w sposób oczywisty,
błędnie wyliczył koszt usług, nie uwzględniając wszystkich niezbędnych usług, składających
się na przedmiot zamówienia, a tym samym zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ i w wyniku tego uzyskał niższą cenę oferty.
Odwołujący podkreśla, że poza lakonicznymi i ogólnikowymi stwierdzeniami, z treści
wyjaśnień Wykonawcy ITprojekt z dnia 10 października 2017 r. i 26 października 2017 r.,
udostępnionych Odwołującemu, nie wynika wprost fakt zaoferowania niezbędnych licencji
oprogramowania wraz z odpowiednim wsparciem serwisowym, za
pewniającym prawo do
aktualizacji i nowych wersji tego oprogramowania, wskazanych z treści odwołania z dnia
14.09.2017 r., sygn. akt KIO 1940/17.
Odwołujący podnosi, iż oferta Fujitsu, w świetle wyjaśnień tego Wykonawcy udzielonych
pismem z dnia 11
października 2017 r. i 27 października 2017 r., również podlega
odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako niezgodna z treścią SIWZ. W
wyjaśnieniach z dnia 11.10.2017 r. wykonawca FUJITSU przyznał wprost, że przedmiot
zamówienia będzie realizowany w sposób odmienny niż wymagany w SIWZ, co ma
przełożenie na kalkulację cenową jego oferty. Wykonawca FUJITSU w pkt. 3 pisma z dnia 11
października 2017 r., opisującym "sprzyjające Wykonawcy warunki umożliwiające
zaoferowanie Ceny Oferty", w ppkt. a) wskazuj
e, że "(•••) w cenie tej uwzględniony jest już
koszt zapewnienia 36-
miesięcznej gwarancji oraz świadczenie serwisu gwarancyjnego w
autoryzowanym punkcie serwisowym na terenie całego kraju (...), a więc nie ulega
wątpliwości, że koszty ponoszone przez Wykonawcę są realne i zapewniają należyte
wykonanie zamówienia." Jak już to zostało wskazane powyżej, zgodnie z § 9 ust. 7 Istotnych
postanowień umowy, wszelkie naprawy gwarancyjne mają być realizowane w miejscu
eksploatacji sprzętu, a nie w autoryzowanym punkcie serwisowym, co wiąże się m.in. z
dodatkowymi kosztami dojazdu serwisanta do miejsca eksploatacji sprzętu i koniecznością
innej organizacji pracy serwisu, aby zapewnić odpowiedni poziom i terminowość świadczenia
usług, zdefiniowanych w § 9 ust. 8 Istotnych postanowień umowy.
Z informacji wskazanych w piśmie Wykonawcy Fujitsu z dnia 11 października 2017 r., w pkt.
1 "
Elementy składające się na Cenę Oferty" oraz w pkt. 3 ppkt. b) jednoznacznie wynika, że
Wykonawca ten nie uwzględnił w całkowitej cenie brutto oferty wszystkich niezbędnych
usług, w tym dostawy przedmiotu zamówienia do odbiorcy wskazanego w § 3 ust. 2
Istotnych postanowień umowy, tj. 1 Regionalnej Bazy Logistycznej, Skład Piła, 64-920 Piła,
Al. Powstańców Wielkopolskich 180. Zgodnie z informacją podaną w tabeli w pkt. 1 oraz
wyjaśnieniami zawartymi w pkt. 3 ppkt. b), Wykonawca Fujitsu w cenie ofertowej uwzględnił
wyłącznie koszt dostawy urządzeń z fabryki w Niemczech do siedziby wykonawcy Fujitsu w
Polsce.
W związku z tym, Wykonawca Fujitsu w sposób oczywisty, błędnie wyliczył koszt usług, nie
uwzględniając wszystkich niezbędnych usług, składających się na przedmiot zamówienia, a
tym samym zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z
wymaganiami SIWZ i w ten sposób uzyskał niższą cenę oferty.
Podkreślenia wymaga również fakt, że poza lakonicznymi i ogólnikowymi stwierdzeniami, z
treści wyjaśnień Wykonawcy Fujitsu z dnia 11 października 2017 r. i 27 października 2017 r.,
udostępnionych Odwołującemu, nie wynika wprost fakt zaoferowania licencji
oprogramowania wraz z odpowiednimi usługami serwisowym, zapewniającymi prawo do
aktualizacji i nowych wersji tego oprogramowania, wskazanych w treści odwołania z dnia 14
września 2017 r., sygn. KIO 1940/17. Podanie przez wykonawcę Fujitsu w wyjaśnieniach,
wyłącznie nazwy oprogramowania, z pominięciem odpowiednich numerów katalogowych,
może wskazywać, że będzie to niepełna wersja tego oprogramowania, np. wersja
demonstracyjna, próbna lub inna ograniczona czasowo, nie zapewniająca Zamawiającemu
prawa do aktualizacji i nowych wersji tego oprogramowania
w całym okresie gwarancyjnym.
Odwołujący nadmienia, że w celu spełnienia wymagania określonego w pkt. 20 części III
Załącznika nr 1 do SIWZ, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 11 października 2017 r., zawartymi
w pkt. 1 pisma
"Elementy składające się na Cenę Oferty", Wykonawca Fujitsu zaoferował
dostawę najtańszych serwerów z oferty Fujitsu, tj. Fujitsu Primergy TX1310m3. Serwery te,
to urządzenia w obudowie wolnostojącej, typu "tower", wyposażone w maksymalnie 1
zasilacz, przeznaczone dla klientów z sektora mikro przedsiębiorstw, które nie spełniają
wymagań Zamawiającego określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ. W szczególności, w pkt.
15 Zamawiający wymagał, aby system zasilania oferowanych urządzeń był przystosowany
do pracy z dwóch niezależnych źródeł prądowych, tak by zanik jednej fazy, albo całego
jednego źródła zasilania nie powodował przerwy w pracy urządzenia ani zmniejszenia jego
wydajności. W przypadku dostawy serwera, na którym będzie zainstalowane
oprogramowanie zarządzające macierzy, wyposażonego tylko w jeden zasilacz, bez
redundancji zasilania, zanik jednego źródła zasilania, spowoduje wyłączenie całego serwera,
a tym samym brak możliwości korzystania z macierzy w pełnym wymaganym w SIWZ
zakr
esie, tj. ze wszystkich funkcjonalności i funkcji tej macierzy dyskowej, sterowanej
poprzez oprogramowanie zarządzające Storage Cruiser Standard i Storage Cruiser
Optimization zainstalowane na serwerze Fujitsu Primergy TX1310m3. Dodatkowo w pkt. 16,
Zamawi
ający wymagał, aby zapewniona była możliwość wymiany uszkodzonych zasilaczy
bez konieczności przerywania pracy całego urządzenia. Zaoferowanie serwera
wyposażonego wyłącznie w jeden zamontowany na stałe zasilacz nie spełnia tego istotnego
wymagania SIWZ. W
serwerze wyposażonym tylko w jeden zasilacz, uszkodzenie zasilacza i
jego wymiana skutkuje każdorazowo koniecznością wyłączenia całego urządzenia i
wymontowania zasilacza z wnętrza obudowy serwera.
Należy podkreślić, że zaoferowane przez Wykonawcę Fujitsu rozwiązanie nie spełnia
również wymagania określonego w pkt. 9 Części III Załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający
oczekiwał dostawy rozwiązania w obudowie do montażu w szafie serwerowej Rack 19", w
którym macierz będzie posiadała obudowę o wysokości do 2U. Wykonawca Fujitsu
zaoferował dostawę serwera Fujitsu Primergy TX1310m3 w obudowie wolnostojącej, typu
"tower", co oznacza, że takie rozwiązanie wymaga zarezerwowania większej powierzchni,
aniżeli 2U, a serwer ten nie będzie mógł zostać zainstalowany w szafie Rack 19". Taki
serwer będzie musiał być zainstalowany zapewne w innym pomieszczeniu niż
pomieszczenie serwerowni, oddalonym od macierzy dyskowej, co w znaczący sposób
utrudni właściwą i sprawną obsługę macierzy przez administratora. Takie usytuowanie
se
rwera z oprogramowaniem zarządzającym macierzą dyskową jest związane z obniżeniem
parametrów niezawodnościowych całego rozwiązania oraz wpływa na obniżenie poziomu
bezpieczeństwa rozwiązania poprzez zwiększenie możliwości nieuprawnionego dostępu,
zarówno do serwera, jak również do macierzy poprzez ten serwer.
Odwołujący nadmienił, że firma Fujitsu posiada w swojej ofercie serwery spełniające
wymagania SIWZ, tj. serwery w obudowach przystosowanych do montażu w szafach
serwerowych Rack 19", wyposażone w dwa redundatne zasilacze, pozwalające na ich
wymianę bez konieczności przerywania pracy poprzez wyłączenie całego serwera, np.
Fujitsu Primergy RX1330m3.
Odnośnie nieudostępnienia dokumentacji w odwołaniu wskazano, że w dniu 07 listopada
2017 r.
Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o uzupełnienie udostępnionych mu w dniu 02
listopada 2017 r.
dokumentów o informacje dotyczące zakresu wyjaśnień udzielonych przez
w
ykonawców Fujitsu i ITprojekt, w szczególności podanie, czy Wykonawcy przedstawili
szczegółowe kalkulacje cenowe obejmujące listę komponentów i udostępnienie tych
zestawień
komponentów
bez
informacji
stanowiących
ewentualną
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z uwagi na zakreślony ustawowo termin na wniesienie odwołania,
Odwołujący prosił o udostępnienie dokumentacji postępowania w tym zakresie najpóźniej do
dnia 09 listopada 2017 r.
Do chwili wniesienia odwołania Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wnioskowanych
dokumentów bądź informacji, co stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, a także
prowadzi do i
stotnego utrudnienia Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej.
Podczas rozprawy w dniu 28 listopada 2017 r.
Odwołujący w uzupełnieniu odwołania zwrócił
uwagę, iż firma Fujitsu miała świadomość co do zarzutów dotyczących jej oferty
przedstawionych w sprawie o sygn
. akt KIO 1940/17. Pomimo dwóch wezwań
Zamawiającego, Fujitsu nie przedstawił potwierdzenia zaoferowania licencji zgodnej z SIWZ.
Wskazał, iż zaoferowane licencje nie są pełnowartościowym produktem, co wpływa na
koszty oferty, oraz na ko
lejne niezgodności oferty Fujitsu, w szczególności zał. nr 1, 15, 16
oraz 9 opisane w odwołaniu. Odwołujący odniósł się do porównania serwera zaoferowanego
przez Fujitsu tj. serwera Primergy TX1310M3
do serwera Fujitsu, który spełnia wymagania
SIWZ o nazwie Primergy RX1330
M3. Zaoferowany w niniejszym postępowaniu serwer
TX1310M3 ma 1 standardowy wbudowany zasilacz o mocy 250 W, a w celu wymiany
zasilacza konieczne jest rozmontowanie obudowy i odłączenie płyty głównej z odłączeniem
zasilania, co wskazuje na
niezgodność z SIWZ. Odwołujący podniósł, iż zaoferowany serwer
występuje w obudowie typu „tower”, co powoduje, iż nie istnieje możliwość zainstalowania w
szafie macierzy.
O
dnośnie zarzutu dotyczącego punktu serwisowego, Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia
p
rzystępującego Fujitsu w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jednoznacznie i nie
budzą wątpliwości, a koszt dojazdu jest znaczący. Podnosi, iż w przedłożonym dowodzie
p
rzystępujący Fujitsu oferuje 2 różne typy gwarancji i uzasadnione jest twierdzenie, iż
p
rzystępujący Fujitsu oferuje świadczenie serwisu w autoryzowanym punkcie serwisowym.
Bez znaczenia dla oceny zgodności oferty z treścią SIWZ są kary umowne przewidziane
przez Zamawiającego w projekcie umowy.
Wnosi o niedopuszczenie dowodu nr 8 dotycz
ącego oświadczenia o miejscu i sposobie
dostawy jako dowodu jako dowodu niesłusznie zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ewentualnie o udostępnienie stronom w celu umożliwienia odniesienia się
do przedstawionych tam informacji.
Koszty dostawy do
punktu docelowego. Odwołujący wskazuje, iż w wyjaśnieniach z 11
października 2017 r. w pkt c przystępujący Fujitsu przewidział usługę etykietowania
dokonywaną w Polsce, więc nie ma możliwości dostawy realizowanej bezpośrednio z fabryki
w Niemczech do Zama
wiającego. Ponadto transport specjalny do Piły jest znacznie droższy
ze względu na jego dedykowanie małemu zamówieniu, niż tożsamy transport do Warszawy
umożliwiający kumulację transportowanych urządzeń.
Wskazuje, iż przystępujący Fujitsu, odnośnie wymagań dotyczących serwera, buduje swoją
argumentację ze sposobu konstruowana aktów prawnych, tymczasem specyfikacja jest
dokumentem określającym wymagania Zamawiającego. Podnosi, iż przystępujący Fujitsu nie
wykazał, iż serwer pozwoli na poprawną pracę, co stanowi wymaganie pkt 20. Wskazuje, iż
bez tego serwera macierz nie będzie działać. Brak tego serwera uniemożliwi również
działanie wymagań wskazanych w pkt 22, a w przypadku braku pracy serwera nie będzie
działała wymagana funkcjonalność.
Dowód nr 7 potwierdza, iż w przypadku, gdy serwer nie będzie działał, nie będzie
realizowana funkcjonalność z pkt 22, tj. flexible tire (AST). Konieczność realizowana tej
funkcjonalności jest bezsporna i potwierdzona wyrokiem KIO w sprawie o sygn. 1940/17.
Podnosi, iż łącznie wysokość serwera z macierzą nie powinna przekraczać 2 jednostek.
Wykonawca zobowiązany był spełnić wszystkie punkty wskazane w zał. nr 1 dla rozwiązań
równoważnych, jeżeli takie zaoferował.
Przystępujący Fujitsu nie wykazał, iż zaoferowany serwer posiada większą liczbę zasilaczy,
niż 1 i jest możliwość realizacji pkt 15 i 16 SIWZ.
Odwołujący wskazuje, iż nie miał informacji o złożonych przez przystępującego Fujitsu
wyjaśnieniach i informacjach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie
komp
onentów wchodzących w skład oferty, w szczególności wnosi o weryfikację w zakresie
zaoferowania
licencji
ETSF16,
Feature
Pack
(AST
Pack)
numer
katalogowy:
FTS:D0
1915G81H oraz usług serwisowych do zestawu licencji SP3YTS Sub & APGR, 9x5,
4HRMRT nr kat.: FSP:G-
SW3MO60PRE0C. Zamawiający odtajnił część techniczną oferty
Odwołującego i przystępującego Fujitsu, w związku z tym złożone wyjaśnienia w zakresie
technicznych elementów nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
wskazuje, odnośnie zarzutu dotyczącego punktu serwisowego, iż wyjaśnienia
p
rzystępującego Fujitsu w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jednoznacznie i nie
budzą wątpliwości, a koszt dojazdu jest znaczący. Podnosi, iż w przedłożonym dowodzie
p
rzystępujący Fujitsu oferuje 2 różne typy gwarancji i uzasadnione jest twierdzenie, iż
p
rzystępujący Fujitsu oferuje świadczenie serwisu w autoryzowanym punkcie serwisowym.
Bez znaczenia dla oceny zgodności oferty z treścią SIWZ są kary umowne przewidziane
przez Zamawiającego w projekcie umowy.
Wnosi o niedopuszczenie dowodu nr 8 dotyczącego oświadczenia o miejscu i sposobie
dostawy jako dowodu jako dowodu niesłusznie zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ewentualnie o udostępnienie stronom w celu umożliwienia odniesienia się
do przedstawionych tam informacji.
Koszty dostawy do punktu docelowego. Odwołujący wskazuje, iż w wyjaśnieniach z 11
października 2017 r. w pkt c przystępujący Fujitsu przewidział usługę etykietowania
dokonywaną w Polsce, więc nie ma możliwości dostawy realizowanej bezpośrednio z fabryki
w Niemczech do Zamawiającego. Ponadto transport specjalny do Piły jest znacznie droższy
ze względu na jego dedykowanie małemu zamówieniu, niż tożsamy transport do Warszawy
umożliwiający kumulację transportowanych urządzeń.
W
skazuje, iż przystępujący Fujitsu, odnośnie wymagań dotyczących serwera, buduje swoją
argumentację ze sposobu konstruowana aktów prawnych, tymczasem specyfikacja jest
dokumentem określającym wymagania Zamawiającego. Podnosi, iż przystępujący Fujitsu nie
wy
kazał, iż serwer pozwoli na poprawną pracę, co stanowi wymaganie pkt 20. Wskazuje, iż
bez tego serwera macierz nie będzie działać. Brak tego serwera uniemożliwi również
działanie wymagań wskazanych w pkt 22, a w przypadku braku pracy serwera nie będzie
dzi
ałała wymagana funkcjonalność.
Dowód nr 7 przedłożony przez przystępującego Fujitsu potwierdza, iż w przypadku, gdy
serwer nie będzie działał, nie będzie realizowana funkcjonalność z pkt 22, tj. flexible tire
(AST). Konieczność realizowana tej funkcjonalności jest bezsporna i potwierdzona wyrokiem
KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1940/17.
Podnosi, iż łącznie wysokość serwera z macierzą nie powinna przekraczać 2 jednostek.
Wykonawca zobowiązany był spełnić wszystkie punkty wskazane w Załączniku nr 1 do SIWZ
dl
a rozwiązań równoważnych, jeżeli takie zaoferował.
Przystępujący Fujitsu nie wykazał, iż zaoferowany serwer posiada większą liczbę zasilaczy,
niż 1. Odwołujący wskazuje, iż nie miał informacji o złożonych przez przystępującego Fujitsu
wyjaśnieniach i informacjach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie
komponentów wchodzących w skład oferty, w szczególności wniósł o weryfikację w zakresie
zaoferowania
licencji
ETSF16,
Feature
Pack
(AST
Pack)
numer
katalogowy:
FTS:D01915G81H oraz usługi serwisowych do zestawu licencji SP3YTS Sub & APGR, 9x5,
4HRMRT nr kat.: FSP:G-
SW3MO60PRE0C. Zamawiający odtajnił część techniczną oferty
Odwołującego i przystępującego Fujitsu, w związku z tym złożone wyjaśnienia w zakresie
technicznych elementów nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w dniu 21 listopada 2017 r. wskazał, że
dokonując analizy podnoszonych zarzutów w odwołaniu, Zamawiający uznaje wszystkie
zarzuty i tym samym uwzględnia odwołanie w całości.
Na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r. Zamawiający odnośnie zarzutu naruszenia art. 96
ust. 3 ustawy Pzp podniósł, że przekazał Odwołującemu dokumentację, tj. wyjaśnienia
wykonawcy Fujitsu w zakresie, w jakim nie stanowiły one tajemnicy przedsiębiorstwa tego
Wykonawcy.
Odnośnie pozostałych argumentów Odwołującego wyjaśnił, że w jego opinii,
zaoferowany serwer powinien posiadać system zasilania z 2 niezależnych źródeł i spełniać
wymagania z pkt 15 i 16 Załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia, dalej
również OPZ). Zamawiający wskazuje, iż w OPZ nie opisał jednoznacznie wymagań
dotyczących obudowy i rozmiarów serwera, jednakże uwzględnił, iż ma być on montowany
razem z macierzą w obudowie Rack 19 cali. Stwierdza, iż pkt 9 OPZ jednoznacznie odnosi
się do wysokości obudowy macierzy i nie doprecyzował wysokości obudowy serwera,
natomiast wymagania
pkt 15 i 16 OPZ ma spełniać całe rozwiązanie zaoferowane jako
równoważne.
Stanowisko Przystępujących
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca
Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa. Przystępujący Computex Sp.
z o.o., pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie stawił się na rozprawie.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Fujitsu, w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty.
W związku z uznaniem wszystkich zarzutów i uwzględnieniem odwołania przez
Zamawiającego Izba wezwała, w dniu 22 listopada 2017 r., wykonawcę Fujitsu do złożenia
oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania w całości.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Fujitsu złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu,
skutkiem czego
Izba w dniu 28 listopada 2017 r., na posiedzeniu dopuściła Wykonawcę
Fujitsu do postępowania w charakterze uczestnika, a następnie na rozprawie rozpoznała
sprawę.
Przystępujący Fujitsu wnosi o oddalenie odwołania, i wskazuje, że uwzględnienie odwołania
sta
nowi strategię Zamawiającego, a nie faktyczne uznanie zarzutów i wynika z mitygowania
ryzyka w zakresie kosztów.
Podnosi, że dokumentacja postępowania nie definiuje „autoryzowanego punktu serwisowego
na terenie całego kraju”. Odnosi się do rozumienia tej definicji zgodnie ze słownikiem PWN.
Przytacza definicję słów „autoryzowany” i „punkt” i wskazuje, iż należy to rozumieć jako
zezwolenie producenta na prowadzenie w jego imieniu działalności serwisowej na terenie
całej RP. Powołuje się na zasadę świadczenia gwarancji obowiązującą przystępującego
Fujitsu i wskazuje, iż jest ona realizowana metodą onsite, co oznacza naprawę na miejscu.
Definiuje punkt serwisowy jako jest miejsce, w którym ma być świadczony serwis i może to
być dowolny punkt na terenie RP. Wskazany drugi sposób realizacji gwarancji nie dotyczy
oferowanych serwerów i macierzy. Standardem dla tych urządzeń jest serwis onsite.
Przystępujący przywołuje treść par. 10 ust. 1 pkt 3 istotnych postanowień umowy, które
określają kary umowne za nienależyte świadczenie serwisu i wskazuje, iż nie leży w jego
interesie oferowanie serwisu niezgodnego z SIWZ i wymaganiami Zamawiającego.
Przystępujący Fujitsu wskazuje, iż nieprawdą jest, iż nie wskazał numeru licencji i numeru
usługi serwisowej, wskazał je w części A wyjaśnień z dnia 11 października 2017 r.
skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Informację tę potwierdził również
w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2017 r.
Przystępujący Fujitsu argumentuje, iż Odwołujący popełnia błąd w uznaniu, iż OPZ w
Załącznika nr 1 zawiera w sobie nakaz, aby serwer posiadał 2 zasilacze. Zamawiający, jako
profesjonalista, wymagania dotyczące serwerów zarządzających, jakie powinny zostać
dostarczone, określił w pkt 20 Załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 20 odnosi się do zarządzania
GUI oraz CLI. Serwer powinien spełniać wymagania określone tylko w pkt 20. Pkt 15
Załącznika nr 1 do SIWZ nie dotyczy serwerów, brak w nim stosownej wzmianki. Serwer
zarządzający realizuje jedną funkcję określoną w pkt 20. Za nieproporcjonalny i niewymierny
należy uznać wymóg, aby spełniał wymogi dotyczące zasilania. Oferowany serwer zapewnia
wszystkie funkcje określone w pkt 21 Załącznika nr 1 do SIWZ. Przystępujący Fujitsu
podnosi, iż Zamawiający powinien w sposób jasny opisać OPZ, gdyż SIWZ wiąże zarówno
Zamawiającego, jak i wykonawcę w zakresie oczekiwanych i oferowanych rozwiązań i miał
prawo tak zinterpretować SIWZ, iż pkt 9, 15 i 16 nie dotyczy serwerów. Zaoferowany przez
Przystępującego Fujitsu serwer może zostać zamontowany w szafie Rack 19” specjalnie
przystosowanej.
Zamawiający w pkt 20 Załącznika nr 1 do SIWZ określa konfigurację wymaganą dla danego
środowiska. Zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego za dokonanie tej
konfiguracji. W pkt 20 wskazał, iż należy dostarczyć dodatkowe serwery w konfiguracji
rekomendowanej dla danego środowiska. Taką rekomendację przedstawia wykonawca
wobec braku jednoznacznych wymagań w SIWZ. Zamawiający posłużył się terminem
„rekomendować”, tj. terminem niekategorycznym, określający stan pożądany, a nie
określający warunki, jakie musi spełnić wykonawca.
Zwraca uwagę, iż OPZ nie zawierał żadnych wymagań w zakresie zapewnienia wydajności
macierzy i serwera.
Odnośnie zarzutu dotyczącego obudowy i wysokości zakładanego serwera podnosi, że brak
w SIWZ wymagania, aby serwer miał być zaoferowany w szafie Rack 19”. OPZ w pkt 9
dotyczy obudowy macierzy i jednoznacznie wskazuje, iż obudowa macierzy ma posiadać
maksymalnie 2U
. Przywołuje zasady techniki prawodawczej i wskazuje, iż gdyby serwer nie
mógł być w innej obudowie, zostałoby to jednoznacznie wskazane w pkt 9 lub poprzez
odwołanie do pkt 9 w pkt 20, ewentualnie Zamawiający zapisałby to wymaganie w innej
jednostce redakcyjnej. Rzadkością na rynku są macierze o wielkości 1U.
Wskazuje, iż przyzywany przez Odwołującego serwer RX1330, jako spełniający wymagania
SIWZ, wraz z zaoferowaną przez Fujitsu macierzą, przekraczałby wysokość 2U.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia w ofercie transportu do miejsca
wskazanego w IPU, tj. 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w Pile
argumentuje, że w złożonych
wyjaśnieniach faktycznie opisał, iż transport będzie odbywać się z siedziby Fujitsu z Niemiec
do siedziby Fujitsu w Warszawie, jednakże było to pewne uproszczenie na potrzeby
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W praktyce zamierza zaoferować transport do punktu odbioru
w Pile.
Należycie skalkulował usługę etykietowania. Bezpośrednie dostarczenie sprzętu nie
stoi na przeszkodzie temu, iż usługa etykietowania jest możliwa do wykonania na terenie
Polski. Oświadcza, iż transport przedmiotu zamówienia nie będzie realizowany transportem
specjalnym, gdyż jest to dostawa standardowa. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 11
października 2017 r. cena oferty zakłada osiągnięcie zysku na określonym poziomie i
uwzględnienie kosztów transportu do Piły nie stanowi uszczerbku dla rentowności. Podnosi,
iż Odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut i wskazał naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
Pzp w sytuacji, gdy przestawione uzasadnienie odwołania wskazuje na
argument
ację dotyczącą art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w tych kategoriach można tylko
rozpatrywać ten zarzut. Przystępujący Fujitsu wskazuje, iż zarzut w tym zakresie jest
spóźniony, gdyż był już przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę w sprawie o sygn. 1940/17 i
ja
ko taki powinien zostać oddalony.
Nieuzasadniony jest również zarzut dotyczący nieudostępnienia dokumentacji postępowania.
Art. 96 ust. 3 nie ma charakteru bezwzględnego, doznaje uszczerbku w zakresie w jakim
mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca ma prawo zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skuteczne zastrzeżenie powoduje, iż Zamawiający nie jest uprawniony do
przekazania tajemnicy przedsiębiorstwa innym wykonawcom. Odwołujący powinien
zaskarżyć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a tego nie uczynił. Przystępujący Fujitsu
podtrzymuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To, czego żąda
Odwołujący, pochodzi z dokumentu wydanego przez podmiot trzeci, który zastrzegł jego
poufność.
Stanowisko Izby
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wobec
oferty wykonawcy Itprojekt. Zamawiający w tym zakresie uwzględnił zarzuty. Wykonawca
Itprojekt nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględniania zarzutów przez Zamawiającego. Art. 186 ust. 4 ustawy Pzp uzależnia
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Wobec braku sprzeciwu, uznać
należy, iż w zakresie zarzutów dotyczących oferty ITprojekt brak jest sporu między stronami
postępowania odwoławczego, a tym samym rozstrzyganie odwołania w tym zakresie jest
bezcelowe.
Uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówienia, specyfikację
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez Fujitsu, wyjaśnienia
Fujitsu, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba nie stwierdziła wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie w
zakresie zarzutów, wobec uwzględnienia których przystępujący Fujitsu wniósł sprzeciw.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych, w związku z
tym
przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie w części rozpatrywanej merytorycznie podlega oddaleniu.
Za nietrafny należy uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11.1.3) SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”,
Zamawiający wymagał przedstawienia danych technicznych oferowanego przedmiotu
zamówienia dla Części III (będącej przedmiotem niniejszej sprawy) zgodnie z załącznikiem
4A do SIWZ. Jednocześnie zaznaczając, iż wyżej wskazane dane techniczne stanowić będą
treść oferty, a niezałączenie ich do oferty skutkować będzie odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Załącznik nr 4A do SIWZ zawiera wyspecyfikowany zakres danych technicznych, które
Wykonawcy byli zobowiązani przedstawić w ofercie. W pozostałym zakresie treść
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, została uzupełniona poprzez oświadczenia złożone
w Formularzu oferty.
Ustalono, iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części III –
Dostawa macierzy dyskowych, poprzez podanie przykładowej konfiguracji dotyczącej
macierzy MSA 2040. Jednocześnie Zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązania
równoważnego, pod warunkiem spełnienia wymagań minimalnych określonych w Załączniku
nr 1 do SIWZ. Wykonawca Fujitsu zaoferował rozwiązanie równoważne w oparciu o produkty
wytwarzane przez spółki grupy Fujitsu.
Minimalne wymagania dla rozwiązania równoważnego określa Część III Załącznika nr 1 do
SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Analiza przedmiotowego przepisu prowadzi do wniosku, iż obowiązek odrzucenia
oferty aktualizuje się w momencie stwierdzenia niezgodności jej treści z merytoryczną treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 06 października 2017 r. wystosował do przystępującego Fujitsu
wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny.
Przystępujący Fujitsu, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył w dniu 11 października
2017 r. wyja
śnienia, zastrzegając jednocześnie ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający poinformował przystępującego Fujitsu o
częściowym odtajnieniu złożonych wyjaśnień.
Pismem z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający wystąpił do przystępującego Fujitsu o
wyjaśnienie treści oferty dotyczącej funkcjonalności opisanej w pkt 22 opisu przedmiotu
zamówienia w związku z pkt. 20 OPZ.
Przystępujący Fujitsu w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył w dniu 16 października
201
7 r. wyjaśnienia, zastrzegając jednocześnie ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 24 października 2017 r. Zamawiający wystąpił do przystępującego Fujitsu o
kolejne wyjaśnienie treści oferty dotyczącej funkcjonalności opisanej w pkt 22 opisu
przedmiotu zamówienia oraz spełnienia wymagań pkt 17 OPZ.
Przystępujący Fujitsu w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył w dniu 27 października
2017 r. wyjaśnienia.
Izba zważyła co następuje:
Zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ dotyczący nie zaoferowania właściwych
licencji wraz z usługami serwisowymi zapewniającymi realizację funkcjonalności opisanej w
pkt 22 Części III Załącznika nr 1 do SIWZ, został oparty na przypuszczeniach Odwołującego
wobec nieznajomości pełnej treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego Fujitsu.
Zamawiający realizując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt. KIO 1940/17
wystosował do przystępującego Fujitsu wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Przystępujący Fujitsu, zarówno w wyjaśnieniach z dnia 11 października 2017 r.,
jak i z dnia
16 października 2017 r. wskazał, iż w ofercie swej ujął sporne licencje wraz z
usługami serwisowymi tj. licencje ETSF16, Feature Pack (AST Pack) o numerze
katalogowym: FTS:D01915G81H oraz usługi serwisowe do zestawu licencji SP3YTS Sub &
APGR, 9x5, 4HRMRT nr kat.: FSP:G-SW3MO60PRE0C.
Zarzuty dot
yczące niezaoferowania właściwego serwisu gwarancyjnego oraz nie
uwzględnienia w ofercie dostawy przedmiotu zamówienia do odbiorcy Odwołujący oparł na
wyjaśnieniach przystępującego Fujitsu dot. elementów cenowych złożonych w ramach
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie należy
za
uważyć, że Odwołujący, ze względu na zastrzeżenie składanych wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie miał pełnej wiedzy co do treści tych wyjaśnień. Ze złożonych wyjaśnień,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w ocenie Izby wynika, iż wykonawca Fujitsu
przewidział dostawę przedmiotu zamówienia do zamawiającego. W pkt 3c wyjaśnień z dnia
11 października 2017 r. zawarto opis czynności potwierdzający przesłanie przedmiotu do
Zamawiającego. Należy przy tym pamiętać, iż wyjaśnienia składane w celu wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny mają przedstawiać aspekty ekonomiczne oferty, i nie zawsze dają jej
pełne i ścisłe odzwierciedlenie w aspektach technicznych, a wykonawcy mogą posługiwać
się swego rodzaju skrótami myślowymi, czy też pewnymi uproszczeniami. W zakresie
zarzutu dot. sposobu realizacji świadczenia serwisowego Izba wskazuje, iż z
przedstawionego wyjaśnienia dotyczącego kosztów serwisu nie można wywieść iż
zaoferowany sposób świadczenia serwisu nie spełnia wymagań SIWZ. Izba przychyliła się
do argumentacji p
rzystępującego Fujitsu iż, autoryzowany punkt serwisowy, wobec braku
definicji legalnej, może być rozumiany jako miejsce, w którym ma być świadczony serwis za
zezwoleniem producenta i może to być dowolny punkt na terenie RP, w tym miejsce
wsk
azane przez Zamawiającego. Realizację serwisu, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w par. 9 pkt 7 istotnych postanowień umowy tj. realizacja
naprawy gwarancyjnej następuje w miejscu eksploatacji sprzętu potwierdza również
przedłożony podczas rozprawy przez przystępującego Fujitsu wydruk ze strony internetowej
http://www.fujitsu.com/pl/about/local/contact/,
potwierdzający, iż gwarancja realizowana w
trybie onsite (na miejscu) jest standardem m.in. dla wszystkich produktów z rodziny: serwery
Fujitsu PRIMERY, PRIMEQUEST, macierze, biblioteki, biblioteki VTL Fujitsu ETERNUS.
Zdaniem Izby, wskazany dow
ód potwierdza prawdziwość oświadczeń przystępującego
Fujitsu złożonych w ofercie. Jednocześnie Izba, stosownie do art. 190 ust. 6 ustawy Pzp
odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu wystawionego w dniu 16 sierpnia 2017 r.
przez Opportunity Center (wewnętrzny dział w Fujitsu), gdyż okoliczności faktyczne będące
jego przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Fujitsu z powodu niezgodności treści jego
oferty z treścią Części III Załącznika nr 1 do SIWZ tj. z pkt. 9, 15 i 16 tego załącznika,
poprzez zaoferowanie serwer
a Fujitsu Primergy TX1310m3. Serwery te, to urządzenia w
obudowie wolnostojącej, typu "tower", wyposażone w maksymalnie 1 zasilacz, które w
ocenie Odwołującego nie spełniają wymagań określonych w Części III Załącznika nr 1 do
SIWZ w zakresie:
- pkt. 15
„System zasilania musi być przystosowany do pracy z dwóch niezależnych źródeł
prądowych, tak że zanik jednej fazy lub całego jednego źródła zasilania nie może
powodować przerwy w pracy urządzenia ani zmniejszenia jego wydajności.”;
-
pkt. 16 „Musi istnieć możliwość wymiany uszkodzonych zasilaczy bez konieczności
przerywania
pracy całego urządzenia lub takiej jego części, której wyłączenie mogłoby
spowodować brak dostępu do zasobów dyskowych podłączonych serwerów”; oraz
-
pkt 9 „Macierz w obudowie max.2U”.
Opi
s przedmiotu zamówienia dla Części III zamówienia w zakresie oferowanych rozwiązań
równoważnych, wymagania co do oferowanych serwerów zawierał w pkt. 20 Załącznika nr 1
do SIWZ
, wskazując, że „Jeżeli oprogramowanie wymaga instalacji dodatkowych serwerów,
t
o należy je dostarczyć w konfiguracji rekomendowanej dla oferowanego środowiska i
pozwalającej na jego poprawną pracę”. Rekomendacja co do typu zaoferowanego serwera
pozostawała w gestii wykonawcy. Zamawiający nie doprecyzował w SIWZ żadnych
parametrów przedmiotowych serwerów, nie zawarł również żadnego odesłania do innych
wymagań określonych w tym Załączniku, a dotyczących macierzy. Izba ustaliła, że pkt. 9
Części III Załącznika nr 1 do SIWZ wprost odnosi się do obudowy macierzy, a nie do
serwera. Jednocze
śnie, analizując systematykę dokonanego przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do SIWZ Izba, doszła do wniosku, że wobec
brzmienia pkt 15 i 16 Części III Załącznika nr 1 do SIWZ, uzasadnione są wątpliwości
p
rzystępującego Fujitsu odnośnie konieczności spełniania tych wymagań również przez
oferowane serwery. Części III Załącznika nr 1 do SIWZ skupia się na opisie wymagań
dotyczących oferowanych macierzy – pkt 15 i 16 odnosi się co prawda do pracy urządzenia,
jednakże jako „urządzenie” została zdefiniowana w pierwotnym brzmieniu SIWZ macierz.
Mając powyższe na uwadze Izba zgadza się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w
Warszawie wyrażonym w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 1341/15 z dn. 6.10.2015, iż
„niejednoznacznej treści SIWZ nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Z
niejasnych i niejednoznacznych postanowień SIWZ nie należy wyprowadzać negatywnych
konsekwencji dla wykonawców. Tym samym należy sformułować postulat, aby przy
interpretowaniu
postanowień
dokumentów
przetargowych
sporządzanych
przez
zamawiającego, przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić
tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady
ogólne ustawy wyrażone w art. 7 ustawy Pzp interpretacja taka nie powinna prowadzić do
ograniczania konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację
wykonawców na podstawie niejasnych postanowień SIWZ.”. Być może intencją
Zamawiającego było, aby również dodatkowe serwery spełniały wymagania określone w pkt
9, 15 i 16 Części III Załącznika nr 1 do SIWZ, jednakże w ocenie Izby taka intencja nie
została wyrażona w SIWZ. Tym samym, na obecnym etapie postępowania nie dopuszczalne
jest tworzenie nowych niewyartykułowanych wcześniej w SIWZ norm i w oparciu o nie
dokonywanie oceny złożonych ofert.
Zarzuty dotyczące zaoferowanego przez Fujitsu serwera mogłyby znaleźć uznanie, gdyby
Odwołujący wykazał, że nie pozwalają one na poprawną pracę oferowanego środowiska.
Okoliczności te nie zostały przez Odwołującego wykazane w ten sposób, który pozwalałby
na ustalenie z całą pewnością, że zaoferowane serwery nie pozwalają na poprawną pracę
oferowanego środowiska. Odwołujący nie wykazał, jakie zaburzenia poprawnej pracy
oferowanego środowiska mogą wystąpić w związku z zaoferowanym typem serwerów.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z a
rt. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W tej sytuacji
wszelkie braki w dowodzeniu
musiały skutkować koniecznością oddalenia zarzutu.
Izba wskazuje, że okoliczności objęte dowodami przedstawionymi przez Odwołującego, a
dotyczącymi porównania wybranych parametrów serwerów Primergy TX1310 M3 oraz
Primergy RX1330 M3, instrukcji rozbudowy i serwisowania serwera Primergy TX1310 M3
(str. 79-
82), specyfikacji serwera w obudowie wolnostojącej Primergy TX1310, str. 5. oraz
specyfikacji technicznej serwera w obudowie stel
ażowej Rack RX1330 M3 str. 6,
potwierdzają okoliczności bezsporne między Stronami przystępujący Fujitsu nie kwestionuje,
iż w ramach złożonej oferty zaoferował serwery o symbolu Primergy TX1310 M3, w
obudowie wolnostojącej typu „tower”, posiadające jedno źródło zasilania.
Natomiast dowody w postaci dokumentów dotyczących serwera o symbolu Primergy
RX1330 M3, Izba uznaje za powołane jedynie dla zwłoki i niemające znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, gdyż serwer ten nie jest przedmiotem oferty
p
rzystępującego Fujitsu. Tym samym, Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp odmawia
w tym zakresie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów z dokumentów.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła, iż oferta wykonawcy Fujitsu nie odpowiada treści
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia, a tym samym nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba, nie dopatrzyła się niewłaściwego sformułowania zarzutu przez
Odwołującego. Odwołujący niewątpliwie za podstawę prawną zarzutu przyjął naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wyprowadzając swą argumentację częściowo z elementów
kosztowych oferty, jednakże były one podstawą do formułowania tez o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, a nie o nieprawidłowej wycenie oferty. Na marginesie należy dodać, iż
nawet gdyby Odwołujący formułował zarzut w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dot.
konieczności odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie można byłoby go uznać za spóźniony gdyż w wyroku o sygn.
akt KIO 1940/17 Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wykonawcy Fujitsu do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W związku z powyższym ocena tych
wyjaśnień i dowodów mogła stanowić podstawę do formułowania zarzutu w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Odnośnie nie udostępnienia informacji w trybie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiącym, że
protokół wraz z załącznikami jest jawny. Złączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty (…). Izba wskazuje, iż przepis ten należy odczytywać
łącznie z normą wyrażoną w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający,
w ocenie Izby nie jest zobowiązany, a wręcz nie jest uprawniony do udostępniania informacji
stanowiących skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa – zasada jawności
protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawy Pzp w tym zakresie doznaje ograniczenia.
Zarzut odwołania nie obejmował zagadnienia niewłaściwego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym, również ten zarzut podlegał oddaleniu.
W
związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
,
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2371/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
