eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 2271/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 2271/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Daniel Konicz, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Jakóbczyk, Marcin

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. w W.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę W. S.A. z siedzibą w G., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Przewozy Regionalne sp. z o.o. z siedzibą w W., przy udziale Przystępującego po stronie
Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. T.
sp. z o.o. z
siedzibą w W., S. S. P. sp. z o.o. z siedzibą w W., S. Poland sp. z o.o. z siedzibą
w W.,

orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w W.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

………………………………………


Sygn. akt KIO 2271/17
Uzasadnienie

Przewozy Regionalne
sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa terminali mobilnych”,
znak sprawy PZP1-25-69/5/2017,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 15 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 113-228269.
20 października 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. T. sp. z o.o. z siedzibą
w W., S. S. P. sp. z o.
o. z siedzibą w W. i S. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej „Konsorcjum
T”).

30 października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy W. S.A. z siedzibą w G. (dalej „Odwołujący”), w którym
zaskarżono:
1. niezgodne z przepisami zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum T,
pomimo
braku zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”) w zakresie terminala mobilnego, czym naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp,
2. niezgodne z przepisami za
niechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia Z. S.A. z siedzibą w W., P. sp. z o.o. z
siedzibą we W. (dalej „Konsorcjum Z”), pomimo że:
2.1.
oferta jest niezgodna z SIWZ, ze względu na niespełnienie warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym
mowa w § 6 ust. 2 pkt 3 SIWZ, czym naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2.2.
Konsorcjum Z nie wykonało wezwania Zamawiającego z 18 października
2017
r. do przedłużenia terminu związania ofertą, czym naruszono art. 89
ust. 1 pkt 7a Pzp,

3.
prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp,
4.
dokonanie niezgodnej z przepisami Pzp czynności wyboru oferty Konsorcjum T
jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, co
stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia oceny ofert, w tym wyboru oferty Konsorcjum T,
2. ponownej oceny ofert,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum T,
4. odrzucenia oferty Konsorcjum Z,
5.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Czynności podjęte przez Zamawiającego skutkowały zaniechaniem wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nieodrzucenie ofert pozostałych dwóch wykonawców,
w tym oferty uznanej za najkorzystniejszą, spowodowało, że Odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i osiągnięcie
zysku z realizacji zamówienia. Czynności podjęte przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów Pzp negatywnie wpłynęły na sytuację Odwołującego, pozbawiając go realizacji
zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada legitymację czynną we wniesieniu odwołania,
bowiem jego uwzględnienie może doprowadzić do wyboru jego oferty i zawarcia przez
Odwołującego umowy z Zamawiającym.

W zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum T jako niezgodnej z SIWZ ze względu na
zaoferowanie terminala mobilnego nie odpowiadającego wymaganiom określonym w SIWZ
Odwołujący podał, że w pkt 6 opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający
postawił w stosunku do terminala mobilnego, m.in. następujące wymagania sprzętowe:

procesor czterordzeniowy 1,2Ghz w architekturze 64bit,

czytnik
(…) obsługujący co najmniej 1 kartę SAM,

wymiary maksymalne 170 x 85 x 30mm.
Zamawiający, zgodnie z pkt 8 SIWZ, wymagał przedstawienia na wezwanie
certyfikatów oraz kart katalogowych produktu podpisanych przez producenta.

Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) Zamawiający
wymagał aby dostarczone urządzenie było dostępne na rynku minimum od 6 miesięcy.

Wymóg dostępności urządzenia na rynku od minimum 6 miesięcy, w połączeniu
z
wymaganiem złożenia kart katalogowych podpisanych przez producenta oferowanego
rozwiązania oraz certyfikatów zgodności, wskazuje jednoznacznie, że intencją
Zamawiającego był zakup urządzenia powszechnie dostępnego na rynku, a nie urządzenia
przerobionego pod potrzeby Zamawiającego, czyli de facto nowego urządzenia (prototypu),
nie oferowanego dotychczas w sprzedaży.

W
opisie kryteriów oceny ofert (§ 14 ust. 4 SIWZ) Zamawiający przyznawał
dodatkowe punkty dla urządzeń spełniających wyższe od minimalnych wymagania, w
zakresie procesora i czytnika:


procesor co najmniej sześciordzeniowy (+5 pkt),

czytnik
(…) obsługujący 4 karty SAM; w przypadku zewnętrznego czytnika
mocowanie na zatrzask umożliwiający odpięcie go, z komunikacją przez
dedykowane łącze mechaniczne (+20 pkt).

Tak więc dla uzyskania dodatkowych 25 pkt wymagane było aby terminal mobilny
posiadał co najmniej 6 rdzeni oraz zewnętrzny czytnik z obsługą minimum 4 kart.
Dodatkowe
premiowanie czytnika zewnętrznego Zamawiający obszernie uzasadnił podczas
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą w związku z odwołaniem od treści
SIWZ wniesionym 26 czerwca 2017 r. przez S. S. P. sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1310/17), w
którym padły stwierdzenia, że dostępne jest na rynku tylko jedno urządzenie o wymaganych
parametrach producenta
(…).

W złożonej przez Konsorcjum T ofercie zaoferowany został terminal mobilny
o parametrach:


procesor ośmiordzeniowy,


wewnętrzny czytnik (…) z obsługą 4 kart SAM,

W związku z zastrzeżeniem przez Konsorcjum T tajemnicy przedsiębiorstwa
w
stosunku do części oferty prezentującej oferowane rozwiązanie, Odwołujący posiada
wiedzę o modelu oferowanego terminala jedynie z wezwania Zamawiającego z 29 września
2017 r., w którym wskazano że jest to model EF500R oferowany na rynku przez firmę
Bluebird.

Odwołujący podał, że karta produktu EF500R, dostępna na stronie internetowej
producenta
(…), wskazuje następujące parametry techniczne dla tego urządzenia:


procesor czterordzeniowy (Procesor: 1,2 GHZ
(…)),


czytnik na 1 kartę SAM (SIM/SAM slot: 2 SIM/1 SAM (…),

wymiary 161,1 x 88,75 x 22,9mm (
(…) (W x H x D): 88,75 x 161,1 x 22,9 mm).
Z porównania treści karty producenta dla urządzenia EF500R oraz oferty
Konsorcjum
T wynika zatem jednoznacznie, że oferowany produkt nie jest standardowym
produktem dostępnym w sprzedaży, a produktem przerobionym pod potrzeby Postępowania,
czyli
prototypem nowego urządzenia.

Powyższe oznacza, że Konsorcjum T nie mogło spełnić wymagania określonego
załącznikiem nr 8 do SIWZ, a konkretnie § 1 ust. 2 wzoru umowy, w zakresie zaoferowania
urządzenia dostępnego na rynku od minimum 6 miesięcy, gdyż oferowany terminal, tj. w
wersji przerobionej pod potrzeby Postępowania, nie jest w ogóle dostępny w sprzedaży. Tym
samym nie jest możliwym uzyskanie dla tak skonfigurowanego urządzenia kart katalogowych
oraz certyfikatów wymaganych § 7 ust. 8 piet. 1-3 SIWZ, gdyż dokumenty takie wystawiane
są dla już wyprodukowanych urządzeń. Podobnie dostarczone wyniki badań laboratoryjnych
nie są wynikami dotyczącymi urządzenia EF500R w wersji oferowanej przez Konsorcjum T.

Potwierdzeniem, że Konsorcjum T nie przedstawiło kart oferowanego produktu, tj. dla
urządzenia EF500R wyposażonego w procesor ośmiordzeniowy i czytnik na 4 karty,
jest
korespondencja z Zamawiającym. W treści wezwania z 29 września 2017 r.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie wątpliwości związanych z oferowanym urządzeniem i
przedłożonymi do niego kartami produktu, tj. czy zaoferowane urządzenia w pełni spełniają
wymagania Zamawiającego w związku z treścią złożonej na wezwanie Zamawiającego karty
produktu („Ad 13” specyfikacja komputerowa EF500R). W ww. wezwaniu sformułowane
zostały w tym zakresie następujące pytania:


dlaczego karta wygląda na modyfikowaną (różnice w czcionce we fragmentach
wyglądających na skopiowane wprost SIWZ)?

dlaczeg
o na stronach internetowych producenta podaje się inne parametry
oferowanego urządzenia (w szczególności w odniesieniu do liczby kart SAM)?


dlaczego w postępowaniu przed KIO w zarzucie 14g, dotyczącym parametrów
technicznych czytnika RFID wymaganego urz
ądzenia, wykonawca S. S. P. sp. z
o.o. wskazywał, że na rynku nie Istnieje obecnie rozwiązanie o takich parametrach
(wbudowane 4 gniazda SAM)?


dlaczego, w związku ze stosowaną na rynku praktyką produkcji urządzeń
elektronicznych w wielu wariantach pod tym samym oznaczeniem typu, karta
katalogowa, jak również sprawozdania z badań nie posiadają oznaczenia

konkretnego modelu (part numer), co uniemożliwia stwierdzenie, czy wykonane
badania dotyczą oferowanego wariantu urządzenia?


dlaczego parametry techniczne urządzenia nie zostały w sposób jednoznaczny
potwierdzone przez producenta w postaci zgodnego z reprezentacją podpisu
strony karty zawierającej listę parametrów technicznych, lecz wyłącznie na stronie,
która nie zawiera żadnych istotnych danych?

Jak widać z treści wezwania, sam Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że karta
produktu była modyfikowana, a urządzenie w zaoferowanej przez Konsorcjum T konfiguracji
nie było dostępne na rynku od innego producenta niż (…), zgodnie z przedstawioną przez S.
S. P.
sp. z o.o. argumentacją w odwołaniu z 26 czerwca 2017 r. Tym samym nie mogło tych
parametrów spełniać urządzenie EF500R producenta (…) w wersji oferowanej przez
Konsorcjum T.

Powyższe potwierdziło Konsorcjum T w odpowiedzi na wezwanie z 3 października
2017 r. stwierdzając, że „producent na wniosek Wykonawcy dokonał zmian w standardowej
karcie, celem wypełnienia wymagania § 7 pkt: 8 ppkt 9 SiWZ” oraz „Tym samym
standardowa karta musiała ulec modyfikacji przez dodanie właściwości oferowanego
urządzenia”. Ponadto Konsorcjum T potwierdziło, że zaoferowane urządzenie zostało
skonfigurowane: „Na stronie internetowej producenta i dystrybutora podana jest wyłącznie
podstawowa konfiguracja urządzenia” i dalej „Nie zmienia to jednak faktu, iż takie
konfiguracje
istnieją i są produkowane”.

Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zmiany w budowie czytnika
wykonane przez Konsorcjum T, polegające na przebudowaniu jego wnętrza w taki sposób
aby zamiast 1 karty SAM możliwe było podpięcie 4 kart SAM, spowodują, że będziemy mieli
do czynienia z zupełnie nowym urządzeniem, a nie jedynie skonfigurowanym, jak twierdzi
Konsorcjum T. Ze skonfigurowaniem w znaczeniu technicznym mielibyśmy do czynienia
wówczas, gdyby doposażyć to urządzenia w dodatkowe opcje czy wyposażenie oferowane
przez producenta. Przerobienie jednak wnętrza urządzenia przez nadanie mu zupełnie
nowych parametrów technicznych, nie jest konfiguracją, ale stworzeniem zupełnie nowego
produktu (prototypu), dla którego konsekwentnie nie można zastosować karty katalogowej
w
wersji udostępnionej przez (…). Dlatego też Konsorcjum T chcąc sprostać wymaganiom
Zamawiającego dokonało, przy współudziale dostawcy, przerobienia tej karty, tak aby
potwierdzała ona dane techniczne dla urządzenia które dopiero powstanie. Skoro zaś
urządzenie to nie jest produkowane na dzień złożenia oferty, nie mogło zostać przebadane
przez jednostkę audytującą, ani też zostać objęte stosownym certyfikatem, a co za tym idzie

dopuszczone do obrotu. Tym samym niemożliwe było sprostanie przez Konsorcjum T
wymaganiu SIWZ w zakresie zaoferowania produktu dostępnego od 6 miesięcy na rynku.

W zakresie niezgodnego z przepisami zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Z
jako niezgodnej z SIWZ ze względu na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w § 6 ust. 2 pkt 3 SIWZ
Odwołujący podał, że polegał on na wykazaniu, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie
– wykonawca:


wykonał dostawy (w ramach jednej lub więcej umów) łącznie co najmniej 1000
sztuk terminali mobilnych, w tym w ramach jednej umowy co najmniej 500 sztuk;
na
potrzeby wykazania spełnienia ww. warunku pod pojęciem terminala mobilnego
Zamawiający rozumie przenośny komputer, mieszczący się w dłoni, wyposażony
co najmniej w procesor, skaner kodów 1D/2D, pamięć, ekran dotykowy,
moduły radiowe, przeznaczony do gromadzenia i przetwarzania danych,
zarówno posiadający wbudowaną i zintegrowaną drukarkę lub pozbawiony
wbudowanej drukarki,


zrealizował, co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu systemu
informatycznego wraz ze świadczeniem usług wsparcia przez okres minimum
12
miesięcy o wartości co najmniej 1.800.000,00 zł netto; w przypadku wskazania
przez wykonawcę usług wsparcia w trakcie ich realizacji, Zamawiający wymaga,
aby
już wykonany okres usług wsparcia wynosił minimum 12 miesięcy;


wytworzył i wdrożył minimum 3 aplikacje mobilne na system Android, w tym
przynajmniej jedną przeznaczoną do użytku przez obsługę pociągu.

Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Z złożyło wykaz dostaw i
usług )str. 39-40 oferty), w którym w zakresie spełnienia warunku określonego § 6 ust. 2 pkt
3 SIWZ wykazało jako jedną z trzech wymaganych przez Zamawiającego aplikacji:
„Wdrożenie aplikacji mobilnej Teczka Konduktora” w okresie 3 marca 2016 – 30 września
2016 r. na rzecz Intercity S.A. Do wykazu załączono referencję (str. 90) potwierdzającą
wykonanie wdrożenia.

Odwołujący stwierdził, że z posiadanych przez niego informacji wynika niezbicie,
że wdrożenie Teczki Konduktora nie zostało wykonane przez firmę S. S. sp. z o.o.
udostępniającą Konsorcjum Z zasoby, ale przez firmę K. sp. z o.o. z siedzibą w W..

Potwierdzają to:

umowa nr BFI
3 073/01/2013 zawarta w 22 lipca 2013 r. pomiędzy P. I. S.A. a K.
sp. z o.o. na stworzenie, dostarczenie i wdrożenie aplikacji mobilnej Teczka
Konduktora, będąca w posiadaniu Odwołującego,


raporty z odbioru produktów z 3 października 2013 r. i 13 lutego 2014 r. oraz
raport z realizacji prac z dnia 3 października 2013 r., sporządzone na podstawie
ww. umowy i podpisane ze strony P.I. S.A. przez Kierownika Projektu J. R.,


artykuł prasowy zamieszczony w Kurierze Kolejowym, w którym przedstawiciel P.
I. S.A. wskazuje K.
sp. z o.o. jako wykonawcę systemu Teczka konduktora,


oświadczenie J. R. potwierdzające wytworzenie oraz wykonanie wdrożenia
aplikacji mobilnej Teczka Konduktora dla P. I.
S.A. przez firmę K. sp. z o.o. w
okresie od lipca 2013 r. do czerwca
2015 r. oraz stwierdzające, że S. S. sp. z o.o.
już po zakończeniu wdrożenia realizowanego przez K. sp. z o.o. dokonała jedynie
rozwoju tego systemu oraz jego zintegrowania z innymi systemami P. I. S.A., tj.
(…).
Odwołujący stwierdził, że czym innym jest wytworzenie oprogramowania
(Teczki
Konduktora) jego dostawa i wdrożenie (zrealizowane przez K. sp. z o.o.), a czym
innym jego rozwój i integracja (wykonane przez S. S. sp. z o.o.). Ponieważ jednak
Zamawiający w § 6 ust. 2 pkt. 3 SIWZ wymagał aby wykonawca wykazał że wytworzył i
wdrożył minimum 3 aplikacje mobilne, przedstawionej przez Konsorcjum Z referencji nie
można uznać za spełniającej wymagania SIWZ.

W zakresie niezgodnego z przepisami zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Z
pomimo nieprzedłużenia jej ważności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że 18 października 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Z do
przedłużenia terminu związania ofertą do 22 grudnia 2017 r. wraz z przedłużeniem okresu
ważności wadium. Oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą wraz z dokumentem potwierdzającym wniesienie wadium, wykonawca zobowiązany
był złożyć w terminie do 23 października 2017 r. Wezwania o identycznej treści otrzymali
pozostali wykonawcy
– Konsorcjum T oraz Odwołujący. Konsorcjum T oraz Odwołujący
złożyli stosowne oświadczenia odpowiednio w terminach 20 i 19 października 2017 r.
Konsorcjum Z jako
jedyne nie złożyło wymaganego oświadczenia. Skutkiem nie
wyrażenia zgody na przedłużenie oferty powinno być jej odrzucenie przez Zamawiającego.
Zgodnie z ar. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli

wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp na przedłużenie terminu
związania ofertą.

W zakresie prowadzenia Postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji Odwołujący stwierdził, że okoliczności faktyczne
wskazane w uzasadnie
niu dla powyższych zarzutów świadczą o prowadzeniu przez
Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców, co czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy.
Przejawem tego jest wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum T, która w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona oraz
nieodrzucenie oferty Konsorcjum Z pomimo podstaw ku temu, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
i 7a Pzp.

Zamawiający uwzględnił przedstawione w odwołaniu zarzuty w całości.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum T, wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba, wobec spełnianie przez zgłaszającego przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2
Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum T (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.

Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu
Przys
tępujący wniósł sprzeciw. W piśmie procesowym z 28 listopada 2017 r. Konsorcjum T
przedstawiło następującą argumentację na poparcie swojego stanowiska procesowego.

Na odparcie zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum T z SIWZ wskazano,
że Zamawiający, w pkt 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do
Umowy (dalej jako „OPZ”), określił względem terminali mobilnych (głównego elementu
przedmiotu zamówienia) parametry minimalne i parametry punktowane (w ramach kryterium
„parametry techniczne”).
Zamawiający wśród parametrów minimalnych wymienił, między innymi:

procesor czterordzeniowy;

czytnik
(…) z obsługą co najmniej 1 karty SAM;

wymiary maksymalne: 170mm x 85mm x 30mm.
Jako parametry punktowane przyjął zaś:


procesor co najmniej sześciordzeniowy;

czytnik
(…) z obsługą co najmniej 4 kart SAM.

Przystępujący zaoferował Zamawiającemu terminal mobilny produkowany przez (…).
z siedzibą w K. model: EF500R, w wersji:


z ośmiordzeniowym procesorem,


posiadającej czytnik obsługujący 4 karty SAM;

o wymiarac
h nie większych niż 170mm x 85mm x 30mm.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący, stawiając zarzut niezgodności oferowanego
świadczenia z SIWZ, pozostaje w niezrozumiałym przekonaniu, że specyfikacja produktu jest
jedynym źródłem informacji o możliwych wersjach i konfiguracjach modelu EF500R.
Opierając się na takim założeniu Odwołujący zbudował argumentację, przez którą usiłuje
wykazać, że karta produktu jest wystawiana dla jedynego urządzenia dostępnego na rynku,
ale nie spełniającego parametrów minimalnych określonych w SIWZ. Ta sama argumentacja
ma przekonywać do tego, że Przystępujący zaoferował w Postępowaniu „prototyp” nowego
urządzenia. To pozostawałoby natomiast w sprzeczności z § 1 ust. 2 załącznika nr 8 do
SIWZ (wzór umowy), na mocy którego Zamawiający zobowiązał wykonawców do
dostarczenia urządzeń wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem dostawy
(dostępnych na rynku minimum od 6 miesięcy), a finalnie prowadziłoby do kolejnej
niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ.
Przyjęte przez Odwołującego założenia i towarzyszące im wnioski są pozbawione
podstaw, czego dowodzą poniższe okoliczności.
Konsorcjum T wyjaśniło, że model EF500R jest oferowany przez producenta w
różnych wersjach, które różnią się od siebie parametrami, w tym wymiarami, i
konfiguracjami. I tak, na
rynku dostępne są wersje modelu:


z procesorem czterordzeniowym lub ośmiordzeniowym;


w wersji obsługującej od 1 do 5 kart SAM;

o wymiarach: 155,6mm
– 166,5mm x 77,95mm – 88,75mm x 16,5mm – 28,9mm.
Treść dostępnej na stronie internetowej specyfikacji modelu EF500R jest
aktualizowana (z różnych przyczyn, z różną częstotliwością). Specyfikacja, która wywołała
u
Odwołującego mylne przekonanie, jakoby oferta Przystępującego była niezgodna z treścią
SIWZ, przedstawiała parametry właściwe tylko dla jednej, najbardziej popularnej wersji
modelu EF500R.
Konsorcjum T podkreśliło, że wywodzenie z okoliczności opublikowania na stronie
internetowej producenta specyfikacji zawierającej parametry właściwe tylko dla jednej wersji
modelu EF500R twierd
zenia, że producent nie oferował wówczas – równolegle – na rynku

innych wersji urządzenia, jest dalece nieuprawnione. Publikacja danych o danej konfiguracji
urządzenia nie oznacza bowiem braku możliwości sprzedaży urządzenia o innej konfiguracji.
Karta ta,
po wniesieniu odwołania, z którego wynika, że dane w karcie katalogowej są
niekompletne i nieaktualne, została zaktualizowana. Przystępujący podkreśla jednak,
że zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta, nawet po aktualizacji strony
internetowej pr
oducenta, nie znajdują się tam informacje o wszelkich możliwych wersjach
i
konfiguracjach modelu EF500R. Szczegółowe informacje w tym zakresie możliwe są do
uzyskania jedynie bezpośrednio u producenta sprzętu.
Przystępujący oświadczył, że wbrew przypuszczeniom Odwołującego, model EF500R
w wersji odpowiadającej parametrom określonym w SIWZ jest dostępny na rynku od dawna,
to jest od ponad 6 miesięcy przed dniem składania ofert.
Przypomniał również, że zgodnie z art. 190 zd. 1 Pzp, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tymczasem, wszelkie twierdzenia Odwołującego pozostają
nieudowodnione. Dowodu nie może w żadnym razie stanowić karta katalogowa, na którą
powołuje się Odwołujący.
W
kwestii
punktacji
przyznanej
ofercie
Konsorcjum
T
w
kryterium
„parametry techniczne” wskazano, że Odwołujący nie sformułował wprost zarzutów,
można się ich jedynie domyślać z treści uzasadnienia odwołania. Nie ulega natomiast
wątpliwości, że jedyny zarzut sformułowany w odwołaniu dotyczy rzekomej niezgodności
oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Ukazuje to w sposób bardzo czytelny zarówno treść komparycji odwołania,
jak i ostatnie zdanie Ad 1. odwołania (czyli tej samej jednostki redakcyjnej, w której
Odwołujący poczynił wzmiankę odnośnie parametrów punktowanych urządzenia): „Tym
samym uzasadnione jest żądanie Odwołującego o uwzględnienie w niniejszym zakresie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Telekom/S&T, na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt PZP”.
Jeżeli natomiast intencją Odwołującego było postawienie zarzutu w zakresie rzekomo
niewłaściwie przyznanych ofercie Przystępującego punktów, to powinien był on zarzucić
Zamawiającemu, przykładowo „naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp,
przez
dokonanie błędnej oceny oferty Przystępującego, i przyznanie ofercie Przystępującego
w ramach kryterium „parametry techniczne” X pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać
Y
pkt”.

Zważywszy że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, twierdzenia Odwołującego w części dotyczącej
parametrów punktowanych muszą zostać pominięte.
Niezależnie od ewentualnego uznania przez Izbę, że Odwołujący nie przedstawił
w
odwołaniu zarzutu w zakresie dotyczącym przyznanej ofercie Przystępującego punktacji
w
kryterium „parametry techniczne”, Przystępujący stwierdził, że punktacja została przez
Zamawiającego przyznana w sposób prawidłowy.
Przypomniał, że Odwołujący stwierdza w uzasadnieniu odwołania, że zgodnie z § 14
ust. 4 SIWZ, dla uzyskania dodatkowych 25 punktów wymagane było, aby terminal mobilny
posiadał co najmniej 6 rdzeni oraz zewnętrzny czytnik z obsługą minimum 4 kart, podczas,
gdy Przystępujący zaoferował czytnik wewnętrzny.
Zamawiający w przywołanym postanowieniu SIWZ sprecyzował w jaki sposób ma być
przeprowadzona instalacja czytnika zewnętrznego. Opis ten nie dowodzi jednak w żadnym
razie tego, że Zamawiający punktował wyłącznie czytnik zewnętrzny.
Punktowanym parametrem jest sam czytnik
(…) 13,56MHz ISO 14443A i B,B', z
obsługą minimum 4 kart SAM, bez względu na to, czy jest on zewnętrzny czy wewnętrzny.
Wyraźnie wynika to z opisu kolumny w 5 14 ust. 4 SIWZ – „punktowany parametr” oraz z
fa
ktu, że w kolumnie tej Zamawiający wyraźnie cytowany powyżej parametr wskazał.
Natomiast w kolumnie „opis punktowanego parametru” Zamawiający dopuścił czytnik
zewnętrzny, przy zachowaniu określonych warunków, na co wskazuje jednoznacznie
sformułowanie: „W przypadku zewnętrznego czytnika musi być on (…)”.
O ile zatem Zamawiający nie stawiał szczególnych wymagań w zakresie instalacji
czytnika wewnętrznego, to już w przypadku czytnika zewnętrznego, takie wymagania
postawił, czemu dał wyraz właśnie w pkt w § 14 ust. 4 SIWZ i pkt 6 OPZ. Nie zmienia to
jednak faktu, że Zamawiający dodatkowymi punktami premiował zarówno zewnętrzny, jak i
wewnętrzny czytnik (…) 13,56MHz ISO 14443A i B,B', z obsługą minimum 4 kart SAM.
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
karty katalogowej urządzeń EF500/EF500R – dowód O1,
2.
specyfikacji technicznej urządzeń EF500/EF500R – dowód O2.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1.
oświadczenia producenta oferowanego urządzenia z 6 listopada 2017 r. o
wersjach urządzenia EF500R i jego dostępności na rynku – dowód P1,
2.
oświadczenia producenta oferowanego urządzenia z 6 listopada 2017 r.
stwierdzającego dostarczenie urządzeń EF500R innym zamawiającym – dowód
P2,
3.
zrzutu ekranu ze strony internetowej producenta urządzenia EF500R – dowód P3,
4.
zaktualizowanej karty katalogowej urządzenia EF500R – dowód P4,
5.
wyników pomiarów urządzenia EF500R – dowód P5.
Ponadto, Przystępujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z
oględzin dwóch różniących się budową i parametrami urządzeń oznaczonych symbolem
EF500R.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2.
oferty Przystępującego,
3.
pisma Zamawiającego z 29 września 2017 r. (wezwanie do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp),
4. pisma Konsorcjum T z
3 października 2017 r. (odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego),
5.
pisma Zamawiającego z 20 października 2017 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej),
6.
dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Potwierdzają one, że okoliczności sprawy (stan faktyczny) zostały przedstawione
przez strony i uczestnika postepowania odwoławczego w sposób adekwatny i nie
wymagający dalszego omówienia.
Rozstrzygając o zarzutach odwołania Izba wzięła również pod uwagę wyniki
przeprowadzonych na wniosek Konsorcjum T oględzin urządzeń.

Rozpoznając sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów (art. 192
ust. 7 Pzp) Izba
nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp uzasadniającego uwzględnienie
odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp), wobec czego podlegało ono oddaleniu.
Skład orzekający nie dopatrzył się wskazywanych przez Odwołującego podstaw do
odrzucenia oferty Konsorcjum T jako niezgodnej z SIWZ. Na taki wniosek nie pozwala
przeprowadzone postępowanie dowodowe. Oceniając jego wyniki Izba stwierdziła, że jedyną
udowodnioną przez Odwołującego okolicznością (dowody O1 i O2) było występowanie pod
oznaczeniem EF500R urządzenia, którego konfiguracja parametrów jest niezgodna
z
oczekiwaniami Zamawiającego, czemu Przystępujący nie przeczył. Skład orzekający ma
świadomość, że po stronie Odwołującego występowała trudność polegająca na konieczności
dowod
zenia okoliczności negatywnych, tj. że pod oznaczeniem EF500R nie kryje się żadne
inne, poza zidentyfikowanym
przez Odwołującego, urządzenie oraz że nawet jeśli jest
inaczej, to urządzenie takie nie jest dostępne w obrocie od co najmniej 6 miesięcy. Stąd
ciężar dowodu spoczywał na Przystępującym, który jednak wykazał zasadność
podnoszonych twierdzeń przeciwnych.
Przede wszystkim wniosek, że symbol EF500R dotyczy więcej niż jednej konfiguracji
parametrów urządzenia płynie już chociażby ze specyfikacji technicznej przedstawionej
przez Odwołującego (dowód O2). Wskazuje na to uwaga zamieszczona pod tabelą z
parametrami urządzenia oznaczonego jako EF500R, która sugeruje możliwość odmiennej od
zaprezentowanej w niej konfiguracji urządzenia. Okoliczność, że pod wspomnianym
oznaczeniem kryją się również inne konfiguracje parametrów wynika także z treści złożonych
w charakterze dowodów oświadczeń producenta sprzętu (dowody P1 i P2). Na marginesie
Izba wskazuje, że mają one charakter oświadczeń wiedzy (twierdzeń o faktach), nie zaś
oświadczeń woli, jako że z ich złożeniem nie wiążą się żadne skutki obligacyjne. Wobec tego
kwestionowanie takich oświadczeń wymagałoby w istocie wykazania, że osoba która je
złożyła nie posiada wiedzy o okolicznościach wynikających z treści oświadczeń, czego
Odwołujący nie dowiódł.
Skład orzekający stwierdził ponadto, że przepisy prawa nie przewidują obowiązku
identyfikowania dostępnych w sprzedaży urządzeń za pomocą zindywidualizowanych ciągów
znaków (liter, liczb), a praktyka producentów i towarzyszące jej nazewnictwo owych
oznaczeń jest różna. Oczywiście w sytuacji, w której oznaczenie oferowanego wyrobu
dotyczy,
jak w przedmiotowej sprawie, kilku różnych konfiguracji parametrów urządzenia obowiązkiem
wykonawcy jest
opisanie go w sposób nie pozostawiający wątpliwości co jest oferowane.

Ad casum
konkretyzacja oferowanego przez Przystępującego świadczenia nastąpiła nie tyle
przez wskazanie oznaczenia EF500R, ale przez złożenie innych wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów. W konsekwencji Izba uznała za wiarygodne dowody P3-P5
i
ustalenia oględzin, jako że potwierdzają one informacje zawarte w ofercie Konsorcjum T.
Skład orzekający stwierdził, że prezentowana przez Odwołującego na rozprawie
argumentacja dotycząca punktowania określonego rodzaju czytnika nie była związana
z
zarzutami odwołania, wobec czego pominięta została przy orzekaniu (argument z art. 192
ust. 7 Pzp). W odwołaniu nie podano bowiem w wątpliwość zasadności przyznania ofercie
Konsorcjum T punktów w kryterium pozacenowym, a zgodność jego oferty z SIWZ.
W kwe
stii pozostałych zarzutów odwołania, skierowanych wobec wykonawcy,
którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert Izba wyjaśnia,
że niezależnie od sposobu ich rozstrzygnięcia i tak nie miałyby wpływu na wynik
Postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), rozumiany ad casum jako wybór konkretnej oferty. Skoro
bowiem przesądzone zostało, że oferta Przystępującego (oferta najwyżej oceniona) jest
zgodna z
SIWZ, to w kontekście wyniku Postępowania losy pozostałych ofert są obojętne.
Jedyni
e na marginesie skład orzekający wskazuje zatem, że zarzuty zaniechania
wykluczenia Konsorcjum Z z uwagi na nie wykazan
ie spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (co Odwołujący błędnie określa w
odwołaniu mianem niezgodności oferty Konsorcjum Z z SIWZ) nie mogły się potwierdzić ze
względu na przyjęty przez Zamawiającego sposób procedowania. Skoro bowiem
Zamawiający zastosował przewidzianą przepisem art. 24aa Pzp tzw. procedurę odwróconą,
to dokonywał oceny sytuacji podmiotowej jedynie tego wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona (tu – Konsorcjum T). Ergo ocena kwestii spełniania przez pozostałych
wykonawców warunków udziału w Postępowaniu nie była dotąd przedmiotem
zaint
eresowania Zamawiającego, wobec czego nie sposób na tym etapie Postępowania
nakazywać mu dokonania czynności, której zgodnie z przepisami Pzp nie miał obowiązku
podejmować.
Również ubocznie, w zakresie kolejnego z zarzutów skierowanych wobec
Konsorcjum
Z (zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą) Izba stwierdziła,
że zasadne jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,
z
którego wynika, że Konsorcjum Z było związane ofertą w dacie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 2 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie