rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-04
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2235/17
KIO 2237/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek –Bujak Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 7 listopada 2017 r. i 17 listopada 2017 r. oraz 28
listopada 2017 r.
odwołań wniesionych w dniu 23 października 2017 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przez odwołujących:

1.
wykonawcę NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz - Sygn. akt: KIO
2235/17;
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz - Sygn. akt: KIO
2237/17

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o.,
ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa,

przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2235/17 po stronie
zamawiającego,

B. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce
zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2235/17 i sygn. akt: KIO
2237/17 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 2235/17 i sygn. akt: KIO 2237/17;

2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: NEWAG S.A., ul.
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego – wykonawcy NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz na rzecz zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., ul.
Lubelska 26, 03-802 Warszawa kw
otę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz
na rzecz zamawiającego - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., ul.
Lubelska 26, 03-802 Warszawa
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

………………………………………..

………………………………………..

………………………………………..




Sygn. akt KIO 2235/17
Sygn. akt KIO 2237/17
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w Postępowaniu o zawarcie umowy ramowej na „Zakup
elektrycznych zespołów trakcyjnych", prowadzonym przez zamawiającego - Koleje
Mazowieckie -
KM” sp. z o.o. w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycz
nia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2017 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa
Pzp]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE - nr 2017/5104-208231.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp.

KIO 2235/17
Odwołujący NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, skierował zarzuty do oferty wykonawcy
Stadler Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Siedlcach [wykonawca Stadler] wybranej jako
najkorzystniejsza
oraz do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum - Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
oraz Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim (konsorcjum Pesa).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 Pzp
z uwagi na wybór oferty wykonawcy Stadler jako najkorzystniejszej oraz:
a.
art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp na skutek nieprawidłowej oceny
oferty wskazaneg
o wykonawcy w zakresie zaoferowanych przez niego współczynników
efektywności pojazdu dwuczłonowego oraz pięcioczłonowego, które zostały
skalkulowane w sposób sprzeczny z SIWZ, przepisami prawa powszechnie
obowiązującego i stanem techniki, co powinno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy Stadler;
b. art. 89 ust. 1 pkt 8) P
zp w związku z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego
albowiem
oferta jest nieważna, ponieważ jej przedmiotem jest świadczenie niemożliwe;
c. art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp albowiem ws
kazany wykonawca powinien zostać wykluczony
z postępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w wyniku lekkomyślności
lub rażącego niedbalstwa w błąd w zakresie zaoferowanych współczynników
efektywności pojazdu pięcioczłonowego oraz dwuczłonowego, których dotrzymanie nie
jest możliwe, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu
Stadler z postępowania i wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej;
d. art. 89 ust 1 pkt 3)
Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 3 ust 1 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, albowiem
złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez

oferowanie świadczeń obiektywnie niemożliwych oraz usług poniżej kosztów ich
realizacji;
e. art. 89 ust 1 pkt 4) Pzp oraz art. 90 ust. 3 pzp podczas gdy przedmiotowa oferta zawiera
rażąco niskie ceny za świadczenie usług serwisowych pojazdów dwuczłonowych i
pięcioczłonowych (utrzymanie na poziomach P1-P3) oraz naprawę na poziomie
utrzymania P4;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3)
Pzp w związku z art. 7 ust 1 pzp oraz art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji skierowany do oferty Pesa z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Pesa,
która to oferta zawiera rażąco niskie ceny za świadczenie usług
serwisowych (utrzymanie na poziomach P1-
P3) pojazdów pięcioczłonowych oraz naprawę
na poziomie utrzymania P4; oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pesa,
której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do
rynku i
nnym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;

Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w
jej ramach wykluczenie wykonawcy Stadler, względnie odrzucenie oferty wykonawcy Stadler,
oraz od
rzucenie oferty wykonawcy Pesa i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o:
1.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam
powołane, w tym:
1.1.
dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki i kolejnictwa na następujące okoliczności:
1.1.1.
ustalenia, czy wykonane przez Stadler obliczenia, testy i otrzymane wyniki stanowiące
podstawę zaoferowanych współczynników efektywności pojazdów dwuczłonowych i
pięcioczłonowych zostały sporządzone prawidłowo, tj. w szczególności czy są zgodne z SIWZ,
przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz obecnym stanem techniki, przy
zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Stadler, na podstawie dokumentacji postępowania, w
tym złożonych przez Stadier wyjaśnień, oraz wyników teoretycznych, o których mowa w
Rozdziale XVI pkt 5 5IWZ (Instrukcja dotycząca obliczenia Współczynników efektywności We5
oraz We2)
wraz z odpowiedzią na pytanie, Czy Stadler w wartości zużytej energii uwzględnił
efekty zjawisk
a rekuperacji lub inne metody niedopuszczone w tym postępowaniu do
zmniejszenia wartości zużytej energii elektrycznej, oraz
1.1.2.
ustalenia, czy zaoferowany przez Stadler współczynniki efektywności pojazdów
dwuczłonowych i pięcioczłonowych są obiektywnie możliwe do osiągnięcia wedle obecnego
stanu techniki w pojazdach o specyfikacji zaoferowanej przez Stadier, zgodnie z zasadami i

wymaganiami określonymi w SIWZ i przy założeniu konieczności zapewnienia zgodności
pojazdu z SIWZ i przepisami prawa
powszechnie obowiązującego;
1.2.
dowodu z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa na następujące okoliczności:
1.2.1.
ustalenia, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Stadler ceny utrzymania pojazdów
dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie
utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych
utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, (ii) czy przyjęte
przez Stadler ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy
Stadler dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych
wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów
i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Stadler ceny
utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy
na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych
kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym;
1.2.2. ust
alenia, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Pesa ceny utrzymania pojazdów
pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały
skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów
kolejowych tego
rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, {ii} czy przyjęte przez Pesę ceny i
koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Pesa dysponuje
jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych wykonawców
działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny
utrzymania po
jazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Pesa ceny
utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie
utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy
odpowiadają cenom rynkowym.

Podał, że interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania sprowadza się do
możliwości uzyskania zamówienia i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w procesie ponownej oceny ofert, ponieważ oferta Odwołującego w takim przypadku będzie
ofertą najkorzystniejszą, a ponadto jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący jest
producentem taboru szynowego.
W ramach działalności Odwołujący produkuje i serwisuje
również elektryczne zespoły trakcyjne i posiada możliwość wyprodukowania, dostarczenia
oraz serwisowania pojazdów będących przedmiotem niniejszego zamówienia. Ponadto,
Odwołujący spełnia opisany w SIWZ wymóg doświadczenia oraz inne warunki udziału w
postępowaniu. Odwołujący złożył ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, która to oferta w
procesie oceny ofert uzyskała trzeci wynik po ofercie wykonawcy Stadler oraz wykonawcy

Pesa i jego oferta
jest jedyną ważnie złożoną, nie podlegającą odrzuceniu ofertą w niniejszym
postępowaniu. W Uzasadnieniu zarzutów odwołania podał:
1. Nierealistyczne
współczynniki We w ofercie wykonawcy Stadler.
1.1.
Współczynnik efektywności
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu jako kryteria oceny ofert zdefiniował
współczynnik efektywności pojazdu dwuczłonowego (dalej „We2") oraz współczynnik
efektywności pojazdu pięcioczłonowego {dalej jako „We5") (dalej łącznie We2 i We5 jako „We")
z wagą na poziomie 10 % w przypadku We5 oraz 3 % w przypadku We2 (vide rozdział XVI
ust. 1 SIWZ
– tabela), określone jako iloraz zadeklarowanego zużycia energii dla masy
eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym na odcinku referencyjnym przez
liczbą stałych miejsc siedzących zaoferowanych przez wykonawcę (vide rozdział XVI ust 5
SIWZ- instrukcja).
Wykonawca Stadler zastrzegł część oferty dotyczącą We jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co
sprawia,
że Odwołujący nie ma do niej dostępu. Jednakże, biorąc pod uwagę wartość We
zaoferowaną przez Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę ilość punktów przyznaną
ofercie przez Stadl
er i Odwołującego w ramach tego kryterium, korzystając z przywołanego
wyżej wzoru, możemy obliczyć wartość współczynnika We dla pojazdów zaoferowanych przez
Stadler, jak również We zaoferowane przez wykonawcę Pesa.
Ze względu na zastrzeżenie wartości We zaoferowanych przez Odwołującego wraz z jego
częściami składowymi, tj. zużyciem energii oraz liczbą stałych miejsc siedzących, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, porównanie We zostało zamieszczone w załączniku do
niniejszego odwołania stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Wyniki We
wykonawców Stadler i Pesa przedstawione w tabeli porównawczej zostały ustalone w sposób
określony powyżej na podstawie punktacji zawartej w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Porównanie We zaoferowanych przez wykonawców wykazuje ogromną dysproporcję We
wykonawcy Stadler w stosunku do We wykonawców Pesa i Newag oraz średniej
arytmetycznej w tym zakresie. We zaoferowane przez Stadfer są ponad 40 % niższe od We
zaoferowanych przez Newag i Pesę.
W związku z tym, że We zgodnie z Rozdziałem XV ust. 5 SIWZ oraz pkt 15 Formularza Oferty
stanowi iloraz zadeklarowanego zużycia energii przez liczbę stałych miejsc siedzących w
pojazdach, przyczyn tak znacznej różnicy należy poszukać w każdej z tych dwóch części
składowych. Na podstawie przyznanej punktacji, własnej oferty oraz swojej wiedzy i
doświadczenia Odwołujący szacuje, że liczba miejsc siedzących zadeklarowanych przez
wszystkich wykonawców wykazuje jedynie nieznaczne różnice (od kilku do kilkunastu miejsc
siedzących, co daje maksymalnie kilka %). Biorąc pod uwagę fakt, że różnica We przekracza
40%
, a różnica w zakresie miejsc siedzących jest nieznaczna, to przyczyna nierealnej wartości

We zaoferowanego przez Stad
ler znajduje się w drugiej z części składowych We - zużyciu
energii.
Na podstawie upublicznionej przez Zamawiającego punktacji można oszacować, iż
Stadier zadeklarował ponad 40 % mniejsze zużycie od zużycia energii zaoferowanych przez
Pesę i Newag. Tego rodzaju zaniżenie zużycia energii i tym samym We przez Stadler nie
znajduje jakiegokolwiek racjonalnego i merytorycznego uzasadnienia, co szczegółowo
uzasadniono poniżej:
1.1.1. Istotne czynniki dla We
O niereal
istyczności We wskazanego w ofercie przez Stadler świadczy sama zasada
obliczania We w zakresie parametru zużycia energii. Wyjaśnienia przy tym wymaga, iż
kluczowe znaczenie dl
a ilości zużytej energii pojazdu elektrycznego mają opory ruchu pojazdu.
Opory ruchu całkowite dzielą się na opory zasadnicze (zależne tylko od parametrów pojazdu i
prędkości, w tym opory ruchu mas wirujących oraz opory jazdy na wybiegu) jak i dodatkowe
(zależą od profilu pionowego i podłużnego, a także od parcia wiatru). Opory parcia powietrzu
w tunelach pominięto. Zastosowany wzór na zasadnicze opory ruchu znajduje się poniżej:
Wzj =(0,748+0,0344*u)+<2+3,63 [N],
gdzie:
v-
predkość pociągu [ms],
Q-
ciężar pociągu [AT].
Podczas jazdy na wybiegu powiększa się opory ruchu o 2 (%o], a podczas rozruchu o 5 {%oj.
Opory ruchu mas wirujących zadane są wzorem :
mrot =
mo*Ę*100 [i],
gdzie:
mo-
masa służbowa pojazdu; mo *110 [t], f-wspólczynnik procentu masy wirującej; Ę-7 [%].
Wacc=a*[m+mrot)*lQ [N],
gdzie: a-przyspieszenie pojazdu [77152].
Opory ruchu dodatkowe wzniesień zadane są wzorem:
Wi-m*g*i [W], gdzie: i-nachylenie wzniesienia [%nj.
Opory
ruchu dodatkowe łuków zadane są wzorem;
W^700/(fl-20) [%o], gdzie: R-
promień łuku [m].
Całkowite opory ruchu zadane są wzorem: W={W2j+Wacc+Ww+Wi+W(ń-{W\/m*g)) /1000
\kN].
Analizując składową oporów ruchu, zależną od prędkości, pod kątem jej wrażliwości na masę
pojazdu, dochodzimy do wniosku, że różnica mas pojazdów ma całkowicie drugoplanowe
znaczenie, a kluczowe znaczenie ma zależność oporów ruchu od prędkości jazdy pojazdu.
Wielkość zużytej energii elektrycznej przez pojazd jest proporcjonalna do całkowitych oporów
ruchu pojazdu. Zważywszy na powyższe, wielkości zużytej energii elektrycznej w trakcie
przejazdu teoretycznego powinna dla wszystkich trzech pojazdów oferowanych przez trzech

wykonawców być bardzo do siebie zbliżona (pojazdy konstrukcyjnie są do siebie bardzo
podobne).

Przedmiotowy wykres obrazuje stosunkowo niewielki wpływ różnicy w masach pojazdów na
różnicę w zużyciu energii. Z wykresu jednoznacznie wynika, że składowa oporów ruchu,
zależnych od prędkości, wykazuje bardzo dużą zależność od prędkości poruszania się
p
ojazdu, a zależność od masy pojazdu jest niewielka.
Podkreślił, że wszystkie wymienione powyżej wyrażenia mają charakter przybliżony i są
wynikiem licznych badań empirycznych, w których w licznych obszarach występuje
szacowanie wielkości pośrednich, mających wszakże wpływ na wynikową wartość wielkości
zużytej energii i pośrednio współczynnika efektywności. Kluczowe znaczenie mają opory
ruchu, które są zależne od prędkości pojazdu, konfiguracji układu biegowego {układu wózków
napędowych i tocznych), konstrukcji pojazdu (długości modułu pudła) oraz od profilu szlaku,
na którym realizowany jest przejazd teoretyczny.

J
ak wynika z powyższego, nie jest obiektywnie możliwym obniżenie zużycia energii wyłącznie
poprzez konstrukcję pojazdu lub jego masę do poziomu zaoferowanego przez Stadler,
ponieważ nie pozwalają na to prawa fizyki.

1.1.2.
Brak istotnych różnic w masie i budowie pojazdów.
Niezależnie od powyższego, zwrócił uwagę, że pojazdy oferowane przez wykonawców (Pesa
-
Elf, Odwołujący - Impuls, Stadler - Flirt), są zbliżone w zakresie masy oraz komponentów i w
dużej mierze stosowanych rozwiązań technicznych.
Pojazdy Flirt w standardowej
wersji mają pudła wykonane z aluminium, przez co generalnie
są nieznacznie lżejsze od pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego. Jednakże z faktu
wydłużenia członu pojazdu (co jest konieczne celem montażu dodatkowych miejsc
siedzących) wynika, że jego masa służbowa wzrośnie i będzie nieznacznie niższa od masy
pojazdów Odwołującego. Z tego względu nie jest obiektywnie możliwym, aby Stadler mógł tak
znacznie zaniżyć zużycie energii ze względu na różnice w masie, ponieważ owe różnice po
prostu nie występują, a jeżeli nawet występują, to są minimalne. Potwierdza to także punktacja
przyznana w zakresie kryterium współczynnika zdolności przewozowej (Wzp2 i Wzp5),
obliczanego jako stosunek mas pojazdu, w którym różnice wynosiły 0,1% dla pojazdu
dwuczłonowego oraz 3% dla pojazdu pięcioczłonowego. Można więc szacować, że
zaoferowane przez wykonawców masy pojazdów były bardzo zbliżone.
Brak jest również istotnych dla zużycia energii różnic w zakresie konstrukcji, rozwiązań
technicznych ¡stosowanych komponentów. Taką zbieżność wymusza zresztą sam SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia), który w załączniku nr 2 w sposób szczegółowy precyzuje wymogi,
jakie powinien spełniać zaoferowany pojazd. Nie jestem zatem możliwe, aby Stadler uzyskał
oszczędności energii na skutek nie zabudowania na pojeździe wymaganych podzespołów lub
użycia rozwiązań innych niż opisane w SIWZ.
Wedle wiedzy Odwołującego liczne rozwiązania techniczne, podzespoły oraz urządzenia
wykorzystane do produkcji pojazdów przez Odwołującego i Stadlera są tożsame lub posiadają
bardzo podobne lub równą sprawność energetyczną. W szczególności są to te same silniki,
przekładnie, ten sam układ osi, bardzo zbliżona masa pojazdów, podobna kubatura, podobna
przenikalność cieplna konstrukcji. Nawet gdyby przyjąć, że Stadler zabuduje układ sterowania
i napędu w oparciu o najnowszą technologię budowy tranzystorów dużej mocy (technologia
SiC), których sprawność energetyczna jest większa od sprawności tranzystorów 1GBT
(mniejsze straty energii zamieniane w ciepło) to uzyskana tą drogą redukcja zużycia energii
nie wyniesie więcej niż 1%.
Niezależnie od powyższego, zważywszy na fakt, że powyższe wielkości zostały podane w
części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa zasadnym staje się zdaniem Odwołującego
powołanie biegłego, który szczegółowo uzasadniono w dalszej części odwołania.

1.1.3.
Pomiar rzeczywistego zużycia
Odwołujący uznał, że w celu wykazania nierealności wyliczonej energii zużytej przez
wykonawcę Stadler, nie będzie udowadniał wyłącznie teoretycznie, ale dokona pomiaru
rzeczywistego zużycia energii na odcinku testowym Sulejówek Miłosna - Siedlce.
Odwołujący wykonał pełen cykl jazd testowych na odcinku Sulejówek MHosna - Siedlce -
Sulejówek Miłosna (Rozdział XVI ust. 5 pkt 3) SIWZ) według scenariuszy określonych w SIWZ,
pojazdami 45WE i 37WE, tj. pięcioczłonowym oraz dwuczłonowym elektrycznym zespołem
trakcy
jnym, pojazdami, które stanowią bazę wyjściową dla pojazdów 45WEa impuls 2 oraz
37WEa Impuls 2, zaoferowanych w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego. Warunki
klimatyczne panujące w tych dniach (temperatura, prędkość wiatru) powodowały tylko
chwilową pracę układu ogrzewania, bez układu klimatyzacji, zmniejszając w ten sposób
wartość zużytej energii elektrycznej. Według najlepszej wiedzy Odwołującego wielkość zużytej
energii na cele ogrzewania i klimatyzacji należy przyjąć na poziomie 10% całkowitej ilości
energii zużytej w trakcie rzeczywistego przejazdu testowego. Przeprowadzane testy wykazały
zużycie energii o ponad 40 % wyższe od zadeklarowanego przez Stadler.
1.3.
Nieprawidłowa kalkulacją i ocena We
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ wymagał, aby każdy wykonawca dokonał
obliczeń We według Instrukcji tam podanej. Pomimo, że Zamawiający nie wymagał załączenia
do oferty samych obliczeń, to Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż podstawę We muszą
stanowić przeprowadzone obliczenia, testy i pomiary teoretyczne wedle instrukcji oraz norm i
przepisów, do których instrukcja odsyła, co sprawia, iż każdy wykonawca jest zobowiązany
takowe obliczenia, testy i pomiary posiadać. W przedmiotowej Instrukcji Zamawiający
szczegółowo określił zasady przeprowadzania obliczeń i testów wskazując wymagane: 1.
zakres uruchomionych funkcji i podzespołów; 2.normy i dokumenty mające zastosowanie; 3.
odcinek referencyjny; 4.
masę pojazdu przyjmowaną do obliczeń; 5. warunki atmosferyczne;
6.
rozkład i sposób jazdy.
Zamawia
jący wskazał również, iż: „Celem niniejszego opisu jest zabezpieczenie aby wszyscy
Wykonawcy przedkładający ofertę pracowali w oparciu o te same warunki ramowe”. Tym
samym Zamawiający wskazał, iż zastosowanie się przez każdego z wykonawców do
postawionych
wymagań przy obliczaniu We ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia
porównywalności ofert, a jakiekolwiek naruszenie przedmiotowych zasad będzie skutkować
niezgodnością oferty z SIWZ i tym samym koniecznością jej odrzucenia.

Ze znajdującego się w aktach postępowania pisma Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r.
nr MWZ3-26-6-75-
2017 wynika, iż Zamawiający wezwał Stadler do wyjaśnień w sprawie
zaoferowanych We żądając wykazania podstaw zaoferowanych wartości We. Dowody: pisma

Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r., nr MWZ3-26-6-75-2017wraz z wyjaśnieniami
Stadler (w aktach postępowania).
Ze względu na fakt, iż część oferty Stadler w zakresie We oraz wyjaśnienia złożone przez
Stadler w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przed
siębiorstwa, Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować jakie dokładnie We zaoferował
Stadler oraz przede wszystkim, czy Stadler zawarł w przedmiotowych wyjaśnieniach
obliczenia i testy.
Z tego względu w pierwszej kolejności Odwołujący wnosi o porównanie przez
KIO zaoferowanych We, w tym zużycia energii, przez poszczególnych wykonawców w
utajnionych częściach ofert z uwzględnieniem okoliczności i twierdzeń podniesionych powyżej
przez Odwołującego, a następnie przeprowadzenie weryfikacji, samodzielnie lub przy pomocy
biegłego, rzetelności, prawidłowości i zgodności z Rozdziałem XVI SIWZ złożonych przez
Stadler wyjaśnień w zakresie We, w tym sporządzonych przez Stadler założeń, testów I
obliczeń We i na tej podstawie weryfikację, czy We został obliczony w sposób zgodny z SIWZ
oraz czy Stadler wykazał w jaki sposób zamierza obniżyć zużycie energii do - jak wykazano
powyżej - nierealistycznego na obecnym gruncie techniki poziomu. W ocenie Odwołującego,
nierealistyczna wartość We, wskazana w ofercie wykonawcy Stadler, może wynikać z
przeprowadzenia obliczeń i testów w sposób sprzeczny z Rozdziałem XVI SIWZ, w tym z
przywołanymi tam normami i dokumentami. Poniżej Odwołujący wskazuje przykładowe
niezgodności z SIWZ, które w istotny sposób wypaczają otrzymaną wartość We:
a)
uwzględnienie rekuperacji:
Wyjaśnienia wymaga, iż poruszające się pojazdy elektryczne, wyposażone w elektryczne
silniki asynchroniczne, mogą w trakcie trybu hamowania elektrodynamicznego pracować w
trybie generatora prądu elektrycznego. Taka funkcjonalność pozwala na odzyskanie części
zużytej energii elektrycznej i jej „oddanie" do sieci trakcyjnej, Zwracana wartość energii
najczęściej waha się w granicach od 20% do 30% energii zużytej i może zostać zwrócona tylko
wówczas, kiedy na odcinku zasilania znajduje się drugi pojazd, który jest w stanie tą energię
pobrać. Proces hamowania elektrodynamicznego nazywany jest procesem rekuperacji
energii. W takim przypadku mówimy o bilansie energii, który jest różnicą energii elektrycznej
zużytej oraztzw. energii zwróconej do sieci. Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ
uwzględnienie rekuperacji przy obliczeniach zużycia energii było zabronione. W związku z
powyższym, żaden z wykonawców nie mógł przy obliczaniu wartość We zredukować wartości
energii pobranej o warto
ść energii oddanej. Wykorzystanie energii rekuperowanej przy
wyliczeniu wartości współczynnika efektywności kosztowej, jest niezgodne z SIWZ i prowadzić
musi do odrzucenia takiej oferty jako niezgodnej i SIWZ.

b)
brak uwzględnienia energii na cele nietrakcyine (systemy grzewczo-chłodnicze, oświetlenie
oraz inne wskazane w SIWZ):
Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. S SIWZ obliczenia powinny zostać dokonane przy założeniu,
że w pojeździe są aktywne również podzespoły i funkcje absorbujące energię również na cele
nietrakcyjne.
c) w trakcie przejazdu teoretycznego odłączona była cześć urządzeń istotnych dla jazdy lub
któryś z silników:
Zamawiający wymagał aby w ramach obliczeń uwzględnić włączone urządzenia określone w
Rozdziale XVI ust. 5 SIWZ.
d) uwzględniono wyłącznie przejazd w jedną stronę lub bez uwzględnienia rozkładu jazdy i/lub
planu i profilu:
Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt 3) SIWZ:
„Dla potrzeb obliczenia energii trakcyjnej {bez rekuperacji) zużywanej przez pojazdy do
obliczeń teoretycznych należy przyjąć odcinek referencyjny: Sulejówek Miłosna - Siedlce -
Sulejówek Miłosna. Wykonawca dokona obliczeń teoretycznych dla wskazanej wyżej trasy w
odniesieniu do oferowanych pojazdów. Zużycie energii trakcyjnej musi uwzględniać jazdę tam
i
z powrotem łącznie."
e) naruszono elementarne prawa fizyki.
W przypadku tego postępowania mamy do czynienia z pojazdami wyposażonymi w te same
sil
niki, z podobnymi przekształtnikami zasilanymi takim samym napięciem (normowanym)
jadącym po tym samym torze. Zważywszy, że konfiguracja pojazdów (ta sama iJość osi, osi
na pędnych, ten sam układ osi Bo'2,2,2,2’ Bo', aerodynamiczne czoło pojazdów) Opory ruchu
obu typów pojazdów będą porównywalne. Nawet zakładając, iż pojazd Stadlera jest lżejszy od
pojazdu Odwołującego (aluminiowe pudło) o kilka ton, to owa ewentualna różnica w masie w
żaden sposób nie uzasadnia aż tak drastycznej różnicy w zadeklarowanym zużyciu energii.
Różnica masy w pojazdach o tej samej lub zbliżonej konstrukcji wielkości 10 ton prowadzi do
w
zrostu zużycia zaledwie energii o około 1,7% w przypadku pojazdu cięższego dla tak
wybranego przez Zamawiającego toru testowego. Odwołujący podał również, iż zaoferowanie
przez Stadler współczynnika efektywności uwzględniającego zużycie energii obliczonego w
sposób niezgodny z SIWZ nie jest pierwszym tego rodzaju postępowaniem w przypadku
wykonawcy Stadler. W postępowaniu prowadzonym przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną w
2016 roku oferta Stadlera została odrzucona właśnie ze względu na zaoferowanie
współczynnika efektywności kosztowej (zużycia energii) obliczonego w sposób niezgodny z
SIWZ (por. wyrok KIO 2167/16).

1.
3. Nieważność oferty Stadler- świadczenie niemożliwe
Jak wykazano wyżej, bez istotnego naruszenia wymagań Rozdziału XVI SIWZ zaoferowana
przez Stadler wartość We jest nierealna i obiektywnie niemożliwa do otrzymania. Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 9 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Takim odrębnym przepisem jest m. in. art. 387 § 1 1 KC, zgodnie z
którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (impossibttium nulla obligatio). Owa
regulacja stanowi w istocie zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać (por.
Z. Radwański (w:) System prawa cywilnego, t. III cz. 1. s. 383-384). Konsekwencją pierwotnej
niemożliwości świadczenia, które ma miejsce na skutek zaoferowania przez wykonawcę
parametru technicznego niemożliwego do spełnienia zgodnie z obecnym stanem techniki, jest
nieważność umowy, którą zawarłby Zamawiający z wybranym wykonawcą, (por. m. in. wyrok
Zespołu Arbitrów z 9 maja 2005 r. UZP/ZO/0-872/05). Z tego względu, nawet w przypadku
uznania, iż Stadler nie naruszył wymagań SIWZ w zakresie We, oferta wykonawcy Stadler
powinna zostać odrzucona jako zawierająca zobowiązanie do świadczenia niemożliwego.

1.4. Nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy Stadler
W ocenie Odwołującego działanie wykonawcy Stadler polegające na zaoferowaniu We w
wysokości niemożliwej do osiągnięcia i całkowicie nierealnej należy zakwalifikować również
jako wprowadzenie w błąd Zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub rażącego
niedbalstwa, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu Stadler z
postępowania i wyboru oferty Stadler jako najkorzystniejszej. Jak zostało to wykazane wyżej,
wykonawca Stadler złożył w swojej ofercie oświadczenie wprowadzające w błąd w zakresie
zużycia energii, co skutkowało nierealną wartością We, który jest niemożliwy do osiągnięcia
wedle obecnego stanu techniki. Należy przy tym zauważyć, iż owe informacje mają istotny
wpływ na wynik postępowania, ponieważ uzyskanie przez Stadler w zakresie We wyższej od
pozostałych wykonawców liczby punktów przesądziło o wyborze oferty Stadler jako
najkorzystniejszej.
Z tego względu niezależnie od podstaw do odrzucenia oferty Stadler
wykazanych powyżej, Stadler powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17) Pzp.

1.
5. Wniosek o powołanie biegłego
Biorąc powyższe pod uwagę bardzo złożony charakter składowych wpływających na zużycie
energii elektrycznej w pojazdach kolejowych, zależność zużycia energii od oporów ruchu, jak
również zważywszy na nierealność wartości zużytej energii elektrycznej zaoferowanej przez
Stadler
(w porównaniu z rzeczywistym wynikiem osiągniętym po przeprowadzonym
przykładowym teście na linii wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego), na wypadek gdyby

KIO uznała, iż rozstrzygnięcie odwołania wymaga w tym zakresie wiadomości specjalnych,
Odwołujący wnosi o powołanie biegłego, którego zadaniem byłoby:
1.
ustalenia, czy wykonane przez Stadler obliczenia, testy i otrzymane wyniki stanowiące
podstawę zaoferowanych współczynników efektywności pojazdów dwuczłonowych i
pi
ęcioczłonowych zostały sporządzone prawidłowo, tj. w szczególności czy są zgodne z
SIWZ, przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz obecnym stanem techniki, przy
zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Stadler, na podstawie dokumentacji postępowania,
w tym złożonych przez Stadler wyjaśnień, oraz wyników teoretycznych, o którym mowa w
Rozdziale XVI pkt 5 SIWZ (Instrukcja dotycząca obliczenia Współczynników efektywności
We5 oraz We2) wraz z odpowiedzią na pytanie czy Stadler w wartości zużytej energii
uwzględnił efekty zjawiska rekuperacji lub inne metody niedopuszczone w tym postępowaniu
do zmniejszenia wartości zużytej energii elektrycznej, oraz
2. ustalenie czy
wartość We wskazana przez Stadler jest obiektywnie możliwa do osiągnięcia
w pojeździe o specyfice zaoferowanej przez Stadler wedle obecnego stanu techniki wedle
zasad i wymagań określania współczynników efektywności określonych w SIWZ i przy
założeniu konieczności zapewnienia zgodności pojazdu z SIWZ i przepisami prawa
powszechnie obowiązującego.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że dowód z opinii biegłego wpływa na przedłużenie
postępowania przed KIO, Jednakże w takim przypadku jak niniejszy, gdzie w ocenie
Odwołującego ewidentnie istnieje potrzeba użycia wiedzy specjalistycznej, a odwołanie
dotyczy utajnionej części oferty, do której Odwołujący nie ma dostępu, powołanie biegłego jest
uzasadnione i de facto jest jedynym możliwym i właściwym dowodem, który pozwoli na
rozstrzygnięcie zasadności podniesionych zarzutów.

2.
Rażąco niska cena
2.1.
Rażąco niska cena wykonawcy Stadler
Odwołujący podał, że obecnie standardem stało się zamawianie wraz z pojazdami kolejowymi
tzw. u
trzymania tych pojazdów, czyli wykonywania czynności serwisowych niezbędnych do
utrzymania sprawności i bezpieczeństwa pojazdów. Należy przy tym odróżnić utrzymanie
pojazdów od gwarancji jakości udzielonej na pojazd, które zakresowo stanowi odrębny rodzaj
świadczenia. Utrzymanie pojazdu kolejowego jest regulowane Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploat
acji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.) i dzieli się na pięć
poziomów: od P1 do P5. Wskazane rozporządzenie przewiduje jednocześnie ogólnie
czynności przeglądowe na każdym z poziomów utrzymania, które mogą być uszczegółowione
lub
rozszerzone w umowie. W niniejszym przypadku Zamawiający wraz z dostawą pojazdów
wymaga od wykonawcy świadczenia przez okres 18 łat usług utrzymaniowych na poziomach
P1 -
P3 (§ 10 wzoru umowy ramowej) definiując je jako „usługi serwisowe". Poza ogólnymi

czynnościami przeglądowymi wynikającymi z rozporządzenia, Zamawiający w § 10 ust. 1 pkt
2-
5 wzoru umowy ramowej sprecyzował również dodatkowe czynności wymagane w ramach
utrzymania pojazdu na poziomach P1-P3 (m. i
n. badania urządzeń podlegających dozorowi
technicznemu). Jednocześnie Zamawiający w §10 ust. 1 wzoru umowy ramowej podał, iż
oczekuje ponoszenia przez wykonawcę wszystkich kosztów utrzymania pojazdów. ^
Utrzymanie na kolejnym poziomie utrzymania -
P4 zostało oddzielone przez Zamawiającego
jako odd
zielna opcjonalna usługa za odrębnym wynagrodzeniem (§ 11 wzoru umowy
ramowej).
Poza wyodrębnieniem jako odrębnych świadczeń utrzymania na poziomach P1-P3 oraz
naprawy na poziomie P4 Zamawiający wymagał zaoferowania odrębnych cen za owe
świadczenia, które uczynił odrębnymi kryteriami oceny ofert. Wykonawcy zaoferowali w tym
zakresie następujące ceny:

kryterium
Newag
Pesa
Stadler
średnia
arytmetyczna
stawka netto za 1 km utrzymania pięcioczłonowego EZT
1,45 zł
0,83 zł
0,80 zł
1,03 zł
stawka netto za 1 km utrzymania dwuczłonowego EZT
0,80 zł
0,95 zł
0,60 zł
0,78 zł
cena brutto za naprawy P4 wszystkich EZT (łącznie 142
naprawy)
517 215 000,00
zł

379 578 000,00 zł

383 042 167,25
zł
426 611722,42
zł

Jak wynika z powyższego, cena utrzymania zaoferowana przez Stadler za utrzymanie
pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych jest znacznie niższa od cen zaoferowanych
przez Odwołującego, jak również od średnich arytmetycznych w tym zakresie.

Przepisy p.z.p.
nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. W doktrynie i orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, a także sądów powszechnych przyjmuje się, że cena rażąco to cena
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych 2amówień. W
wyroku KI
O 592/13: wskazano, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne". Z kolei w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Ceno rażąco niska
w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości', a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne;
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku> na którym ceny wyznaczane są

m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających " Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r, sygn. akt XIX Ga 3/07 stwierdził, że „o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną
kwotę". Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09
wskazał, że: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki
sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na
tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.
Zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen zaoferowanych przez Stadler i w piśmie
z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-75-2017 wezwał do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, co sk
utkowało przeniesieniem na Stadler ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-75-2017 wraz z
wyjaśnianiami Stadler (w aktach postępowania)
Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie nie jest możliwym, aby Stadler świadczył usługę
utrzymania pojazdów dwuczłonowych za cenę 0,60 zł netto, a pojazdów pięcioczłonowych za
ce
nę 0,80 zł netto bez ponoszenia strat. Jeżeli natomiast Stadler w wyjaśnieniach załączył
kalkulację kosztów wykazującą takie kwoty, to jest ona niepełna i nie obejmuje wszystkich
kosztów lub została oparta na nierealnych i nierynkowych kosztach i cenach jednostkowych
materiałów, pracy i usług. Wedle wiedzy Odwołującego Stadler nie dysponuje również
indywidualnymi czynnikami, które pozwalałyby wykonawcy Stadler na tak znaczące obniżenie
ceny utrzymania. W tym zakresie Odwołujący podnosi, iż główne komponenty oraz usługi ich
dotyczące są nabywane przez wszystkich wykonawców działających na rynku od tych samych
producentów i są dla nich dostępne w takim samym stopniu. Co więcej, w przeciwieństwie np.
do Odwołującego, Stadler nie dostarczył w Polsce ponad 100 pojazdów o zbliżonej specyfikacji
i nie dysponuje ich rozbudowanym serwisem. Natomiast koszty zaplecza zostały wskazane w
SIWZ przez Zamawiającego i są jednakowe dla wszystkich Wykonawców.

Odwołujący podniósł również, że o rażąco niskiej cenie świadczą ceny oferowane przez
Stadler w przeszłości za utrzymanie pojazdów Flirt, które zostały zaoferowane w niniejszym
postępowaniu:

Zamawiający

Rodzaj pojazdu

Stawka netto za 1 km utrzymania
Stadler Jzł]

Łódzka Kolej Aglomeracyjna

2-członowy EZT

1,7857

PKP Intercity

8-tzłonowy EZT

3,60

PKP intercity

8-członowy EZT

3,42

Łódzka Kolej Aglomeracyjna

3-cztonowy EZT

1,80

Niniejsze postępowanie

2-członowy EZT

0,60

Niniejsze postępowanie

5-członowy EZT

0,80

Mamy zatem
do czynienia z sytuacją, gdzie utrzymanie pojazdu dłuższego o dwa człony i tym
samym droższego w utrzymaniu ze względu na większą liczbą komponentów, zostało
wycenione niżej od utrzymania pojazdu trzyczłonowego, co świadczy o ewidentnym
sztucznym zaniżeniu ceny utrzymania w niniejszym postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w jego ocenie również cena zaoferowana
przez Stadler za wykonanie naprawy na poziomie P4 rozpatrywana odrębnie została
skalkulowana nieprawidłowo, w sposób nie uwzględniający wszelkich niezbędnych kosztów,
co czyni ją ceną rażąco niską.
Wobec faktu, że w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie Zamawiający zastosował
wobec
Stadlera procedurę wyjaśniającą cenę, to na Stadler spoczywa na ciężar dowodu
wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p.).
Odwołujący nie jest w stanie odnieść się konkretnie do wyjaśnień, jakie złożył Stadler,
ponieważ zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednak w ocenie Odwołującego,
wyjaśnienia te nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny, ponieważ nie jest możliwe
świadczenie przez Stadler usług utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych w
cenach zaoferowanych przez niego bez poniesienia strat finansowych, a ceny zaoferowane
przez Stadler znacząco odbiegają od cen rynkowych, w tym cen oferowanych przez samego
wykonawcę Stadler.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji
wyjaśnień przez KIO, ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych Stadlerowi indywidualnych
czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt. X i 2 pzp, oraz ocenę czy wyjaśnienia te byty
wystarczająco rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej
kalkulacji, jasne, spójne I adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także o ocenę czy dokonana
przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa (por, np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 1293/14, w którym Sąd
Okręgowy akcentował znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ustawy, a także wskazał na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną

rażąco niską w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które
wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.)

2.2.
Rażąco niska cena wykonawcy Pesa
Również wykonawca Pesa zaoferował w niniejszym postępowaniu cenę rażąco niską za
świadczenie usług utrzymania, z tą jednak różnicą, iż w przypadku Pesy rażąca niska cena
dotyczy wyłącznie ceny za utrzymanie pojazdów pięcioczłonowych oraz ceny za naprawę na
poziomie P4. W zakres
ie oferty Pesy właściwe są przedstawionej wyżej wywody dotyczące
oferty Stadler, ponieważ cena utrzymania zaoferowana przez Pesę za utrzymanie pojazdu
pięcioczłonowego jest nieznacznie wyższa od oferty Stadler, a cena za naprawę P4 jest
nieznacznie niższa od ceny Stadler. Jednakże w przypadku Pesa spełnienie przesłanek
rażąco niskiej ceny jest jeszcze bardziej ewidentnie, a można powiedzieć, że wręcz oczywiste.
Należy bowiem zwrócić uwagę na ceny zaoferowane przez Pesę za utrzymanie (P1-P3)
pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z tabeli
zamieszczonej
w odwołaniu [na stronie 14], Pesa zaoferowała za utrzymanie pojazdu
pięcioczłonowego ceną wyższą od ceny za utrzymanie pojazdu dwuczłonowego.
Nie wymaga specjalistycznej
wiedzy stwierdzenie, iż koszty utrzymania pojazdu składającego
się z prawie dwukrotnie większej liczby członków, są wyższe do utrzymania pojazdu od
pojazdu z
awierającego znacznie mniejszą liczbę członów, ponieważ liczba komponentów i
wynikające z nich koszty pracy i materiału potrzebnych do utrzymania są znacznie wyższe.
Jeżeli zatem Pesa zaoferowała za utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego cenę o prawie 20 %
niższą od zaoferowanej przez siebie ceny za utrzymanie pojazdu dwuczłonowego, to jest
wręcz oczywistym, iż cena za N utrzymanie pojazdu pięcioczłonowego została skalkulowana
poniżej kosztów i z tego względu spełnia przesłanki ceny rażąco niskiej.
Uzasadnienia dla tego rodzaju działania nie stanowi również tzw. efekt skali. Prawdą jest, iż w
ramach umowy
ramowej stanowiącej przedmiot postępowania Zamawiający przewidział
możliwość udzielenia większej liczby pojazdów pięcioczłonowych niż pojazdów
dwuczłonowych. Jednakże ze względu na konstrukcję zamówienia - umowa ramowa, która nie
daje wykonawcy jakiejkolwi
ek gwarancji czy Zamawiający zamówi pojazdy i w jakiej ilości
zamówi i tym samym Wykonawca nie wie, jakie pojazdy i w jakieś ilości będzie zobowiązany
utrzymywać - nie jest możliwe zaplanowanie istotnej redukcji kosztów materiałowych przez
wykonawcę np. w postaci zakupu materiałów dla znacznej liczby pojazdów z wyprzedzeniem.
Co więcej, zasadnicza cześć wymagań zawartych w załączniku nr do SIWZ jest tożsama w
zakresie pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych. Wypada również zwrócić, że
Zamawiający jako kryterium oceny ofert uczynił nie łączną cenę utrzymania wszystkich
pojazdów, które być może zamówi, ale jednostkową cenę za 1 pojazdokilometr dla pojazdu
danego typu.
Co więcej, zaoferowana przez Pesę cena za utrzymanie pojazdu

pięcioczłonowego jest nawet niższa od oferowanych przez Pesę cen za utrzymanie pojazdów
o mniejszej liczbie członów w przeszłości, co wynika z poniższej tabeli:

Zamawiający

Rodzaj pojazdu

Stawka netto za 1 km utrzymania Pesa [zł]

Łódzka Kolej Aglomeracyjna

2-członowy EZT

4,32

Woj. Podkarpackie

3-członowy EZT

0,01 (cena rażąco niska)

Południowa Grupa Zakupowa

3-C2łonowy EZT

1,51

Woj. Podkarpackie

3-członowy EZT

1,06

Woj. Podkarpackie

2-członowy EZT

1,17

Woj. Małopolskie

2-
1
3-czlonowe EZT

1,02

PKP Intercity

8-członowy EZT

1,98

PKP Intercity

8-człon owy EZT

3,02

Łódzka Kolej Aglomeracyjna

3-członowy EZT

3,30

Woj. Podkarpackie

3-członowy EZT

1,67

Woj. Podkarpackie

4-członowy EZT

2,05

Niniejsze postępowanie

2-członowy EZT

0,95

Niniejszej postępowanie

5-członowy EZT

0,83

Zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen zaoferowanych przez Pesa i w piśmie z
dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-76-2017 wezwał Pesę do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 pzp.
Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. nr MWZ3-26-6-76-2017
wraz z wyjaśniani a mi Pesa (w aktach postępowania). Wobec faktu, że w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie Zamawiający zastosował wobec Pesy procedurę wyjaśniającą
cenę, to na wykonawcy Pesa spoczywa na ciężar dowodu wykazania, iż zaoferowana cena
nie jest rażąco niska (zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p.). Odwołujący nie jest w stanie odnieść się
konkretnie do wyjaśnień, jakie złożyła Pesa, ponieważ zostały one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jednak w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te nie mogą obalić
domniemania rażąco niskiej ceny, świadczenie usług utrzymania pojazdów pięcioczłonowych
na poziomach P1-
P3 oraz naprawy na poziomie P4 w cenach zaoferowanych przez Pesę bez
poniesienia znacznych strat finansowych, a ceny zaoferowane przez Pesę znacząco
odbiegają od cen rynkowych. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji
wyjaśnień przez KIO, ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych Pesie indywidualnych
czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt. 1 i 2 pzp. oraz ocenę czy wyjaśnienia te były
wystarczająco rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej
kalkulacji, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także o ocenę czy dokonana
przez Zamawi
ającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa.

2.
3. Wniosek o powołanie biegłego
Na wypadek gdyby KIO uznała, iż do rozstrzygnięcia zasadności zarzutów dotyczących rażąco
niskich ceny zaoferowanych przez Stadler i Pesa, w szczególności weryfikacji wyjaśnień
złożonych przez tych wykonawców, niezbędne jest posiadanie wiadomości specjalnych
Odwołujący wnosi o powołanie biegłego, którego zadaniem byłoby;
1.
ustalenie, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Stadler ceny utrzymania pojazdów
dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie
utrzymania P4 zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych
utrzymania pojazdów kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, (ii) czy przyjęte
pr
zez Stadler ceny i koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy
Stadler dysponuje jakimikolwiek indywidualnymi czynnikami, niedostępnymi dla innych
wykonawców działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów
i ceny utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Stadler ceny
utrzymania pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy
na poziomie utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych
kosztów i czy odpowiadają cenom rynkowym;
2.
ustalenie, (i) czy zaoferowane przez wykonawcę Pesa ceny utrzymania pojazdów
pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie utrzymania P4 zostały
skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztowych utrzymania pojazdów
kolejowych tego rodzaju zgodnie z wymaganiami SIWZ, {fi} czy przyjęte przez Pesę ceny i
koszty jednostkowe mieszczą się w zakresie cen rynkowych, (iii) czy Pesa dysponuje
jakimikolwiek indywidualnymi czynnika
mi, niedostępnymi dla innych wykonawców
działających na rynku, który pozwalałyby w istotny sposób na obniżenie kosztów i ceny
utrzymania pojazdów, i na tej podstawie ustalenie, czy zaoferowane przez Pesę ceny
utrzymania pojazdów pięcioczłonowych na poziomach P1-P3 oraz naprawy na poziomie
utrzymania P4 nie zostały skalkulowane na poziomie niższym od rzeczywistych kosztów i czy
odpowiadają cenom rynkowym;
Powyższy wniosek jest uzasadniony, ponieważ zarzuty dotyczą utajnionej dokumentacji
(wyjaśnień), do której Odwołujący nie ma dostępu, a przedmiotowe wyjaśnienia mogą
zawierać okoliczności wymagające wiadomości specjalnych.
3. Czyn nieuczciwej konkurencji
Niezależnie od powyższego, zaoferowanie przez Stadler obiektywnie niemożliwej do
dotrzymania wartości We oraz zaoferowanie przez Stadler i Pesę cen rażąco niskich za
świadczenie usług utrzymania stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę

definicji za „dobre obyczaje" uważa się zachowanie „zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne,
niezafałszowane
współzawodnictwo jakością, ceną i innymi cechami oferowanych towarów i usług", (J. Szwaja,
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, CH, Beck, wyd. 2, Warszawa 2006,
s. 157)
. W związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel
przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które
pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m. in. wyrok SN
z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz 137).
W tym kontekście
zaoferowanie przez Stadler współczynników We na poziomie nierealnym i niemożliwym do
osiągnięcia stanowi działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w
zasadę uczciwości kupieckiej. Albowiem „zachowaniem godzącym w zasady uczciwej
konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do
spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por* wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r, sygn.
akt KIO/UZP 1059/10). Podobną tezę należy postawić w stosunku do zaoferowania przez
Pesę oraz Stadler rażąco niskich cen utrzymania, ponieważ tego rodzaju postępowanie
narusza podstawowe zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.
Ponadto opisane powyżej postępowanie narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego
-
Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na
skutek sprzecznymi z dobrymi obyczajami działaniami wykonawcy Stadler i wykonawcy Pesa,
Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy
Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający nigdy nie otrzyma pojazdów o
oferowanych przez wykonawcę Stadler cechach (We), co spowoduje cały szereg negatywnych
konsekwencji dla Zamawiającego, w tym zagrożenie utraty dofinansowania na realizację
zamówienia. Ponadto, wobec zaoferowania cen rażąco niskich, oraz 18 letniego okresu ich
świadczenia powstanie istotne ryzyko, że wykonawca po pewnym czasie nie będzie w stanie
ich efektywnie realizować. Przedmiotowe postępowanie w ocenie Odwołującego można
określić jako de facto próbę uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”, niezależnie od
obiektywnych ograniczeń, wymagań SIWZ oraz kosztów realizacji. Odwołujący podnosi przy
tym, iż zarówno w przypadku Pesy jak i Stadler nie jest to pierwszy tego rodzaju przypadek w
postępowaniach na dostawę i utrzymanie pojazdów szynowych. Odwołujący wskazał, że
oferta Pesy
została odrzucona ze względu na rażąco niską cenę w postępowaniu na dostawę
i utrzymanie pojazdów dla Województwa Małopolskiego w 2015 roku (por. wyrok KIO 2407/15)
oraz w postępowaniu na dostawę i utrzymania pojazdów dla Województwa Podkarpackiego
(por. wyrok KIO 1252/13), natomiast oferta Stadle
ra została odrzucona ze względu na
zaoferowanie współczynnika efektywności kosztowej (zużycia energii) obliczonego w sposób
niezgodny z SIWZ w postępowaniu na dostawę i utrzymanie pojazdów dla Łódzkiej Kolei
Aglomeracyjnej w 2016 roku (por. wyrok KIO 2167/16),

Wobec powyższego, oferty wykonawców Stadler i Pesa powinny zostać odrzucone,
czego zaniechał Zamawiający.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w
szczególności następujące okoliczności:

Zarzuty Odwołującego koncentrują się na kwestii nierealnie niskiego, zdaniem
Odwołującego, zużycia energii przez pojazdy zaoferowane przez Stadler Polska Sp. z o.o.
oraz cenach za usługi utrzymania pojazdów, które zdaniem Odwołującego, są rażąco niskie.
Ustosunkowując się do kwestii zużycia energii przez pojazd zaoferowany przez Stadler
wskaza
ł, co następuje:

a.
Zamawiający dysponuje wynikami rzeczywistych pomiarów dotyczących zużycia
energii przez pojazd czteroczłonowy produkcji Stadler (Flirt), który to pojazd eksploatuje
Za
mawiający. Pierwszego pomiaru zużycia energii przez pojazd Stadler na odcinku
referencyjnym Zamawiający dokonał w dniu 25.08.2017r. Pomiar wykazał zużycie na poziomie
906 kWh (6,3690 kWh na jeden pojazdokilometr). W dniach od 02 do 06.11.2017r.
Zamawiający dokonał kolejnych pomiarów zużycia energii przez pojazdy Stadler, NEWAG i
PESA. W wyniku pomiarów na odcinku referencyjnym wskazanym w SIWZ ustalone zużycie
wyniosło odpowiednio 932 kWh (6,5518 kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu Stadler,
1278 kWh (8,9841 kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu PESA i 1447 kWh (10,1722
kWh na jeden pojazdokilometr) dla pojazdu NEWAG. Porównanie wyników zużycia energii
pojazdów PESA i NEWAG względem pojazdu Stadler wskazuje, że jest ono odpowiednio
wyższe 0 37,1% i 55,3%. Wykonanie tak dokładnych pomiarów zużycia energii było możliwe
z uwagi na indywidualne opomiarowanie wszystkich pojazdów Zamawiającego
certyfikowanymi licznikami energii. Wykonane pomiary wskazują, że- przy podobnych
parametrach związanych z masą i długością pojazdów (czteroczłonowe poj azdy Stadler i
PESA) możliwe jest uzyskanie 40% różnicy w zużyciu energii. Dowód: notatki służbowe zjazd
kontrolnych pojazdów Stadler, NEWAG i PESA. Każdy z producentów wyliczając zużycie
energii przez pojazdy dwuc
złonowe zachował proporcję zużycia pomiędzy pojazdami dwu i
pięcioczłonowymi. Proporcje te dla poszczególnych wykonawców mieszczą się w przedziale
od 48% do 57%.
Zadeklarowana przez Stadler wartość mieści się w przedziale pomiędzy
wartością wskazaną przez NEWAG i PESA.
b.
Wyjaśnienia Stadler złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego również
uzasadniają stanowisko, że zużycie energii wskazane w ofercie tego wykonawcy jest realne.
Wykonawca wskazał szereg innowacyjnych rozwiązań technicznych powodujących

os
zczędność energii. Mając na uwadze przedstawione przez Stadler wyjaśnienia, a także
pomiary zużycia energii wykonane przez Zamawiającego w eksploatowanych pojazdach, w
tym różnice w ilości zużytej energii przez tabor NEWAG i PESA w stosunku do pojazdów
Sta
dler, zaoferowane zużycie energii nie może być uznane za nierealne.
c.
Wyliczenia Odwołującego przedstawione w odwołaniu są wyliczeniami wyłącznie
teoretycznymi, które nie dotyczą rzeczywistego, istniejącego pojazdu. Z treści oferty wynika,
że pojazd produkcji Stadler będzie pojazdem nowego typu. Należy również zwrócić uwagę, że
Odwołujący buduje swoją argumentację w oparciu o ustalenia dotyczące przejazdów własnym
pojazdem, co w żaden sposób nie może uzasadniać nierealności w zakresie zużycia energii
przez po
jazd innego wykonawcy. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że masa pojazdu nie
ma wpływu, bądź ma wyłącznie minimalny wpływ na zużycie energii. Z ogólnych zasad fizyki
wynika, że do wprawienia w ruch pojazdu o większej masie niezbędna jest większa ilość
e
nergii. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że w każdej z ofert zużycie energii przez pojazd
z pasażerami (brutto) jest znacząco vorższe niż zużycie energii przez tzw.pojazd próżny.
d.
Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego.
Dowód ten jest zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający przedstawił porównanie
rzeczywistego zużycia energii przez pojazdy Stadler, NEWAG i PESA, które potwierdza, iż
zakładane zużycie energii jest możliwie do osiągnięcia przez pojazd Stadler. Również w
zakresie dotyczącym cen usług utrzymania pojazdów Zamawiający wnosi o oddalenie wniosku
o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ponieważ dysponuje rzeczywistymi danymi co do
kosztów usług serwisowych.
e.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofertach Stadler i PESA
wskazał na wyrok o sygn. akt KIO 2622/14 i stwierdził: „Mianem rażąco niskiej ceny określa
się cenę niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegajqcq wysokością od wartości zamówienia
oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert
złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych,
tj., cenę, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena
rażąco niska jest więc cenq nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładajqcq wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest cenq rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m. in. przez ogólnq sytuację gospodarczq panujqcq w danej
branży ijej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Z kolei w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga
88/09 wskazano: Pojęcie ceny "rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na

zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego P
PW. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu
źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze
jak "wyraźna” czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej.
Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należq do nich przykładowo: odbieganie
całkowitej ceny oferty od cen obowiqzujqcych na danym rynku w taki sposób, że nie ma
możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której
realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygo
dność ceny z powodu oderwania jej od realiów”.

Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Stadler w niniejszym
postępowaniu, doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę za usługi
utrzymania pojazdów nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał analizy kosztów
utrzymania P1 -
P3 eksploatowanych pojazdów Stadler w okresie od kwietnia 2017r. do
września 2017r. oraz kosztów napraw P4. Analiza wykazała, że średnie koszty utrzymania na
jeden pojazdokilometr są niższe niż zaoferowane przez wykonawcę Stadler, a zaoferowana
przez Stadler cena za naprawy P4 jest porównywalna z cenami tego typu napraw dla
eksploatowanego przez Zamawiającego taboru. W świetle powyższej analizy oraz w
kontekście wyjaśnień złożonych przez Stadler i uznanych za wyczerpujące i rzetelne,
Zamawiający uznał, że zaoferowane w postępowaniu stawki za utrzymanie pojazdów
pięcioczłonowych i dwuczłonowych są realne.

O
dwołujący analizując oferty na utrzymanie oferowanych wcześniej przez Stadler pojazdów
doszedł do błędnych wniosków. Prosta analiza odnosząca się wyłącznie do długości pojazdu
(liczby członów) jest nieuprawniona. Odwołujący nie odnosi się wcale do zakresu
świadczonych usług w ramach utrzymania, co dla każdego postępowania jest odmienne i
wpływa na kształtowanie się cen. Przykładowo w postępowaniu na dostawę trójczłonowych
pojazdów dla Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej, o czym Odwołujący ma wiedzę, ponieważ jest
wykonawcą tego zamówienia, w cenie 1,80 zł netto za pojazdokilometr zawierały się również
koszt
y wykonania napraw P4, które u Zamawiającego są płatne oddzielnie. Powyższe dotyczy
także zamówień realizowanych dla PKP Intercity, które również obejmowały wykonanie
napraw w poziomie utrzymania P4. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że pojazdy dla PKP
In
tercity przeznaczone były dla ruchu dalekobieżnego, do poruszania się z prędkością 200
km/h, co powoduje, że są one co do zasady droższe w utrzymaniu niż pojazdy dla ruchu
regionalnego.
Na cenę utrzymania pojazdów mają wpływ przede wszystkim:

długość i przeznaczenie pojazdów,


skala zamówienia (liczba utrzymywanych pojazdów — im większa liczba tym niższe
koszty stałe w przeliczeniu na jeden pojazd),

cykl przeglądowo-naprawczy ustanowiony przez producenta,

zakres świadczonych usług w ramach utrzymania (niejednokrotnie Zamawiający
pozostawia część z nich w swojej gestii),

konieczność zapewnienia części zamiennych do napraw bieżących (zryczałtowana
opłata w stawce lub niezależnie po każdym uszkodzeniu),

zakres wykorzystania pracowników Zamawiającego do realizacji usługi,
 koszty zaplecza.
NEWAG w treści uzasadnienia odwołania próbuje więc dokonać porównania całkowicie
odmiennych usług, które nie pokrywają się swoim zakresem w wyżej wymienionych aspektach.
W związku z powyższym zarzuty NEWAG dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Stadler
należy uznać za chybione.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Stadler Polska Sp. z o.o. z Siedlec [
Przystępujący Stadler] oraz wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A. z Bydgoszczy –
wnosząc o oddalenie odwołania.

Sygn. akt: KIO 2237/17
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum -
Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (konsorcjum
P
esa zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler
oraz wybór tej oferty
jako oferty najkorzystniejszej, a to na skutek nieprawidłowej oceny oferty wskazanego
wykonawcy w zakresie oferowanego współczynnika We5, tj. współczynnika efektywności
pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz współczynnika We2, tj.
współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, które
zostały skalkulowane przez Stadler w sposób sprzeczny ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), przepisami prawa powszechnie obowiązującego i
stanem wiedzy technicznej;

2) art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 par.1
ustawy - Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty wykonaw
cy Stadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, mimo
iż złożona oferta jest nieważna, ponieważ zaoferowany przedmiot zamówienia obejmuje (w
zakresie osiągnięcia współczynnika efektywności i zużycia energii) świadczenie niemożliwe
co wedle r
egulacji prawa cywilnego czyni umowę nieważną z mocy prawa;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w.ZW. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy S
tadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż złożenie
przedmiotowej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw z art. 7 ust. Pzp z uwagi na
zaniechanie wykluczenia wykonawc
y Stadler i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo zaistnienia w stosunku do tego podmiotu przesłanki wykluczenia w postaci
przedstawienia przez Stadler informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w
zakresie oferowanego współczynnika We5, tj. współczynnika efektywności pięcioczłonowego
elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz współczynnika We2, tj. współczynnika efektywności
dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, stanowiących informacje mające istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym ocenę Oferty
Stadler w zakresie kryteriów „We5 - efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu
trakcyjnego" i „We2 Współczynnik efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu
trakcyjnego”;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Stadler w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania;
6) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na
bezpodstawne przyjęcie, że Stadler wykazał, że zaoferowana cena oferty w zakresie jej
istotnej części składowej w postaci stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3 nie jest rażąco
niska, podczas gdy prawidłowa ocena złożonych przez Stadler wyjaśnień rażąco niskiej ceny
winna prowadzić do wniosku, iż Stadler nie wykazał, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera
rażąco niskiej ceny we wskazanym zakresie;
7) art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art, 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler, podczas gdy istotna część składowa
ceny oferty Stadler - stawka za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuc
złonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3. jest rażąco niska;
8) art. 91 ust. 1 Pzp w z art. 7 ust. 1 P
zp z uwagi na uznanie oferty Stadler za ofertę
najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w

Postępowaniu, bowiem prawidłowe ustalenie danych w kryterium We5 i We2 winno
skutkować przyznaniem Stadler mniejszej ilości punktów łącznie w ramach kryterium oceny
ofert co z kolei spowodowałoby zmianę pozycji Stadler w rankingu ofert i uznaniem, ze nie
jest ona ofertą najkorzystniejszą; nadto zarzucam;
9) art. 7 ust. 3 Pz
p z uwagi na udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp; ewentualnie
10) art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Stadler, która zawiera
błędy w obliczeniu ceny stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3;
11) art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na uni
eważnienie
Postępowania pomimo faktu, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; dokonania ponownego badania i
oceny ofert w przedmiotowym
Postępowaniu; wykluczenia z Postępowania wykonawcy
Stadler i w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Stadler, a w przypadku
nieuwzględnienia wniosku o nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Stadler; dokonanie
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania.

Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.

Odwołujący podał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Jego oferta została
sklasyfikowana przez Zamawiającego jako druga w rankingu złożonych w toku Postępowania
ofert. Gdyby natomiast Zamawiający nie dopuścił się niezgodnych z prawem czynności i
zaniechań, które szczegółowo zostaną opisane i omówione w dalszej części odwołania, oferta
Od
wołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszej pozycji i zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza. Wskutek niezgodnych z przepisami pzp czynności Zamawiającego
Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów pzp, Odwołujący ponosi szkodę wskutek nieuzyskania
zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności:
W toku badania ofert, Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy
Stadler o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie między innymi
zaoferowanej przez ten podmiot w ofercie stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania (P1-P3)
pojazdów dwuczłonowych. W ramach udzielanych wyjaśnień Stadler zobowiązany został do
przedstawienia szczegółowej kalkulacji stawki, we wszystkich obszarach wpływającej na ich
ukształtowanie. W dniu 11 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, o
wyborze najkorzystniejszej Oferty. Jako najkorzystni
ejsza została wybrana oferta wykonawcy
Stadler, której Zamawiający przyznał łącznie 99,1544 pkt. Na drugim miejscu została
sklasyfikowana oferta Odwołującego, któremu przyznano łącznie 87,7524 pkt. Na trzecim
miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy NEWAG S.A., któremu Zamawiający
przyznał łącznie 79,4618 pkt. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stadler, a także ofert wykonawcy Stadler, jest
niezgodna z przepisami pzp.

W punkcie 7 odwołania (od str 6) co do zarzutu zaoferowania przez Stadler wskaźnika We5,
tj. współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz
Wskaźnika We2, tj. współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu
trakcyjnego
Odwołujący wskazał:
7.1.
Zgodnie z pkt. XVI ust. I lp. 6 i 7 SIWZ, Zamawiający przewidział m.in. następujące kryteria
oceny ofert:
7.1.1. We5 -
Współczynnik efektywności elektrycznego zespołu trakcyjnego (dalej jako
współczynnik We5) o wadze 10%;
7.1.2. We2 -
Współczynnik efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego
(dalej jako współczynnik We2) o wadze 3%;

7.2. Zgodnie z pkt. Wl ust. 2 ppkt 6) i 7) SIWZ zasady przyznawania wykonawcom punktów w
ramach wskazanych kryter
iów byty następujące:
7.2.1. wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje najniższą wartość współczynnika We5,
otrzyma 100,00W pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej punktów, wg
następującego wzoru:

We5 =
We5 z oferty z najniższą Wartością współczynnika/ We5 z oferty badanej x100 pkt

Uzyskane w ten sposób punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,1
odpowiadający wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktów możliwych do
uzyskania w ramach wskazanego kryterium wynosi 10 pkt).

7.2.2. wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje najniższą wartość współczynnika We2,
otrzyma pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej punktów, wg następującego wzoru:
We2 =
We2 z oferty z najniższą Wartością współczynnika/ We2 z oferty badanej x100 pkt.

Uzyskane w ten punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,03 odp«iadający
wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktÓw możliwych do uzyskania w
ramach wskazanego kryterium wynosi 3 pkt).

7.3.W oparciu o powyższe dane, w piśmie z dnia 11 października 2017 roku zawierającym
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający podał, że przyznał
poszczególnym wykonawcom następującą liczbę punktów:
7.3.1. wykonawcy NEWAG S.A.:
7.3.1. 1. w zakresie współczynnika We5- 5,8559 pkt;
7.3.1.2. w zakresie współczynnika We2 - 1,6120 pkt;
7.3.2. wykonawcy PSA:
7.3.2.1. w zakresie współczynnika We5 4,7465 pkt;
7.3.2.2. w zakresie współczynnika We2 - 1,5785 pkt;
7.3,3. wykonawcy Stadler:
7.3.3.1. w zakresie współczynnika We5- 10,oocn pkt;
7.3.3.2. w zakresie współczynnika We2 - 3,000 pkt;

7.4.
Z powyższej informacji wynika, że Stadler w przypadku obu współczynników podał w
swojej ofercie wartości najniższe i uzyskał maksymalne ilości punktów.
7.5.Wartość współczynnika We5 i We2 oblicza się, zgodnie z treścią pkt. XVI ust. 5 ppkt 1)
SIWZ poprzez podzielenie zadeklarowanego (odpowiednio dla pięcio- i dwuczłonowego
pojazdu) zużycia energii trakcyjnej (bez rekuperacji) dla masy eksploatacyjnej pod normalnym
obciążeniem użytecznym na odcinku referencyjnym (dalej jako wskaźnik liźycia energii) przez
liczbę stałych miejsc siedzących pojazdu.
7.6.0dwołujący stwierdził, że jakkolwiek Stadler utajnił w swojej ofercie informacje o wartości
wskaźników, które miały wpływ na sposób obliczenia współczynnika We5 i współczynnika We2
(tj. wskaźników zużycia energii elektrycznej przez oba typy pojazdów oraz liczby stałych miejsc
siedzących w obu typach pojazdów), jak również o samej wartości obu współczynników We5
i We2, informację te można obliczyć za pomocą działań arytmetycznych w oparciu o dane
posiadane przez każdego z wykonawców.

Obliczenie wartości współczynnika We5 i We2 z oferty Stadler możliwe jest bowiem poprzez
podstawienie przez każdego wykonawcę do przywołanych w pkt. 7.2.1 i 7.2.2 wzorów
arytmetycznych wartości własnego współczynnika We5 lub We2.
7.7.W oparciu o powyższą metodologię, w odniesieniu do współczynnika We5 Odwołujący
oblicz
ył, że oferta Stadler zawierała współczynnik o wartości 3,7632, przy deklarowanym
zużyciu energii na poziomie 1012,292 KWh oraz stałych miejscach siedząCych w pojeździe
w liczbie 269. Dane te Odwołujący ustalił w następujący sposób:
7.7.1. w zakresie wsp
ółczynnika We5 - posłużył się metodologią opisaną w pkt 7.6;
7.7.2. w zakresie liczby stałych miejsc siedzących pojazdu - Odwołujący posłużył się punktacją
przyznaną poszczególnym wykonawcom w ramach kryterium „Lsm5 Liczba stałych miejsc
siedzących w pięcioczłonowym elektrycznym zespole trakcyjnym” (vide: pkt XVI ust. 1 lp. 14
SIWZ). W ramach tego kr
yteríum wykonawca, który w swojej ofercie zaoferuje największą
liczbę stałych miejsc siedzących, otrzyma pkt, zaś pozostali wykonawcy odpowiednio mniej
punktów, wg następującego wzoru:
Lsm5 = Lsm5 z oferty badanej/
Lsm5 z oferty z największą liczbą stałych miejsc
siedzących x 100 pkt
Uzyskane w ten sposób punkty zostaną następnie pomnożone przez współczynnik 0,05
odpowiadający wadze tego kryterium (a zatem maksymalna liczba punktów możliwych do
uzyskania w ramach wskazanego kryterium wynosi 5 pkt).
W związku z tym Odwołujący,
opierając się o jawne informacje dotyczące punktacji przyznanej poszczególnym
wykonawcom w ramach kryterium liczby stałych miejsc siedzących w pięcioczłonowym
elektrycznym zespole trakcyjnym (NEWAG S.A. 4,8885 pkt, PESA - 4,3123 pkt, Stadler 5,000
pkt) oraz o wiedzę Odwołującego co do liczby miejsc siedzących przedstawionych we własnej
ofercie, Odwołujący podstawił te dane do przywołanego wyżej wzoru arytmetycznego i na tej
obliczył, że Stadler w swojej ofercie zaoferował pojazd pięcioczłonowy o 269 stałych miejscach
siedzących.
7.7.3. w zakresie wskaźnika zużycia energii Odwołujący obliczył tę wartość poprzez
przemnożenie ustalonego współczynnika We5 oferty Stadler (3,7632) przez liczbę stałych
miejsc siedzących dla pojazdu pięcioczłonowego (269)* uzyskując tym samym wartość
1012,292 KWh;
7.8.W odniesieniu natomiast do współczynnika We2 Odwołujący obliczył, że w ofercie Stadler
podan
o współczynnik o wartości 4,6071, przy deklarowanym zużyciu energii na poziomie
460,7100 KWh oraz stałe miejsca siedzące w pojeździe w liczbie co najmniej 100. Dane te
Odwołujący ustalił w następujący sposób:
7.8.1. w zakresie współczynnika We2 - posłużył się metodologią opisaną w pkt. 7.6;
7.8.2. w zakresie liczby stałych miejsc siedzących pojazdu Odwołujący, w oparciu o
udostępnione w Postępowanie informacje, w tym dane udostępnione w ofercie Stadler, ustalił,

że Stadler zaoferował pojazd dwuczłonowy Flirt3, który posiada łącznie co najmniej. '100
stałych miejsc siedzących;
7.8.3.
w zakresie wskaźnika zużycia energii - Odwołujący obliczył tę wartość poprzez
przemnożenie ustalonego współczynnika We2 oferty Stadler (4.6071) przez liczbę stałych
miejsc s
iedzących dla pojazdu dwuczłonowego (co najmniej 100), uzyskując tym samym
wartość 460,7100 KWh (jest to wartość przy zaoferowaniu minimalnej liczby stałych miejsc
siedzących wynikającej z SIWZ, tj. 100);
7.
9. Stadler oświadczył zatem w ofercie, że zużycie energii elektrycznej przez pojazdy pięcio-
i dwuczłonowe, obliczone wedle zasad określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ
wynosić będzie odpowiednio:
7.9.1. dla pojazdu pięcioczłonowego - 1012A92 KWh;
7.9.2. dl
a pojazdu dwuczłonowego - 460,7100 KWh.
7.10.
Odwołujący podniósł, że osiągnięcie podawanych przez Stadler wskaźników zużycia
energii, przy uwzględnieniu parametrów Określonych przez Zamawiającego, oraz przepisów
i norm, jest niemożliwe w świetle aktualnego stanu techniki i wiedzy technicznej, co
Odwołujący wykaże w przedmiotowym postępowaniu za pomocą odpowiednich środków
dowodowych.
7.11. W
ocenie Odwołującego w stosunku do oferty wykonawcy Stadler zachodzą przesłanki
jej odrzucenia.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest ona niezgodna z ustawą lub jej treść nie odpowiada SIWZ. W ocenie Odwołującego,
powyższe okoliczności jednoznacznie świadczą natomiast o tym, że oferta Stadler została
skalkulowana w zakresie współczynnika We2 i We5 w niezgodny z wymogami SIWZ,
przepisami ustawy bądź zasadami aktualnej wiedzy technicznej.
7.12.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił, że w świetle aktualnego stanu
techniki i wiedzy technicznej oraz obowiązujących przepisów i norm, uzyskanie podawanych
przez Stadler parametrów zużycia energii, przy uwzględnieniu opisanego przez
Zamawiającego sposobu ich obliczenia, a w konsekwencji również współczynnika We2 i We5,
jest nierealne i niemożliwe, Świadczenie, którego dotyczy oferta Stadler, stanowi zatem
świadczenie niemożliwe w rozumieniu 387 SI Kodeksu cywilnego, co implikuje umowy
ewentualnie zawartej z Stadler, a także nieważność oferty, w której opisane świadczenie
niemożliwe zostało zaoferowane. W stosunku do oferty Stadler zachodzi zatem przesłanka
odrzucenia zdefiniowana w art. 89 ust, pkt 8) pzp, tj. nieważność oferty na podstawie
przepisów odrębnych (w tym przypadku przepisów Kodeksu cywilnego).
7.
13. Odwołujący wskazał, że wskazanych przez Stadler obiektywnie niemożliwych do
uzyskania w świetle aktualnego stanu wiedzy i obowiązujących przepisów oraz wartości
współczynnika efektywności We5 We2 oraz wskaźników zużycia energii dla pięcio i
dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi również czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z tym przepisem, czyn nieuczciwej konkurencji
stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy tub klienta. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, za
działania godzące w zasadę uczciwej konkurencji uznaje się natomiast m.in. oferowanie
świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko, by uzyskać
zamówienie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 roku, sygn. akt:
KiO/UZP 1059/10). Podkreślić przy tym należy, że złożona przez Stadler oferta narusza
interesy Odwołującego (który został wskutek opisanych okoliczności został sklasyfikowany na
drugim miejscu w rankingu ofert, a w przypadku wyeliminowania opisanych nieprawidłowości
to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą Odwołujący pozbawiony został tym
samym możliwości uzyskania zamówienia), jak również Zamawiającego, który nie otrzyma
pojazdów o parametrach za&klarowanych przez Stadler (a w rezultacie Zamawiający ponieść
może daleko idące konsekwencji finansowe). Tym samym, w stosunku do oferty Stadler
zaistniała również przesłanka jej odrzucenia zdefiniowana w art. 89 ust. 1 pkt 3).

7.14. Nadto, opisane wyżej okoliczności czynią uzasadnionym, że Stadler zawarł w ofercie
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do osiągania przez pojazdy oferowane
przez Stadler określonych parametrów zużycia energii oraz współczynnik efektyczności We2
i We5, a zatem informacje istotne z punktu widzenia
czynności oceny ofert. Okoliczności te
stanowią natomiast jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu,
zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 17) pzp. Prawidłowe zastosowanie tego przepisu w konsekwencji
powinno prowadzić do odrzucenia oferty Stadler jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego Wykluczeniu z udziału w Postępowaniu.

W punkcie 8 odwołania (od str 11) przedstawił uzasadnienie do zarzutów odnoszących się do
zaoferowanej przez Stadler stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3:
8.1.Oferta Stadler podlega odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w
rozumieniu art. 90 ust. pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4) Pzp
w zakresie odnoszącym się do
istotnej części składowej ceny w postaci stawki za 1 pojazdo-kilometr utrzymania
dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2, P3.
8.
2.0dwołujący wskazał na art. 90 ust. 1 pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, výdają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego codo możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego tub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie w tym złożenie dowodów,
dotycz
ących wyliczenia ceny.

8.3. Z
treści oferty Stadler, wykonawca ten zaoferował stawkę 0,60zł netto (0,74 zł brutto) za
1 pojazdokilometr utrzymania
dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w
poziomach utrzymania P1
, P2, P3. Odwołujący zweryfikował przedmiotową stawkę i podnosi
w związku z tym, że zaoferowana kwota nie pokrywa choćby najbardziej podstawowych
kosztów utrzymania pojazdu dwuczłonowego, jakie każdy z wykonawców winien był
obiektywnie uwzględnić przy kalkulacji oferty, w tym omawianej stawki utrzymania, co
Odwołujący wykaże w toku niniejszego postępowania stosownymi środkami dowodowymi.
Tym samym, stwierdzić należy, że stawka zaoferowana przez Stadler za utrzymanie pojazdów
dwuczłonowych w poziomach utrzymania PI, P2 i P3 (mająca charakter istotny, zwłaszcza
wobec faktu, że stanowiła ona jedno z kryteriów oceny ofert):
8.3.1.
nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SIWZ,
8.3.2. nie zawiera wszystkich elementów kosztotwórczych,
8.3.3. nie zachodzą szczególne okoliczności pozwalające na zastosowanie obniżenia stawki.
8.4.
0dwołujący wskazał, że pojęcie rażąco niskiej ceny należy rozumieć jako cenę oferty,
która nie na zrealizowanie zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez
Urząd Zamówień Publicznych „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”. Z kolei, w
doktrynie podkreśla się, że „o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby
nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą
od jego wart
ości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia
obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i
dodatkowego finansowania wykonan
ia zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie
umowne”.
8.5.
Wskazał na wyrok o sygn. KIO 2017/16 podnosząc, że „cena rażąco niska jest więc ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany. przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim
sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane
są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających".
8.6. I
stotne jest również, że Stadler w ocenie Odwołującego nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przezeń w ofercie stawka za utrzymanie pojazdów
dwuczłonowych nie jest rażąco niska. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że z uwagi na
zastrzeżenie przez Stadler tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym złożonych

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący nie ma możliwości zweryfikowania treści złożonej
przez Stadler dokumentacji
oraz oświadczeń w tym zakresie.
8.7. Zamawiający powinien odrzucić ofertę Stadler na podstawie art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 4) pzp, Zaniechanie odrzucenia oferty Stadler powoduje natomiast naruszenie
fundamentalnych zasad obowiązujących w ramach prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

W punkcie 9 odwołania przedstawił uzasadnienie do zarzutów ewentualnych, dotyczących:
zaniechania odrzucenia oferty Stadler, z uwagi na
błędy w obliczeniu ceny oraz zaniechania
unieważnienia Postępowania pomimo faktu, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
9.1.Zarzut ewentualny zaniechania odrzucenia oferty Stadler, z uwagi na
błędy w obliczeniu
ceny w zakresie dotyczącym stawki za 1 pojazdokilometr odniósł do utrzymania
dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2 i P3.
9.1.1.
Wskazana stawka obejmuje koszty wykonania czynności utrzymaniowych dla danego
pojazdu kolejowego określonych poziomami utrzymania PI, P2 i P3, o których mowa w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojaz
dów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 ze zm.). Zatem w celu
prawidłowego obliczenia wskazanej stawki dla 1 pojazdu za 1 kilometr przebiegu, wykonawca
winien wziąć pod uwagę koszty, nakłady i inne należności, których będzie dla jednego
oferowanego pojazdu dwuczłonowego przez cały okres świadczenia usług serwisowych, a
następnie podzielić uzyskaną wartość przez maksymalny przebieg tego pojazdu w tym
okresie.
9.1.2. Zgodnie z par. 10
ust. 1 Załącznika nr 10 do SIWZ (wzoru umowy ramowej),
wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usług serwisowych w zakresie utrzymania
pojazdów dwuczłonowych w poziomach utrzymania PI, P2 i P3 przez okres 18 lub do
uzyskania przebiegu 3 mln pojazdokilometrów (w zależności od tego co wcześniej nastąpi), W
pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy ramowej, w brzmieniu nadanym modyfikacją z dnia 12
lipca 2017 roku, Zamawiający wskazał, że przewidywany roczny przebieg dla każdego
dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 120.000 km (zamiast pierwotnie
wskazanych 180.000 km). Tym samym, zgodnie z przywołanym § 10 ust. 1 Załącznika nr 10
do SIWZ, wartością graniczną okresu świadczenia usług serwisowych będzie upływ 18 lat ich
świadczenia, albowiem żaden z oferowanych pojazdów dwuczłonowych nie osiągnie przed
upływem tego okresu przebiegu łącznego 3 mln kilometrów (18 x 120.000 km = 2.160.000 km).

9.1.3.
Mając powyższe na uwadze, wartością, którą należało uwzględnić w celu obliczenia
realnej stawki za 1 pojazdokil
ometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych W poziomach utrzymania PI, PŻ i była wartość 2.160.000 km. nie zaś 3 mln km.
9.1.4.
Odwołujący wskazał, że jakkolwiek treść Formularza cenowego, stanowiącego
Załącznik nr 2 do SIWZ wymuszała dokonanie dla celów porównania cen ofert przemnożenia
stawki przez 3 mln km, to w dalszym ciągu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie w
kolumnie 7 rzędzie 5 formularza stawki za utrzymanie poziomów utrzymania PI, P2 i P3 dla
dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Podkreślił, że zgodnie z § 14 Załącznika
nr 10 do SIWZ, rozliczenie wynagrodzenia z tytułu należytego świadczenia usług sermsowych
następować będzie w oparciu o przebieg każdego pojazdu, tj. za każdy rzeczywiście
przejechany przez jeden pojazd kilometr.
9.1.5.
Tym samym Stadler dokonał błędnego obliczenia ceny w zakresie oferowanej stawki
za 1 pojazdokilometr utrzymania dwu
członowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w
poziomach utrzymania PI, P2 i P3, uwzględniając przy jej obliczeniu wartość 3 mln km, co
spowodowało sztuczne zaniżenie tej stawki.
9.2.
Odwołujący podniósł również zarzut ewentualny zaniechania unieważnienia
Postępowania przez Zamawiającego.
9.2.1.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7) pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
9.2.2. Jak natomiast wskazano w pkt. 9.1.2 9.
1.4, w pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy
ramowej w jego pierwotnym brzmieniu, Zamawiający przewidział, że roczny przebieg każdego
dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 180 tys. km. Zapis ten korelował
zatem z treścią § 10 ust. 1 Załącznika nr 10 do SIWZ, zgodnie z którym usługi serwisowe
świadczone będą przez 18 lat tub do uzyskania 3 mln pojazdokilometrów (albowiem przy
założeniu przebiegu 180.000 km po 18 latach każdy pojazd osiągnąłby przebieg 3.240.000
km), oraz z treścią Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SIWZ), który przewidywał
przemnożenie stawki za utrzymanie każdego pojazdu dwuczłonowego w poziomie utrzymania
P1, P2 i P3 przez 3 mln km.
9.
2.3. Wskutek modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 12 lipca 2017 roku, Zamawiający zmienił
brzmienie pkt. 1.1 Załącznika nr 2.1 do umowy ramowej, wskazując, że przewidywany
przebieg dla każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniesie 120.000
km. Zamawiający nie zmodyfikował natomiast w sposób analogiczny treści pozostałych
zapisów SIWZ w szczególności treści Formularza cenowego, pozostawiając w tym Formularzu
jako
wartość mnożnika 3 mln km.

9.2.4. Tym samym, przedmiotowa rozbieżność w istocie doprowadziła do wymuszenia na
wykonawcach składających oferty w Postępowaniu wskazania zafałszowanych wartości
stawki za utrzymanie pojazdów dwuczłonowych oraz łącznej ceny za usługi serwisowe dla tych
pojazdów, co jednocześnie doprowadziło do faktycznej nieporównywalności tychże
wskaźników, a w konsekwencji nieprawidłowej oceny ofert w Postępowaniu i wyłonienia oferty
najkorzystniejszej.
9.
2.5. Mając powyższe na uwadze zaistniały przywołane wyżej przestanki unieważnienia
Postępowania. Ewentualnie zawarta wskutek Postępowania umowa podlegałaby bowiem
unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 6 pzp, a to z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego opisanych czynności oraz zaniechań z naruszeniem przepisów pzp, co
niewątpliwie miało wpływ na wynik Postępowania


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w
szczególności następujące okoliczności:

a.
Każdy z producentów wyliczając zużycie energii przez pojazdy dwuczłonowe zachował
proporcję zużycia pomiędzy pojazdami dwu i pięcioczłonowymi. Proporcje te dla
zadeklarowanej przez Stadler w
artości mieści się w przedziale pomiędzy wartością wskazaną
przez NEWAG i PESA.
b.
Wyjaśnienia Stadler złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego również
uzasadniają stanowisko, że zużycie energii wskazane w ofercie tego wykonawcy jest realne.
Wykonawca wskazał szereg innowacyjnych rozwiązań technicznych powodujących
oszczędność energii. Mając na uwadze przedstawione przez Stadler wyjaśnienia, a także
pomiary zużycia energii wykonane przez Zamawiającego w eksploatowanych pojazdach, w
tym różnice w ilości zużytej energii przez tabor NEWAG i PESA w stosunku do pojazdów
Stadler, zaoferowane zużycie energii nie może być uznane za nierealne.
c.
Zamawiający przedstawił porównanie rzeczywistego zużycia energii przez pojazdy
Stadler, NEWAG i PESA, które potwierdza, iż zakładane zużycie energii jest możliwie do
osiągnięcia przez pojazd Stadler.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofertach Stadler
Zamawiający wskazał na wyrok o sygn. akt KIO 2622/14 „ Mianem rażąco niskiej ceny określa
się cenę niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegającą wysokością od wartości zamówienia
oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert
złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych,
tj. cenę, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena

rażąco niska jest więc ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie zakres świadczonych usług w ramach utrzymania
(niejednokrotnie Zamawiający pozostawia część z nich w swojej gestii), konieczność
a
zapewnienia części zamiennych do napraw bieżących (zryczałtowana opłata w stawce lub
niezależnie po każdym uszkodzeniu), zakres wykorzystania pracowników Zamawiającego do
realizacji usługi, koszty zaplecza. W związku z powyższym zarzuty PESA dotyczące rażąco
niskiej ceny w ofercie Stadler należy uznać za chybione.

Odnośnie zarzutu rzekomego w ofercie Stadler błędnego obliczenia ceny Zamawiający
wskaz
ał, że wykonawca winien był, zgodnie z formularzem cenowym, pomnożyć stawkę dla
usług serwisowych za jeden pojazdokilometr netto (kol. 7) razy 3.000.000 pojazdokilometrów
(kol. 3 maksymalny przebieg każdego ezt w pojazdokilometrach). Dokonana przez
Zamawiającego w dniu 12 lipca 2017 r. zmiana SIWZ w zakresie dotyczącym przewidywanych
rocznych przebiegów pojazdów, gdzie wskazano wartość "około 120 000 km" nie miała wpływu
na obliczenie ceny, ponieważ wykonawca winien był oprzeć się na treści formularza
cenowego. Wartość przewidywanego przebiegu miała jedynie charakter pomocniczy i nie
wpływała w jakikolwiek sposób na obliczenie ceny. Cena w ofercie Stadler została zatem
obliczona prawidłowo.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Stadler Polska Sp. z o.o. z Siedlec [
Przystępujący Stadler] i wniósł o oddalenie odwołania.


Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

Przedmiotem zamówienia, w którym wniesiono odwołania jest – jak wskazano w
punkcie III.1 SIWZ -
zawarcie umowy ramowej, której celem jest ustalenie warunków
zamówień (w szczególności cen przedmiotu zamówienia), jakie mogą zostać udzielone w
okresie obowiązywania umowy ramowej. Na podstawie umowy ramowej Zamawiający
przewiduje możliwość złożenia zamówień na dostawę fabrycznie nowych pięcioczłonowych
oraz dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) tego samego typu oraz
świadczenie usług serwisowych dla tych EZT (przeglądy w poziomach utrzymania P1, P2, P3)
z możliwością skorzystania z prawa opcji w zakresie wykonania maksymalnie dwóch napraw

w poziomie utrzymania P4 dla każdego z tych EZT), przeszkolenie pracowników
Zamawiającego z zakresu obsługi tych EZT. Łącznie planowane zamówienie obejmuje 61
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz 10 – dwuczłonowych. Wymagania
techniczne i sposób realizacji umowy zostały określone w załączniku nr 10 do SIWZ i
załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 2.1. do umowy ramowej. W rozdziale I tych wymagań, w
zakresie dotyczącym pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (podobnie dla
dwuczłonowych EZT) w jego punkcie 1 wskazano:
„1.1. Niniejsza specyfikacja zawiera zbiór technicznych dla pięcioczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych (EZT) przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich z
maksymalną prędkością eksploatacyjną 160 km/h, przy przewidywanych rocznych
przebiegach około 180 000 km.
1.2. EZT musi
być wyposażony w urządzenia umożliwiające połączenie go w sposób
mechaniczny i pneumatyczny z pojazdami serii ER75, EN76 oraz typu 45 WE posiadanymi
przez Zamawiającego.
1 .3. Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi aktualnie obowiązujących norm i
przepisów przytoczonych w dalszej części specyfikacji, a także wymagania pozostałych
obowiązujących norm PN-EN, kart UIC i wszystkich TSI, w zakresie niezbędnym do uzyskania
bezterminowego, nieograniczonego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji.
1.
4. EZT musi posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnego z TSI wydane i obowiązujące w Polsce, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia
28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1297 z póżn. zm.), wydane
przez Urząd Transportu Kolejowego — ważne od momentu dostawy.
1.5. EZT musi spełniać wymagania umożliwiające świadectwa sprawności technicznej pojazdu
kolejowego.
1.6. EZT musi posiadać opracowaną dokumentację systemu utrzymania zgodnie z wymogami
Roz
porządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 paździemika 2005 r. w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn.
zm.). Dokumentacja musi być dostarczona Zamawiającemu w terminie wskazanym w
załączniku nr 6 do umowy ramowej. W przypadku konieczności naniesienia poprawek w
dokumentacji systemu utrzymania, wynikłych w procesie zatwierdzania tej dokumentacji w
UTK lub uwag Zamawiającego, obowiązek ten spoczywa na Wykonawcy.
1. 7. W terminie 14 dni p
rzed rozpoczęciem produkcji pierwszego EZT Wykonawca przekaże
Zamawiającemu do akceptacji projekt Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru
(WTWiO). Projekt musi być uzgodniony z podmiotem uprawnionym, wymienionym w
załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Ifrastruktury i Budownictwa z dnia 21 kwietnia
2017 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei (Dz. U. z 2017 r., poz. 934). Dokument ten,
po akceptacji przez Zamawiającego stanowić będzie załącznik nr 3 do umowy ramowej. Na

21 dni przed rozpoczęciem procesu produkcji Wykonawca powiadomi o tym pisemnie
Zamawiającego.
1.8. EZT musi mieć konstrukcję umożliwiającą podniesienie go lub jego poszczególnych
członów z całym układem jezdnym za pomocą podnośników lub innych urządzeń dźwigowych.
EZT powinien pos
iadać oznaczone miejsca podnoszenia i ewentualnie oprzyrządowanie do
podnoszenia, jeśli jest ono niestandardowe.
1 .9. Wykonawca, który dostarczy EZT będące przedmiotem zamówieni zobowiązany jest do
świadczenia usług serwisowych określony przez trzy pierwsze poziomy utrzymania pojazdów
P1, P2 i P3) wg załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 226 z późn. zm.) do najbliższej naprawy w poziomie
utrzymania P 5. Naprawa w poziomie utrzymania P4 może być wykonywana przez
Wykonawcę na zasadach opisanych w umowie. Części, materiały eksploatacyjne i narzędzia
niezbędne do wykonywania usług serwisowych zapewnia Wykonawca. Części oraz materiały
eksploatacyjne muszą być fabrycznie nowe.
1.10. Koszty związane z wykonaniem usług serwisowych pięcioczłonowych EZT oraz koszty
przejazdów EZT do i z miejsca wykonywania usług serwisowych ponosi Wykonawca. W
przypadku wykonywania usług serwisowych pięcioczłonowych EZT na terenie Warszawy lub
w Sekcjach Napraw i Eksploatacji Taboru Zamawiającego koszty przejazdów EZT do i z
miejsca wykonywania usług serwisowych ponosi Zamawiający. Zamawiający może odpłatnie
udostępnić Wykonawcy zaplecza techniczne na podstawie odrębnej umowy. W chwili obecnej
zaplecza Zamawiającego nie są dostosowanie do wykonywania usług serwisowych
pięcioczłonowych EZT. Koszty dostosowania zaplecza do wykonywania usług serwisowych
poniesie Wykonawca. W przypadku świadczenia usług serwisowych w zapleczu technicznym
Zamawiającego, Zamawiający może udostępnić do świadczenia usług serwisowych swoich
pracowników, za odpłatnością.
1.11. Wraz z dostawą pierwszego EZT Wykonawca dostarczy Zamawiającemu wszystkie
programy komputero
we niezbędne w procesie obsługi, utrzymania i diagnostyki EZT wraz z
licencjami na ich bezterminowe użytkowanie.
1.12. Dokumentacja techniczna oraz wszelkie dokumenty muszą być dostarczone w języku
polskim. Przyjęcie dokumentacji w języku obcym musi zostać uzgodnione pisemnie z
Zamawiającym.
1.13. Wykonawca na swój koszt wykona i umieści w każdym z pojazdów min. dwie tabliczki
informujące o współfinansowaniu zakupu taboru ze środków Unii Europejskiej w ramach
których formę, treść i wymiar przekaże Zamawiający.

1.14. Wykonawca przed dostawą pierwszego EZT uruchomi i przekaże Zamawiającemu
bezterminowy, nieodpłatny dostęp do systemu przesyłania do punktu obsługi taboru informacji
o uszkodzeniach pojazdów występujących podczas jazdy eksploatacyjnej.
1.15. Wyko
nawca będzie wpisany w Krajowym Rejestrze Pojazdów (NVR) jako podmiot
odpowiedzialny za utrzymanie
”.
W dalszej części tego załącznika w pkt 3 w kolumnie 2 opisano minimalne wymagania
techniczne Zamawiającego, a w kolumnie 3 oferent miał wskazać parametry oferowane.
Z kolei w dalszych rozdziałach załączników dla kluczowych elementów wyposażenia opisano
dalsze szczegółowe wymagania.

W specyfikacji w rozdziale XVI podano kryteria, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W
zakresie pkt 1 w pozycjach 1 i 2 oraz w zakresie spornym pkt 3, 4, 5 i 6 oraz 7 wskazano:

1. Zamawiający ustala następujące kryteria oceny ofert i ich wagi. Ocenie podlegać będą:
l.p.
Kryterium
Waza
1
Cd5 -
Cena za dostawę pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (61
szt.), kompletnego stacjonarnego symulatora jazdy wraz z jego instalacją,
uruchomieniem i przeszkoleniem pracowników, pakietów pozderzeniowych
(naprawczych) dla tych EZT oraz rea
lizację szkoleń pracowników Zamawiającego
z zakresu obsługi tych EZT

15%
2.
Cd2 -
Cena za dostawę dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (10
szt.), pakietu pozderzeniowego (naprawczego) dla tych
EZT oraz realizację
szkolenia pracowników Zamawiającego z zakresu obsługi tych EZT

5%
3.

Cu5
— stawka za 1 pojazdokilometr utrzymania pięcioczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P 1 P2, P3

21%
4.
Cu2
— stawka za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P 1 P2, P3
7%
5
Cn - Cena za naprawy P4 elektrycznych ze
społów trakcyjnych (łącznie 142
naprawy),

2%
6.
We5 -
Współczynnik efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu
trakcyjnego

10%
7
We2 -
Współczynnik efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu
trakcyjnego
3%

Dla kryteriów z pozycji 3 do 5 ocena ma następować poprzez porównanie podanych w ofercie
stawek według określonych w pkt 2.3, pkt 2.4 i pkt 2.5 wzorów. Także wzory zostały określone
dla oceny oferowanych współczynników We 5 i We 2 z pozycji 6 i 7 tabeli.

W rozdziale XIV SIWZ: Opis sposobu obliczania ceny ustalono:
1
. Cenę za wykonanie zamówień objętych umową ramową należy przedstawić w Formularzu
Oferty stanowiącym załącznik nr I do SIWZ.
2. W Formularzu Oferty należy podać Całkowitą łączną cenę brutto, całkowitą łączną cenę
netto, całkowity łączny podatek VAT na którą składają się:
1
) cena brutto, cena netto, podatek VAT za dostawę sześciu fabrycznie nowych
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, świadczenie usług serwisowych dla
tych EZT (przeglądy w poziomach utrzymania PI, P2, P3), wykonanie dwóch napraw w
poziomie utrzymania PLI dla każdego z tych EZT (łącznie 12 napraw), dostawę pakietu
pozderzeniowego (naprawczego) dla tych EZT, przeszkolenie pracowników Zamawiającego z
zakresu obsługi tych EZT, dostawę fabrycznie nowego kompletnego stacjonarnego symulatora
jazdy dostarczonych EZT, wraz z jego instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem
pracowników,
2)
cena brutto, cena netto, podatek VAT za dostawę dziesięciu fabrycznie nowych
dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, świadczenie usług serwisowych dla tych
EZT (przeglądy w poziomach utrzymania P1, P2, P3), wykonanie dwóch napraw w poziomie
utrzymania P4 dla każdego z tych EZT (łącznie 20 napraw), dostawę pakietu pozderzeniowego
(naprawczego) dla tych EZT, przeszkolenie pracowników Zamawiającego z zakresu obsługi
tych EZT,
3) cena brutto, cena netto, podatek VAT za do
stawę dwunastu fabrycznie nowych
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (I), świadczenie usług serwisowych dla
tych EZT (przeglądy w poziomach utrzymania PI, P2, P3), wykonanie dwóch napraw w
poziomie utrzymania P4 dla każdego z tych EZT (łącznie 24 naprawy), dostawę pakietu
pozderzeniowego (naprawczego) dla tych EZT oraz pozostałych pięcioczłonowych EZT,
przeszkolenie pracowników Zamawiającego z zakresu obsługi tych EZT,
4)
cena brutto, cena netto, podatek VAT za dostawę dwunastu fabrycznie nowych
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (II), świadczenie usług serwisowych dla
tych EZT (przeglądy w poziomach utrzymania PI, P2, P3), wykonanie dwóch napraw w
poziomie utrzymania P4 dla każdego z tych EZT (łącznie 24 naprawy), przeszkolenie
pracowników Zamawiającego z zakresu obsługi tych EZT,
5)
cena brutto, cena netto, podatek VAT za dostawę piętnastu fabrycznie nowych
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, świadczenie usług serwisowych dla
tych EZT (przeglądy w poziomach utrzymania P1, P2, P3), dwóch napraw w poziomie
utrzymania P4 dla każdego z tych EZT (łącznie 30 napraw), przeszkolenie pracowników
Zamawiającego z zakresu obsługi tych EZT,
6) cena brutto, cena netto, podatek VAT za dostawę szesnastu fabrycznie nowych
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, świadczenie usług serwisowych dla

tych EZT (przeglądy w poziomach utrzymania PI, P2, P3), dwóch napraw w poziomie
utrzymani
a P4 dla każdego z tych EZT (łącznie 32 naprawy), przeszkolenie pracowników
Zamawiającego z zakresu obsługi tych EZT”.

Cenę Oferty należało obliczyć z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 2 do SIWZ. W tym
Formularzu oferty należało także w punkcie 13 i 14 podać wartość współczynnika odpowiednio
We 5 i We2.
Dla tych współczynników w rozdziale XVIII w pkt 5 SIWZ określono Instrukcję
dotyczącą sposobu obliczenia współczynnika efektywności We5 oraz We2, w której podano
cyt.:
„1) Opis ogólny
Celem niniejszego opisu jest zabezpieczenie, aby
Wykonawcy przedkładający ofertę
pracowali w oparciu o te same warunki ramowe.
Współczynnik efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego (We5).
Wykonawca dokona obliczenia współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego
zespołu trakcyjnego (We5) w taki sposób, że zadeklarowane zużycie energii trakcyjnej (bez
rekuperacji) dla masy
eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym na odcinku
referencyjnym (patrz Formularz Oferty załącznik nr 1 do SIWZ pkt 15 Tabela kol. E pkt 2)
podzieli przez liczbę stałych miejsc siedzących zaoferowaną w Formularzu Oferty
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 15 Tabela kol. C pkt 4. Tak otrzymany wynik
przedstawiony z dokładnością do czterech miejsc po przecinku będzie stanowił wartość
współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego (We5).
Współczynnik efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego (We2)
Wykonawca dokona obliczenia współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego
zespołu trakcyjnego (We2) w taki sposób, że zadeklarowane zużycie energii trakcyjnej (bez
rekuperacji) dla masy eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym na odcinku
referencyjnym (patrz Formularz Oferty załącznik nr 1 do SIWZ pkt 15 Tabela kol. E pkt 3)
podzieli przez liczbę stałych miejsc siedzących zaoferowaną w Formularzu Oferty
stanowiącym załącznik nr I do SIWZ w pkt 15 Tabela kol. C pkt 5. Tak otrzymany wynik
przedstawiony z dokładnością do czterech miejsc po przecinku będzie stanowił wartość
współczynnika efektywności dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego (We2).
UWAGA!
•
Wszystkie obliczenia należy wykonywać dla pociągu złożonego z jednego pojazdu (trakcja
pojedyncza).
•
Wszystkie obliczenia, pomiary i testy weryfi
kacyjne należy wykonać dla pojazdu
znajdującego się w takim samym stanie, tj. z uruchomionymi wszystkimi obwodami głównymi
i pomocniczymi, w szczególności włączone mają być: sterowniki napędu, wszystkie falowniki
i silniki trakcyjne, sterowniki i system uk
ładu hamulcowego, sterowniki i zasilanie napędów

wszystkich drzwi zewnętrznych, zewnętrzne reflektory i sygnały końca pociągu, radiotelefon,
system informacji pasażerskiej, system emisji reklam, monitoringu wewnętrznego,
oświetlenie przedziału pasażerskiego (100%), ogrzewanie i klimatyzacja przedziału
pasażerskiego oraz kabiny maszynisty, systemy WC, system WiFi, ETCS.
Zamawiający wymaga, aby w pojeździe były uruchomione wszystkie obwody główne i
pomocnicze przez cały czas przejazdu.
2) Odwołania i odstępstwa od norm
W związku z niniejszą instrukcją obowiązują następujące normy i dokumenty: (…) Wskazana
została Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, oraz normy odnoszące się do:
Definicja mas pojazdów, Specyfikacja techniczna służąca zużycia energii przez pojazdy
szynowe,
Zastosowania kolejowe. Badanie pojazdów szynowych po zmontowaniu a przed
wprowadzeniem do eksploatacji, Zastosowanie kolejowe. P
omiar sił pionowych
oddziałujących na koła i zestawy kołowe – część 2: Test w zakładzie produkcyjnym dla
po
jazdów nowych, przebudowanych i remontowanych. Wskazano także, że „Punktem wyjścia
są pomiary i testy, które dotyczyć będą nowych pojazdów stanowiących przedmiot
zamówienia. Procedury weryfikacyjne przeprowadzone wobec pojazdów powinny następować
przy
stanie pojazdów zdefiniowanym zgodnie ze Specyfikacją techniczną CLC-TSI 50591. W
przypadku sprzeczności pomiędzy wymienionymi normami, a SIWZ obowiązują zapisy SIWZ.
3) Odcinek referencyjny
Dla potrzeb obliczenia energii trakcyjnej (bez rekuperacji) zużywanej przez pojazdy do
obliczeń teoretycznych należy przyjąć odcinek referencyjny: Sulejówek Miłosna — Siedlce —
Sulejówek Miłosna.
Wykonawca dokona obliczeń teoretycznych dla wskazanej wyżej trasy w odniesieniu do
oferowanych pojazdów. Zużycie energii trakcyjnej musi uwzględniać jazdę tam i z powrotem
łącznie. Plan i profil trasy prędkości udostępni Zamawiający na wniosek Wykonawcy. Wyniki
obliczeń teoretycznych będą mogły być weryfikowane przez Zamawiającego w warunkach
rzeczywistych w ramach jazd próbnych przed odbiorami końcowymi. Maszynistę
prowadzącego pojazd podczas jazdy weryfikacyjnej zapewnia Wykonawca. Zamawiający
dopuszcza możliwość udostępnienia swojego maszynisty, jednakże niezbędne będzie jego
wcześniejsze przeszkolenie. W takim przypadku za pracę (styl jazdy) maszynisty odpowiada
Wykonawca.
4)
Masa pojazdu przyjmowana do obliczeń
Na potrzeby weryfikacji zużycia energii trakcyjnej przez pojazdy Wykonawca poda
maksymalne zużycie energii trakcyjnej dla dwóch mas:

• masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy obliczonej zgodnie z normą PN-EN
15663:2009
— przedmiotowe zużycie energii trakcyjnej będzie służyło weryfikacji zużycia
energii podczas jazd przed odbiorami końcowymi,

• masy eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym — obliczonej zgodnie z
normą PNEN 15663:2009 - przedmiotowe zużycie energii trakcyjnej będzie służyło weryfikacji
zużycia energii podczas jazd w normalnej eksploatacji.
5) Warunki atmosferyczne
Do wyliczenia Współczynnika efektywności należy przyjąć maksymalne zużycie energii
trakcyjnej na odcinku referencyjnym, przy przyjęciu najbardziej niekorzystnych wartości
parametrów w przedziałach określonych w tabeli.
Temperatura zewnętrzna od -15 stopni C do +30 stopni C
Względna wilgotność powietrza od 0% do 100%
Średnia prędkość wiatru od czoła pojazdu 4m/s
Podane zużycie energii trakcyjnej będzie traktowane jako zużycie nieprzekraczalne w całym
zakresie parametrów określonych w tabeli.
6)
Rozkład i sposób jazdy

Na potrzeby obliczeń należy przyjąć czasy przejazdów pomiędzy stacjami/przystankami
zgodne z załączonymi rozkładami jazdy, z uwzględnieniem zatrzymania i postoju, przez
wskazany w rozkładzie czas, na każdym przystanku oraz centralnym otworzeniem drzwi po
jednej stronie.
7) Podsumowanie wyników
W oparciu o powyższe założenia Wykonawca podzieli otrzymane wyniki teoretyczne przez
liczbę stałych miejsc siedzących w oferowanym pojeździe. Tak otrzymany wynik będzie
stanowił wartość współczynnika We5 dla pojazdów pięcioczłonowych oraz wartość
współczynnika We2 dla pojazdów dwuczłonowych.
Dodatkowo Wykonawca określi maksymalne zużycie energii przez pojazd na 1
pojazdokilometr.
Weryfikacja zużycia energii trakcyjnej na odcinku referencyjnym odbędzie się komisyjnie z
udziałem przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego — dla wskazanych przez
Zamawiającego pojazdów na ww. odcinku referencyjnym. Z weryfikacji zostanie sporządzony
protokół.
Na potrzeby weryfikacji i porównania wyników celem oceny złożonych ofert Wykonawca w
Formularzu Oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 15 wypełni Tabelę”.

W punkcie 15
: Załącznik do instrukcji dotyczącej sposobu obliczania Współczynników
efektywności We5 oraz We2 - Formularza oferty należało dla odcinka referencyjnego wskazać
odpowiednio dla EZT pięcio i dwu członowego wartości, a mianowicie w zakresie pozycji 1 i 2
tabeli kolumnie: C
:Zużycie energii trakcyjnej (bez rekuperacji) dla masy eksploatacyjnej w
stanie gotowości do pracy; D. Zużycie energii trakcyjnej (bez rekuperacji) dla masy
eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy na jeden pojazdokilometr; E. Zużycie energii

trakcyjnej (bez rekuperacji) dla masy eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem
użytecznym; F. Zużycie energii trakcyjnej (bez rekuperacji) dla masy eksploatacyjnej pod
normalnym obciążeniem użytecznym na jeden pojazdokilometr. Z kolei w odniesieniu do
pozycji 4 i 5 należało podać liczbę stałych miejsc siedzących. W konsekwencji ustalone
wartości miały zostać przeniesione do punktu 13 i 14 Formularza.

Wnoszący odwołanie wykonawcy wskazując na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust 1 tej ustawy i kwestionując ocenę oferty wykonawcy Stadler
w zakresie oferowanych przez niego współczynników efektywności pojazdu dwuczłonowego
oraz pięcioczłonowego, stwierdzili, że te współczynniki zostały skalkulowane w sposób
sprzeczny z
SIWZ, przepisami prawa powszechnie obowiązującego i stanem techniki, co
powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Stadler.

Izba mając na uwadze wskazywane postanowienia i wymagania specyfikacji zgodziła
się z Zamawiającym i Przystępującym wykonawcą Stadler, że przedmiotem dostawy są EZT,
które będą pochodziły z nowej produkcji, wykonane na podstawie oferowanych wymagań
technicznych
, z uwzględnieniem minimalnych określonych w dokumentacji tego postępowania
i przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich z maksymalną prędkością
eksploatacyjną 160 km/h, przy przewidywanych rocznych przebiegach około 180 000 km. Z
założenia zatem będą to pojazdy inne niż aktualnie produkowane na potrzeby innych
odbiorców. Tej okoliczność wnoszący odwołania nie podważali. Izba stwierdza, że nie była
kwestionowana okoliczność na którą wskazywał Stadler, że przedmiot jego oferty dotyczy
pojazdów Flirt najnowszej generacji, które będą wyprodukowane w przypadku udzielenia
wykonawcy tego
zamówienia. W zakresie w jakim jest to możliwe - z uwagi na zastrzeżenie
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie jest słuszne odnoszenie rozwiązań
konstrukcyjnych z przeszłości (znanych Odwołującemu niewątpliwie tylko w pewnym wąskim
zakresie
i z innych projektów) do pojazdów oferowanych w tym Postępowaniu, a tym bardziej
na podstawie takiego porównania dowodzić nierealności czy nieprawidłowości wyliczonego
przez Stadler zużycia energii.

Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że wnoszący odwołanie wykonawcy nie
wskazali w jaki konkr
etnie sposób kwestionowane parametry (liczby i jednostki, które składają
się na treść oferty w spornym zakresie) są niezgodne z SIWZ i z jakimi konkretnie
wymaganiami.
Zamawiający w Instrukcji w jego punkcie 5.1 przede wszystkim podkreślił, że
formułując warunki w Instrukcji miał na celu: „zabezpieczenie aby wszyscy Wykonawcy
przedkładający ofertę pracowali w oparciu o te same warunki ramowe”. Tym samym
Zamawiający wskazał, iż zastosowanie się przez każdego z wykonawców do postawionych

wymagań przy obliczaniu We ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia porównywalności ofert,
a jakiekolwiek naruszenie przedmiotowych zasad będzie skutkować niezgodnością oferty z
SIWZ i tym sa
mym koniecznością jej odrzucenia. Ponadto w tym punkcie, co do sposobu
obliczenia
współczynnika efektywności We5 oraz We2 wskazał, że: „Wykonawca dokona
obliczenia współczynnika efektywności pięcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego
(We5) w taki
sposób, że zadeklarowane zużycie energii trakcyjnej (bez rekuperacji) dla masy
eksploatacyjnej pod normalnym obciążeniem użytecznym na odcinku referencyjnym (patrz
Formularz Oferty załącznik nr 1 do SIWZ pkt 15 Tabela kol. E pkt 2) podzieli przez liczbę
s
tałych miejsc siedzących zaoferowaną w Formularzu Oferty stanowiącym załącznik nr 1 do
SIWZ w pkt 15 Tabela kol. C pkt 4. Tak otrzymany wynik przedstawiony z dokładnością do
czterech miejsc po przecinku będzie stanowił wartość współczynnika efektywności
pi
ęcioczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego (We5)”. Analogiczne postanowienie
dotyczy dwuczłonowego ETZ. Z kolei w punkcie 5.3 tej Instrukcji jednoznacznie stwierdził, że
wykonawca ma dokonać obliczeń teoretycznych dla wskazanej trasy w odniesieniu do
oferowanych pojazdów. Zużycie energii trakcyjnej musi uwzględniać jazdę tam i z powrotem
łącznie. Plan i profil trasy prędkości Zamawiający deklarował na wniosek wykonawcy
udostępnić. Dla tych obliczeń Zamawiający określił w tej Instrukcji, że wszystkie obliczenia
należy wykonywać dla pociągu złożonego z jednego pojazdu (trakcja pojedyncza). Określono
także wymagania co do masy pojazdu, która miała być przyjęta do obliczeń, warunki
atmosferyczne
, jakie powinny być uwzględniane w tych obliczeniach, rozkład i sposób jazdy,
a także wskazano na wymagane normy i dokumenty, których dotyczyła ta Instrukcja.

Izba zwraca uwagę, że powołana Instrukcja dotyczy dwóch etapów: Pierwszy,
związany jest z oceną ofert w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w
zakresie wartości We uzyskanych na podstawie badań teoretyczne, których wyniki należało
zamieścić w Formularzu ofert, w tym w jego punkcie 15. Drugi etap, to realizacja zamówienia,
na co wskazuje pośrednio punkt 3 Instrukcji, w którym wskazano, że: „Wyniki obliczeń
teoretycznych będą mogły być weryfikowane przez Zamawiającego w warunkach
rzeczywistych w ramach jazd próbnych przed odbiorami końcowymi”. Z kolei w punkcie 5.7 tej
Instrukcji wskazano jednoznacznie, że: „Weryfikacja zużycia energii trakcyjnej na odcinku
referencyjnym odbędzie się komisyjnie z udziałem przedstawicieli Wykonawcy i
Zamawiającego - dla wskazanych przez Zamawiającego pojazdów na ww. odcinku
referencyjnym. Z weryfikacji zostanie sporządzony protokół”. Takiej weryfikacji i porównaniu
mają służyć także dane z pkt 15 tabeli w Formularzu oferty. Izba dodatkowo zwraca uwagę,
że obliczenia teoretyczne wymagane dla ustalenia wartości We miały być dokonywane na
podstawie tej specyfikacji i z zastosowaniem wskazanych w punkcie 5.2 norm odnosz
ących
się do: Definicji mas pojazdów, Specyfikacji technicznej służącej dla stwierdzania zużycia

energii przez pojazdy szynowe,
Zastosowania kolejowe. Badanie pojazdów szynowych po
zmontowaniu a przed wprowadzeniem do eksploatacji, Zastosowanie kolejowe. P
omiar sił
pionowych oddziałujących na koła i zestawy kołowe – część 2: Test w zakładzie produkcyjnym
dla pojazdów nowych, przebudowanych i remontowanych. W tym punkcie zawarto także
postanowienia odnoszące się do procedur weryfikacyjnych przewidzianych w drugim etapie –
obiorów [„Punktem wyjścia są pomiary i testy, które dotyczyć będą nowych pojazdów
stanowiących przedmiot zamówienia. Procedury weryfikacyjne przeprowadzone wobec
pojazdów powinny następować przy stanie pojazdów zdefiniowanym zgodnie ze Specyfikacją
techniczną CLC-TSI 50591. W przypadku sprzeczności pomiędzy wymienionymi normami, a
SIWZ obowiązują zapisy SIWZ”.].

Izba dodatkowo zwraca uwagę, że Zamawiający niezależnie od wskazanych postanowień na
etapie oceny ofert i wobec wniesionych od
wołań przeprowadził badania testowe [w formie
przejazdów] wartości We wskazanych w ofertach Newag, Stadler i Konsorcjum Pesa na
pojazdach, których producentami są oferenci i, które aktualnie użytkuje. Podobne badania, ale
z zastosowaniem tylko własnego pojazdu przeprowadził wykonawca Newag. Te przejazdy –
jazdy testowe
– były prowadzone jak oświadczyli, w szczególności na trasie referencyjnej i
wg rozkładów jazdy jak w Instrukcji. Wykonawca NEWAG jak i Konsorcjum PESA nie
podważali wyniku uzyskanego w testach przejazdowych wobec ich pojazdów. Kwestionowali
natomiast wyniki uzyskane dla pojazdu Stadler, która to okoliczność może być oceniona przez
Izbę, jako intencjonalne interpretowanie tych testów, szczególnie, że wyniki testowe NEWAG
dla jego pojazdu i pojazdu PESA
są zbieżne z wynikami Zamawiającego. Na marginesie Izba
zwraca uwagę, że podnoszona na rozprawie przez Odwołujących znajomość pojazdów przez
maszynistę, czy też jego umiejętności w kontekście zastosowanej charakterystyki jazdy będzie
mogła mieć znaczenie podczas jazdy weryfikacyjnej, o których mowa w pkt XVIII.5.3 Instrukcji.

Izba podkreśla, że z ustaleń bezspornie wynika, że obliczenia w świetle SIWZ
stanowiące podstawę ustaleń deklarowanych przez wykonawców wartości We miały charakter
wyłącznie teoretyczny, a dostawa z kolei ma dotyczyć pojazdów z nowej produkcji według tych
wymagań, które zostały podane w tej specyfikacji i dopiero na etapie dostaw będą one – jak
wskazano w SIWZ - weryfikowane.
Z tego też względu Izba zgodziła się także z Zamawiającym
i Przystępującym Stadler, że w tej sprawie okoliczności związane z zarzutem zaoferowania
zużycia energii, odnoszącego się do samego poziomu zużycia energii podanego w ofercie —
jako rzekomo niemożliwego do osiągniecia mogą być oceniane tylko w kontekście
technicznego
prawdopodobieństwa (hipotetycznej możliwości) dotrzymania oferowanych
parametrów energetycznych pojazdów, albowiem konkretne rozwiązania techniczne, które
zostaną w przyszłych pojazdach zastosowane przez Stadler, nie jest w ofercie w pełni

opisywane i przede wszystkim
nie jest przedmiotem oceny tych ofert. Stąd też Izba nie
uwzględniała żądań Odwołujących o powołanie dowodu z opinii biegłego. Tak jak wyżej
wskazano dla obliczeń teoretycznych wskazano w SIWZ (Instrukcji) ich podstawy. Tym samym
dla stwierdzenia
zgodności teoretycznych obliczeń We ze specyfikacją nie są wymagane
wiadomości specjalne, ale wystarczy ocena spełniania wymagań wynikających z dokumentacji
danego postępowania. Ponadto możliwe zużycia energii podane w ofercie przez wykonawcę
Stadler zostało potwierdzone przez Zamawiającego na podstawie jego testów porównawczych
w warunkach rzeczywistych pomiędzy pojazdami Stadler, NEWAG i PESA. Ponadto,
wykazanie przyczyn różnic w tym zakresie między pojazdami Stadler a NEWAG, czy PESA
wymagałoby poznania szczegółów również zastrzeżonych w ofertach NEWAG oraz PESA, a
dociekając przyczyn różnic w zużyciu energii między pojazdami Odwołujących, a Stadler -
powołany biegły musiałby w takiej opinii przedstawić hipotetyczne tezy, odpowiadając na
pytania, czy
prawdopodobne jest osiągnięcie podanego w ofercie poziomu zużycia energii
przez pojazdy Stadler w pojazdach oferowanych nowej generacji
, co pośrednio wiązałoby się
z recenzowaniem
działalności badawczo-rozwojowej – postępu technologicznego - tego
podmiotu.

Wobec ustaleń w zakresie wskazanego w odwołaniach zarzutu naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, także pozostałe zarzuty oparte na kwestionowanych wartościach We, a
mianowicie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i 3
w związku z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 3 ust
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp
, a także zarzut
naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 tej ustawy nie podlegają uwzględnieniu.

Rozpoznając kolejny zarzut – naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp -
skierowany do oferty wykonawcy Stadler przez Odwołujących i uznając ten zarzut
również za niepodlegający uwzględnieniu, Izba przede wszystkim miała na uwadze
wyjaśnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), jakich udzielił ten wykonawca w
piśmie z dnia 20/09/2017. Niewątpliwie w tym piśmie oraz w jego załącznikach (także objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa) przedłożył obszerne i szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami
z dokument
ów potwierdzające, że zaoferowane przez Stadler stawki za 1 pojazdokilometr
utrzymania dwuczłonowych i pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w
poziomach utrzymania P1, P2 i P3 są wiarygodne, realne i z pewnością nie są nie oderwane
od realiów rynkowych. Wyjaśnienia z dnia 20 września 2017 r. potwierdzają również te
okoliczności w odniesieniu do zaoferowanej ceny za usługę naprawy w poziomie P4, co
kwestionuje w swoim odwołaniu wykonawca NEWAG. Tym samym – wobec zastrzeżenia
zawartych w tych w
yjaśnieniach informacji – Izba dodatkowo tylko stwierdza, że Zamawiający,
dokonując analizy tych wyjaśnień miał podstawy uznać, że cena oferowana przez wykonawcę

Stadler za usługi utrzymania pojazdów nie jest ceną rażąco niską. W tym przypadku,
Zamawiający dokonał także analizy kosztów utrzymania P1, P2 i P3 eksploatowanych
pojazdów Stadler w okresie od kwietnia 2017r. do września 2017r. oraz kosztów napraw P4.
Analiza wykazała, że średnie koszty utrzymania na jeden pojazdokilometr są niższe niż
zaoferowan
e przez wykonawcę Stadler, a zaoferowana przez Stadler cena za naprawy P4 jest
porównywalna z cenami tego typu napraw dla eksploatowanego przez Zamawiającego taboru.
W świetle powyższej analizy oraz w kontekście złożonych przez Stadler wyjaśnień
Zamawiający miał prawo, zdaniem Izby, uznać, że zaoferowane w postępowaniu stawki za
utrzymanie pojazdów pięcioczłonowych i dwuczłonowych są realne. Izba zgodziła się z
Zamawiającym i Przystępującym Stadler, że Odwołujący NEWAG w treści uzasadnienia
zarzut
u dokonuje porównania całkowicie odmiennych usług, które nie pokrywają się swoim
zakresem w wyżej wymienionych aspektach. Te ustalenia prowadzą do konkluzji, że zarzuty
Odwołujących - NEWAG i Konsorcjum PESA - dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Stadler
za świadczenie usług serwisowych pojazdów dwuczłonowych i pięcioczłonowych (utrzymanie
na poziomach P1-P3) oraz za
naprawę na poziomie utrzymania P4 należało uznać za
niezasadne. Wobec ustaleń w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90
ust. 1 i 2 oraz ust.3
ustawy Pzp, także należało za chybiony uznać zarzut naruszenia art. 89
ust 1 pkt 3
Pzp w związku z art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
oparty na twierdzeniu, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie
świadczeń obiektywnie niemożliwych oraz usług poniżej kosztów ich realizacji. Podobnie
zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum PESA podnoszonego w
odwołaniu sygn. akt. KIO 2235/17 Izba stwierdza, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 90 ust. 3 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w związku z art. 7 ust 1
Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - podniesiono do
oferowanych cen za
świadczenie usług serwisowych utrzymania na poziomach P1, P2 i P3
pojazdów pięcioczłonowych oraz na poziomie utrzymania P4. W tym przypadku Izba miała na
uwadze, że kalkulacje przedkładane tytułem dowodu oparte są na kalkulacjach Odwołującego
NEWAG
i odnoszą się do świadczenia usługi oferowanej przez tego wykonawcę. Ponadto w
zakresie usługi utrzymania P1, P2 i P3 Konsorcjum PESA było wezwane pismem z dnia
7/09/2017
do złożenia wyjaśnień i w takim zakresie złożone zostały wyjaśnienia oraz dowody
i dokumenty, także te na które wskazał Odwołujący. Niewątpliwie ceny napraw P1-P3 zależą
od dokumentacji utrzymania (DSU), która przewiduje różny zakres i różną częstotliwość. Izba
zgodziła się z Konsorcjum PESA, że ta specyfikacja przewiduje określony zakres, który jest
węższy aniżeli w tych postępowaniach, na które wskazał Odwołujący NEWAG. Przykładowo

– jak wskazywało Konsorcjum PESA na rozprawie - usługa nie obejmuje mycia pojazdów i
utrzymania hali czy też utrzymania infrastruktury i nie obejmuje P4. Tym samym, wskazywany
zarzut z argumentacją opartą na danych z innego postępowania wymaga wykazania, że
powoływane okoliczności odnoszą się do tożsamych zamówień. Izba ponadto zgodziła się z
Zamawiający, że brak jest w odwołaniu dowodu i argumentacji, [także takich
przekonywujących dowodów nie przedstawiono w toku rozprawy przed Izbą], że ceny w
zakresie
kwestionowanym znacząco odbiegają od cen rynkowych, jak stwierdził Odwołujący
NEWAG, powołując się na kalkulację własną odnoszącą się do tego przedsiębiorcy.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - podniesionego w odwołaniu o
sygn. akt: KIO 2237/17 przez Konsorcjum PESA -
w zakresie którego wskazano na błędy w
obliczeniu ceny stawki za 1 pojazdokilometr utrzymania dwuczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych w poziomach utrzymania P1, P2 i P3 w ofercie wykonawcy Stadler,
należało zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca zgodnie z formularzem cenowym, miał
pomnożyć stawkę dla usług serwisowych za jeden pojazdokilometr netto (kol. 7) razy
3.000.000 pojazdokilometrów (kol. 3 maksymalny przebieg każdego ezt w
pojazdokilometrach). Dokona
na przez Zamawiającego w dniu 12 lipca 2017 r. zmiana SIWZ
w zakresie dotyczącym przewidywanych rocznych przebiegów pojazdów, gdzie wskazano
wartość "około 120 000 km" nie miała wpływu na obliczenie ceny, ponieważ wykonawca był
zobowiązany opierać się na treści formularza cenowego. Z kolei wartość przewidywanego
przebiegu
– także wobec jej oznaczenia - miała charakter pomocniczy i nie wpływała na
sposób na obliczenie ceny. Tym samym związany z tą okolicznością zarzut naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1 Pzp
należało uznać za niezasadny,
albowiem nie zasługuje na uwzględnienie, zdaniem Izby, twierdzenie Konsorcjum PESEA, z
powodu wskazanej okoliczności, że przedmiotowe Postępowanie jest obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.

Reasumując Izba stwierdza, że w konsekwencji powyższych ustaleń także kluczowy
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w z art. 7 ust. 1 i ust.3 ustawy Pzp nie jest zasadny,
albowiem podnoszone
w odwołaniach zarzuty do oferty wykonawcy Stadler uznanej za
najkorzystniejszą nie potwierdziły się.

Mając na uwadze powyższe ustalenia orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
ust. 10 ustawy -
Prawa zamówień publicznych, uwzględniając także przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).

…………………………………………...

…………………………………………...

…………………………………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 2218/17 z dnia 2017-11-14