rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-09-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-09-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2516/23
KIO 2516/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik, Michał Pawłowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik, Michał Pawłowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 19
września 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez
wykonawcę Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy PLUM Sp. z
o.o. z siedzibą w Ignatkach zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
września 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez
wykonawcę Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy PLUM Sp. z
o.o. z siedzibą w Ignatkach zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4
petitum
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2516/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
sukcesywne dostawy modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) do
przekazu danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji danych oraz aplikacją zarządzającą
i wdrożeniem (znak postępowania: 649/PN - 57/2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2023 r. pod numerem nr 157/2023 00500142-2023.
W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca Emitel S.A.
z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp - poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na:
a.
wymaganie dostaw modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych z wodomierzy
i że muszą działać w wydzielonej sieci APN (III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony dwukrotnie
w nazwie zamówienia oraz w tirecie pierwszym SWZ),
b.
wymaganie dostaw modułów NB działających w dedykowanej sieci APN (SWZ tiret 9
i 10 str. 8),
c.
wymaganie by przesył danych usługa telemetryczna była realizowana w oparciu
o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych 800 MHz (SWZ pkt. 7 str. 9 oraz
pkt. 2 str. 14),
d.
wymaganie by przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do pracy na
wodomierzach miał działać w oparciu o technologię NB IoT dostarczonego przez operatora
telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej
(SWZ pkt. 1 str. 9 wymóg powtórzony nazwie tego rozdziału),
która to technologia nie jest niezbędna do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SWZ, ponieważ Zamawiający nie sformułował
wymagań i parametrów dla transmisji danych oraz nie sformułował wymagań i parametrów
sieci odczytowej, a realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami i parametrami
określonymi przez Zamawiającego można zapewnić z zastosowaniem innych technologii niż
NB-
I0T, w szczególności LoRaWAN, GPRS, EDGE, UMTS, HSPA, LTE, LTE Advanced,
LTE CAT
— M1 i WIZE, Sigfox i WMBus; jednocześnie odczyt danych może zapewnić
przedsiębiorca telekomunikacyjny, który działa nie tylko w oparciu o własną infrastrukturę
telekomunikacyjną, ale również infrastrukturę telekomunikacyjną, z której korzysta na
zasadach dostępu telekomunikacyjnego lub innego stosunku obligacyjnego oraz w oparciu
o inne pasma telekomunikacyjne, które zgodnie z planem wykorzystania częstotliwości są
wolne i przeznaczone do zdalnego odczytu wodomierzy.
2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi
na w
ymaganie dostarczenia urządzeń których minimalna żywotność modułu wraz z baterią
jest nie mniejsza niż 11 lat (od momentu zakupu) co jest równoznaczne z okresem gwarancji
wynoszącym 11 lat (III pkt. 1 tiret 3 str. 7) oraz stworzenie wymogu wymiany urządzenia
w terminie 45 dni od dnia nadania przesyłki kurierem przez Zamawiającego (III pkt. Il tiret 5
str. 7) przy czym średnia żywotność baterii takich urządzeń wynosi ok. 6 lat a więc
Zamawiający wymaga de facto dwukrotnie większej liczby modułów bowiem wykonawcy
muszą się liczyć z wymianą wszystkich modułów po okresie 6 lat podczas gdy Zamawiający
może ograniczyć zamówienie o 70% dostaw (pkt. 4 SWZ str. 10) co nie pozwala skalkulować
jed
noznacznie wartości zamówienia);
3. art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp -
poprzez sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na
wykonaniu co najmniej trzech dostaw modułów NB (NB-IoT) (800 MHz) do przekazu danych
z wodomierzy o
wartości minimalnej 200000,00 zł każde, w okresie ostatnich 3 lat licząc
wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres Prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie (VII pkt. 2 lit. a SWZ), podczas gdy wskazana ilość
oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do
wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności,
warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności;
4. art. 376 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
określenia w SWZ projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego,
które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego a także art. 7
pkt 29 ustawy Pzp poprzez brak określenia warunków zamówienia płynących
z projektowanych postanowień umowy.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
I/ uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ
w następującym zakresie:
1. w odniesieniu do technologii wykorzystywanych do odczytu danych:
a/ dopuszczenie zastosowania technik komunikacji o dużym zasięgu i niskiej
energochłonności (LPWA) z użyciem transmisji np. LoRaWAN, GSM, GPRS, EDGE, UMTS,
HSPA, LTE, LTE Advanced, LTE CAT- M1, NB -I0T, WIZE, Sigfox i WMBus;
b/ wykreślenie wymagania dotyczącego dostaw modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych
z wodomierzy oraz wykreślenia wymagania by moduły musiały działać w wydzielonej sieci
APN (III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony dwukrotnie w nazwie zamówienia oraz w tirecie
pierwszym) oraz wszystkich postanowień SWZ referujących do wymogu dostaw modułów
NB-IoT ich pracy w wydzielonej sieci APN,
c/ wykreślenie wymagania by przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do
pracy na wodomierzach miał działać w oparciu o technologię NB IoT dostarczonego przez
operatora telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury
telekomunikacyjnej (pkt. 1 str. 9 wymóg powtórzony nazwie tego rozdziału),
d/ wykreślenie wymagania by przesył danych usługa telemetryczne była realizowana
w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych 800 MHz (SWZ pkt. 7 str. 9
oraz pkt. 2 str. 14),
e/ wykreślenie wymogu by Zamawiający mógł ograniczyć dostawy o 70% zamówienia (pkt. 4
SWZ str. 10),
2/ w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w VII pkt. 2 lit. a SWZ:
modyfikację warunku udziału w postępowaniu poprzez nadanie mu brzmienia:
„a/ co najmniej jedną usługę polegająca na wymianie wodomierzy głównych,
zainstalowanych na p
rzyłączach wodociągowych, w ilości co najmniej 20000 sztuk łącznie.
Przez wymianę wodomierza rozumie się zdemontowanie istniejącego wodomierza
i zamontowanie w to miejsce nowego.
lub
b/ zrealizował w okresie ostatnich trzech lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert co najmniej jedną usługę telekomunikacyjną o wartości co najmniej 5.000.000
zł”.
Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł,
iż w opisie przedmiotu zamówienia w Rozdziale III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony
dwukrotnie w nazwie zamówienia oraz w tircie pierwszym SWZ oraz tiret 9 i 10 str. 8 SWZ,
Zamawiający opisał cel realizacji zamówienia w następujący sposób: „wymaganie dostaw
modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych z wodomierzy i że muszą działać w wydzielonej
sieci APN oraz by dostarczane moduły działały w dedykowanej sieci APN.
Odwołujący uzasadniał, że żądana przez Zamawiającego technologia w praktyce
wyklucza konkurencyjność w tym postępowaniu oraz zamówienia. Uwzględniając bowiem
przedmiot, zakres i skalę przedmiotowego zamówienia, o realizację tego zamówienia może
się ubiegać ograniczona liczba podmiotów - uwzględniając wymagania przedmiotowe
(dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), jak i warunki podmiotowe (doświadczenie
w realizacji tego rodzaju zamówień). Mogą bowiem o to zamówienie ubiegać się wyłącznie
operatorzy świadczący usługi w technologii GSM.
Wskazał, że na potrzeby odczytu wodomierzy powstały specjalne technologie
niskoprądowe LoRa, wykorzystanie wyłącznie technologii GSM jest ograniczeniem
konkurencyjności oraz pozbawia innych przedsiębiorców możliwości uzyskania zamówienia.
Analiza rynku wskazuje, że wdrożenia dotyczące tego samego zakresu realizowane są
z wykorzystaniem technologii LoRa. Jako przykład można wskazać zamówienia realizowane
przez przedsiębiorstwa wod-kan w miastach Chorzowa oraz Świętochłowic (rok 2020 r.).
Zgodnie z dokumentem SWZ postępowania organizowanego w przez Chorzowsko
Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. przedmiot
zamówienia związany był z dostawą i utrzymaniem działania sytemu do zdalnego odczytu
wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic z wykorzystaniem jednego lub kilku
standardów telefonii komórkowej a także technologii LoRa lub Sigfox. W postępowaniu tym
ofertę najkorzystniejszą złożył przedsiębiorca który posługiwał się technologią LoRa.
Innym przykładem realizacji odczytów wodociągowych w technologii LoRa jest
realizacja wykonana przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o.
Jak wskazuje ww. przedsiębiorstwo na stronie internetowej: „Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Ząbkach Spółka Z o.o. u swoich klientów, zarówno u tych, którzy posiadają
własne ujęcia wody i odprowadzają ścieki do kanalizacji sanitarnej, jak i u tych, którzy
posiadają wodę miejską, montuje urządzenia pomiarowe z wbudowanymi modułami
radiowymi, działającymi w technologii LoRaWAN. Jest to rozległa wąskopasmowa sieć
dalekiego zasięgu, która została zoptymalizowana pod kątem jak najmniejszego poboru
energii i jest w stanie zapewnić szybkość transmisji danych w dwóch kierunkach na poziomie
od 0,3 kbps do 50 kbps.” Przedsiębiorca ten dostrzega również zalety technologii LoRa
polegające na działaniu sieci bez dodatkowych opłat telekomunikacyjnych które związane są
w wykorzystaniem technologii GSM.
Zarówno technologie LoRa jak i technologie GSM gwarantują możliwość zbudowania
skutecznej sieci przekazywania danych. Jak wskazało Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu w toku dialogu technicznego po badaniu różnych
technologii transmisji danych zarówno GSM jak i LoRa wykorzystywanych dla potrzeb
wodomierzy, że wszystkie te technologie oferują możliwość zastosowania w sieciach
radiowych IoT.
Innym przykładem zamówienia jest zamówienie na system zdalnego odczytu
wodomierzy organizowany w mieście Wronki w 2020 roku. W ramach tego zamówienia
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. we Wronkach. Zgodnie z pkt. 4 ppkt. 1 SWZ
str. 4 zamawiający ten przewidział możliwość posłużenia się technologią LoRa lob inną
równoważną.
Natomiast zamawiający PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej organizujący przetarg w 2021
roku na dostawę wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego
odczytu wodomierzy w ogóle nie określał technologii radiowej w jakiej mają pracować
urządzenia, specyfikując urządzania na podstawie norm technicznych.
Odwołujący wskazał, iż jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza odniesieniu do
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy bowiem dostrzec, iż Zamawiający opisując
warunki zamówienia w pierwszej kolejności musi wykazywać się szczególną dbałością
o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Zarówno technologia LoRa jak i GSM są
skutecznymi technologiami odczytu. Odwołujący uczestniczył w szeregu testów tej
technologii i wykazywały one pełną skuteczność realizacji odczytu. Aktualnie Odwołujący
świadczy usługi w mieście o zbliżonej topografii oraz układzie ulic tj. mieście Wrocław
a usługa jaką realizuje działa poprawnie.
W okolicznościach postępowania brak jest uzasadnienia dla zawężenia przez
Zamawiającego konkurencyjności postępowania poprzez żądanie zastosowania technologii
GSM lub wręcz wykorzystania określonego pasma w technologii GSM które jest w dyspozycji
wybranego konkurenta operatora mobilnego.
Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi polegającej na
budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń
pomiarowych służących do obsługi infrastruktury wodociągowej powinien skoncentrować się
na skuteczności dostarczania danych. To dane są istotnym elementem tego postępowania.
Zamawiający powinien więc skoncentrować się na mechanizmach jakie dane jest
zainteresowany zbierać oraz w jakich interwałach czasowych. Technologie LoRa są
skutecznymi technologiami odczytu zapewniającymi odpowiednią jakość odczytu
(skuteczność, brak błędów, brak niedostępności danych), przy tym jest to stabilna,
powszechnie dostępna i bezpieczna, a także możliwa do wdrożenia w ramach budżetu
Zamawiającego technologia. Nie bez znaczenia jest również to że w Polsce działają
przedsiębiorcy który lokalnie produkują liczniki działające w tej technologii.
Analizując przedmiot zamówienia na usługę odczytu należy stwierdzić, że nie
powinna być istotna technologia radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany,
a jedynie kwestia posiadania w systemie danych odczytowych, które posłużą do prostego,
szybkiego i bezbłędnego naliczenia opłat i rozliczenia zużycia wody odbiorców w Krakowie.
Istotą postępowania nie powinna być technologia, tym bardziej, że sieć odczytowa nie
stanowi elementu przedmiotu zamówienia i nie została wyspecyfikowana przez
Zamawi
ającego (brak wymagań dotyczących szkieletu sieci, rodzaju wykorzystywanej
transmisji, czy wymagań bezpieczeństwa, routingu, dostępu etc.), a docelowo po
uruchomieniu, nie przechodzi na własność Zamawiającego. Zamawiający podczas realizacji
zamówienia nie będzie też pełnił nadzoru nad siecią radiową, ani nie będzie jej utrzymywał,
gdyż nie jest to przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że sieci LoRa działają w pasmach które przepisy
prawa dedykują dla takiej działalności. Sieci takie są sieciami szyfrowanymi i nie ma
możliwości nieautoryzowanego odczytywania czy też modyfikowania danych wysyłanych do
systemów. Jednocześnie dane jakie są przekazywane w tych sieciach nie są danymi
wrażliwymi.
Wskazał, że Zamawiający dokonał ograniczenia również grupy usługodawców
działających w technologiach mobilnych tj. operatorów telefonii komórkowej bowiem wskazał,
że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy zrealizują usługi w paśmie 800
Mhz. Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni mobilni dysponują jednak takim pasmem
częstotliwości. Taką rezerwacją nie dysponuje spółka Polkomtel SA oraz spółka Orange
Polska SA. Rezerwację częstotliwości komórkowe (mobilne) w wymaganym paśmie
posiadają T-Mobile Polska SA oraz P4 Sp. z o.o. Jednakże kolejne wymogi Specyfikacji
Warunków Zamówienia wykluczają z postępowania spółkę P4 Sp. z o.o. Wyjaśnić bowiem
należy, że sieć oparta musi być infrastrukturę własną. Z informacji publicznie dostępnych
wynika, że spółka P4 Sp. z o.o. zbyła własność infrastruktury telekomunikacyjnej na rzecz
spółki One Tower Poland. Takie wymogi przetargu ograniczają potencjalny krąg jego
wykonawców wyłącznie do spółki T-Mobile Polska S.A.
Z uwagi fakt, że technologia LoRa jest skutecznie wykorzystywana do odczytu
wodomierzy, zasadne jest dopuszczenie do zastosowania w trakcie realizacji zamówienia
wszelkich dostępnych technologii radiowych IoT spełniających podstawowe kryteria
biznesowe dotyczące zdalnego odczytu wskazań wodomierzy w modelu stacjonarnym.
Zasadne jest dopuszczenie przez Zamawiającego dostępnych technologii LoRa - bez
ograniczeń bezpośrednich lub pośrednich na zasadzie równości z technologiami GSM.
Jakikolwiek inny mechanizm, w tym określony przez Zamawiającego w SWZ w istotny
sposób ogranicza konkurencję w postępowaniu, a nie jest uzasadniony wymaganiami. Nie
jest również jasne dlaczego Zamawiający chce prowadzić postępowanie w zamkniętej
technologii, którą może realizować tylko wybrany operator. Zamawiający ma możliwość
realizować zamówienie w otwartej technologii, która może być rozwijana i integrowana
z innymi usługami realizowanymi w mieście Kraków przez samorząd.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutu i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniem określonym w pkt 1 lit. a-d.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący
wskazał, że Zamawiający w postępowaniu stawia wymóg ograniczenia zamówienia o 70%
dostaw (pkt. 4 SWZ str. 10) co nie pozwala skalkulować jednoznacznie wartości zamówienia.
Ograniczenie ilości zamawianych nakładek utrudnia też przyjęcie kalkulacji dla działania sieci
na obszarze miasta. Zamawiający w postępowaniu oczekuje wdrożenia stacjonarnego
odczytu danych z urządzeń w terenie, a Wykonawca ma zapewnić takie rozwiązanie poprzez
odpowiednie zaprojektowanie i eksploatację sieci odczytowej (infrastruktura, elementy
transmisyjne, radiowe i aplikacje). Nie jest więc jasne dla ilu urządzeń należy zaprojektować
taką sieć. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie
oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.
Ustawa podaje także, że Zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc powyższe pod
uwagę Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt 1
lit. e.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
iż Zamawiający, opisując warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim
interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2015 r.
sygn. KIO 412/15). Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym, jako zakaz
ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej
grupie wykonawców.
Warunki udziału w postępowaniu określone w VII pkt. 2 lit. a SWZ nie spełniają
podniesionych powyżej granic, w jakich Zamawiający uszczegóławiać może warunki udziału
w postępowaniu w ramach katalogu przewidzianego art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego warunku określonego w SWZ to
Odwołujący zrealizował takie rozległe sieci ale w innej technologii tj. LoRa. Możliwość
wykazania takiej technologii daje również Zamawiającemu rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia.
Podkreślał, że nie jest jasne dlaczego Zamawiający wymaga wykazaniem się
realizacją konkretnej technologii pracującej w konkretnym paśmie. Czy nie lepiej więc
koncentrować się na doświadczeniu w organizacji usług telekomunikacyjnych o danej
wartości zbliżonej do zamówienia? W ocenie Wykonawcy odpowiedzi na takie pytania
powinny brzmieć w ten sposób że Zamawiający powinien bardziej koncentrować się na
możliwości Wykonawcy organizacji usługi telekomunikacyjnej o znacznej wartości.
Przedsiębiorcy organizujący takie usługi posiadają kompetencje do budowy rozległych sieci
telekomunikacyjnych. Odwołujący budował takie sieci o zasięgu ogólnopolskim i wartości
usług opiewających na kilkaset milionów złotych. Jednak odwołanie się do konkretnego
pasma częstotliwości dla którego nie ma rezerwacji wyklucza go z tego zamówienia.
Następnie Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO dotyczące zasad ukształtowania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie
zgodnie z żądaniem w pkt 2.
Zamawiający w dniu 6 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W dniu
13 września 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący PLUM
Sp. z o.o.
, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z punktu 1 i 3.
W dniu
13 września 2023 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący Orange
Polska S.A.
W dniu 13 września 2023 r. odpowiedź na wnioski dowodowe Odwołującego złożył
Zamawiający.
W dniu
18 września 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę PLUM Sp. z o.o. z siedzibą w Ignatkach
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 i 19 września
2023 r.
Do akt sprawy Izba włączyła złożony, przez Zamawiającego przy odpowiedzi na
odwołanie, protokół wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 21 marca 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
odwołaniu, tj.:
1. wyciąg ze specyfikacji SWZ oraz Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na dostawę
nakładek i systemu do stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa
i Świętochłowic nr. postępowania PZP/MD/1/20202 (załącznik nr 7 do odwołania);
2. wydruk ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach
Sp. z o.o. (załącznik nr 8 do odwołania);
3. protokół końcowy z dialogu technicznego organizowanego w 2019 roku przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu (załącznik nr 9 do odwołania);
4. wydruk Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego
odczytu wodomierzy we Wronkach sygn. ZP/14/20 (załącznik nr 10 do odwołania);
5. w
ydruk Zapytanie ofertowe Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na dostawy pn.
„Dostawa wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. z Wiszni Małej” (załącznik nr 11 do
odwołania);
6. przykłady referencji dla realizacji sieci w technologii LoRa (załącznik nr 12 do odwołania);
7. wydruk ze strony UKE zajętości pasma 800 MHz i pasm sąsiednich oraz artykuł P4
pieniędzmi ze sprzedaży masztów i wież wspiera bilans właściciela dostępny w portalu
branżowym telko.in. na stronie internetowej https://www.telko.in/p4-pieniedzmi-ze-
sprzedazy-masztow-i-wiez-wspiera-bilans-wlasciciela
(załącznik nr 13 do odwołania).
Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku
rozprawy, tj.:
1.
opinię techniczną sporządzoną przez mgr inż. K. S. dotyczącą wymagań technicznych
zawartych
w
zaproszeniu
do
konsultacji
rynkowych
pt.
Informacja
o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących zakupu
i wdrożenia systemu odczytu wodomierzy przy pomocy technologii Internet rzeczy (IoT)
z dnia 20 grudnia 2022 r. oraz Informację o zamiarze przeprowadzenia wstępnych
konsultacji rynkowych dotyczących zakupu i wdrożenia systemu odczytu wodomierzy przy
pomocy technologii Internet rzeczy (IoT) z dnia 20 grudnia 2022 r.;
2.
opinię techniczną sporządzoną przez mgr inż. K. S. pt. Opinia techniczna dotycząca
zgodności
wymagań
technicznych
modułów
oferowanych
przez
Emitel
S.A.
z wymogami SWZ oraz korespondencję e-mail z producentem nakładek na wodomierze
spółką AIUT Sp. z o.o.;
3.
dokumentacja zdjęciowa z realizacji wykonanej przez Odwołującego w mieście Wrocław;
4. wyciąg z dokumentu w postaci Załącznika nr 2 do Uchwały nr 2/I/2023 Komitetu
Monitorującego program regionalny Fundusze Europejskie dla Podkarpacia 2021-2027
z dnia 17 lutego 2023 r. pt. Kryteria wyboru projektów dla poszczególnych priorytetów
i działań FEP 2021-2027 – zakres EFRR;
5. odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej przez Prezesa UKE dotyczącej:
1/ liczby skarg związanych z zakłóceniem sieci pracujących w technologii LoRaWAN które
wpłynęły do Prezesa UKE w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 26 maja 2022 r.; 2/
liczby skarg związanych z zakłóceniem sieci pracujących w technologii GSM, które wpłynęły
do Prezesa UKE w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 26 maja 2022 r.;
6.
wydruk stron internetowych spółki PLUM Sp. z o.o. oraz wydruk stron internetowych spółki
Tmobile Polska S.A., decyzja Prezesa UKE o rezerwacji częstotliwości spółki Orange Polska
S.A. oraz decyzja Prezesa UKE o rezerwacji częstotliwości spółki Tmobile Polska S.A.;
7. wydruk stron internetowych Aiut Sp. z o.o.;
8. wydruk stron internetowych spółki Orange S.A. (dawniej France Telecom) wraz
z tłumaczeniem własnym na język polski.
Do akt sprawy Izba włączyła także wnioski dowodowe Przystępującego PLUM
Sp. z o.o. w postaci map infrastruktury telekomunikacyjnej LTE
na terenie Krakowa w paśmie
800 MHz należącej do T-Mobile Polska S.A., Orange Polska S.A. oraz Play.
W poczet materiału sprawy włączono również wnioski dowodowe Przystępującego
Orange Polska S.A.
złożone przy piśmie z dnia 13 września 2023 r., tj.:
1. informacje zawarte na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej
https://bip.uke.gov.pl/rezerwacje-czestotliwosci/rezerwacje-ogolnopolskie-tresci/800-
mhz,6.html
2.
informacje
zawarte
na
stronie
internetowej
https://bip.uke.gov.pl/dostepnosc-
czestotliwosci/informacja-o-zajetosci-widma-tresci/informacja-o-zajetosci-widma-w-pasmach-
420-mhz-450-mhz-800-mhz-900-mhz-1800-mhz-2100-mhz-2600-mhz,13.html
Jednocześnie do akt sprawy włączono dowody złożone przez Odwołującego przy
piśmie z dnia 18 września 2023 r., tj.:
1. wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1
ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r. (2000/299/EC);
2. k
arta katalogowa modułu radiowego Cyble 5;
3. p
rojekt sieci. Załącznika nr 1 do projektu stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Emitel
S.A.;
4. a
rchitektura systemów LoRa WAN;
5.
karta katalogowa urządzeń PLUM Sp. z o.o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.1.
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, PRZEDMIOTOWE
ŚRODKI DOWODOWE, w brzmieniu po modyfikacji z dnia 5 września 2023 r.: Przedmiotem
zamówienia są: „Sukcesywne dostawy modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) do przekazu
danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji danych oraz aplikacją zarządzającą
i wdrożeniem.”
Zakres szczegółowy objęty zamówieniem:
Moduły
Dostawy sukcesywne nowych modułów do przekazu danych z posiadanych wodomierzy
w całkowitej liczbie do 20 000 sztuk , spełniających następujące wymagania:
• Moduły oparte na technologii GSM - NB (NB-IoT) lub LTE Cat-M i muszą działać
w wydzielonej podsieci (APN) dedykowanym wyłącznie dla WMK S.A.
•
Minimalna żywotność modułu wraz z baterią nie mniejsza niż 11 lat (od momentu
zakupu) co jest równoznaczne z okresem gwarancji wynoszącym 11 lat;
•
Wykonawca musi posiadać serwis na terenie Polski. Moduły wysyłane w ramach
gwarancji muszą być wymienione lub zwrócone do WMK S.A. po naprawie w ciągu 45 dni od
dnia nadania przesyłki kurierem przez WMK S.A. Fakt wysyłki jest zgłaszany drogą mailową
do odbiorcy na wskazany w umowie adres;
• dostęp do dedykowanej sieci APN mają tylko moduły NB (brak możliwości podłączenia
innych urządzeń)
• możliwość jednoznacznej identyfikacji modułów NB (autentykacja/autoryzacja) podczas
dostępu do dedykowanej sieci APN
Usługa transmisji danych GSM (NB/IoT) lub LTE Cat-M.
Zapewniona przez Wykonawcę usługa telemetryczna powinna spełniać następujące warunki:
1) Przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do pracy na wodomierzach ma
działać w oparciu o technologię NB IoT lub LTE Cat-M dostarczone przez operatora
telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej.
7) Z uwagi na bezpieczeństwo przesyłu danych usługa telemetryczna musi być realizowana
w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej, co musi być potwierdzone przez Wykonawcę stosownymi dokumentami na
etapie składania oferty.
4.
Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z realizacji 70 % dostaw.
Zgodnie z punktem VII ppkt 2 lit. a SWZ, w brzmieniu po modyfikacji z dnia
5
września 2023 r.: w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający określa
minimalny poziom zdolności dotyczący niezbędnego doświadczenia wykonawcy:
a) wykonanie co najmniej trzech dostaw modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) lub LTE CAT-M
do przekazu danych z wodomierzy o wartości minimalnej 200 000,00 zł każde, w okresie
ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Str
on i Uczestników postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie
4. petitum
odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww.
zakresie podlega umorzeniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
w
pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż:
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty;
− zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów;
− zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności;
− zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Tytułem wstępu w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla
swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie
może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców
lub produkty, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych
argumentów uzasadniających takie działanie.
Następnie Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp). R
olą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu
ofertowania i dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów
dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem
czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się
o
zamówienie publiczne.
Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie
istotne kwestie. Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób
skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Wskazać należy, iż to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna,
która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego
świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący
powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane
w
odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na
istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego
dane okoliczn
ości świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania
sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555
ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych
zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania
odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może
stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia.
Po drugie podnieść należy, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków
ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien również
w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów
podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy
co do nowych postanowień SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie
rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom
w przypadku uwzględnienia odwołania. Zadaniem Odwołującego jest także wyjaśnienie,
dlaczego postulowana zmiana SWZ
prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której
wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy
wykonawca domaga się dopuszczenia przez zamawiającego zaoferowania określonych
rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać
w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. Precyzyjnie postawione przez
Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają
zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę.
Wskazać należy, iż istotą postawionego zarzutu było ograniczenie konkurencji przez
Zamawiającego w odniesieniu do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy realizują
usługi transmisji danych w różnych technologiach. Izba odniesie się do kluczowych
aspektów niniejszej sprawy, w szczególności okoliczności faktycznych przedstawionych
w odwołaniu, które miały wpływ na wydane rozstrzygnięcie.
W ocenie Izby,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie zostało wykazane
naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego. Zdaniem Izby
Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego na utrudnianie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych
przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby Odwołującemu złożenie oferty
w
przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba w okolicznościach sprawy wzięła pod uwagę, iż przedmiotowe postępowanie
zostało poprzedzone otwartymi konsultacjami rynkowymi przeprowadzonymi w okresie od
dnia 13 marca 2023 r. do dnia 21 marca 2023 r.
, których celem było dostarczenie informacji
niezbędnych do przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o planach
i wymaganiach dotyczących zamówienia, w szczególności przekazania wiedzy na temat
obowiązujących norm, przepisów, regulacji prawnych, parametrów technicznych, dostępnych
technolog
ii i urządzeń na rynku. Jednocześnie jak wynika z punktu VI.8 Informacji
o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 20 grudnia 2022 r.:
„Zamawiający będzie dopuszczał do konsultacji rynkowych Podmioty wnioskujące, oceniając
przydatność proponowanego przez Podmiot wnioskujący o dopuszczenie do konsultacji
rynkowych przedmiotu/tematu konsultacji, o którym mowa w rozdziale VI ust. 2 lit. b, pod
kątem przydatności dla Zamawiającego przy przygotowaniu postępowania w sprawie wyboru
Wykonaw
ców planowanego postępowania”. Bezspornie Odwołujący nie wziął udziału
w przedmiotowych konsultacjach rynkowych. Nie złożył nawet wniosku o dopuszczenie do
udziału w konsultacjach, przez co sam pozbawił się możliwości wzięcia udziału
w konsultacjach oraz zaprezentowania
Zamawiającemu oferowanej technologii. Tym samym
za irrelewantne dla istoty sporu
należało uznać stanowisko Odwołującego, który twierdził, że
nie miał możliwości zaprezentowania własnego rozwiązania technicznego podczas
wstępnych konsultacji rynkowych z uwagi na to, że technologia LoRa WAN nie łączy się
z nakładkami poprzez wydzieloną podsieć APN (wniosek dowodowy Odwołującego nr 1
z dnia 7 września 2023 r. – opinia techniczna p. mgr inż. K. S.). Nie sposób na obecnym
etapie przesądzić jaka byłaby decyzja Zamawiającego w powyższym zakresie, choć jak
wskazał w piśmie z dnia 13 września 2023 r. Zamawiający, w konsultacjach wziął udział
podmiot oferujący nakładki pracujące w systemie LoRa, tj. Netland Sp. z o.o., co potwierdza
protokół konsultacji rynkowych z dnia 21 marca 2023 r. Jednocześnie Zamawiający
akcentował otwarty charakter konsultacji oraz podnosił, że każdy zainteresowany mógł
zgłosić do nich akces.
W tym miejscu wskazać należy, iż oczywistym jest, że każda technologia posiada
swoje wady i zalety, jak również to, iż nie ma rozwiązań doskonałych sprawdzających się
w każdych warunkach i okolicznościach. Dlatego też w przypadku postępowań o udzielenie
zamówienia, których przedmiot jest bardziej skomplikowany, dotyczący specyficznych
warunków realizacji zamówienia czy też innowacyjny, modelowym rozwiązaniem jest
przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych, przed wszczęciem postępowania, co też
miało miejsce w okolicznościach sprawy. Konsultacje rynkowe stanowią cenną wskazówkę
i pomoc dla Zamawiającego, który na podstawie informacji uzyskanych od przedsiębiorców,
może nie tylko lepiej przygotować dane postępowanie o udzielenie zamówienia,
poinformować wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, ale
i pozyskać niezbędną wiedzę co do sposobu i metod realizacji zamówienia w sposób
zaspakajający potrzeby lokalnej społeczności, których świadczenie spoczywa na
Zamawiającym.
Z powyższych przyczyn za szczególnie istotną Izba uznała okoliczność, że
przewidziana w niniejszym postępowaniu technologia została wybrana po przeprowadzeniu
konsultacji rynkowych, na podstawie testów, a także doświadczeń Zamawiającego jako
najefektywniejsza pod względem przekazu danych z wodomierzy z uwzględnieniem
specyficznego miejsca ich zainstalowania, tj. na terenie zwartej zabudowy Starego Miasta,
w głębokich piwnicach o grubych murach albo studzienkach wodomierzowych nierzadko
zalewanych wodą gruntową, co wpływa na pogorszenie propagacji fal radiowych. Z protokołu
konsultacji z dnia 21 marca 2023 r.
wynika, że w konsultacjach wzięło udział sześć
podmiotów, które przedstawiły swoje propozycje, produkty, rozwiązania techniczne
i wykazały się dotychczasowym doświadczeniem w tej dziedzinie, a Zamawiający oceniał
przedstawione rozwiązania przez pryzmat przydatności zastosowania z obecnie używanymi
wodomierzami
, które będą eksploatowane przez dwa kolejne okresy legalizacyjne.
W rzeczonym
protokole czytamy, że: „W wykazanych rozwiązaniach wyłoniły się dwa
modele, pozyskiwania danych. Pierwszy dotyczył wybudowania sieci anten odbiorczych
posadowionych na budynkach, odczytujących stany wodomierzy z nakładek zamontowanych
na wodomierzach. Przedstawiono dwa rozwiązania, nakładek na wodomierze: - nakładka
pracująca na częstotliwości 169 MHz, - nakładka pracująca na częstotliwości 868 MHz. (…)
Drugim rozwiązaniem było wykorzystanie istniejącej infrastruktury GSM i użycie
wyprodukowanych przez oferentów nakładek wraz z oprogramowaniem technicznym.
Oprogramowanie jest przydatne do analizy zużyć i obsługi modułów. W tym wariancie
oferenci zaprezentowali produkt w połączeniu z operatorami sieci komórkowej. Zakup
takiego rozwiązania wiąże się ze stałą opłatą dla wybranej również sieci komórkowej.
Przedstawiono rozwiązania pracujące w technologii Lte-M i Cat NB1 (NB-IoT) (800 MHz).”
Powyższe potwierdza, że Zamawiający w sposób otwarty rozpoznał rynek, zweryfikował
dostępne rozwiązania w praktyce oraz na podstawie testów i własnych doświadczeń wybrał
technologię najbardziej odpowiadającą jego warunkom i potrzebom.
Co kluczowe, Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów
pozwalających Izbie przesądzić, że proponowana przez Wykonawcę technologia LoRa WAN
jest technologią równoważną do wybranej i przetestowanej przez Zamawiającego
oraz umożliwiającą Zmawiającemu należyte świadczenie usług z uwzględnieniem jego
potrzeb i specyfiki.
Odwołujący wyłącznie hasłowo wskazał w odwołaniu, że technologia
LoRa WAN
jest skuteczną technologią odczytu danych zapewniającą odpowiednią jakość
odczytu,
stabilną, powszechnie dostępną, bezpieczną i szyfrowaną. Odwołujący nie dokonał
jednak szerszej analizy
oferowanej technologii LoRa WAN w zestawieniu z wymaganą
w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie odparł stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego PLUM Sp. z o.o., którzy argumentowali, że technologie
działające w pasmach niekoncesjonowanych (LoRa WAN, Sigfox, WIZE, WMBus) to
technologie otwarte, tracą one zasięg w funkcji zajętości tych pasm, co przekłada się na
utratę transmisji danych w zwartych, gęstych lokalizacjach. Jednocześnie fakt, iż technologie
te działają na pasmach nielicencjonowanych powoduje, że pasma te mogą być
współdzielone z nieograniczoną liczbą innych transmisji, co skutkuje spadkiem efektywności
przekazu danych, coraz gorszymi parametrami przesyłu danych, a nakładanie się wielu
transmisji może prowadzić do utraty danych. Ponadto jak twierdzili przeciwnicy procesowi
Odwołującego wadą pasm nielicencjonowanych jest to, że podlegają one ograniczeniom.
Ograniczona jest wartość mocy nadajnika oraz wypełnienie, co z kolei przekłada się na
zawężenie ilości wysyłanych danych oraz ograniczenie ilości odebranych danych.
Jednocześnie podnoszona przez Odwołującego możliwość realizacji zamówienia w otwartej
technologii, jak wskazał Zamawiający, prowadziłaby w praktyce do współdzielenia pasma
z nieogranic
zoną liczbą transmisji, na którą ani Zamawiający ani Odwołujący nie miałby
wpływu, co z czasem obniżałoby efektywność przekazu danych z wodomierzy. Używanie
otwartej technologii nie jest bowiem ograniczone wyłącznie do samorządu i w perspektywie
czasowej byłoby skazane na stopniowe pogarszanie parametrów i utratę danych na skutek
wzajemnego nakładania się na siebie wielu transmisji. Stanowiska Odwołującego co do
niestabilnego charakteru sieci GSM oraz zakłóceń w ich działaniu nie potwierdza wniosek
dowodowy nr 5 z dnia 7 września 2023 r. Na podstawie liczby skarg zgłaszonych do Prezesa
UKE nie sposób przesądzić, że technologia LoRa WAN jest technologią co najmniej
równorzędną do wymaganej przez Zamawiającego. Jednocześnie okoliczność, iż nie
zgłoszono skarg na działanie sieci opartej na technologii LoRa WAN w przeciwieństwie do
technologii GSM nie oznacza, że LoRa WAN w zakresie odczytu wodomierzy jest bardziej
stabilna
niż technologia wymagana w specyfikacji.
Za istotną Izba uznała także okoliczność bezsporną między Stronami postępowania,
że na terenie Gminy Miejskiej Kraków nie ma infrastruktury umożliwiającej świadczenie
usługi za pomocą technologii LoRa WAN. Taka infrastruktura musiałaby dopiero zostać
zbudowana przez Odwołującego, co przełożyłoby się na wydłużenie wdrożenia oraz wzrost
kosztów inwestycji. Ponadto wybudowanie sieci do przekazu danych w systemie LoRa budzi
wątpliwości w kontekście potencjalnego uzależnienia Zamawiającego od rozwiązania
oferowanego przez Odwołującego, na co zwrócił uwagę Przystępujący PLUM. Powyższa
kwestia
nie spotkała się z rzeczową polemiką ze strony Odwołującego. Jednocześnie
Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że w terminach zakreślonych przez Zamawiającego
zbudowanie takiej infrastruktury byłoby możliwe. Analogicznie rzecz ma się w przypadku
innych technologii pracujących w paśmie niekoncesjonowanym, tj. WIZE, Sigfox oraz
WMBus, których dopuszczenia domagał się Odwołujący. Odwołujący nie zakwestionował
także stanowiska Zamawiającego, iż część technologii o dopuszczenie, których wnosił ma
charakter schyłkowy i przestarzały (GPRS, EDGE, UMTS, HSPA). Uwzględnienie zatem
wniosku Odwołującego w powyższym zakresie w zestawieniu z 5 - letnim okresem
wdrożenia i 11 - letnim okresem eksploatacji jawi się jako nieracjonalne. Ponadto odnosząc
się do stanowiska Odwołującego zawartego w odwołaniu, iż Zamawiający w realiach sprawy
powinien raczej
skoncentrować się na skuteczności dostarczania danych oraz że technologia
radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany nie powinna być istotna dla
Zamawiającego dostrzec należy, iż sam Odwołujący w żądaniach odwołania podał katalog
technologii, które powinny zostać wprowadzone do dokumentów zamówienia. Odwołujący
nie zaproponował we wniesionym odwołaniu postanowień specyfikacji, które realizowałyby
powyższy postulat.
Zauważyć również należy, iż w ramach żądania odwołania Wykonawca oczekiwał
modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia przez dopuszczenia szeregu technologii
transmisji danych wskazując ich przykładowy katalog, uzasadniając powyższe otwarciem
postępowania na konkurencję. Tymczasem argumentacja Odwołującego prezentowana
w toku rozprawy oraz zawarta w odwołaniu, ograniczała się li tylko do dopuszczenia
rozwiązania, za pomocą którego Odwołujący chciałby świadczyć usługi na rzecz
Zamawiającego. W kontekście żądania odwołania wskazać również należy, iż Odwołujący
postulował zmianę dokumentów zamówienia przez dopuszczenie m.in. technologii LTE Cat-
M, która została wprowadzona do specyfikacji modyfikacją z dnia 5 września 2023 r. Tym
samym mimo, iż Zamawiający rozszerzył katalog dopuszczalnych technologii,
o w
nioskowaną przez Odwołującego, nie uczyniło to zadość żądaniom Wykonawcy
z uwagi na brak dopuszczenia technologii LoRa WAN.
Powyższe wskazuje, że rzeczywistą
intencją Odwołującego było dopuszczenie technologii dogodnej dla Wykonawcy. Zauważyć
również należy, iż Odwołujący domagał się wykreślenia zapisów specyfikacji dotyczących
pracy modułów NB-IoT w wydzielonej sieci APN. Nie przedstawił jednak w odwołaniu
rzeczowej argumentacji w tym zakresie.
Za nietrafione
Izba uznała stanowisko Odwołującego jakoby wymogi zamówienia
ograniczały potencjalny krąg wykonawców wyłącznie do spółki T - Mobile Polska S.A.
Powyższemu przeczy okoliczność, iż do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Orange Polska S.A. – operator sieci
komórkowej, który wskazywał na możliwość realizacji usługi w paśmie 800 MHz. Ponadto
wskazać należy, iż z dowodów złożonych przez Przystępujących PLUM Sp. z o.o. (wniosek
dowodowy złożony w toku posiedzenia w dniu 9 września br. - mapy infrastruktury
telekomunikacyjnej LTE na terenie Krakowa w paśmie 800 MHz) oraz Orange Polska S.A.
(wnioski
dowodowe załączone przy piśmie z dnia 13 września 2023 r.) wynika, iż prawo do
używania pasma 800 MHz na terenie Krakowa posiada trzech operatorów komórkowych, tj.
T-Mobile Polska S.A., Orange Polska S.A. oraz P4 Sp. z o.o.
Jednocześnie dowód PLUM
Sp. z o.o. potwierdza posiadane przez
operatorów komórkowych stacje bazowe m.in. na
terenie Krakowa.
Przyjęta zatem przez Zamawiającego technologia powoduje, że
Zamawiający nie będzie uzależniony od jednego operatora komórkowego. Gdyby nawet
uznać, że spółka P4 Sp. z o.o. zbyła własność infrastruktury znajdującej się na terenie
Krakowa, co nie wynika z dowodu Odwołującego nr 13 załączonego do odwołania, to i tak
dwa podmioty będą zdolne wykonać usługi objęte przedmiotem zamówienia. Z kolei kwestia
ograniczenia konkurencji na rynku dostawców nakładek na urządzenia pomiarowe nie była
istotą zarzutu.
Dalej
wskazać należy, iż Odwołujący ani w ramach zarzutu dotyczącego opisu
przedmiotu zamówienia, ani w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej nie podniósł w odwołaniu wątpliwości interpretacyjnych
dotyczących „800 MHz”. W szczególności nie twierdził, że w dokumentach zamówienia nie
sprecyzowano, że chodzi o pasmo czy częstotliwości poniżej 800 MHz oraz że Orange
Polska S.A. nie posiada rezerwacji częstotliwości w całym paśmie 800 MHz. Przedmiotowa
kwestia zost
ała podniesiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, w punkcie 17.
pisma Odwołującego z dnia 18 września 2023 r. oraz we wniosku dowodowym nr 6 z dnia 7
września 2023 r., co należy uznać za okoliczność spóźnioną. Jednocześnie zauważyć
należy, iż sam Odwołujący w treści odwołania – pkt 9 wskazał, iż „Zamawiający dokonał
ograniczenia również grupy usługodawców działających w technologiach mobilnych, tj.
operatorów telefonii komórkowej bowiem wskazał, że będzie się kontraktował tylko
z przedsiębiorcami którzy realizują usługi w paśmie 800 Mhz” (podkreślenie własne).
Ponadto
jak wyjaśnił Zamawiający w piśmie z dnia 13 września 2023 r. „W specyfikacji
wskazano pasmo 800 MHz w jego technicznym rozumieniu tzn. Zamawiający rozumie
szeroki zakres pasma tj. od 787 MHz do 862 MHz”.
Zasadności postawionego zarzutu nie uzasadniają zdaniem Izby podane przez
Odwołującego przykłady zastosowania technologii LoRa przez innych zamawiających.
Uwarunkowania poszczególnych zamawiających, jak i podejmowane przez te podmioty
decyzje zakupowe, były poza przedmiotem rozważań Izby w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego. Fakt, że technologia LoRa została wprowadzona przez innych
zamawiających, w innych miastach czy nawet w innym Państwie (Francji) nie oznacza, iż jest
uzasadniona obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego za bez znaczenia dla istoty sporu Izba uznała
wnioski dowodowe Odwołującego nr 7 – 11 załączone przy odwołaniu, jak również złożone
w toku posiedzenia w dniu 8 września 2023 r., tj. wniosek nr 7, 8 z dnia 7 września 2023 r.
r
eferujące do innych inwestycji. Oddaleniu podlegały również załączone do odwołania
przykłady referencji dotyczące realizacji sieci w technologii LoRa wystawione na rzecz
Odwołującego (załącznik nr 12 do odwołania), które nie uzasadniają zarzutu odwołania.
W
kontekście twierdzeń Odwołującego, iż aktualnie Wykonawca świadczy usługi
w mieście o zbliżonej topografii oraz układzie ulic, tj. we Wrocławiu, w którym warunki
instalacji odczytu liczników są podobne do występujących w Krakowie oraz złożonego na tę
okoliczność wniosku dowodowego nr 3 z dnia 7 września 2023 r. wskazać należy, że złożony
dowód nie potwierdza tezy, na którą został złożony. Nie sposób na podstawie zbioru
fotografii uznać, że warunki instalacji odczytu liczników w obydwu miastach są zbliżone.
Jednocześnie za Przystępującym PLUM Sp. z o.o. warto zauważyć, że z załącznika nr 9 do
odwołania – Protokół odbioru końcowego z dialogu technicznego organizowanego w 2019
roku przez MPWiK S.A. we Wrocławiu, wynika, iż: „W czerwcu 2020 Orange przesłał nową
koncepcję zdalnych odczytów wodomierzy w sieci MPWiK Wrocław. Zmienia została
oferowana technologia. Testy we Wrocławiu prowadzone były zasadniczo w technologii
LoRa, choć z dużym udziałem technologii GSM. W tym dokumencie przewiduje się, że
dominującą technologią będzie LTE CAT-M1, a uzupełniającą – LoRa.” Z powyższego
wynika zatem, że w mieście Wrocław technologia LoRa miała charakter uzupełniający,
a technologią dominującą miała być technologia LTE CAT-M1, tj. technologia dopuszczona
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Do powyższego aspektu nie odniósł się
Odwołujący.
Oceny Izby nie zmieniły pozostałe wnioski dowodowe Odwołującego, tj. wniosek nr 2,
4
z dnia 7 września 2023 r. oraz załączone do pisma z dnia 18 września 2023 r., które nie
służą wykazaniu istotnych faktów mających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
w szczególności nie podważają uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w opisie
przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
nie został uwzględniony.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
W powyższym zakresie Odwołujący stał na stanowisku, iż określony w dokumentach
zamówienia wymóg ograniczenia zamówienia o 70% dostaw nie pozwala wykonawcy
jednoznacznie skalkulować wartości zamówienia. Ponadto zdaniem Odwołującego nie jest
jasne dla ilu urządzeń należy zaprojektować sieć działającą na obszarze miasta.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach sprawy opis
przedmiotu zamówienia został skonstruowany z naruszeniem art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższego zarzutu po pierwsze Izba wskazuje, iż kwestionowany
przez Odwołującego wymóg znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego, których Odwołujący nie kwestionował. Jak wskazał w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający: „(…) zamawiający dysponuje budżetem dla tego zadania
wynikającym z planów rocznych i wieloletnich swojej działalności. Zamawiający dla znacznej
części zakresu niniejszego zamówienia ubiega się o przyznanie zewnętrznego finansowania,
z uwagi na specyfikę konkursów grantowych, decyzja o przyznaniu środków dla
zamawiającego zostanie podjęta w roku 2024, stąd zapisy w dokumentach zamówienia
o możliwości ograniczenia jego zakresu realizacji. Zamawiający jako istotny aspekt realizacji
zamówienia dostrzega również ryzyka związane z konieczną instalacją w nieruchomościach
Odbiorców i udział w procesie rozliczenia za świadczone usługi, odbiorcy mogą nie wyrazić
zgody na taką instalację co również wpłynie na zakres realizacji zamówienia. Co warte
podkreślenia w SWZ wprost wskazano, że urządzenia będą zamawiane partiami z dużym
wyprzedzeniem (…) Zgłoszenie zapotrzebowania dostawy na 30 dni wcześniej przed
terminem kolejnej dostawy (..), zamawiający ma świadomość, że nie są to urządzenia leżące
na półce tylko wymagają produkcji na zamówienie, co pozwoli zamawiającemu wspólnie
z wykonawcą na podstawie informacji od odbiorców usług WMK S.A. zarządzać dostawami
urządzeń do zdalnego odczytu.”
Po drugie,
wskazać należy, iż przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nie wyklucza
możliwości określenia zakresu przedmiotu zamówienia w sposób szacunkowy,
a
ukształtowany w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia daje wykonawcom
pewność co do gwarantowanej wielkości świadczenia (por. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp).
Po trzecie, stanowisko Odwołującego co do postawionego zarzutu nie zasługiwało na
uwzględnienie również z tej przyczyny, że sam Odwołujący w petitum odwołania wskazuje, iż
Zamawiający de facto wymaga dwukrotnie większej liczby modułów, ponieważ średnia
żywotność baterii urządzeń wynosi ok. 6 lat. Powyższe jedynie potwierdza, iż Odwołujący
jest w stanie z łatwością policzyć jaką liczbę modułów do kalkulacji ceny oferty należy
przyjąć, przy założeniu, iż prawdziwe jest twierdzenie co do żywotności baterii, bowiem
kwestia ta nie była przedmiotem szczegółowych rozważań w toku postępowania
odwoławczego, ani nie została przez Odwołującego wykazana.
Po czwarte,
nie można nie zauważyć, iż argumentacja Odwołującego miała charakter
szczątkowy i nie uzasadniała wykreślenia postanowienia dotyczącego możliwości
ograniczenia dostawy o 70% zamówienia.
Tym samym zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp,
w omówionym
zakresie, nie
mógł zostać uwzględniony.
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp
przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje
, że zamawiający posiada swobodę w ukształtowaniu warunków udziału
w postępowaniu, przy czym warunki muszą odnosić się do konkretnego zamówienia
publicznego i jego przedmiotu. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający
powinien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności, co wymaga uwzględnienia specyfiki
danego zamówienia, rodzaju, przedmiotu, zakresu czy ilości. Celem warunków określanych
przez zamawiającego jest zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przez podmiot
dający rękojmię jego należytego wykonania. Jednocześnie wskazać należy, że okoliczność,
iż dany wykonawca nie posiada doświadczenia wymaganego przez zamawiającego nie
stanowi sama w sobie o ukształtowaniu warunku udziału w postępowaniu z naruszeniem
art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
Konkretyzując warunki udziału w postępowaniu zamawiający ma
prawo określić warunki w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego,
pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wyk
onawców działających na rynku (por. KIO w wyroku z dnia 28 marca 2023 r. sygn. akt:
KIO 703/23).
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że sformułowany warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa
w punkcie VII ppkt 2 lit. a SWZ nie jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, jak zarzucał Odwołujący. Zauważyć należy, iż z ogłoszenia o zamówieniu
wynika, że szacunkowa wartość zamówienia to 7 832 000 zł. Przedmiotem zamówienia są
sukcesywne dostawy nowych modułów do przekazu danych z posiadanych wodomierzy
w całkowitej liczbie do 20 000 sztuk. Tymczasem w ramach warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się co najmniej trzema
dostawami
modułów NB (NB-IoT) (800 MHz) lub LTE CAT-M do przekazu danych
z wodomierzy o wartości minimalnej 200 000,00 zł każde, w okresie ostatnich 3 lat licząc
wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie. Z powyższego wynika, że wykonawca
zainteresowany u
zyskaniem przedmiotowego zamówienia obowiązany jest wykazać się
doświadczeniem w realizacji dostaw na łączną kwotę 600 000 zł, co w zestawieniu
z wartością szacunkową zamówienia, nie jest nadmierne. Jednocześnie przedmiot dostaw
koreluje ze specyfiką niniejszego zamówienia, które zakłada realizację zamówienia
w określonej technologii koncesjonowanej sieci przesyłu danych.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż stanowisko Odwołującego w zakresie
omawianego zarzutu
miało charakter ogólny. Odwołujący w istocie poprzestał na podaniu
ogólników i nie uzasadnił zasadności ukształtowania postanowień dokumentów zamówienia
w sposób wskazany w odwołaniu. Co więcej, analiza żądania Odwołującego wskazuje, iż
ukształtowanie dokumentów zamówienia w sposób oczekiwany przez Wykonawcę
prowadziłoby do zmiany warunku udziału w postępowaniu na warunek nieadekwatny do
specyfiki i
przedmiotu niniejszego zamówienia.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp podlegał
oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4
petitum
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2516/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
sukcesywne dostawy modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) do
przekazu danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji danych oraz aplikacją zarządzającą
i wdrożeniem (znak postępowania: 649/PN - 57/2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2023 r. pod numerem nr 157/2023 00500142-2023.
W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca Emitel S.A.
z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp - poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na:
a.
wymaganie dostaw modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych z wodomierzy
i że muszą działać w wydzielonej sieci APN (III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony dwukrotnie
w nazwie zamówienia oraz w tirecie pierwszym SWZ),
b.
wymaganie dostaw modułów NB działających w dedykowanej sieci APN (SWZ tiret 9
i 10 str. 8),
c.
wymaganie by przesył danych usługa telemetryczna była realizowana w oparciu
o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych 800 MHz (SWZ pkt. 7 str. 9 oraz
pkt. 2 str. 14),
d.
wymaganie by przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do pracy na
wodomierzach miał działać w oparciu o technologię NB IoT dostarczonego przez operatora
telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej
(SWZ pkt. 1 str. 9 wymóg powtórzony nazwie tego rozdziału),
która to technologia nie jest niezbędna do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SWZ, ponieważ Zamawiający nie sformułował
wymagań i parametrów dla transmisji danych oraz nie sformułował wymagań i parametrów
sieci odczytowej, a realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami i parametrami
określonymi przez Zamawiającego można zapewnić z zastosowaniem innych technologii niż
NB-
I0T, w szczególności LoRaWAN, GPRS, EDGE, UMTS, HSPA, LTE, LTE Advanced,
LTE CAT
— M1 i WIZE, Sigfox i WMBus; jednocześnie odczyt danych może zapewnić
przedsiębiorca telekomunikacyjny, który działa nie tylko w oparciu o własną infrastrukturę
telekomunikacyjną, ale również infrastrukturę telekomunikacyjną, z której korzysta na
zasadach dostępu telekomunikacyjnego lub innego stosunku obligacyjnego oraz w oparciu
o inne pasma telekomunikacyjne, które zgodnie z planem wykorzystania częstotliwości są
wolne i przeznaczone do zdalnego odczytu wodomierzy.
2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi
na w
ymaganie dostarczenia urządzeń których minimalna żywotność modułu wraz z baterią
jest nie mniejsza niż 11 lat (od momentu zakupu) co jest równoznaczne z okresem gwarancji
wynoszącym 11 lat (III pkt. 1 tiret 3 str. 7) oraz stworzenie wymogu wymiany urządzenia
w terminie 45 dni od dnia nadania przesyłki kurierem przez Zamawiającego (III pkt. Il tiret 5
str. 7) przy czym średnia żywotność baterii takich urządzeń wynosi ok. 6 lat a więc
Zamawiający wymaga de facto dwukrotnie większej liczby modułów bowiem wykonawcy
muszą się liczyć z wymianą wszystkich modułów po okresie 6 lat podczas gdy Zamawiający
może ograniczyć zamówienie o 70% dostaw (pkt. 4 SWZ str. 10) co nie pozwala skalkulować
jed
noznacznie wartości zamówienia);
3. art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp -
poprzez sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na
wykonaniu co najmniej trzech dostaw modułów NB (NB-IoT) (800 MHz) do przekazu danych
z wodomierzy o
wartości minimalnej 200000,00 zł każde, w okresie ostatnich 3 lat licząc
wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres Prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie (VII pkt. 2 lit. a SWZ), podczas gdy wskazana ilość
oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do
wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności,
warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności;
4. art. 376 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
określenia w SWZ projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego,
które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego a także art. 7
pkt 29 ustawy Pzp poprzez brak określenia warunków zamówienia płynących
z projektowanych postanowień umowy.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
I/ uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ
w następującym zakresie:
1. w odniesieniu do technologii wykorzystywanych do odczytu danych:
a/ dopuszczenie zastosowania technik komunikacji o dużym zasięgu i niskiej
energochłonności (LPWA) z użyciem transmisji np. LoRaWAN, GSM, GPRS, EDGE, UMTS,
HSPA, LTE, LTE Advanced, LTE CAT- M1, NB -I0T, WIZE, Sigfox i WMBus;
b/ wykreślenie wymagania dotyczącego dostaw modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych
z wodomierzy oraz wykreślenia wymagania by moduły musiały działać w wydzielonej sieci
APN (III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony dwukrotnie w nazwie zamówienia oraz w tirecie
pierwszym) oraz wszystkich postanowień SWZ referujących do wymogu dostaw modułów
NB-IoT ich pracy w wydzielonej sieci APN,
c/ wykreślenie wymagania by przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do
pracy na wodomierzach miał działać w oparciu o technologię NB IoT dostarczonego przez
operatora telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury
telekomunikacyjnej (pkt. 1 str. 9 wymóg powtórzony nazwie tego rozdziału),
d/ wykreślenie wymagania by przesył danych usługa telemetryczne była realizowana
w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych 800 MHz (SWZ pkt. 7 str. 9
oraz pkt. 2 str. 14),
e/ wykreślenie wymogu by Zamawiający mógł ograniczyć dostawy o 70% zamówienia (pkt. 4
SWZ str. 10),
2/ w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w VII pkt. 2 lit. a SWZ:
modyfikację warunku udziału w postępowaniu poprzez nadanie mu brzmienia:
„a/ co najmniej jedną usługę polegająca na wymianie wodomierzy głównych,
zainstalowanych na p
rzyłączach wodociągowych, w ilości co najmniej 20000 sztuk łącznie.
Przez wymianę wodomierza rozumie się zdemontowanie istniejącego wodomierza
i zamontowanie w to miejsce nowego.
lub
b/ zrealizował w okresie ostatnich trzech lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert co najmniej jedną usługę telekomunikacyjną o wartości co najmniej 5.000.000
zł”.
Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł,
iż w opisie przedmiotu zamówienia w Rozdziale III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony
dwukrotnie w nazwie zamówienia oraz w tircie pierwszym SWZ oraz tiret 9 i 10 str. 8 SWZ,
Zamawiający opisał cel realizacji zamówienia w następujący sposób: „wymaganie dostaw
modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych z wodomierzy i że muszą działać w wydzielonej
sieci APN oraz by dostarczane moduły działały w dedykowanej sieci APN.
Odwołujący uzasadniał, że żądana przez Zamawiającego technologia w praktyce
wyklucza konkurencyjność w tym postępowaniu oraz zamówienia. Uwzględniając bowiem
przedmiot, zakres i skalę przedmiotowego zamówienia, o realizację tego zamówienia może
się ubiegać ograniczona liczba podmiotów - uwzględniając wymagania przedmiotowe
(dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), jak i warunki podmiotowe (doświadczenie
w realizacji tego rodzaju zamówień). Mogą bowiem o to zamówienie ubiegać się wyłącznie
operatorzy świadczący usługi w technologii GSM.
Wskazał, że na potrzeby odczytu wodomierzy powstały specjalne technologie
niskoprądowe LoRa, wykorzystanie wyłącznie technologii GSM jest ograniczeniem
konkurencyjności oraz pozbawia innych przedsiębiorców możliwości uzyskania zamówienia.
Analiza rynku wskazuje, że wdrożenia dotyczące tego samego zakresu realizowane są
z wykorzystaniem technologii LoRa. Jako przykład można wskazać zamówienia realizowane
przez przedsiębiorstwa wod-kan w miastach Chorzowa oraz Świętochłowic (rok 2020 r.).
Zgodnie z dokumentem SWZ postępowania organizowanego w przez Chorzowsko
Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. przedmiot
zamówienia związany był z dostawą i utrzymaniem działania sytemu do zdalnego odczytu
wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic z wykorzystaniem jednego lub kilku
standardów telefonii komórkowej a także technologii LoRa lub Sigfox. W postępowaniu tym
ofertę najkorzystniejszą złożył przedsiębiorca który posługiwał się technologią LoRa.
Innym przykładem realizacji odczytów wodociągowych w technologii LoRa jest
realizacja wykonana przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o.
Jak wskazuje ww. przedsiębiorstwo na stronie internetowej: „Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Ząbkach Spółka Z o.o. u swoich klientów, zarówno u tych, którzy posiadają
własne ujęcia wody i odprowadzają ścieki do kanalizacji sanitarnej, jak i u tych, którzy
posiadają wodę miejską, montuje urządzenia pomiarowe z wbudowanymi modułami
radiowymi, działającymi w technologii LoRaWAN. Jest to rozległa wąskopasmowa sieć
dalekiego zasięgu, która została zoptymalizowana pod kątem jak najmniejszego poboru
energii i jest w stanie zapewnić szybkość transmisji danych w dwóch kierunkach na poziomie
od 0,3 kbps do 50 kbps.” Przedsiębiorca ten dostrzega również zalety technologii LoRa
polegające na działaniu sieci bez dodatkowych opłat telekomunikacyjnych które związane są
w wykorzystaniem technologii GSM.
Zarówno technologie LoRa jak i technologie GSM gwarantują możliwość zbudowania
skutecznej sieci przekazywania danych. Jak wskazało Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu w toku dialogu technicznego po badaniu różnych
technologii transmisji danych zarówno GSM jak i LoRa wykorzystywanych dla potrzeb
wodomierzy, że wszystkie te technologie oferują możliwość zastosowania w sieciach
radiowych IoT.
Innym przykładem zamówienia jest zamówienie na system zdalnego odczytu
wodomierzy organizowany w mieście Wronki w 2020 roku. W ramach tego zamówienia
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. we Wronkach. Zgodnie z pkt. 4 ppkt. 1 SWZ
str. 4 zamawiający ten przewidział możliwość posłużenia się technologią LoRa lob inną
równoważną.
Natomiast zamawiający PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej organizujący przetarg w 2021
roku na dostawę wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego
odczytu wodomierzy w ogóle nie określał technologii radiowej w jakiej mają pracować
urządzenia, specyfikując urządzania na podstawie norm technicznych.
Odwołujący wskazał, iż jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza odniesieniu do
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy bowiem dostrzec, iż Zamawiający opisując
warunki zamówienia w pierwszej kolejności musi wykazywać się szczególną dbałością
o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Zarówno technologia LoRa jak i GSM są
skutecznymi technologiami odczytu. Odwołujący uczestniczył w szeregu testów tej
technologii i wykazywały one pełną skuteczność realizacji odczytu. Aktualnie Odwołujący
świadczy usługi w mieście o zbliżonej topografii oraz układzie ulic tj. mieście Wrocław
a usługa jaką realizuje działa poprawnie.
W okolicznościach postępowania brak jest uzasadnienia dla zawężenia przez
Zamawiającego konkurencyjności postępowania poprzez żądanie zastosowania technologii
GSM lub wręcz wykorzystania określonego pasma w technologii GSM które jest w dyspozycji
wybranego konkurenta operatora mobilnego.
Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi polegającej na
budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń
pomiarowych służących do obsługi infrastruktury wodociągowej powinien skoncentrować się
na skuteczności dostarczania danych. To dane są istotnym elementem tego postępowania.
Zamawiający powinien więc skoncentrować się na mechanizmach jakie dane jest
zainteresowany zbierać oraz w jakich interwałach czasowych. Technologie LoRa są
skutecznymi technologiami odczytu zapewniającymi odpowiednią jakość odczytu
(skuteczność, brak błędów, brak niedostępności danych), przy tym jest to stabilna,
powszechnie dostępna i bezpieczna, a także możliwa do wdrożenia w ramach budżetu
Zamawiającego technologia. Nie bez znaczenia jest również to że w Polsce działają
przedsiębiorcy który lokalnie produkują liczniki działające w tej technologii.
Analizując przedmiot zamówienia na usługę odczytu należy stwierdzić, że nie
powinna być istotna technologia radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany,
a jedynie kwestia posiadania w systemie danych odczytowych, które posłużą do prostego,
szybkiego i bezbłędnego naliczenia opłat i rozliczenia zużycia wody odbiorców w Krakowie.
Istotą postępowania nie powinna być technologia, tym bardziej, że sieć odczytowa nie
stanowi elementu przedmiotu zamówienia i nie została wyspecyfikowana przez
Zamawi
ającego (brak wymagań dotyczących szkieletu sieci, rodzaju wykorzystywanej
transmisji, czy wymagań bezpieczeństwa, routingu, dostępu etc.), a docelowo po
uruchomieniu, nie przechodzi na własność Zamawiającego. Zamawiający podczas realizacji
zamówienia nie będzie też pełnił nadzoru nad siecią radiową, ani nie będzie jej utrzymywał,
gdyż nie jest to przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że sieci LoRa działają w pasmach które przepisy
prawa dedykują dla takiej działalności. Sieci takie są sieciami szyfrowanymi i nie ma
możliwości nieautoryzowanego odczytywania czy też modyfikowania danych wysyłanych do
systemów. Jednocześnie dane jakie są przekazywane w tych sieciach nie są danymi
wrażliwymi.
Wskazał, że Zamawiający dokonał ograniczenia również grupy usługodawców
działających w technologiach mobilnych tj. operatorów telefonii komórkowej bowiem wskazał,
że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy zrealizują usługi w paśmie 800
Mhz. Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni mobilni dysponują jednak takim pasmem
częstotliwości. Taką rezerwacją nie dysponuje spółka Polkomtel SA oraz spółka Orange
Polska SA. Rezerwację częstotliwości komórkowe (mobilne) w wymaganym paśmie
posiadają T-Mobile Polska SA oraz P4 Sp. z o.o. Jednakże kolejne wymogi Specyfikacji
Warunków Zamówienia wykluczają z postępowania spółkę P4 Sp. z o.o. Wyjaśnić bowiem
należy, że sieć oparta musi być infrastrukturę własną. Z informacji publicznie dostępnych
wynika, że spółka P4 Sp. z o.o. zbyła własność infrastruktury telekomunikacyjnej na rzecz
spółki One Tower Poland. Takie wymogi przetargu ograniczają potencjalny krąg jego
wykonawców wyłącznie do spółki T-Mobile Polska S.A.
Z uwagi fakt, że technologia LoRa jest skutecznie wykorzystywana do odczytu
wodomierzy, zasadne jest dopuszczenie do zastosowania w trakcie realizacji zamówienia
wszelkich dostępnych technologii radiowych IoT spełniających podstawowe kryteria
biznesowe dotyczące zdalnego odczytu wskazań wodomierzy w modelu stacjonarnym.
Zasadne jest dopuszczenie przez Zamawiającego dostępnych technologii LoRa - bez
ograniczeń bezpośrednich lub pośrednich na zasadzie równości z technologiami GSM.
Jakikolwiek inny mechanizm, w tym określony przez Zamawiającego w SWZ w istotny
sposób ogranicza konkurencję w postępowaniu, a nie jest uzasadniony wymaganiami. Nie
jest również jasne dlaczego Zamawiający chce prowadzić postępowanie w zamkniętej
technologii, którą może realizować tylko wybrany operator. Zamawiający ma możliwość
realizować zamówienie w otwartej technologii, która może być rozwijana i integrowana
z innymi usługami realizowanymi w mieście Kraków przez samorząd.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutu i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniem określonym w pkt 1 lit. a-d.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący
wskazał, że Zamawiający w postępowaniu stawia wymóg ograniczenia zamówienia o 70%
dostaw (pkt. 4 SWZ str. 10) co nie pozwala skalkulować jednoznacznie wartości zamówienia.
Ograniczenie ilości zamawianych nakładek utrudnia też przyjęcie kalkulacji dla działania sieci
na obszarze miasta. Zamawiający w postępowaniu oczekuje wdrożenia stacjonarnego
odczytu danych z urządzeń w terenie, a Wykonawca ma zapewnić takie rozwiązanie poprzez
odpowiednie zaprojektowanie i eksploatację sieci odczytowej (infrastruktura, elementy
transmisyjne, radiowe i aplikacje). Nie jest więc jasne dla ilu urządzeń należy zaprojektować
taką sieć. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie
oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.
Ustawa podaje także, że Zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc powyższe pod
uwagę Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt 1
lit. e.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
iż Zamawiający, opisując warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim
interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2015 r.
sygn. KIO 412/15). Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym, jako zakaz
ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej
grupie wykonawców.
Warunki udziału w postępowaniu określone w VII pkt. 2 lit. a SWZ nie spełniają
podniesionych powyżej granic, w jakich Zamawiający uszczegóławiać może warunki udziału
w postępowaniu w ramach katalogu przewidzianego art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego warunku określonego w SWZ to
Odwołujący zrealizował takie rozległe sieci ale w innej technologii tj. LoRa. Możliwość
wykazania takiej technologii daje również Zamawiającemu rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia.
Podkreślał, że nie jest jasne dlaczego Zamawiający wymaga wykazaniem się
realizacją konkretnej technologii pracującej w konkretnym paśmie. Czy nie lepiej więc
koncentrować się na doświadczeniu w organizacji usług telekomunikacyjnych o danej
wartości zbliżonej do zamówienia? W ocenie Wykonawcy odpowiedzi na takie pytania
powinny brzmieć w ten sposób że Zamawiający powinien bardziej koncentrować się na
możliwości Wykonawcy organizacji usługi telekomunikacyjnej o znacznej wartości.
Przedsiębiorcy organizujący takie usługi posiadają kompetencje do budowy rozległych sieci
telekomunikacyjnych. Odwołujący budował takie sieci o zasięgu ogólnopolskim i wartości
usług opiewających na kilkaset milionów złotych. Jednak odwołanie się do konkretnego
pasma częstotliwości dla którego nie ma rezerwacji wyklucza go z tego zamówienia.
Następnie Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO dotyczące zasad ukształtowania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie
zgodnie z żądaniem w pkt 2.
Zamawiający w dniu 6 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W dniu
13 września 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący PLUM
Sp. z o.o.
, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z punktu 1 i 3.
W dniu
13 września 2023 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący Orange
Polska S.A.
W dniu 13 września 2023 r. odpowiedź na wnioski dowodowe Odwołującego złożył
Zamawiający.
W dniu
18 września 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę PLUM Sp. z o.o. z siedzibą w Ignatkach
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 i 19 września
2023 r.
Do akt sprawy Izba włączyła złożony, przez Zamawiającego przy odpowiedzi na
odwołanie, protokół wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 21 marca 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
odwołaniu, tj.:
1. wyciąg ze specyfikacji SWZ oraz Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na dostawę
nakładek i systemu do stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa
i Świętochłowic nr. postępowania PZP/MD/1/20202 (załącznik nr 7 do odwołania);
2. wydruk ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach
Sp. z o.o. (załącznik nr 8 do odwołania);
3. protokół końcowy z dialogu technicznego organizowanego w 2019 roku przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu (załącznik nr 9 do odwołania);
4. wydruk Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego
odczytu wodomierzy we Wronkach sygn. ZP/14/20 (załącznik nr 10 do odwołania);
5. w
ydruk Zapytanie ofertowe Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na dostawy pn.
„Dostawa wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. z Wiszni Małej” (załącznik nr 11 do
odwołania);
6. przykłady referencji dla realizacji sieci w technologii LoRa (załącznik nr 12 do odwołania);
7. wydruk ze strony UKE zajętości pasma 800 MHz i pasm sąsiednich oraz artykuł P4
pieniędzmi ze sprzedaży masztów i wież wspiera bilans właściciela dostępny w portalu
branżowym telko.in. na stronie internetowej https://www.telko.in/p4-pieniedzmi-ze-
sprzedazy-masztow-i-wiez-wspiera-bilans-wlasciciela
(załącznik nr 13 do odwołania).
Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku
rozprawy, tj.:
1.
opinię techniczną sporządzoną przez mgr inż. K. S. dotyczącą wymagań technicznych
zawartych
w
zaproszeniu
do
konsultacji
rynkowych
pt.
Informacja
o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących zakupu
i wdrożenia systemu odczytu wodomierzy przy pomocy technologii Internet rzeczy (IoT)
z dnia 20 grudnia 2022 r. oraz Informację o zamiarze przeprowadzenia wstępnych
konsultacji rynkowych dotyczących zakupu i wdrożenia systemu odczytu wodomierzy przy
pomocy technologii Internet rzeczy (IoT) z dnia 20 grudnia 2022 r.;
2.
opinię techniczną sporządzoną przez mgr inż. K. S. pt. Opinia techniczna dotycząca
zgodności
wymagań
technicznych
modułów
oferowanych
przez
Emitel
S.A.
z wymogami SWZ oraz korespondencję e-mail z producentem nakładek na wodomierze
spółką AIUT Sp. z o.o.;
3.
dokumentacja zdjęciowa z realizacji wykonanej przez Odwołującego w mieście Wrocław;
4. wyciąg z dokumentu w postaci Załącznika nr 2 do Uchwały nr 2/I/2023 Komitetu
Monitorującego program regionalny Fundusze Europejskie dla Podkarpacia 2021-2027
z dnia 17 lutego 2023 r. pt. Kryteria wyboru projektów dla poszczególnych priorytetów
i działań FEP 2021-2027 – zakres EFRR;
5. odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej przez Prezesa UKE dotyczącej:
1/ liczby skarg związanych z zakłóceniem sieci pracujących w technologii LoRaWAN które
wpłynęły do Prezesa UKE w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 26 maja 2022 r.; 2/
liczby skarg związanych z zakłóceniem sieci pracujących w technologii GSM, które wpłynęły
do Prezesa UKE w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 26 maja 2022 r.;
6.
wydruk stron internetowych spółki PLUM Sp. z o.o. oraz wydruk stron internetowych spółki
Tmobile Polska S.A., decyzja Prezesa UKE o rezerwacji częstotliwości spółki Orange Polska
S.A. oraz decyzja Prezesa UKE o rezerwacji częstotliwości spółki Tmobile Polska S.A.;
7. wydruk stron internetowych Aiut Sp. z o.o.;
8. wydruk stron internetowych spółki Orange S.A. (dawniej France Telecom) wraz
z tłumaczeniem własnym na język polski.
Do akt sprawy Izba włączyła także wnioski dowodowe Przystępującego PLUM
Sp. z o.o. w postaci map infrastruktury telekomunikacyjnej LTE
na terenie Krakowa w paśmie
800 MHz należącej do T-Mobile Polska S.A., Orange Polska S.A. oraz Play.
W poczet materiału sprawy włączono również wnioski dowodowe Przystępującego
Orange Polska S.A.
złożone przy piśmie z dnia 13 września 2023 r., tj.:
1. informacje zawarte na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej
https://bip.uke.gov.pl/rezerwacje-czestotliwosci/rezerwacje-ogolnopolskie-tresci/800-
mhz,6.html
2.
informacje
zawarte
na
stronie
internetowej
https://bip.uke.gov.pl/dostepnosc-
czestotliwosci/informacja-o-zajetosci-widma-tresci/informacja-o-zajetosci-widma-w-pasmach-
420-mhz-450-mhz-800-mhz-900-mhz-1800-mhz-2100-mhz-2600-mhz,13.html
Jednocześnie do akt sprawy włączono dowody złożone przez Odwołującego przy
piśmie z dnia 18 września 2023 r., tj.:
1. wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1
ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r. (2000/299/EC);
2. k
arta katalogowa modułu radiowego Cyble 5;
3. p
rojekt sieci. Załącznika nr 1 do projektu stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Emitel
S.A.;
4. a
rchitektura systemów LoRa WAN;
5.
karta katalogowa urządzeń PLUM Sp. z o.o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.1.
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, PRZEDMIOTOWE
ŚRODKI DOWODOWE, w brzmieniu po modyfikacji z dnia 5 września 2023 r.: Przedmiotem
zamówienia są: „Sukcesywne dostawy modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) do przekazu
danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji danych oraz aplikacją zarządzającą
i wdrożeniem.”
Zakres szczegółowy objęty zamówieniem:
Moduły
Dostawy sukcesywne nowych modułów do przekazu danych z posiadanych wodomierzy
w całkowitej liczbie do 20 000 sztuk , spełniających następujące wymagania:
• Moduły oparte na technologii GSM - NB (NB-IoT) lub LTE Cat-M i muszą działać
w wydzielonej podsieci (APN) dedykowanym wyłącznie dla WMK S.A.
•
Minimalna żywotność modułu wraz z baterią nie mniejsza niż 11 lat (od momentu
zakupu) co jest równoznaczne z okresem gwarancji wynoszącym 11 lat;
•
Wykonawca musi posiadać serwis na terenie Polski. Moduły wysyłane w ramach
gwarancji muszą być wymienione lub zwrócone do WMK S.A. po naprawie w ciągu 45 dni od
dnia nadania przesyłki kurierem przez WMK S.A. Fakt wysyłki jest zgłaszany drogą mailową
do odbiorcy na wskazany w umowie adres;
• dostęp do dedykowanej sieci APN mają tylko moduły NB (brak możliwości podłączenia
innych urządzeń)
• możliwość jednoznacznej identyfikacji modułów NB (autentykacja/autoryzacja) podczas
dostępu do dedykowanej sieci APN
Usługa transmisji danych GSM (NB/IoT) lub LTE Cat-M.
Zapewniona przez Wykonawcę usługa telemetryczna powinna spełniać następujące warunki:
1) Przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do pracy na wodomierzach ma
działać w oparciu o technologię NB IoT lub LTE Cat-M dostarczone przez operatora
telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej.
7) Z uwagi na bezpieczeństwo przesyłu danych usługa telemetryczna musi być realizowana
w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej, co musi być potwierdzone przez Wykonawcę stosownymi dokumentami na
etapie składania oferty.
4.
Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z realizacji 70 % dostaw.
Zgodnie z punktem VII ppkt 2 lit. a SWZ, w brzmieniu po modyfikacji z dnia
5
września 2023 r.: w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający określa
minimalny poziom zdolności dotyczący niezbędnego doświadczenia wykonawcy:
a) wykonanie co najmniej trzech dostaw modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) lub LTE CAT-M
do przekazu danych z wodomierzy o wartości minimalnej 200 000,00 zł każde, w okresie
ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Str
on i Uczestników postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie
4. petitum
odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww.
zakresie podlega umorzeniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
w
pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż:
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty;
− zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów;
− zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności;
− zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Tytułem wstępu w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla
swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie
może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców
lub produkty, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych
argumentów uzasadniających takie działanie.
Następnie Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp). R
olą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu
ofertowania i dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów
dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem
czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się
o
zamówienie publiczne.
Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie
istotne kwestie. Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób
skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Wskazać należy, iż to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna,
która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego
świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący
powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane
w
odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na
istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego
dane okoliczn
ości świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania
sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555
ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych
zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania
odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może
stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia.
Po drugie podnieść należy, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków
ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien również
w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów
podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy
co do nowych postanowień SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie
rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom
w przypadku uwzględnienia odwołania. Zadaniem Odwołującego jest także wyjaśnienie,
dlaczego postulowana zmiana SWZ
prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której
wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy
wykonawca domaga się dopuszczenia przez zamawiającego zaoferowania określonych
rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać
w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. Precyzyjnie postawione przez
Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają
zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę.
Wskazać należy, iż istotą postawionego zarzutu było ograniczenie konkurencji przez
Zamawiającego w odniesieniu do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy realizują
usługi transmisji danych w różnych technologiach. Izba odniesie się do kluczowych
aspektów niniejszej sprawy, w szczególności okoliczności faktycznych przedstawionych
w odwołaniu, które miały wpływ na wydane rozstrzygnięcie.
W ocenie Izby,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie zostało wykazane
naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego. Zdaniem Izby
Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego na utrudnianie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych
przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby Odwołującemu złożenie oferty
w
przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba w okolicznościach sprawy wzięła pod uwagę, iż przedmiotowe postępowanie
zostało poprzedzone otwartymi konsultacjami rynkowymi przeprowadzonymi w okresie od
dnia 13 marca 2023 r. do dnia 21 marca 2023 r.
, których celem było dostarczenie informacji
niezbędnych do przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o planach
i wymaganiach dotyczących zamówienia, w szczególności przekazania wiedzy na temat
obowiązujących norm, przepisów, regulacji prawnych, parametrów technicznych, dostępnych
technolog
ii i urządzeń na rynku. Jednocześnie jak wynika z punktu VI.8 Informacji
o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 20 grudnia 2022 r.:
„Zamawiający będzie dopuszczał do konsultacji rynkowych Podmioty wnioskujące, oceniając
przydatność proponowanego przez Podmiot wnioskujący o dopuszczenie do konsultacji
rynkowych przedmiotu/tematu konsultacji, o którym mowa w rozdziale VI ust. 2 lit. b, pod
kątem przydatności dla Zamawiającego przy przygotowaniu postępowania w sprawie wyboru
Wykonaw
ców planowanego postępowania”. Bezspornie Odwołujący nie wziął udziału
w przedmiotowych konsultacjach rynkowych. Nie złożył nawet wniosku o dopuszczenie do
udziału w konsultacjach, przez co sam pozbawił się możliwości wzięcia udziału
w konsultacjach oraz zaprezentowania
Zamawiającemu oferowanej technologii. Tym samym
za irrelewantne dla istoty sporu
należało uznać stanowisko Odwołującego, który twierdził, że
nie miał możliwości zaprezentowania własnego rozwiązania technicznego podczas
wstępnych konsultacji rynkowych z uwagi na to, że technologia LoRa WAN nie łączy się
z nakładkami poprzez wydzieloną podsieć APN (wniosek dowodowy Odwołującego nr 1
z dnia 7 września 2023 r. – opinia techniczna p. mgr inż. K. S.). Nie sposób na obecnym
etapie przesądzić jaka byłaby decyzja Zamawiającego w powyższym zakresie, choć jak
wskazał w piśmie z dnia 13 września 2023 r. Zamawiający, w konsultacjach wziął udział
podmiot oferujący nakładki pracujące w systemie LoRa, tj. Netland Sp. z o.o., co potwierdza
protokół konsultacji rynkowych z dnia 21 marca 2023 r. Jednocześnie Zamawiający
akcentował otwarty charakter konsultacji oraz podnosił, że każdy zainteresowany mógł
zgłosić do nich akces.
W tym miejscu wskazać należy, iż oczywistym jest, że każda technologia posiada
swoje wady i zalety, jak również to, iż nie ma rozwiązań doskonałych sprawdzających się
w każdych warunkach i okolicznościach. Dlatego też w przypadku postępowań o udzielenie
zamówienia, których przedmiot jest bardziej skomplikowany, dotyczący specyficznych
warunków realizacji zamówienia czy też innowacyjny, modelowym rozwiązaniem jest
przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych, przed wszczęciem postępowania, co też
miało miejsce w okolicznościach sprawy. Konsultacje rynkowe stanowią cenną wskazówkę
i pomoc dla Zamawiającego, który na podstawie informacji uzyskanych od przedsiębiorców,
może nie tylko lepiej przygotować dane postępowanie o udzielenie zamówienia,
poinformować wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, ale
i pozyskać niezbędną wiedzę co do sposobu i metod realizacji zamówienia w sposób
zaspakajający potrzeby lokalnej społeczności, których świadczenie spoczywa na
Zamawiającym.
Z powyższych przyczyn za szczególnie istotną Izba uznała okoliczność, że
przewidziana w niniejszym postępowaniu technologia została wybrana po przeprowadzeniu
konsultacji rynkowych, na podstawie testów, a także doświadczeń Zamawiającego jako
najefektywniejsza pod względem przekazu danych z wodomierzy z uwzględnieniem
specyficznego miejsca ich zainstalowania, tj. na terenie zwartej zabudowy Starego Miasta,
w głębokich piwnicach o grubych murach albo studzienkach wodomierzowych nierzadko
zalewanych wodą gruntową, co wpływa na pogorszenie propagacji fal radiowych. Z protokołu
konsultacji z dnia 21 marca 2023 r.
wynika, że w konsultacjach wzięło udział sześć
podmiotów, które przedstawiły swoje propozycje, produkty, rozwiązania techniczne
i wykazały się dotychczasowym doświadczeniem w tej dziedzinie, a Zamawiający oceniał
przedstawione rozwiązania przez pryzmat przydatności zastosowania z obecnie używanymi
wodomierzami
, które będą eksploatowane przez dwa kolejne okresy legalizacyjne.
W rzeczonym
protokole czytamy, że: „W wykazanych rozwiązaniach wyłoniły się dwa
modele, pozyskiwania danych. Pierwszy dotyczył wybudowania sieci anten odbiorczych
posadowionych na budynkach, odczytujących stany wodomierzy z nakładek zamontowanych
na wodomierzach. Przedstawiono dwa rozwiązania, nakładek na wodomierze: - nakładka
pracująca na częstotliwości 169 MHz, - nakładka pracująca na częstotliwości 868 MHz. (…)
Drugim rozwiązaniem było wykorzystanie istniejącej infrastruktury GSM i użycie
wyprodukowanych przez oferentów nakładek wraz z oprogramowaniem technicznym.
Oprogramowanie jest przydatne do analizy zużyć i obsługi modułów. W tym wariancie
oferenci zaprezentowali produkt w połączeniu z operatorami sieci komórkowej. Zakup
takiego rozwiązania wiąże się ze stałą opłatą dla wybranej również sieci komórkowej.
Przedstawiono rozwiązania pracujące w technologii Lte-M i Cat NB1 (NB-IoT) (800 MHz).”
Powyższe potwierdza, że Zamawiający w sposób otwarty rozpoznał rynek, zweryfikował
dostępne rozwiązania w praktyce oraz na podstawie testów i własnych doświadczeń wybrał
technologię najbardziej odpowiadającą jego warunkom i potrzebom.
Co kluczowe, Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów
pozwalających Izbie przesądzić, że proponowana przez Wykonawcę technologia LoRa WAN
jest technologią równoważną do wybranej i przetestowanej przez Zamawiającego
oraz umożliwiającą Zmawiającemu należyte świadczenie usług z uwzględnieniem jego
potrzeb i specyfiki.
Odwołujący wyłącznie hasłowo wskazał w odwołaniu, że technologia
LoRa WAN
jest skuteczną technologią odczytu danych zapewniającą odpowiednią jakość
odczytu,
stabilną, powszechnie dostępną, bezpieczną i szyfrowaną. Odwołujący nie dokonał
jednak szerszej analizy
oferowanej technologii LoRa WAN w zestawieniu z wymaganą
w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie odparł stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego PLUM Sp. z o.o., którzy argumentowali, że technologie
działające w pasmach niekoncesjonowanych (LoRa WAN, Sigfox, WIZE, WMBus) to
technologie otwarte, tracą one zasięg w funkcji zajętości tych pasm, co przekłada się na
utratę transmisji danych w zwartych, gęstych lokalizacjach. Jednocześnie fakt, iż technologie
te działają na pasmach nielicencjonowanych powoduje, że pasma te mogą być
współdzielone z nieograniczoną liczbą innych transmisji, co skutkuje spadkiem efektywności
przekazu danych, coraz gorszymi parametrami przesyłu danych, a nakładanie się wielu
transmisji może prowadzić do utraty danych. Ponadto jak twierdzili przeciwnicy procesowi
Odwołującego wadą pasm nielicencjonowanych jest to, że podlegają one ograniczeniom.
Ograniczona jest wartość mocy nadajnika oraz wypełnienie, co z kolei przekłada się na
zawężenie ilości wysyłanych danych oraz ograniczenie ilości odebranych danych.
Jednocześnie podnoszona przez Odwołującego możliwość realizacji zamówienia w otwartej
technologii, jak wskazał Zamawiający, prowadziłaby w praktyce do współdzielenia pasma
z nieogranic
zoną liczbą transmisji, na którą ani Zamawiający ani Odwołujący nie miałby
wpływu, co z czasem obniżałoby efektywność przekazu danych z wodomierzy. Używanie
otwartej technologii nie jest bowiem ograniczone wyłącznie do samorządu i w perspektywie
czasowej byłoby skazane na stopniowe pogarszanie parametrów i utratę danych na skutek
wzajemnego nakładania się na siebie wielu transmisji. Stanowiska Odwołującego co do
niestabilnego charakteru sieci GSM oraz zakłóceń w ich działaniu nie potwierdza wniosek
dowodowy nr 5 z dnia 7 września 2023 r. Na podstawie liczby skarg zgłaszonych do Prezesa
UKE nie sposób przesądzić, że technologia LoRa WAN jest technologią co najmniej
równorzędną do wymaganej przez Zamawiającego. Jednocześnie okoliczność, iż nie
zgłoszono skarg na działanie sieci opartej na technologii LoRa WAN w przeciwieństwie do
technologii GSM nie oznacza, że LoRa WAN w zakresie odczytu wodomierzy jest bardziej
stabilna
niż technologia wymagana w specyfikacji.
Za istotną Izba uznała także okoliczność bezsporną między Stronami postępowania,
że na terenie Gminy Miejskiej Kraków nie ma infrastruktury umożliwiającej świadczenie
usługi za pomocą technologii LoRa WAN. Taka infrastruktura musiałaby dopiero zostać
zbudowana przez Odwołującego, co przełożyłoby się na wydłużenie wdrożenia oraz wzrost
kosztów inwestycji. Ponadto wybudowanie sieci do przekazu danych w systemie LoRa budzi
wątpliwości w kontekście potencjalnego uzależnienia Zamawiającego od rozwiązania
oferowanego przez Odwołującego, na co zwrócił uwagę Przystępujący PLUM. Powyższa
kwestia
nie spotkała się z rzeczową polemiką ze strony Odwołującego. Jednocześnie
Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że w terminach zakreślonych przez Zamawiającego
zbudowanie takiej infrastruktury byłoby możliwe. Analogicznie rzecz ma się w przypadku
innych technologii pracujących w paśmie niekoncesjonowanym, tj. WIZE, Sigfox oraz
WMBus, których dopuszczenia domagał się Odwołujący. Odwołujący nie zakwestionował
także stanowiska Zamawiającego, iż część technologii o dopuszczenie, których wnosił ma
charakter schyłkowy i przestarzały (GPRS, EDGE, UMTS, HSPA). Uwzględnienie zatem
wniosku Odwołującego w powyższym zakresie w zestawieniu z 5 - letnim okresem
wdrożenia i 11 - letnim okresem eksploatacji jawi się jako nieracjonalne. Ponadto odnosząc
się do stanowiska Odwołującego zawartego w odwołaniu, iż Zamawiający w realiach sprawy
powinien raczej
skoncentrować się na skuteczności dostarczania danych oraz że technologia
radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany nie powinna być istotna dla
Zamawiającego dostrzec należy, iż sam Odwołujący w żądaniach odwołania podał katalog
technologii, które powinny zostać wprowadzone do dokumentów zamówienia. Odwołujący
nie zaproponował we wniesionym odwołaniu postanowień specyfikacji, które realizowałyby
powyższy postulat.
Zauważyć również należy, iż w ramach żądania odwołania Wykonawca oczekiwał
modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia przez dopuszczenia szeregu technologii
transmisji danych wskazując ich przykładowy katalog, uzasadniając powyższe otwarciem
postępowania na konkurencję. Tymczasem argumentacja Odwołującego prezentowana
w toku rozprawy oraz zawarta w odwołaniu, ograniczała się li tylko do dopuszczenia
rozwiązania, za pomocą którego Odwołujący chciałby świadczyć usługi na rzecz
Zamawiającego. W kontekście żądania odwołania wskazać również należy, iż Odwołujący
postulował zmianę dokumentów zamówienia przez dopuszczenie m.in. technologii LTE Cat-
M, która została wprowadzona do specyfikacji modyfikacją z dnia 5 września 2023 r. Tym
samym mimo, iż Zamawiający rozszerzył katalog dopuszczalnych technologii,
o w
nioskowaną przez Odwołującego, nie uczyniło to zadość żądaniom Wykonawcy
z uwagi na brak dopuszczenia technologii LoRa WAN.
Powyższe wskazuje, że rzeczywistą
intencją Odwołującego było dopuszczenie technologii dogodnej dla Wykonawcy. Zauważyć
również należy, iż Odwołujący domagał się wykreślenia zapisów specyfikacji dotyczących
pracy modułów NB-IoT w wydzielonej sieci APN. Nie przedstawił jednak w odwołaniu
rzeczowej argumentacji w tym zakresie.
Za nietrafione
Izba uznała stanowisko Odwołującego jakoby wymogi zamówienia
ograniczały potencjalny krąg wykonawców wyłącznie do spółki T - Mobile Polska S.A.
Powyższemu przeczy okoliczność, iż do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Orange Polska S.A. – operator sieci
komórkowej, który wskazywał na możliwość realizacji usługi w paśmie 800 MHz. Ponadto
wskazać należy, iż z dowodów złożonych przez Przystępujących PLUM Sp. z o.o. (wniosek
dowodowy złożony w toku posiedzenia w dniu 9 września br. - mapy infrastruktury
telekomunikacyjnej LTE na terenie Krakowa w paśmie 800 MHz) oraz Orange Polska S.A.
(wnioski
dowodowe załączone przy piśmie z dnia 13 września 2023 r.) wynika, iż prawo do
używania pasma 800 MHz na terenie Krakowa posiada trzech operatorów komórkowych, tj.
T-Mobile Polska S.A., Orange Polska S.A. oraz P4 Sp. z o.o.
Jednocześnie dowód PLUM
Sp. z o.o. potwierdza posiadane przez
operatorów komórkowych stacje bazowe m.in. na
terenie Krakowa.
Przyjęta zatem przez Zamawiającego technologia powoduje, że
Zamawiający nie będzie uzależniony od jednego operatora komórkowego. Gdyby nawet
uznać, że spółka P4 Sp. z o.o. zbyła własność infrastruktury znajdującej się na terenie
Krakowa, co nie wynika z dowodu Odwołującego nr 13 załączonego do odwołania, to i tak
dwa podmioty będą zdolne wykonać usługi objęte przedmiotem zamówienia. Z kolei kwestia
ograniczenia konkurencji na rynku dostawców nakładek na urządzenia pomiarowe nie była
istotą zarzutu.
Dalej
wskazać należy, iż Odwołujący ani w ramach zarzutu dotyczącego opisu
przedmiotu zamówienia, ani w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej nie podniósł w odwołaniu wątpliwości interpretacyjnych
dotyczących „800 MHz”. W szczególności nie twierdził, że w dokumentach zamówienia nie
sprecyzowano, że chodzi o pasmo czy częstotliwości poniżej 800 MHz oraz że Orange
Polska S.A. nie posiada rezerwacji częstotliwości w całym paśmie 800 MHz. Przedmiotowa
kwestia zost
ała podniesiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, w punkcie 17.
pisma Odwołującego z dnia 18 września 2023 r. oraz we wniosku dowodowym nr 6 z dnia 7
września 2023 r., co należy uznać za okoliczność spóźnioną. Jednocześnie zauważyć
należy, iż sam Odwołujący w treści odwołania – pkt 9 wskazał, iż „Zamawiający dokonał
ograniczenia również grupy usługodawców działających w technologiach mobilnych, tj.
operatorów telefonii komórkowej bowiem wskazał, że będzie się kontraktował tylko
z przedsiębiorcami którzy realizują usługi w paśmie 800 Mhz” (podkreślenie własne).
Ponadto
jak wyjaśnił Zamawiający w piśmie z dnia 13 września 2023 r. „W specyfikacji
wskazano pasmo 800 MHz w jego technicznym rozumieniu tzn. Zamawiający rozumie
szeroki zakres pasma tj. od 787 MHz do 862 MHz”.
Zasadności postawionego zarzutu nie uzasadniają zdaniem Izby podane przez
Odwołującego przykłady zastosowania technologii LoRa przez innych zamawiających.
Uwarunkowania poszczególnych zamawiających, jak i podejmowane przez te podmioty
decyzje zakupowe, były poza przedmiotem rozważań Izby w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego. Fakt, że technologia LoRa została wprowadzona przez innych
zamawiających, w innych miastach czy nawet w innym Państwie (Francji) nie oznacza, iż jest
uzasadniona obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego za bez znaczenia dla istoty sporu Izba uznała
wnioski dowodowe Odwołującego nr 7 – 11 załączone przy odwołaniu, jak również złożone
w toku posiedzenia w dniu 8 września 2023 r., tj. wniosek nr 7, 8 z dnia 7 września 2023 r.
r
eferujące do innych inwestycji. Oddaleniu podlegały również załączone do odwołania
przykłady referencji dotyczące realizacji sieci w technologii LoRa wystawione na rzecz
Odwołującego (załącznik nr 12 do odwołania), które nie uzasadniają zarzutu odwołania.
W
kontekście twierdzeń Odwołującego, iż aktualnie Wykonawca świadczy usługi
w mieście o zbliżonej topografii oraz układzie ulic, tj. we Wrocławiu, w którym warunki
instalacji odczytu liczników są podobne do występujących w Krakowie oraz złożonego na tę
okoliczność wniosku dowodowego nr 3 z dnia 7 września 2023 r. wskazać należy, że złożony
dowód nie potwierdza tezy, na którą został złożony. Nie sposób na podstawie zbioru
fotografii uznać, że warunki instalacji odczytu liczników w obydwu miastach są zbliżone.
Jednocześnie za Przystępującym PLUM Sp. z o.o. warto zauważyć, że z załącznika nr 9 do
odwołania – Protokół odbioru końcowego z dialogu technicznego organizowanego w 2019
roku przez MPWiK S.A. we Wrocławiu, wynika, iż: „W czerwcu 2020 Orange przesłał nową
koncepcję zdalnych odczytów wodomierzy w sieci MPWiK Wrocław. Zmienia została
oferowana technologia. Testy we Wrocławiu prowadzone były zasadniczo w technologii
LoRa, choć z dużym udziałem technologii GSM. W tym dokumencie przewiduje się, że
dominującą technologią będzie LTE CAT-M1, a uzupełniającą – LoRa.” Z powyższego
wynika zatem, że w mieście Wrocław technologia LoRa miała charakter uzupełniający,
a technologią dominującą miała być technologia LTE CAT-M1, tj. technologia dopuszczona
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Do powyższego aspektu nie odniósł się
Odwołujący.
Oceny Izby nie zmieniły pozostałe wnioski dowodowe Odwołującego, tj. wniosek nr 2,
4
z dnia 7 września 2023 r. oraz załączone do pisma z dnia 18 września 2023 r., które nie
służą wykazaniu istotnych faktów mających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
w szczególności nie podważają uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w opisie
przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
nie został uwzględniony.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
W powyższym zakresie Odwołujący stał na stanowisku, iż określony w dokumentach
zamówienia wymóg ograniczenia zamówienia o 70% dostaw nie pozwala wykonawcy
jednoznacznie skalkulować wartości zamówienia. Ponadto zdaniem Odwołującego nie jest
jasne dla ilu urządzeń należy zaprojektować sieć działającą na obszarze miasta.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach sprawy opis
przedmiotu zamówienia został skonstruowany z naruszeniem art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższego zarzutu po pierwsze Izba wskazuje, iż kwestionowany
przez Odwołującego wymóg znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego, których Odwołujący nie kwestionował. Jak wskazał w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający: „(…) zamawiający dysponuje budżetem dla tego zadania
wynikającym z planów rocznych i wieloletnich swojej działalności. Zamawiający dla znacznej
części zakresu niniejszego zamówienia ubiega się o przyznanie zewnętrznego finansowania,
z uwagi na specyfikę konkursów grantowych, decyzja o przyznaniu środków dla
zamawiającego zostanie podjęta w roku 2024, stąd zapisy w dokumentach zamówienia
o możliwości ograniczenia jego zakresu realizacji. Zamawiający jako istotny aspekt realizacji
zamówienia dostrzega również ryzyka związane z konieczną instalacją w nieruchomościach
Odbiorców i udział w procesie rozliczenia za świadczone usługi, odbiorcy mogą nie wyrazić
zgody na taką instalację co również wpłynie na zakres realizacji zamówienia. Co warte
podkreślenia w SWZ wprost wskazano, że urządzenia będą zamawiane partiami z dużym
wyprzedzeniem (…) Zgłoszenie zapotrzebowania dostawy na 30 dni wcześniej przed
terminem kolejnej dostawy (..), zamawiający ma świadomość, że nie są to urządzenia leżące
na półce tylko wymagają produkcji na zamówienie, co pozwoli zamawiającemu wspólnie
z wykonawcą na podstawie informacji od odbiorców usług WMK S.A. zarządzać dostawami
urządzeń do zdalnego odczytu.”
Po drugie,
wskazać należy, iż przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nie wyklucza
możliwości określenia zakresu przedmiotu zamówienia w sposób szacunkowy,
a
ukształtowany w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia daje wykonawcom
pewność co do gwarantowanej wielkości świadczenia (por. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp).
Po trzecie, stanowisko Odwołującego co do postawionego zarzutu nie zasługiwało na
uwzględnienie również z tej przyczyny, że sam Odwołujący w petitum odwołania wskazuje, iż
Zamawiający de facto wymaga dwukrotnie większej liczby modułów, ponieważ średnia
żywotność baterii urządzeń wynosi ok. 6 lat. Powyższe jedynie potwierdza, iż Odwołujący
jest w stanie z łatwością policzyć jaką liczbę modułów do kalkulacji ceny oferty należy
przyjąć, przy założeniu, iż prawdziwe jest twierdzenie co do żywotności baterii, bowiem
kwestia ta nie była przedmiotem szczegółowych rozważań w toku postępowania
odwoławczego, ani nie została przez Odwołującego wykazana.
Po czwarte,
nie można nie zauważyć, iż argumentacja Odwołującego miała charakter
szczątkowy i nie uzasadniała wykreślenia postanowienia dotyczącego możliwości
ograniczenia dostawy o 70% zamówienia.
Tym samym zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp,
w omówionym
zakresie, nie
mógł zostać uwzględniony.
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp
przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje
, że zamawiający posiada swobodę w ukształtowaniu warunków udziału
w postępowaniu, przy czym warunki muszą odnosić się do konkretnego zamówienia
publicznego i jego przedmiotu. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający
powinien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności, co wymaga uwzględnienia specyfiki
danego zamówienia, rodzaju, przedmiotu, zakresu czy ilości. Celem warunków określanych
przez zamawiającego jest zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przez podmiot
dający rękojmię jego należytego wykonania. Jednocześnie wskazać należy, że okoliczność,
iż dany wykonawca nie posiada doświadczenia wymaganego przez zamawiającego nie
stanowi sama w sobie o ukształtowaniu warunku udziału w postępowaniu z naruszeniem
art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
Konkretyzując warunki udziału w postępowaniu zamawiający ma
prawo określić warunki w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego,
pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wyk
onawców działających na rynku (por. KIO w wyroku z dnia 28 marca 2023 r. sygn. akt:
KIO 703/23).
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że sformułowany warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa
w punkcie VII ppkt 2 lit. a SWZ nie jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, jak zarzucał Odwołujący. Zauważyć należy, iż z ogłoszenia o zamówieniu
wynika, że szacunkowa wartość zamówienia to 7 832 000 zł. Przedmiotem zamówienia są
sukcesywne dostawy nowych modułów do przekazu danych z posiadanych wodomierzy
w całkowitej liczbie do 20 000 sztuk. Tymczasem w ramach warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się co najmniej trzema
dostawami
modułów NB (NB-IoT) (800 MHz) lub LTE CAT-M do przekazu danych
z wodomierzy o wartości minimalnej 200 000,00 zł każde, w okresie ostatnich 3 lat licząc
wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie. Z powyższego wynika, że wykonawca
zainteresowany u
zyskaniem przedmiotowego zamówienia obowiązany jest wykazać się
doświadczeniem w realizacji dostaw na łączną kwotę 600 000 zł, co w zestawieniu
z wartością szacunkową zamówienia, nie jest nadmierne. Jednocześnie przedmiot dostaw
koreluje ze specyfiką niniejszego zamówienia, które zakłada realizację zamówienia
w określonej technologii koncesjonowanej sieci przesyłu danych.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż stanowisko Odwołującego w zakresie
omawianego zarzutu
miało charakter ogólny. Odwołujący w istocie poprzestał na podaniu
ogólników i nie uzasadnił zasadności ukształtowania postanowień dokumentów zamówienia
w sposób wskazany w odwołaniu. Co więcej, analiza żądania Odwołującego wskazuje, iż
ukształtowanie dokumentów zamówienia w sposób oczekiwany przez Wykonawcę
prowadziłoby do zmiany warunku udziału w postępowaniu na warunek nieadekwatny do
specyfiki i
przedmiotu niniejszego zamówienia.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp podlegał
oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3734/23 z dnia 2024-01-03
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3630/23 z dnia 2023-12-19
- Sygn. akt KIO 3609/23 z dnia 2023-12-18
- Sygn. akt KIO 3583/23 z dnia 2023-12-15
