rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-12-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-12-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3583/23
KIO 3583/23
Komisja w składzie:
0: Przewod
0: Przewod
niczący: Monika Szymanowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego M.
N. pro
wadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego M.
N. pro
wadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3
p.z.p. (zarzut nr 1),
2.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II postępowania:
2.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.2. odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku jako oferty zawierającej rażąco niską
cen
ę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 p.z.p.)
2.3.
powtórzenie badania i oceny ofert,
3.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łódź i:
3.1. z
alicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zas
ądza od zamawiającego Miasta Łódź na rzecz odwołującego M. N.
pro
wadzącej działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi
kwo
tę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/23
Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący
zadania centralnego z
amawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Kompleksowe oczyszczanie dróg
w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie
wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.”, podzielone na części, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
20 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 036-105882. Po
stępowanie na usługę, o wartości powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia
11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej
zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 27 listopada 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w cz
ęści II postępowania – rejon III – obszar Polesie, Śródmieście wniósł wykonawca M. N.
pro
wadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. ul. Zagrodowa 10/12,
93-
354 Łódź (dalej zwana „odwołującym”).
We
wnie
sionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
n
astępujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
zaniechania
ujawnienia pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców
Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul.
Warszawska 42, 98-
100 Łask w zakresie rażąco niskiej ceny, czym zamawiający
naruszył art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp,
2.
zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask, co w
konsekwen
cji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp;
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S.
w
Łasku, dalej zwane także jako „wykonawcy CIS” (dotyczy zarzutu nr 1) oraz unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowienia czynności badania i oceny ofert z
pominięciem oferty wykonawców CIS (dotyczy zarzutu nr 2). Wniesiono także o zasądzenie
na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych
ko
sztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie, a
także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu,
na okoliczności tam podniesione.
W uzasadnieniu odwołania, w zakresie który został merytorycznie rozpoznany przez
Izbę (zarzut nr 2 z petitum odwołania), odwołujący wskazał co następuje. Nieadekwatnie
niska do przedmiotu zamówienia, a tym samym rażąco niska cena zaoferowana przez
wykonawców CIS, zdaniem odwołującego może wynikać z: 1) nieuwzględnienia przy
szacowaniu ceny ofertowej wszystkich obowiązków nałożonych przez wykonawcę
w
dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie dysponowania na potrzeby
realizacji zamówienia konkretną liczbą i rodzajem pojazdów i sprzętu: a) wykonawcy CIS nie
uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, kosztów
zak
upu sprzętu i pojazdów (np. w postaci spłacanych rat), kosztów najmu, dzierżawy sprzętu
i
pojazdów w ilości niezbędnej do realizacji niniejszego zamówienia, b) wykonawcy CIS nie
uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i sprzętu
poza
samym
paliwem:
kosztów
ubezpieczeń,
przeglądów,
wymiany
płynów
eksploatacyjnych, bieżących napraw, 2) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej
wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów utrzymania pracowników: a) wykonawcy
CIS ni
e uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów pracodawcy brutto – brutto (pełnego
kosztu zatrudnienia pracownika), b) wykonawcy CIS
nie uwzględnili w kalkulacji niezbędnej
na potrzeby realizacji zamówienia liczby etatów, c) wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów
ochrony osobistej pracowników (np. ubranie), 3) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny
ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów administracyjnych - wykonawcy
CIS
nie uwzględnili kosztów działalności gospodarczych: kosztów pracowników
administra
cyjnych, kosztów utrzymania biura, kosztów mediów, czynszu/podatków za lokal,
w którym znajduje się biuro/siedziba firmy.
Uwzględniając lapidarność i ogólnikowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r., odwołujący wskazuje, że złożone wyjaśnienia
w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r. nie są poparte dowodami.
W
szczególności wykonawcy CIS nie złożyli: faktur zakupowych lub umów potwierdzających
ceny zakupu podstawowych materiałów do realizacji zamówienia tj. piasku i chlorku sodu,
faktur zakupowych/umów potwierdzających koszty zakupu paliwa, dokumentów
potwierdzających koszty utrzymania i eksploatacji floty pojazdów i urządzeń, przykładowych
chociażby umów z pracownikami fizycznymi, czy dokumentów potwierdzających wysokość
przyjętych kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych, kosztów prowadzenia
działalności gospodarczej.
Odwołujący zaryzykuje także stwierdzenie, że kalkulacja wykonawców jest ogólna,
nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Za
mawiający nie jest w stanie na podstawie
przedstawionych kalkulacji ustalić: a) czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją
postępowania, b) czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji
zamówienia, c) w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, d) nie wiadomo jak do
kalkulacji została wyliczona stawka za km (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi,
materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów), e) czy wykonawca jest
w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto wykonawcy CIS nie wskazali
w
sposób precyzyjny składowych kosztów innych/pośrednich/administracyjnych/kosztów
prowadzenia działalności gospodarczej.
W ocenie odwołującego wykonawcy usług utrzymania dróg bardzo często powołują
się na to, że posiadają zapasy piasku czy chlorku sodu z poprzednich zamówień czy
poprzednich sezonów. Jeśli wykonawcy CIS w swoich wyjaśnieniach powołują się na takie
zapasy, powinni
uwzględnić koszty zakupu tych materiałów i przedstawić stosowne faktury
zakupowe.
Wykonawcy takich dokumentów nie złożyli. Ponadto, należy uwzględnić
w
kalkulacji ceny ofertowej koszty przekazywania odpadów zebranych/powstałych w toku
realizacji zamówienia do instalacji/kompostowni. Wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów
przekazywania odpadów, nie przedstawili kalkulacji tych kosztów, nie złożyli dokumentów
potwierdzających wysokość tych kosztów. Natomiast jakiekolwiek metody/formy
oszczędności, systemy kontrolowania wydatków/kosztów/ryzyk winny być przez
wykonawców CIS wykazane w złożonych wyjaśnieniach (co do ich istnienia oraz co do
wpływu na cenę ofertową). Odwołujący zaryzykuje stwierdzenie, że wykonawcy CIS tego nie
zrobili, tj.
nie wykazali w złożonych wyjaśnieniach istnienia tych systemów/metod/form i ich
wpływu na cenę ofertową. Jak również wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny
i wiarygodny,
jaki jest założony przez nich zysk przy realizacji zamówienia.
Dalej odwołujący wskazał, że przy założeniu, że wyjaśnienia ceny złożone przez
wykonawców CIS, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r., były ogólnikowe,
gołosłowne, niepoparte dowodami, zamawiający nie był uprawniony aby kolejnym
wezwaniem żądać od wykonawców przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń
przedstawionych w pierwszych wyjaśnieniach, a zobligowany był wykonawców, którzy nie
przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wyeliminować z postępowania poprzez
odrzucenie ich oferty.
Kwestia wyjaśniania czy zaoferowana przez wykonawcę cena lub
koszt nie mają charakteru rażąco niskiego, uregulowana została w art. 224 p.z.p. Przepis
ten, nie określa jednak czy przewidziana nim procedura może zostać zastosowana
wielokrotnie czy też jest to możliwe jedynie jeden raz.
Odpowiedzi w tym zakresie należy szukać w orzecznictwie, w wyroku z 15.07.2021 r.,
sygn. akt: KIO 1707/21, Izba wskaza
ła, że "celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień
jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby
wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać
stosowne dowody, w
zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na
uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie,
wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do
prawi
dłowości zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne
skie
rowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do
pierwotnie ud
zielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne,
niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na
wcześniejszym etapie postępowania". W wyroku z 09.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1166/21,
wskazano
, że "Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma
charakteru automat
ycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie
i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia,
odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które
zam
awiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie)
zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego
wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do
bezpodstawnego stworzenia wykonawcy w
sposób nieuprawniony - z naruszeniem zasady
równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo
niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie
przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty".
Ponadto, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje stanowisko
wyrażone w "Prawo zamówień
publicznych. Komentarz", H. N., M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 705.
Odwołujący podsumował, iż mając na względzie wyżej przywołane stanowiska,
w
przedmiotowej sprawie możliwe było ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 p.z.p., o ile wykonawca ten swoją dotychczasową
odpowiedzią w pełni sprostał pierwotnemu wezwaniu, a jedynie pewne elementy wyjaśnień
były niejasne i wymagały doprecyzowania. Złożenie przez wykonawców CIS ewentualnych
dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie
z
amawiającego powinno zostać uznane za nieskuteczne.
Odwołujący dodał, że w załączeniu przedstawia swoje wyjaśnienia w zakresie ceny,
celem wykazania a contrario
ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez
wykonawców CIS. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący
podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania
odwoławczego.
W dniu 11 grudnia 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie,
w
której wskazał, że uwzględnia je w części dotyczącej zarzutu nr 1 (naruszenia art. 18 ust.
1-3 p.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych
przez
wykonawców CIS) i wnosi o oddalenie w zakresie zarzutu nr 2 (naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców
CIS
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę), zgodnie z uzasadnieniem wskazanym
w jego
piśmie procesowym.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców A. S. i B. S. prowadzące działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. ul. Warszawska 42. 98-100 Łask (dalej zwane
„przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie
pisemnej.
Krajowa Izba Odw
oławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po z
apoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do pr
otokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.,
zaś odwołujący wykazał, że posiada
legityma
cję materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art.
505 ust. 1 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
okre
ślonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i ods
tąpieniem od badania meritum sprawy.
Ponadto,
oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania, wobec czego przystępujący nie wniósł
sprzeciwu. Zatem na podstawie art. 522 ust. 4 p.z.p.
Izba była zobligowana umorzyć
postepowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru
sentencji wyroku.
S
kład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został
w
sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony
prze
z odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych
sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez Izbę czy nie doszło w postępowaniu
do wyb
oru oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego złożył wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co w konsekwencji powoduje
konieczno
ść stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art.
226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p.).
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczno
ści faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej
przez
przystępującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert.
Na wstępie należy zaznaczyć, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia
oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczony
m terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu
. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna
ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie
art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem s
ankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana
z
procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną
w art. 224 ust. 1 i 2
p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust.
5 p.z.p.
– obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna
i
zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi
zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych
jej kosztów. W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć
wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość
przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny
zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości
ekonom
iczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art.
224 ust. 5
p.z.p.), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Okręgowego
w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 113/21,
wskazano:
„W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie
z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek
wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. (…) To wykonawca
wszelkimi nie
zbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi
w konkretnym stanie faktycznym, powinien wyk
azać zamawiającemu, że jego oferta nie
zawiera ceny
rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek
podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę
powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona
zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego
dowodu, jed
nakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie
tego, co wykonawca dowodzi w
swoich wyjaśnieniach. (…) Zamawiający powinien mieć
możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to
możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie
zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący -
nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny.”
(tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach: z dnia 23.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs
18/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs
138/21, wyrok z dnia 06.10.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 102/22).
Jak
również trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
14
października 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży
obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz
w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać
należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie
złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka
sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO
w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wyk
onawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało
obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie.
Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił
ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie
podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę
odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne
i
ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r.,
o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być
przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp w którym jest mowa nie tylko
o
złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie.”.
Zgodnie z mat
eriałem procesowym zamawiający, prowadząc postępowanie
wyjaśniające prawidłowość skalkulowania ceny przez przystępującego, wzywał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień: 1) w dniu 2 sierpnia 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie
złożono wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2023 r. 2) w dniu 28 września 2023 r. – w odpowiedzi
na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 4 października 2023 r. wraz z dwoma załącznikami
(faktura VAT i oferta).
Co istotne, w pierwszym wezwaniu żądano udzielenia wyjaśnień
w
zakresie wyszczególnionym przez zamawiającego (pkt 1-8 wezwania z dnia 02.08.2023 r.)
i
złożenia dowodów („(…) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (…) Załączone na
poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać
realność wykonania, zgodnie z SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.”).
Jak trafnie zauważył odwołujący (pkt II str. 7 odwołania), do pierwszych wyjaśnień
sposobu
kalkulacji ceny przystępujący nie załączył żadnych dowodów. Przystępujący na str.
3-4
wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2023 r. wskazał dostępne jemu okoliczności, które miały
wpływać na możliwość zaoferowania ceny na przyjętym poziomie, jednakże nie
zdecydowano się na złożenie jakiegokolwiek dowodu w tym przedmiocie. Zaś jak zaznaczył
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21
„Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi
konieczny element w
procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. – przyp. Izba]
bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów.
Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności
(art. 355
§ 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen,
do których zobowiązany ma dołączyć dowody.”.
W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale
dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do
przystępującego, którego
treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest
dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji
ceny
stanowi wyłączenie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła
oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie
indywidulanych, sprzyjaj
ących przystępującemu czynników wpływających na cenę,
pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej
zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych
i miarodajnych
dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny
m
ateriału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy,
obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuje się
w nich na
konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć
dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo
s
kutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego).
Normy p.z.p. nie
określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest
on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie
potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie
zastąpi przystępującego – abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p.
zachowania
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający
powinien zastępować któregoś z wykonawców – ponieważ dowody na indywidualne,
szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego
to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny
w
ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty
ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
prze
dsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym
i
zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co
powinno
znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy,
gdzie wskaz
uje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co
ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. I o ile cena
za
utylizację odpadów, którą można zweryfikować na podstawie aktu prawa miejscowego
przedłożonego przez zamawiającego, może zostać uznana za prawidłową, to już dowody na
właściwe oszacowanie kosztów pracy, sprzętu czy materiałów wykonawca powinien złożyć
samodzielnie.
Skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że w kalkulacji wskazano koszty pracy,
koszty waloryzacji uwzględnia wzór umowy (§ 9 ust. 17 pkt 2), a kalkulacja przystępującego
jest
dość szczegółowa (w zakresie kosztów pośrednich należało dopytać przystępującego,
co uczynił zamawiający w pkt 5 wezwania z dnia 28.09.2023 r.) , co jednak nie zmienia faktu,
że przystępujący nie zdecydował się, pomimo treści art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust.
5 i 6
p.z.p., podjąć nawet próby wykazania okoliczności wskazanych w kalkulacji. W normach
tych
nie rozróżniono także nałożonych na wykonawcę obowiązków w związku ze stopniem
skomplikowania przedmiotu zamówienia, więc argumentacja przystępującego, że jego
zdaniem
mając na względzie dość prosty przedmiot zamówienia, kalkulacja będzie
wystarczającym dowodem na brak ceny rażąco niskiej, nie ma odzwierciedlenia w wyżej
wymienionych przepisach p.z.p.
Dalej Izba wskazuje,
że podzieliła stanowisko odwołującego, iż w ustalonym stanie
rzeczy zamawiający nie był uprawniony do kierowania do przystępującego kolejnego
wezwania do złożenia wyjaśnień i przyjmuje za własną argumentację wskazaną w pkt IX str.
7-
11 odwołania, w tym w szczególności, że przedstawienie przez przystępującego wyjaśnień
bez jakichko
lwiek dowodów powinno skutkować eliminacją tej oferty z przetargu, a nie
kierowaniem drugiego wezwania (ponawiania wezwania w zakresie
obowiązku złożenia
właściwych dowodów, którego nie dopełniono). Mając na uwadze treść tego wezwania (vide
str. 8 stanowiska procesowego
przystępującego, utajnione przez zamawiającego wezwanie
z dnia 28.09.2023 r. z
najdujące się w aktach sprawy) wystosowanie drugiego wezwania
doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego
przystępujący zbagatelizował treść pierwszego i drugiego wezwania – których nie
zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej, nie formułował wobec nich wątpliwości
i nie wnioskował o doprecyzowanie, i był związany ich treścią – nie przedstawiając dowodów
na pierwsze wezwanie i nie dokonując odpowiedzi na wszystkie wątpliwości zamawiającego
zawarte w drugim wezwaniu.
Zatem znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym, że nie
wyjaśniono w sposób właściwy kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, tu nie
wyszczególniono nawet co dokładnie zawarto w kosztach pośrednich kalkulacji, brak jest
kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i kosztów nazwanych przez odwołującego kosztami
organizacyjnymi/administracyjnymi (pkt I ppkt 1
lit. a i b, ppkt 3 lit. a ze str. 7 odwołania).
Skład orzekający zaznacza, że to w interesie przystępującego było, aby złożone
przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także
poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie
sprostał, w szczególności w zakresie drugie wezwania uchylił się od konkretnej odpowiedzi,
jednocześnie nie kwestionując w ramach środków ochrony prawnej tego wezwania. W tej
sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi
na niewykazanie
, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące
w
przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny
cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą
one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń – niewykazania, że
proponowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał jakich
wyjaśnień oczekuje (str. 1 wezwania z dnia 28.09.2023. r.), a przystępujący uchylił się od
podania informacji,
które miały stanowić podstawę do weryfikacji jego wyjaśnień (str. 1-2,
akapit dotyczący pkt 1 i pkt 5, odpowiedź na wezwanie przystępującego z dnia
04.10.2023 r.). Natomiast jak zasadnie argumentowano w
wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22,
„Przypomnieć przy tym
należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp.
Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust.
1
Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei
zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma
zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.”, czego
w
tym postępowaniu zabrakło. Udzielenie przez przystępującego tego rodzaju odpowiedzi,
które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają
informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym
w
ypełnieniu obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały
jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty
przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi
wyrażonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. i nie udowodnił realności swojej ceny, zatem jego oferta
powinna
zostać przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 p.z.p. Z przedstawionych przez
przystępującego wyjaśnień nie sposób
wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie
prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia. Wyjaśnienia przystępującego są niewystarczające,
zamaw
iający, który wystosował do przystępującego dwukrotne wezwanie do złożenia
w
yjaśnień, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przystępujący, który jest
profesjonalnym podmiotem działającym na rynku usług oczyszczania dróg, przyjął na etapie
kalkulowania swojej oferty.
Zamawiający, który nie otrzymał wymaganych przez siebie
dowodów w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień ceny, nie miał uzasadnionych podstaw do
formu
łowania kolejnego wezwania do przystępującego i już na tym etapie powinien odrzucić
jego ofert
ę. Przystępujący, pomimo otrzymania dwukrotnej szansy na wyjaśnienie swojej
ceny,
przedłożył wyjaśnienia o charakterze niepełnym, które nie uzasadniały podanej
w ofercie kwoty i budz
ą dalsze, uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania.
Do wyjaśnień, wbrew obowiązkowi udowodnienia realności ceny i wbrew treści wezwania
zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r., którym przystępujący był związany, nie
przedłożono żadnych dowodów.
Na margine
sie można zaznaczyć, że dowody złożone na drugie wezwanie tj. faktura
VAT (dowód nr 1) w żaden sposób nie dokumentuje faktycznego całkowitego poziomu
danych
kosztów, w szczególności w czasie trwania całego zamówienia. Z jej treści nie
wynika również, aby przystępujący posiadał upusty, czy też był związany stałymi umowami
o
współpracy, co pozwala mu uzyskać konkretne świadczenia po określonej cenie,
w
dodatku niższej niż ta, którą muszą zapłacić konkurenci. Przystępujący nie przedstawił też
żadnej umowy lub przynajmniej listu intencyjnego związanego z tymi kosztami, które
potwierdzałyby, że ma on zagwarantowane określone ceny przez cały czas realizacji umowy.
Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten nie mógł zostać uznany za wykazujący
prawidłowe, rynkowe skalkulowanie tego kosztu przez skarżącego. W ocenie Izby jest to
przykładowy dokument związany z działalnością firmy, na miesiąc przed składaniem ofert,
którego nie powiązano z kalkulacją tej oferty. Natomiast oferta (dowód nr 2) jest sprzeczna
ze stanowiskiem
, że zawarte w niej materiały przystępujący posiada na stanie. Wykonawca
posiada
właściwe zasoby (czego nie udowodniono) albo będzie je kupował, jeżeli zaś
częściowo je posiada, a częściowo zamierza je zakupić, to aby zweryfikować tę okoliczność
należało jednoznacznie wskazać ile materiału przystępujący zamierza kupić (w kalkulacji
mamy podaną cenę za tonę, bez wskazania konkretnej ilości), a ile już posiada (tu wskazano
wartość, ale nie podano jaką kwotę za te materiały przyjęto w wycenie). Takie elementarne
braki czynią kalkulację nieweryfikowalną, a do tego gołosłowną. Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak również
podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Zamawiający powinien mieć
bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co
nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego
w tym zakresie, co skutkuje
przyjęciem, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
Izba
postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonego przez
zamawiającego zestawienia kosztów pracy i ofert za piasek, jednakże dokumenty te okazały
się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Samo zestawienie kosztów pracy dokonane przez
zamawiającego nie udowadnia, że przystępujący posiada takie warunki, tutaj mamy tylko
oświadczenie z kalkulacji. Zaś oferta piasku nie jest w żaden sposób związana ze złożonymi
w przetarg
u wyjaśnieniami kalkulacji ceny, których dotyczy odwołanie. W szczególności, że
prz
ystępujący złożył własną ofertę, co do której Izba wypowiedziała się we wcześniejszej
części uzasadnienia. Dokumenty te nie mogły także stanowić samoistnej podstawy do
stwierdzenia
, że oferowana cenę jest realna. Zwłaszcza, że przystępujący co do zasady nie
wykazał braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez siebie ofercie.
Krajow
a Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że
w przedmiotowym stanie faktycznym zost
ała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przep
isów ustawy miało wpływ na nieprawidłowy wynik
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wybrano ofertę
przystępującego, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 3
0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą,
kosztami
postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
od
wołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodnicz
ący:
…………………………
1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3
p.z.p. (zarzut nr 1),
2.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II postępowania:
2.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.2. odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku jako oferty zawierającej rażąco niską
cen
ę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 p.z.p.)
2.3.
powtórzenie badania i oceny ofert,
3.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łódź i:
3.1. z
alicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zas
ądza od zamawiającego Miasta Łódź na rzecz odwołującego M. N.
pro
wadzącej działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi
kwo
tę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/23
Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący
zadania centralnego z
amawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Kompleksowe oczyszczanie dróg
w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie
wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.”, podzielone na części, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
20 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 036-105882. Po
stępowanie na usługę, o wartości powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia
11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej
zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 27 listopada 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w cz
ęści II postępowania – rejon III – obszar Polesie, Śródmieście wniósł wykonawca M. N.
pro
wadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. ul. Zagrodowa 10/12,
93-
354 Łódź (dalej zwana „odwołującym”).
We
wnie
sionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
n
astępujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
zaniechania
ujawnienia pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców
Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul.
Warszawska 42, 98-
100 Łask w zakresie rażąco niskiej ceny, czym zamawiający
naruszył art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp,
2.
zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask, co w
konsekwen
cji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp;
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S.
w
Łasku, dalej zwane także jako „wykonawcy CIS” (dotyczy zarzutu nr 1) oraz unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowienia czynności badania i oceny ofert z
pominięciem oferty wykonawców CIS (dotyczy zarzutu nr 2). Wniesiono także o zasądzenie
na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych
ko
sztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie, a
także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu,
na okoliczności tam podniesione.
W uzasadnieniu odwołania, w zakresie który został merytorycznie rozpoznany przez
Izbę (zarzut nr 2 z petitum odwołania), odwołujący wskazał co następuje. Nieadekwatnie
niska do przedmiotu zamówienia, a tym samym rażąco niska cena zaoferowana przez
wykonawców CIS, zdaniem odwołującego może wynikać z: 1) nieuwzględnienia przy
szacowaniu ceny ofertowej wszystkich obowiązków nałożonych przez wykonawcę
w
dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie dysponowania na potrzeby
realizacji zamówienia konkretną liczbą i rodzajem pojazdów i sprzętu: a) wykonawcy CIS nie
uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, kosztów
zak
upu sprzętu i pojazdów (np. w postaci spłacanych rat), kosztów najmu, dzierżawy sprzętu
i
pojazdów w ilości niezbędnej do realizacji niniejszego zamówienia, b) wykonawcy CIS nie
uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i sprzętu
poza
samym
paliwem:
kosztów
ubezpieczeń,
przeglądów,
wymiany
płynów
eksploatacyjnych, bieżących napraw, 2) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej
wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów utrzymania pracowników: a) wykonawcy
CIS ni
e uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów pracodawcy brutto – brutto (pełnego
kosztu zatrudnienia pracownika), b) wykonawcy CIS
nie uwzględnili w kalkulacji niezbędnej
na potrzeby realizacji zamówienia liczby etatów, c) wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów
ochrony osobistej pracowników (np. ubranie), 3) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny
ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów administracyjnych - wykonawcy
CIS
nie uwzględnili kosztów działalności gospodarczych: kosztów pracowników
administra
cyjnych, kosztów utrzymania biura, kosztów mediów, czynszu/podatków za lokal,
w którym znajduje się biuro/siedziba firmy.
Uwzględniając lapidarność i ogólnikowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r., odwołujący wskazuje, że złożone wyjaśnienia
w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r. nie są poparte dowodami.
W
szczególności wykonawcy CIS nie złożyli: faktur zakupowych lub umów potwierdzających
ceny zakupu podstawowych materiałów do realizacji zamówienia tj. piasku i chlorku sodu,
faktur zakupowych/umów potwierdzających koszty zakupu paliwa, dokumentów
potwierdzających koszty utrzymania i eksploatacji floty pojazdów i urządzeń, przykładowych
chociażby umów z pracownikami fizycznymi, czy dokumentów potwierdzających wysokość
przyjętych kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych, kosztów prowadzenia
działalności gospodarczej.
Odwołujący zaryzykuje także stwierdzenie, że kalkulacja wykonawców jest ogólna,
nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Za
mawiający nie jest w stanie na podstawie
przedstawionych kalkulacji ustalić: a) czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją
postępowania, b) czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji
zamówienia, c) w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, d) nie wiadomo jak do
kalkulacji została wyliczona stawka za km (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi,
materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów), e) czy wykonawca jest
w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto wykonawcy CIS nie wskazali
w
sposób precyzyjny składowych kosztów innych/pośrednich/administracyjnych/kosztów
prowadzenia działalności gospodarczej.
W ocenie odwołującego wykonawcy usług utrzymania dróg bardzo często powołują
się na to, że posiadają zapasy piasku czy chlorku sodu z poprzednich zamówień czy
poprzednich sezonów. Jeśli wykonawcy CIS w swoich wyjaśnieniach powołują się na takie
zapasy, powinni
uwzględnić koszty zakupu tych materiałów i przedstawić stosowne faktury
zakupowe.
Wykonawcy takich dokumentów nie złożyli. Ponadto, należy uwzględnić
w
kalkulacji ceny ofertowej koszty przekazywania odpadów zebranych/powstałych w toku
realizacji zamówienia do instalacji/kompostowni. Wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów
przekazywania odpadów, nie przedstawili kalkulacji tych kosztów, nie złożyli dokumentów
potwierdzających wysokość tych kosztów. Natomiast jakiekolwiek metody/formy
oszczędności, systemy kontrolowania wydatków/kosztów/ryzyk winny być przez
wykonawców CIS wykazane w złożonych wyjaśnieniach (co do ich istnienia oraz co do
wpływu na cenę ofertową). Odwołujący zaryzykuje stwierdzenie, że wykonawcy CIS tego nie
zrobili, tj.
nie wykazali w złożonych wyjaśnieniach istnienia tych systemów/metod/form i ich
wpływu na cenę ofertową. Jak również wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny
i wiarygodny,
jaki jest założony przez nich zysk przy realizacji zamówienia.
Dalej odwołujący wskazał, że przy założeniu, że wyjaśnienia ceny złożone przez
wykonawców CIS, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r., były ogólnikowe,
gołosłowne, niepoparte dowodami, zamawiający nie był uprawniony aby kolejnym
wezwaniem żądać od wykonawców przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń
przedstawionych w pierwszych wyjaśnieniach, a zobligowany był wykonawców, którzy nie
przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wyeliminować z postępowania poprzez
odrzucenie ich oferty.
Kwestia wyjaśniania czy zaoferowana przez wykonawcę cena lub
koszt nie mają charakteru rażąco niskiego, uregulowana została w art. 224 p.z.p. Przepis
ten, nie określa jednak czy przewidziana nim procedura może zostać zastosowana
wielokrotnie czy też jest to możliwe jedynie jeden raz.
Odpowiedzi w tym zakresie należy szukać w orzecznictwie, w wyroku z 15.07.2021 r.,
sygn. akt: KIO 1707/21, Izba wskaza
ła, że "celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień
jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby
wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać
stosowne dowody, w
zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na
uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie,
wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do
prawi
dłowości zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne
skie
rowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do
pierwotnie ud
zielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne,
niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na
wcześniejszym etapie postępowania". W wyroku z 09.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1166/21,
wskazano
, że "Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma
charakteru automat
ycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie
i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia,
odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które
zam
awiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie)
zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego
wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do
bezpodstawnego stworzenia wykonawcy w
sposób nieuprawniony - z naruszeniem zasady
równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo
niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie
przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty".
Ponadto, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje stanowisko
wyrażone w "Prawo zamówień
publicznych. Komentarz", H. N., M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 705.
Odwołujący podsumował, iż mając na względzie wyżej przywołane stanowiska,
w
przedmiotowej sprawie możliwe było ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 p.z.p., o ile wykonawca ten swoją dotychczasową
odpowiedzią w pełni sprostał pierwotnemu wezwaniu, a jedynie pewne elementy wyjaśnień
były niejasne i wymagały doprecyzowania. Złożenie przez wykonawców CIS ewentualnych
dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie
z
amawiającego powinno zostać uznane za nieskuteczne.
Odwołujący dodał, że w załączeniu przedstawia swoje wyjaśnienia w zakresie ceny,
celem wykazania a contrario
ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez
wykonawców CIS. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący
podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania
odwoławczego.
W dniu 11 grudnia 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie,
w
której wskazał, że uwzględnia je w części dotyczącej zarzutu nr 1 (naruszenia art. 18 ust.
1-3 p.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych
przez
wykonawców CIS) i wnosi o oddalenie w zakresie zarzutu nr 2 (naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców
CIS
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę), zgodnie z uzasadnieniem wskazanym
w jego
piśmie procesowym.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców A. S. i B. S. prowadzące działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. ul. Warszawska 42. 98-100 Łask (dalej zwane
„przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie
pisemnej.
Krajowa Izba Odw
oławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po z
apoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do pr
otokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.,
zaś odwołujący wykazał, że posiada
legityma
cję materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art.
505 ust. 1 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
okre
ślonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i ods
tąpieniem od badania meritum sprawy.
Ponadto,
oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania, wobec czego przystępujący nie wniósł
sprzeciwu. Zatem na podstawie art. 522 ust. 4 p.z.p.
Izba była zobligowana umorzyć
postepowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru
sentencji wyroku.
S
kład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został
w
sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony
prze
z odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych
sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez Izbę czy nie doszło w postępowaniu
do wyb
oru oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego złożył wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co w konsekwencji powoduje
konieczno
ść stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art.
226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p.).
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczno
ści faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej
przez
przystępującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert.
Na wstępie należy zaznaczyć, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia
oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczony
m terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu
. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna
ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie
art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem s
ankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana
z
procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną
w art. 224 ust. 1 i 2
p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust.
5 p.z.p.
– obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna
i
zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi
zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych
jej kosztów. W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć
wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość
przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny
zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości
ekonom
iczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art.
224 ust. 5
p.z.p.), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Okręgowego
w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 113/21,
wskazano:
„W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie
z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek
wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. (…) To wykonawca
wszelkimi nie
zbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi
w konkretnym stanie faktycznym, powinien wyk
azać zamawiającemu, że jego oferta nie
zawiera ceny
rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek
podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę
powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona
zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego
dowodu, jed
nakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie
tego, co wykonawca dowodzi w
swoich wyjaśnieniach. (…) Zamawiający powinien mieć
możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to
możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie
zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący -
nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny.”
(tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach: z dnia 23.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs
18/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs
138/21, wyrok z dnia 06.10.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 102/22).
Jak
również trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
14
października 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży
obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz
w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać
należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie
złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka
sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO
w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wyk
onawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało
obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie.
Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił
ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie
podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę
odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne
i
ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r.,
o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być
przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp w którym jest mowa nie tylko
o
złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie.”.
Zgodnie z mat
eriałem procesowym zamawiający, prowadząc postępowanie
wyjaśniające prawidłowość skalkulowania ceny przez przystępującego, wzywał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień: 1) w dniu 2 sierpnia 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie
złożono wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2023 r. 2) w dniu 28 września 2023 r. – w odpowiedzi
na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 4 października 2023 r. wraz z dwoma załącznikami
(faktura VAT i oferta).
Co istotne, w pierwszym wezwaniu żądano udzielenia wyjaśnień
w
zakresie wyszczególnionym przez zamawiającego (pkt 1-8 wezwania z dnia 02.08.2023 r.)
i
złożenia dowodów („(…) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (…) Załączone na
poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać
realność wykonania, zgodnie z SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.”).
Jak trafnie zauważył odwołujący (pkt II str. 7 odwołania), do pierwszych wyjaśnień
sposobu
kalkulacji ceny przystępujący nie załączył żadnych dowodów. Przystępujący na str.
3-4
wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2023 r. wskazał dostępne jemu okoliczności, które miały
wpływać na możliwość zaoferowania ceny na przyjętym poziomie, jednakże nie
zdecydowano się na złożenie jakiegokolwiek dowodu w tym przedmiocie. Zaś jak zaznaczył
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21
„Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi
konieczny element w
procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. – przyp. Izba]
bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów.
Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności
(art. 355
§ 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen,
do których zobowiązany ma dołączyć dowody.”.
W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale
dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do
przystępującego, którego
treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest
dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji
ceny
stanowi wyłączenie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła
oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie
indywidulanych, sprzyjaj
ących przystępującemu czynników wpływających na cenę,
pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej
zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych
i miarodajnych
dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny
m
ateriału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy,
obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuje się
w nich na
konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć
dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo
s
kutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego).
Normy p.z.p. nie
określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest
on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie
potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie
zastąpi przystępującego – abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p.
zachowania
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający
powinien zastępować któregoś z wykonawców – ponieważ dowody na indywidualne,
szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego
to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny
w
ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty
ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
prze
dsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym
i
zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co
powinno
znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy,
gdzie wskaz
uje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co
ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. I o ile cena
za
utylizację odpadów, którą można zweryfikować na podstawie aktu prawa miejscowego
przedłożonego przez zamawiającego, może zostać uznana za prawidłową, to już dowody na
właściwe oszacowanie kosztów pracy, sprzętu czy materiałów wykonawca powinien złożyć
samodzielnie.
Skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że w kalkulacji wskazano koszty pracy,
koszty waloryzacji uwzględnia wzór umowy (§ 9 ust. 17 pkt 2), a kalkulacja przystępującego
jest
dość szczegółowa (w zakresie kosztów pośrednich należało dopytać przystępującego,
co uczynił zamawiający w pkt 5 wezwania z dnia 28.09.2023 r.) , co jednak nie zmienia faktu,
że przystępujący nie zdecydował się, pomimo treści art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust.
5 i 6
p.z.p., podjąć nawet próby wykazania okoliczności wskazanych w kalkulacji. W normach
tych
nie rozróżniono także nałożonych na wykonawcę obowiązków w związku ze stopniem
skomplikowania przedmiotu zamówienia, więc argumentacja przystępującego, że jego
zdaniem
mając na względzie dość prosty przedmiot zamówienia, kalkulacja będzie
wystarczającym dowodem na brak ceny rażąco niskiej, nie ma odzwierciedlenia w wyżej
wymienionych przepisach p.z.p.
Dalej Izba wskazuje,
że podzieliła stanowisko odwołującego, iż w ustalonym stanie
rzeczy zamawiający nie był uprawniony do kierowania do przystępującego kolejnego
wezwania do złożenia wyjaśnień i przyjmuje za własną argumentację wskazaną w pkt IX str.
7-
11 odwołania, w tym w szczególności, że przedstawienie przez przystępującego wyjaśnień
bez jakichko
lwiek dowodów powinno skutkować eliminacją tej oferty z przetargu, a nie
kierowaniem drugiego wezwania (ponawiania wezwania w zakresie
obowiązku złożenia
właściwych dowodów, którego nie dopełniono). Mając na uwadze treść tego wezwania (vide
str. 8 stanowiska procesowego
przystępującego, utajnione przez zamawiającego wezwanie
z dnia 28.09.2023 r. z
najdujące się w aktach sprawy) wystosowanie drugiego wezwania
doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego
przystępujący zbagatelizował treść pierwszego i drugiego wezwania – których nie
zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej, nie formułował wobec nich wątpliwości
i nie wnioskował o doprecyzowanie, i był związany ich treścią – nie przedstawiając dowodów
na pierwsze wezwanie i nie dokonując odpowiedzi na wszystkie wątpliwości zamawiającego
zawarte w drugim wezwaniu.
Zatem znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym, że nie
wyjaśniono w sposób właściwy kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, tu nie
wyszczególniono nawet co dokładnie zawarto w kosztach pośrednich kalkulacji, brak jest
kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i kosztów nazwanych przez odwołującego kosztami
organizacyjnymi/administracyjnymi (pkt I ppkt 1
lit. a i b, ppkt 3 lit. a ze str. 7 odwołania).
Skład orzekający zaznacza, że to w interesie przystępującego było, aby złożone
przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także
poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie
sprostał, w szczególności w zakresie drugie wezwania uchylił się od konkretnej odpowiedzi,
jednocześnie nie kwestionując w ramach środków ochrony prawnej tego wezwania. W tej
sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi
na niewykazanie
, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące
w
przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny
cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą
one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń – niewykazania, że
proponowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał jakich
wyjaśnień oczekuje (str. 1 wezwania z dnia 28.09.2023. r.), a przystępujący uchylił się od
podania informacji,
które miały stanowić podstawę do weryfikacji jego wyjaśnień (str. 1-2,
akapit dotyczący pkt 1 i pkt 5, odpowiedź na wezwanie przystępującego z dnia
04.10.2023 r.). Natomiast jak zasadnie argumentowano w
wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22,
„Przypomnieć przy tym
należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp.
Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust.
1
Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei
zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma
zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.”, czego
w
tym postępowaniu zabrakło. Udzielenie przez przystępującego tego rodzaju odpowiedzi,
które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają
informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym
w
ypełnieniu obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały
jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty
przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi
wyrażonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. i nie udowodnił realności swojej ceny, zatem jego oferta
powinna
zostać przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 p.z.p. Z przedstawionych przez
przystępującego wyjaśnień nie sposób
wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie
prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia. Wyjaśnienia przystępującego są niewystarczające,
zamaw
iający, który wystosował do przystępującego dwukrotne wezwanie do złożenia
w
yjaśnień, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przystępujący, który jest
profesjonalnym podmiotem działającym na rynku usług oczyszczania dróg, przyjął na etapie
kalkulowania swojej oferty.
Zamawiający, który nie otrzymał wymaganych przez siebie
dowodów w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień ceny, nie miał uzasadnionych podstaw do
formu
łowania kolejnego wezwania do przystępującego i już na tym etapie powinien odrzucić
jego ofert
ę. Przystępujący, pomimo otrzymania dwukrotnej szansy na wyjaśnienie swojej
ceny,
przedłożył wyjaśnienia o charakterze niepełnym, które nie uzasadniały podanej
w ofercie kwoty i budz
ą dalsze, uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania.
Do wyjaśnień, wbrew obowiązkowi udowodnienia realności ceny i wbrew treści wezwania
zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r., którym przystępujący był związany, nie
przedłożono żadnych dowodów.
Na margine
sie można zaznaczyć, że dowody złożone na drugie wezwanie tj. faktura
VAT (dowód nr 1) w żaden sposób nie dokumentuje faktycznego całkowitego poziomu
danych
kosztów, w szczególności w czasie trwania całego zamówienia. Z jej treści nie
wynika również, aby przystępujący posiadał upusty, czy też był związany stałymi umowami
o
współpracy, co pozwala mu uzyskać konkretne świadczenia po określonej cenie,
w
dodatku niższej niż ta, którą muszą zapłacić konkurenci. Przystępujący nie przedstawił też
żadnej umowy lub przynajmniej listu intencyjnego związanego z tymi kosztami, które
potwierdzałyby, że ma on zagwarantowane określone ceny przez cały czas realizacji umowy.
Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten nie mógł zostać uznany za wykazujący
prawidłowe, rynkowe skalkulowanie tego kosztu przez skarżącego. W ocenie Izby jest to
przykładowy dokument związany z działalnością firmy, na miesiąc przed składaniem ofert,
którego nie powiązano z kalkulacją tej oferty. Natomiast oferta (dowód nr 2) jest sprzeczna
ze stanowiskiem
, że zawarte w niej materiały przystępujący posiada na stanie. Wykonawca
posiada
właściwe zasoby (czego nie udowodniono) albo będzie je kupował, jeżeli zaś
częściowo je posiada, a częściowo zamierza je zakupić, to aby zweryfikować tę okoliczność
należało jednoznacznie wskazać ile materiału przystępujący zamierza kupić (w kalkulacji
mamy podaną cenę za tonę, bez wskazania konkretnej ilości), a ile już posiada (tu wskazano
wartość, ale nie podano jaką kwotę za te materiały przyjęto w wycenie). Takie elementarne
braki czynią kalkulację nieweryfikowalną, a do tego gołosłowną. Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak również
podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Zamawiający powinien mieć
bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co
nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego
w tym zakresie, co skutkuje
przyjęciem, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
Izba
postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonego przez
zamawiającego zestawienia kosztów pracy i ofert za piasek, jednakże dokumenty te okazały
się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Samo zestawienie kosztów pracy dokonane przez
zamawiającego nie udowadnia, że przystępujący posiada takie warunki, tutaj mamy tylko
oświadczenie z kalkulacji. Zaś oferta piasku nie jest w żaden sposób związana ze złożonymi
w przetarg
u wyjaśnieniami kalkulacji ceny, których dotyczy odwołanie. W szczególności, że
prz
ystępujący złożył własną ofertę, co do której Izba wypowiedziała się we wcześniejszej
części uzasadnienia. Dokumenty te nie mogły także stanowić samoistnej podstawy do
stwierdzenia
, że oferowana cenę jest realna. Zwłaszcza, że przystępujący co do zasady nie
wykazał braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez siebie ofercie.
Krajow
a Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że
w przedmiotowym stanie faktycznym zost
ała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przep
isów ustawy miało wpływ na nieprawidłowy wynik
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wybrano ofertę
przystępującego, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 3
0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą,
kosztami
postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
od
wołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodnicz
ący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3536/23, KIO 3541/23 z dnia 2023-12-15
- Sygn. akt KIO 3540/23 z dnia 2023-12-12
- Sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23 z dnia 2023-12-04
- Sygn. akt KIO 3441/23 z dnia 2023-11-30
