rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-11
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1154/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez „Mobilis” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego
w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa,

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 4 odwołania.
2. Oddala
odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7
Panien 8; 02-495 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

………………………….


sygn. akt: KIO 1154/23
Uzasadnienie

Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi
przewozu w ramach systemu komunikacji miejskiej w aglomeracji warszawskiej w podziale
na dwie części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 14 kwietnia 2023 r.,
pod nr 2023/S 074-222456.
Dnia
24
kwietnia
2023
roku,
wykonawca
„Mobilis” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisów art. 452 ust. 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez
ustanowienie zabezpieczenia w wysokości wyższej aniżeli dopuszczalna, w wyniku
określenia podstawy do obliczenia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia
z uwzględnieniem wartości wynikających ze stawek jednostkowych wynagrodzenia
zwaloryzowanych w oparciu o maksymalny limit waloryzacji w latach 2024, 2025,
2026, 2027, w sytuacji, gdy waloryzacja wynagrodzenia jest zdarzeniem
–
uzależnionym od ziszczenia się przesłanek określonych w umowie, w związku z czym
może dojść do sytuacji, że wynagrodzenie wybranego wykonawcy będzie niższe,
aniżeli podstawa przyjęta do obliczenia wartości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy;
2.
naruszenie przepisów art. 431 i art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, w
zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny („KC”), poprzez zawarcie umowy w okresie wynikającym z Pzp z datą wejścia
umowy w życie (datą rozpoczęcia usług przewozowych) 1 stycznia 2024 roku oraz
określeniem, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana w
„pierwszym dniu pierwszego kwartału następującym po dacie rozpoczęcia
świadczenia usług”, co stanowi obejście przepisów Pzp dotyczących obowiązkowych
umownych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439
ust. 1 i 3 Pzp
i prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej
stron umowy
o zamówienie publiczne poprzez nieproporcjonalne przerzucenie na
wy
konawcę ryzyk związanych ze wzrostem cen na rynku usług przewozów
autobusowych w okresie dłuższym niż 180 dni liczonych od dnia złożenia oferty oraz
ryzykiem ustalenia podstawy waloryzacji;

3.
naruszenie przepisów art. 431 Pzp, w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2), 3) i 4) w zw. art. 433
pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, w zw.
z art. 354 § 2 KC, w zw. z art. 28 ustawy z dnia 27 grudnia 2009 roku o finansach
publicznych („uofp”), w zw. z art. 44 ust. 3 uofp, poprzez określenie w § 8 ust. 6
projektowanych postanowień umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy,
które wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
w każdym roku realizacji umowy na poziomie 10%, a co za tym idzie już na etapie
składania oferty wskaźnik waloryzacji nie odpowiada warunkom rynkowym,
tj. rzeczywistemu wzrostowi cen i kosztów świadczenia usług, w szczególności cen
oleju napędowego (diesla), inflacji czy wzrostu wynagrodzeń pracowników, a co za
tym idzie w sposób naruszający zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o
zamówienie publiczne;
4.
naruszenie przepisów art. 431 Pzp, w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2) w zw. art. 433 pkt 3)
Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, poprzez
przyjęcie dla pierwszej waloryzacji okresu bazowego, który następuje po dniu złożenia
ofert, a co za tym idzie warunki stanowiące podstawę do zmiany wynagrodzenia
wykonawcy są nieznane w dniu złożenia oferty;
5. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, art. 436 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw.
z art. 483 § 1 KC, w zw. z art. 484 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do projektowanych
postanowień umowny, limitu kar umownych, który jest nadmiernie wygórowanym
i nieodpowiadającym zwyczajowym limitom przyjętym na gruncie umów o zamówienie
publiczne w tego typu zamówieniach;
6.
naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1
KC oraz art. 353
1

KC, poprzez zawarcie w załączniku numer 4 do projektowanych
postanowień umowy, katalogu kar umownych, który jest katalogiem otwartym, a co za
tym idzie katalog kar umownych jest nieznany, w konsekwencji kary umowne nie mają
waloru oznaczoności;
7. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, art. 436 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw.
z art. 483 § 1 KC, w zw. z art. 484 § 1 KC, poprzez takie ukształtowanie postanowień
dotyczących kar umownych, że wykonawca nie wiedząc o uchybieniu i nie mając
możliwości jego naprawienia będzie obciążany kolejnymi karami umownymi z tytułu
tego samego naruszenia;
8. naruszenie przepis
ów art. 433 pkt 1), w zw. z art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp
w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 353
1

KC, poprzez wprowadzenie do załącznika
nu
mer 4 do projektowanych postanowień umowy kary umownej obliczanej według
wzoru określonego przez zamawiającego, w którym przynajmniej dwa wskaźniki

stanowiące podstawę do obliczenia kary umownej są nieznane oraz nałożenie na
wykonawcę kar umownych z tytułu okoliczności niezależnych od niego;
9.
naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1
KC oraz art. 353
1
KC, poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy,
sankcji finansowej w postaci zmniejszenia/pomniejszenia wynagrodzenia w
sytuacjach, które stanowią podstawę do naliczenia kar umownych, a co za tym idzie
obejście przez zamawiającego przepisów Pzp dotyczących maksymalnej wysokości
kar umownych oraz wprowadzenie do umowy postanowienia stanowiącego
waloryzację kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy, pomimo że
konstrukcja kary umownej jest niezależna od ponoszonych kosztów, co prowadzi do
sytuacji, w której wysokość kar umownych nie jest z góry określona przez
z
amawiającego;
10. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, w
zw. z art. 353
1

KC, art. 387 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do SWZ oraz
projektowanych postanowień umowy obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o
pracę wszystkich kierowców świadczących usługi, dyspozytorów i pracowników służby
nadzoru ruchu, co w obecnych warunkach rynkowych, tj. braku kierowców,
dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na rynku i preferencji tych osób w
zakresie elastycznych
form zatrudnienia, czyni świadczenie wykonawcy świadczeniem
niemożliwym;
11.
naruszenie przepisów art. 99 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 354 § 1 KC,
poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania
czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca
zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do
sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny
i niejednoznaczny, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp;
12.
naruszenie przepisów art. 99 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, poprzez wprowadzenie
do projektowanych postanowień umowy możliwości zmian w zakresie wolumenu
(wymiaru) świadczonych usług w sposób nierównomierny, tj. zamawiający przewiduje
możliwość zwiększenia nominalnej liczby wozokilometrów o 5% i jego ewentualne
zmniejszenie
o 10%, co powoduje nierówne rozłożenie ryzyk pomiędzy stronami
umowy
o zamówienie publiczne.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień rozdziału XVIII ust. 2 SWZ i nadanie
im brzmie
nia: „Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy najpóźniej w dniu jej zawarcia,
w wysokości 5% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z Umowy –

osobno dla każdej części zamówienia. Maksymalna wartość nominalna zobowiązania
wynikająca z danej części zamówienia (Umowy) zostanie obliczona jako iloczyn stawki za
wozokilometr wskazanej w ofercie Wykonawcy oraz nominalnej liczby wozokilometrów
w każdej części zamówienia. Regulacje w tym zakresie zawierają art. 449-453 ustawy Pzp”;
2) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 2 projektowanych
postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „Pierwsza waloryzacja Stawki przeprowadzona
zostanie w pierwszym dniu świadczenia usług przewozowych, a kolejne po upływie kolejnych
kwartałów świadczenia usług przewozowych, zgodnie z postanowieniami ust. 3 poniżej, ze
skutkiem na
kwartał, kiedy nastąpiły zmiany wskaźników”,
3) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 6 zdanie pierwsze oraz
zdanie drugie projektowanych post
anowień umowy i nadanie im brzmienia: „Maksymalna
waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być
wyższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) powiększona o
50%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona
według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 50%
(stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 1,50), w danym kwartale przyjmuje
się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed
waloryzacją) i 1,50”;
4) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień § 4 projektowanych postanowień
umowy poprzez ich ujednolice
nie z postanowieniami zawartymi w załączniku numer 2 do
odwołania;
5) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień pkt. 3.3, 3.4 i 3.5 załącznika numer 4
do projektowanych postanowień umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny
wszelkich wskaźników przyjętych do obliczania kary umownej z tytułu niepunktualności
kursowania pojazdów, w tym wprowadzenie do wzoru elementu, który będzie wskazywał na
zawinienie
wykonawcy w braku punktualności kursowania pojazdów oraz przedstawienie
przykładowych wyliczeń kar umownych dla różnych wariantów opóźnień w odjazdach;
6) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień pkt 4 załącznika numer 4 do
projektowanych postanowień umowy poprzez dodanie pkt 4.3.4 i nadanie mu brzmienia:
„Przed naliczeniem kar umownych z tytułu naruszeń określonych w pkt 4, Zamawiający
wezwie Wykonawcę do zaprzestania naruszeń, wyznaczając mu dodatkowy termin na
usunięcie naruszenia. Wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia naruszenia najpóźniej
przez rozpoczęcie kolejnego kursu pojazdem, w którym została stwierdzona podstawa do
naliczenia kary umownej
”;
7) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 6 projektowanych
postanowień umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych oraz
pomniejszeń wynagrodzenia określonych w pkt 3 załącznika numer 4 do projektowanych

postanowień umowy, w danym roku nie może przekroczyć 10% wartości Umowy brutto dla
danego miesiąca świadczenia usług przewozowych, przy czym łączny limit kar umownych
z tytułu niepunktualności kursowania nie może przekroczyć 4% wartości Umowy brutto dla
danego miesiąca świadczenia usług przewozowych, z wyłączeniem przypadku naliczenia
kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie Umowy, o którym mowa w § 10 ust. 2”;
8) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień rozdziału VI ust. 12 SWZ i nadanie
mu brzmienia: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r.,
poz. 1510 ze zm.) kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu
świadczących usługi na rzecz Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający
dopuszcza zatrudnienie kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na
podstawie umowy zlecenia. Zamawiający w czasie realizacji Umowy zastrzega sobie prawo
do kontroli spełniania przez Wykonawcę wymogu zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i
pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy o pracę. Kontroli zatrudnienia będą
dokonywać upoważnieni pracownicy Zamawiającego”;
9) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień § 5 pkt 30 projektowanych
postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r.,
poz. 1510 ze zm.) kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu
świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający
dopuszcza zatrudnienie kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na
podstawie umowy zlecenia
”
10) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień § 3 ust. 1 pkt 2) projektowanych
postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „dostosowane zostaną niezwłocznie do
zmienionych wymogów w każdym przypadku zmiany przepisów określających wymagania
dotyczące autobusów używanych w regularnej zbiorowej komunikacji miejskiej,
z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa
w
zdaniu poprzedzającym poprzez określanie terminów na dostosowanie pojazdów, zakresu
dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Operatora związanego
z wykonaniem prac dostosowawczych
”;
11) nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień § 1 ust. 3 projektowanych
postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „W okresie 01.01.2024 – 31.12.2026, ZTM
zlecać będzie Operatorowi wykonywanie usług przewozowych w nominalnej ilości rocznej
4.000.000 (cztery miliony) -5
/+5% (minus pięć/plus pięć procent) wozokilometrów zwanych
dalej „wkm” przy wykorzystaniu autobusów wymienionych w ust. 1. Jednocześnie w roku
2027 (w okresie od 1.01.2027 r.
do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług

przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -
5/+5% wkm
”.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 Pzp., tj. posiada interes w uzyskaniu z
amówienia i w związku z tym
może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności
z naruszeniem prz
episów Pzp, bowiem jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług
przewozów autobusowych, świadczącym takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie
i Bydgoszczy, który planuje złożyć ofertę w obu częściach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a także nie
podlega wykluczeniu z p
ostępowania, dlatego też w przypadku wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej,
warunki umowne określone przez zamawiającego mogłyby spowodować
szkodę w jego majątku - a co za tym idzie - uzasadnione jest wniesienie odwołania na tym
etapie p
ostępowania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 4. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania.
W związku z oświadczeniem zamawiającego, Izba skierowała do rozpoznania na
rozprawie
pozostałe zarzuty odwołania, nie uwzględnione przez zamawiającego oraz nie
wycofane przez odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nr 3.
Odwołujący wskazał, iż poziom waloryzacji wynagrodzenia określony przez
z
amawiającego we wzorze nie odpowiada warunkom rynkowym, z jakimi przyszło się
mierzyć wykonawcom na rynku usług przewozowych. W dniu wnoszenia odwołania,
wskaźniki przyjęte do waloryzacji wynagrodzenia kształtują się na następujących poziomach:
1)
wskaźnik inflacji w marcu 2023 roku – 16,1%;
2) wzrost ceny paliwa
– olej napędowy – porównanie 2022 roku do 2021 roku – ok.
150% (średnia cena w 2022 roku w wysokości 6 542,84 zł za 1.000 litrów do średniej ceny w
2021 roku w wysokości 4 278,06 zł za 1.000 litrów);
3)
wzrost średniego wynagrodzenia za pracę – 13,5 % rok do roku.
Przedstawione powyżej dane potwierdzają, że w dniu składania ofert wskaźnik waloryzacji
wynagrodzenia nie
będzie pozwalał na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron umowy
i będzie prowadził do przerzucenia wszelkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu
umowy na wykonawców. Żaden z podmiotów działających na rynku nie wie w jaki sposób
będą się kształtowały ceny na rynku paliw i koszty realizacji usług transportowych. W
najbliższych latach Parlament Europejski planuje wprowadzić system handlu emisją Co2
(opłaty za emisję Co2) także dla transportu drogowego. Jak wynika z planów Parlamentu
Europejskiego, pr
zepisy w tym zakresie powinny wejść w życie w 2027 roku, jednakże ich
wprowadzenie będzie wymagało dostosowania ustawodawstwa krajowego oraz całego
systemu związanego z nabywaniem paliw. Prowadzi to do sytuacji, w której ceny na rynku
transportu publiczneg
o są także z powyższego względu niemożliwe do przewidzenia również
w 4 letnim okresie, gdyż podmioty działające na rynku nie są w stanie przewidzieć, jak
zmiany legislacyjne będą wpływać na ceny paliw. Nie można też pomijać faktu, że w lutym
2023 roku Fede
racja Rosyjska zaprzestała dostaw ropy do Polski. W rzeczywistości nikt z
nas nie wie, co może się wydarzyć w najbliższych miesiącach – w tym jak działania wojenne
w Ukrainie wpłyną na ceny ropy, a co za tym idzie również cen oleju napędowego dla
autobusów spalinowych.
Wskazane powyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że ustanowienie limitu waloryzacji
wynagrodzenia na poziomie 10% może nie pozwolić na zachowanie ekwiwalentności
świadczeń stron umowy o zamówienie publiczne, gdyż już w dniu składania ofert wykonawcy
musieliby się zgodzić na zasady waloryzacji, które nie odpowiadają warunkom
gospodarczym, naturze stosunku i zasadom współżycia społecznego, co więcej przerzucają
większość ryzyk związanych z sytuacją geopolityczną i niestabilnością rynku paliw na
wykonawców. Podczas analizy projektowanych postanowień umowy nie można pomijać
faktu, że limit waloryzacji jest limitem maksymalnym, zatem wynagrodzenie ulegnie
zwiększeniu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy koszty realizacji zamówienia ulegną

zwiększeniu. Podczas przygotowania projektowanych postanowień umowy dotyczących
waloryzacji z
amawiający nie może się ograniczać do treści przepisu art. 439 Pzp,
zakładając, że wprowadzenie jakichkolwiek klauzul waloryzacyjnych, bez względu na to, czy
są one realne czy nie, uczyni zadość jego obowiązkom w tym zakresie. Podczas
przygotowywania
postanowień
umownych
dotyczących
klauzul
waloryzacyjnych
z
amawiający musi pamiętać o zasadach prawa zamówień publicznych – zasadzie
proporcjonalności i zasadzie efektywności. Zasada proporcjonalności nakazuje
zamawiającym postępowanie w taki sposób, aby warunki zamówienia, w tym także sposób
realizacji umowy był określony w sposób uwzgledniający zakres zamówienia i jego rodzaj
(Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP).
Zasada efektywności nakazuje zaś, aby zamawiający w taki sposób ukształtował warunki
zamówienia, aby otrzymać najlepszą jakość usług w ramach środków, którymi zamawiający
dysponuje
. Podczas analizy projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia nie można też pomijać ustawowego obowiązku współdziałania
zamawiającego z wykonawcą. podczas realizacji zamówienia publicznego. Jednym ze
sposobów realizacji obowiązku współdziałania przez zamawiającego jest obowiązek zapłaty
wykonawcy wynagr
odzenia w wysokości ekwiwalentnej do wartości świadczonych usług. W
sytuacji, gdy z
amawiający podczas określania warunków zamówienia pomija aktualne
warunki rynkowe i ustanawia limi
t waloryzacji wynagrodzenia znacząco poniżej wysokości,
jaka wynikałaby ze wskaźników rynkowych (wskaźnik inflacji, poziom wahań cen paliw,
wzrostu wynagrodzenia)
– już przed przystąpieniem do zawarcia umowy odmawia
wykonawcy współdziałania w celu wykonania umowy. Współdziałanie zamawiającego z
wykonawcą podczas realizacji umowy o świadczenie usług poprzez zapłatę wynagrodzenia
stanowiącego ekwiwalent dla świadczonej usługi jest jedynym świadczeniem zamawiającego
w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że „Ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają
dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu
postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego
prawa podmiotowego,
a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art.
353
1
KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O n
aruszeniu reguł sprawiedliwościowych
można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca.
Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku
zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia
społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach

zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń” (KIO
693/19).
Zgodnie z art. 354 § 2 kc zamawiający jako wierzyciel powinien współdziałać przy
wykonywaniu zobowiązania w sposób odpowiadający m.in. celowi społeczno-
gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego. Celem waloryzacji powinno być
zachowanie równowagi kontraktowej z momentu zawarcia umowy, a nie pogarszanie sytuacji
wykonawcy. Wprowadzanie zapisów waloryzacyjnych, które zmieniają taką równowagę na
niekorzyść wykonawcy już na samym początku realizacji umowy, czego Zamawiający jest w
pełni świadomy, musi być uznane za sprzeczne z celem społeczno-gospodarczym umowy
i zasadami współżycia społecznego. Co więcej, stanowi celowe działanie zamawiającego
zmierzające do wyrządzenia wykonawcy szkody. Również z tego powodu propozycje
zapisów dotyczących waloryzacji oderwane od realiów rynkowych nie powinny być
akceptowane (
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz,
Wyd. UZP).
Wskazane powyżej okoliczności uzasadniają twierdzenie, że zamawiający powinien
w projektowany
ch postanowieniach umowy przewidzieć limit waloryzacji wynagrodzenia
biorąc pod uwagę aktualne warunki rynkowe, tj. zasady waloryzacji powinny odzwierciedlać
sytuację gospodarczą, jaka ma miejsce w dniu wszczęcia postępowania. Klauzule
waloryzacyjne, które nie czynią zadość tym obowiązkom skutkują ich wadliwością
i pozornością, a także stanowią zaprzeczenie dla ratio legis przepisu art. 439 Pzp. Dlatego
też postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy powinny zostać
zmodyfikowane i dostosowa
ne do potrzeb zmieniającego się rynku usług przewozowych.
Klauzul
e waloryzacyjne zawarte w dokumentacji zamówienia nie określają także w sposób
jednoznaczny okresów bazowych dla waloryzacji wynagrodzenia. Zaniechanie w tym
zakresie utrudnia wykonawcy odkod
owanie wskaźników, jakie należy przyjąć za podstawę
waloryzacji, a
tym samym staje się niemożliwe prawidłowe skalkulowanie oferty.
Na te okoliczności odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodów z: po pierwsze –
„Rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych GUS”, opracowania własnego
przedstawia
jącego zachowanie cen paliwa w 2022 r. – na okoliczność wzrostu cen paliwa
w ostatnim okresie oraz, po drugie
– wydruku ze strony CIRE.PL. branżowego portalu
zajmującego się energią elektryczną
–
na okol
iczność, jak zachowały się ceny energii
elektrycznej po wprowadzeniu uprawnień do emisji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż zgodnie z § 4 ust. 6 Umowy
„Maksymalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie
może być wyższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją)
powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden

wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej
maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 1,10), w
danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I
kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 1,10.
Minimalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obo
wiązujących w danym roku nie
może być niższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją)
pomniejszona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden
wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej
minimalną wartość -10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 0,90), w
danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I
kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 0,90.
Dla uniknięcia wątpliwości wyjaśnia się, że różnica pomiędzy dopuszczalnym
maksymalnym, a rzeczywistym wskaźnikiem waloryzacji w danym roku wynikającym
z obliczeń poczynionych zgodnie z ust. 3 powyżej, nie zwiększa wskaźnika waloryzacji
w kolejnym roku.
Waloryzowana stawka ob
liczana będzie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”.
W tak ukształtowanych warunkach umowy waloryzacja stawki z oferty wykonawcy na
przestrzeni okresu realizacji przedmiotu zamówienia (zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy od
1.01.2024 do 31.12.2026 r.) może wynieść nawet 33,10%. Wynika to z faktu, iż założony
limit waloryzacji dotyczy każdego kolejnego roku zaś podstawą jego obliczania jest stawka z
roku poprzedniego uwzględniająca maksymalne waloryzacje dokonane w latach
wcześniejszych (tzw. procent składany). W tym kontekście waloryzacja stawki na przestrzeni
3 lat obowiązywania Umowy w wysokości 33,10%, nie może zostać uznana za
nieodpowiadającą obecnym realiom gospodarczym. W świetle przedmiotowego zarzutu, jak i
innych zarzutów odwołania, wydaje się iż odwołujący całkowicie pomija, iż udzielenie
zamówienia publicznego nie stanowi okoliczności wyłączającej ponoszenie przez
wykonawcę ryzyka prowadzonej działalności. W tym miejscu przywołać należy orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej:
- wyrok z dnia 24 sierpnia 2022 r. KIO 2063/22:
Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem
szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze
zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów
p.z.p. nie wynika,
że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska
pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób
limitowany, wynikający z postanowień umowy,
- wyrok z dnia 21 lutego 2022 r. KIO 235/22: Z analizy przepisu art. 439 p.z.p. wynika,
że ustawodawca pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany
wynagrodzenia, który nie musi być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie

można jednak wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem
związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy
choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p., który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne
zama
wiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia,
- wyrok z dnia 11 lutego 2022 r. KIO 230/22: Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p.
pozostawia do decyzji Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia,
którą dopuszcza Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów.
W szczególności powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania
w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony
obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen
materiałów budowlanych i surowców.
W tak ukształtowanych warunkach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy, jako
profesjonalni uczestni
cy rynku prowadzący działalność gospodarczą w zakresie przewozów,
winni samodzielnie oszacować ewentualne ryzyko wynikające z wprowadzenia limitu
waloryz
acji i uwzględnić je w zaoferowanej stawce. Próba podważenia wprowadzonego
przez z
amawiającego limitu waloryzacji, koniecznego z punktu widzenia zasad finansów
publicznych, prowadzi do nieuniknionego zachwiania równowagi ekonomicznej stron – na
z
amawiającym bowiem będzie ciążyło w pełni ryzyko związane ze zmianą uwarunkowań
rynkowych.
Podkreślić należy również, iż zamawiający uwzględnił w przyjętym limicie
waloryzacji aktualne uwarunkowania rynkowe. W stosunku do wcześniej zawieranych umów
przewozowych, których stroną jest również odwołujący, gdzie limit waloryzacji rocznej
wynosił 4%, a waloryzacja była dokonywana raz do roku – w obecnym postępowaniu
wprowadzono waloryzację kwartalną i zwiększono jej limit do 10% rocznie. Z
przeprowadzonych przez z
amawiającego przed wszczęciem postępowania analiz wynika, że
zarówno dla okresów ubiegłych, jak i przyszłych, roczny limit waloryzacji na poziomie 10%
odpowiada normalnym warunkom, w jakim funkcjonuje rynek transportu publicznego.
Rok
waloryzacja
2017
-0,24%
2018
5,45%
2019
7,47%
2020
2021
4,60%
-1,57%
2022

2023
25,26%

Powyższa tabela prezentuje poziom waloryzacji dla wskaźników określonych w Umowie.
Jak widać dopiero w ostatnich dwóch latach, waloryzacja przekroczyłaby 10% rocznie.
Średnia dla tych lat wyniosła natomiast 7,72%. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że
okres 2022
i 2023 roku to szczególny czas, jeśli chodzi o gospodarkę, która musiała się
mierzyć w tym czasie ze skutkami pandemii oraz agresji Rosji na Ukrainę. Świadczą o tym
choćby zmiany przepisów, które pojawiały się w tym czasie, pozwalających na traktowanie
tego okresu jako wyjątkowego i dopuszczały zmiany umowy z tego tytułu, również w
aspekcie waloryzacji wynagrodzenia. Na taką okoliczność zamawiający przewidział w
umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w
przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w
dniu zawierania umowy określony w § 15 ust 1 pkt 4 Umowy. Z takiej możliwości korzystał
także wykonawca, którego wynagrodzenie w latach 2022-2023 zostało dodatkowo
zwaloryzowane (poza waloryzacją przewidzianą w realizowanych na rzecz zamawiającego
umowach,
jako strona innych umów zawartych z Operatorem,). Zamawiający nie jest
zobligowany do wprowadzania do umowy postanowień stanowiących odpowiedź na ryzyka
nadzwyczajne, których z zasady przewidzieć nie sposób. Innymi słowy zamawiający może
prognozować jedynie normalne, możliwe do przewidzenia zmiany uwarunkowań
gospodarczych.
Jednocześnie z raportu „Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na
podstawie modelu NEMCOD
”, opublikowanego w marcu br. na stronie NBP:
https://nbp.pl/proiekcia-inflacji-i-pkb-marzec-
2023/ wynika, iż w kolejnych latach nastąpi
powrót do sytuacji, jaka miała miejsce przed okresem pandemii i agresji Federacji Rosyjskiej
na Ukrainę. Prognozowane przez NBP wskaźniki kształtują się następująco:
Inflacja CPI (%, r/r): 2024
– 5,7%, 2025 – 3,5%,
ceny energii (%, r/r): 2024
– 7,0%, 2025 – 5,7%,
Wynagrodzenia (%, r/r): 2024
– 8,1%, 2025 – 6,5%.
Oczywiście, należy mieć na uwadze, że oprócz inflacji, wskaźniki wzrostu cen energii oraz
wynagrodzeń nie przystają identycznie do wskaźników przyjętych przez zamawiającego,
jednak w związku z brakiem innych obiektywnych i niezależnych opracowań w tym zakresie,
można przyjąć te wskaźniki za odpowiednie. Przygotowana na ich podstawie symulacja
waloryzacji w kolejnych la
tach kształtuje się następująco:
Rok
waloryzacja
2024
7,29%
2025
5,66%
Niestety na dzień ogłoszenia postępowania brak jest obiektywnych opracowań dla roku
2026 i 2027, jednak już na podstawie ww. danych widać, że roczny limit 10% waloryzacji
przyjęty przez zamawiającego jest odpowiedni i wystarczający dla zabezpieczenia
normalnego ryzyka zmian, a przyjęcie wyższego nie ma uzasadnienia. Co szczególnie

istotne
w przedstawionym kontekście, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 2),
3) i 4) Pzp,
które wprowadzają stricte formalne wymogi dotyczące klauzuli waloryzacyjnej,
które bezsprzecznie zostały uwzględnione w § 4 Umowy, co czyni zarzut naruszenia ww.
przepisów całkowicie nieuzasadnionym. Za zupełnie nietrafiony należy uznać zarzut
naruszenia a
rt. 433 pkt 3 Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem: Projektowane
postanowienia umowy nie
mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W przypadku
obiektywnych wskaźników rynkowych użytych we wzorze waloryzacyjnym tj.:
wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw
bez wypłat nagród z zysku;
-
wskaźnika zmiany cen paliwa oraz
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w danym kwartale
–trudno uznać, iż są to okoliczności, za które jakąkolwiek odpowiedzialność ponosi
z
amawiający.
Za bezpodstawny należy również uznać zarzut naruszenia art. 431 Pzp. W istocie
o
dwołujący nie wskazuje, na czym ma polegać naruszenie wskazanego przepisu. Podobne
tru
dności z ustaleniem zakresu naruszenia dotyczą przywołanych w zarzucie art. 17 ust. 1
Pzp, art. 353
1
KC, art. 354
§ 2 KC, w zw. z art. 28 ustawy z dnia 27 grudnia 2009 roku
o finansach publicz
nych („uofp”), w zw. z art. 44 ust. 3 uofp, gdzie nie wskazano konkretnych
jednostek redakcyjnych,
do których odnosi się odwołujący.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo podnosząc, co następuje.
Zdaniem Izby
cała argumentacja odwołującego opiera się o czarne scenariusze
przyszłości polskiej gospodarki i nie uwzględnia aktualnego trendu dla inflacji, która wg
prognoz NBP
ma stopniowo spadać (dezinflacja). Ponadto zwrócić należy uwagę na bardzo
istotny aspekt związany z faktem, iż termin składania ofert przypada na okres szczytu inflacji,
co
z kolei oznacza, że odwołujący kalkulując cenę swojej oferty musi uwzględnić istniejący
stan faktyczny, w tym stosowne ryzyka,
jakie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę wspomniane projekcje inflacyjne NBP oraz ten szczególny okres,
zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych, opierając się o dane pochodzące
z wiarygodnego źródła miał pełne prawo do przyjęcia stanowiska, a co za tym idzie
wy
rażenia go w treści dokumentacji postępowania, ustalającego maksymalną roczną
wartość waloryzacji na poziomie 10%. Odwoływanie się przez odwołującego do danych
historycznych obejmujących ostatnie 2-3 lata nie ma znaczenia, gdyż okres ten
charakteryzował się kumulacją okoliczności negatywnie wpływających na gospodarki
światowe (COVID-19, sytuacja na Ukrainie). Jednakże te czynniki już są znane i zostały na

tyle opanowane, na ile pozwala obecna sytuacja
. Działania rządów i banków centralnych
zmierzające do ustabilizowania gospodarki i zmniejszenia inflacji pozwalają na uznanie za
wiarygodne stanowiska
zamawiającego, że waloryzacja na poziomie do 10% w stosunku
rocznym (narastająco) pozwoli na adekwatne zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy w
toku realizacji umowy.
Trzeba mieć też na uwadze, że wykonawca kalkulując swoją cenę
ofertową również musi przewidzieć okoliczności nieznane w chwili obecnej (na równi z
zamawiającym).

Zarzut nr 5.
Odwołujący wskazał, iż kara umowna powinna być określona w sposób proporcjonalny do
wagi naruszenia. Te same zasady powinny mieć zastosowanie do określania górnego limitu
kar umownych, jakie mogą zostać nałożone przez zamawiającego na wykonawcę.
W umowach wieloletnich o świadczenie usług przewozowych uzasadnione jest odnoszenie
ma
ksymalnego limitu kar umownych do wartości usług świadczonych w danym miesiącu
kalendar
zowym (okresie rozliczeniowym). Wynika to przede wszystkim z tego, że nawet
niewielkie naruszenie obliczane w stosunku do wartości rocznego wynagrodzenia może
skutkować tym, że zapłata jednej kary umownej będzie miała tak dotkliwe skutki, że pozbawi
wykona
wcę płynności finansowej w skali całego kontraktu. Wynagrodzenie wykonawców
wypłacane jest miesięcznie, podstawę do jego obliczenia stanowi liczba zrealizowanych
wozokil
ometrów i stawki określonej w ofercie. Każde z naruszeń obwarowanych naliczeniem
kar um
ownych powinno być powiązane z wagą naruszenia i być proporcjonalne do
ewentualnych dochodów wykonawcy generowanych z tytułu świadczenia usługi. Liczba
różnych przypadków stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych i ich waga
uzasadniają ich powiązanie z wynagrodzeniem miesięcznym – kara umowna w takie sytuacji
będzie spełniała swoje funkcje i będzie proporcjonalna. Odniesienie limitu do rocznego
wynagrodzenia prowad
zi do tego, że limit kar będzie nadmiernie wygórowany.
Pomniejszenie
wynagrodzenia
z
ty
tułu niepunktualności kursowania stanowi w
rzeczywistości karę umowną za opóźnienie w realizacji świadczenia. Zakwalifikowanie tego
naruszenia jako kary umownej, skutkuj
e koniecznością włączenia tych kar umownych do
limitu określonego w postanowieniach § 15 ust. 3 projektowanych postanowień umowy.

W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający wskazał, iż art. 436 pkt 3 Pzp nie narzuca
z
amawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W tym stanie rzeczy
za uprawniony należy uznać pogląd, iż samo wprowadzenie limitu będzie czyniło zadość
wymogom wynikającym z Pzp. Tym samym zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił
wymo
gów ustawowych, zatem zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp należy uznać za
bezpodstawny. Wbrew temu, co twierdzi o
dwołujący, w przypadku zamawiającego kara

umowna nie ma charakteru głównie odszkodowawczego. W wyroku z dnia 29 stycznia 2013
r., KIO 113/13;
KIO 117/13, Krajowa Izba Odwoławcza przywołując wyrok z dnia 22 marca
2011
r., stwierdziła, że „Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania
postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353
1

k.c., dowoln
ie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji
faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle
odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich
funkcja sty
mulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia
(
vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 843/09).
Nadto Izba zwraca uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania
wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wyk
onawcy do zwrócenia się do sądu
powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana”.
W przedstawionym kontekście należy uznać, iż zamawiający posiada szerokie
uprawnienia do kształtowania wysokości kar umownych określonych w umowie o udzielenie
zamówienia publicznego za wysokość zastrzeżonych kar podlega kontroli sądu. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu, znając własne zasady funkcjonowania winien ocenić ryzyko
zapłaty kar umownych i uwzględnić je w stawce. Niewątpliwie jednak ryzyko to będzie niższe
w przypa
dku wykonawców stojących na wyższym poziomie organizacyjnym. Wykonawcy
tacy, uznając ryzyko poniesienia kar umownych za niskie, mogą wciąż oferować
konkurencyjne stawki czego efektem
będzie powierzenie wykonania przedmiotu zamówienia
podmiotowi świadczącemu usługi na wysokim poziomie przy zachowaniu konkurencyjnej
ceny, co stanowi podstawowy cel zamówień publicznych określony w art. 17 Pzp. Kara
umowna jest więc jednym z warunków postępowania znacznie wpływającym na realizacje
jego podstawowego celu.
Jednocześnie jak wskazuje orzecznictwo sądów powszechnych
katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena
w tym zakresie,
w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego.
Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom
między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela – wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2021 r. V CSKP 17/21. W świetle rozważań Sądu
Naj
wyższego zawartych w uzasadnieniu do wskazanego orzeczenia należy wskazać, iż
ustalenie, że kara umowna ma charakter rażąco wygórowany, może nastąpić jedynie w
konkretnych zmaterializowanych okolicznościach na podstawie wielu czynników. W tym
kontekście nie sposób zawczasu ocenić, czy wprowadzony limit kar umownych ma charakter
rażąco wygórowany. Ocena taka będzie możliwa dopiero w konkretnych okolicznościach,
post factum przez sąd działający na podstawie stosownego wniosku wykonawcy. Z tych
względów wskazany zarzut nie znajduje również jakiegokolwiek oparcia w przywołanych
przez o
dwołującego przepisach prawa cywilnego. Jedynie na marginesie cywilistycznych

rozważań w zakresie rzekomego rażącego wygórowania limitu kar umownych, przywołać
należy wyrok Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z 2002-05-22 I CKN 1567/99, gdzie
wskazano na bra
k możliwości zastosowania art. 5Kcw stosunku do miarkowania kary
umownej.

Zarzuty nr 6, 7, 8 i 9.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 483 § 1 KC „można zastrzec w umowie,
że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Zobowiązanie
wykonane jest należycie, jeżeli zostało wykonane zgodnie z jego treścią, w sposób
odpowi
adający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Przepis art. 354 § 1 KC jednoznacznie wskazuje,
że postępowania dłużnika mające na celu spełnienie świadczenia należy oceniać z punktu
widzenia czterech kryteriów, do których należą: treść zobowiązania, zasady współżycia
społecznego, cel społeczno-gospodarczy zobowiązania, ustalone zwyczaje. Szczegółowej
analizie należy poddać przede wszystkim pierwsze z kryteriów wskazanych w zdaniu
poprzedzającym, tj. treść zobowiązania. Treścią zobowiązania są przede wszystkim
uprawnienia i obowiązki stron stosunku prawnego, które zostały określone w ramach
łączącego strony stosunku prawnego, które są określone w postanowieniach umowy lub
przepisie ustawy.
Jednak treści zobowiązania nie można interpretować wyłącznie o literalne
brzmienie treści stosunku prawnego, gdyż stosunek prawny kształtowany jest nie tylko
w oparciu o prawa i obowiązki szczegółowo określone w oświadczeniach woli stron, ale
także poprzez zobowiązania i uprawnienia wynikające z przepisów ustawy, zasad współżycia
społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 KC) (Grzegorz Tracz „Pojęcie wykonania
i niewykonania zobowiązań w polskim prawie cywilnym” [w] Kwartalnik Prawa Prywatnego
rok XVIII:2009, z. 1).
Strony umowy mogą wprowadzić do umowy postanowienia, które
pozwolą na naliczenie kary umownej w wysokości z góry określonej (określona suma) w
sytuacji, gdy wykonawca nie uczyni zad
ość swoim obowiązkom wynikającym z umowy.
Naruszenie obowiązku, które może skutkować naliczeniem kary umownej może dotyczyć
wyłącznie świadczeń niepieniężnych, co wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 483 § 1
KC. „Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej należy zaliczyć
przede wszystkim określenie zobowiązania, a przynajmniej pojedynczego obowiązku,
którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary” (wyrok Sądu
Najwyższego – Izba Cywilna z 2 października 2020 roku, sygnatura akt III CSK 77/18).
Kary umowne stanowią zryczałtowane odszkodowanie dla zamawiającego związane
z odpowiedzialnością wykonawcy za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Podstawy

do naliczania kar umownych powinny być znane stronom umowy w dniu jej zawarcia. Dla
ważności postanowienia umownego regulującego karę umowną w sposób ważny, tj.
pozwalający na powstanie w przyszłości skutków prawnych, kluczowe jest prawidłowe
określone essentialia negotii. Oznacza to, że postanowienia umowne dotyczące kar
umownych powinny składać się z pewnych elementów konstrukcyjnych, charakteryzujących
tę instytucję, bez których nie można mówić, że mamy z nią do czynienia. Do takich
elementów kary umownej należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, a
przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie
rodzi obowiązek zapłaty kary, a więc wskazanie tytułu jej naliczenia.
Zamawiający w pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy,
podczas kształtowania podstaw do naliczania kar umownych posłużył się zwrotem „w
szczególności”. Stanowi to podstawę do uznania, że określony przez zamawiającego katalog
kar umownych jest katalogiem otwartym. Tak naprawdę jakiekolwiek rzekome naruszenie
zobowiązań kontraktowych – nawet nieistotne - może być w tej sytuacji uznane za podstawę
do naliczenia kar umownych. Przy tak ukształtowanych postanowieniach dotyczących kar
umownych może również dojść do sytuacji, w której zamawiający naliczy wykonawcy karę
umowną za działanie lub zaniechanie, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
Postanowienia pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy prowadzą
do wniosku, że zamawiający nie określił w sposób precyzyjny – jakie naruszenia wykonawcy
będą skutkowały naliczeniem kar umownych. Prowadzi to do uznania, że brak jest jednego z
elementów konstrukcyjnych właściwych dla postanowień o karach umownych. Takie
działanie zamawiającego prowadzi do obejścia przepisów KC o odpowiedzialności
odszkodowawczej, czyniąc wykonawców odpowiedzialnych za jakiekolwiek naruszenie, które
może również nie mieć wpływu na główne świadczenie wykonawcy z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia. W postanowieniu pkt 3 załącznika numer 4 do projektowanych
postanowień umowy, co najmniej dwa wskaźniki ze wskazanego wzoru są nieznane, tj.
wskaźnik R - wskaźnik swobody ruchu dla linii i kierunku (liczba całkowita dodatnia) oraz W -
wskaźnik
tolerancji
rozkładowej
dla
przystanku
–
liczba
w przedziale <0; 1>, domyślnie: 1. W dniu składania oferty, wykonawca nie wie, jaki zakres
naruszeń postanowień umowy będzie skutkował możliwością naliczenia przez
z
amawiającego kar umownych. W konsekwencji zamawiający uchybił obowiązkowi
określenia kar umownych w sposób jednoznaczny i zgodny z przepisem art. 483 § 1 KC.
Sformułowanie kar umownych w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w orzecznictwie
Sądu Najwyższego prowadzi do ich nieważności (wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 2021
roku, sygnatura akt IV CSKP 58/21; w
yrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział
Cywilny z dnia 29 października 2021 roku, sygnatura akt I ACa 320/20; postanowienie Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9 grudnia 2021 roku, sygnatura akt I CSK 366/21). Z tego

też powodu powinny zostać dostosowane przez zamawiającego do właściwych przepisów.
Analiza postanow
ień pkt 3 załącznika nr 4 do projektowanych postanowień umowy, prowadzi
także do wniosku, że zamawiający w tym przypadku przewidział możliwość obniżenia
wynagrodzenia wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania zamówienia, tj. opóźnień w
realizacji świadczeń wykonawcy. Zamawiający w pkt. 3 załącznika numer 4 do
projektowanych
postanowień
umowy
przewidział
karę
umowną
z tytułu opóźnienia w realizacji usług przewozowych (niepunktualne kursowanie). Jednakże
podczas określania tej kary umownej wprowadził dla niej samodzielną nazwę, tj.
pomniejszenie wynagrodzenia. Nazwanie kar umownych zmniejszeniem wynagrodzenia nie
zmienia jednak charakteru tej instytucji prawnej. A co za tym idzie pomniejszenie
wynagrodzenia stanowi karę umowną w rozumieniu art. 483 § 1 KC. Zgodnie z treścią art.
436 pkt 3) Pzp, umowa o zamówienie publiczne powinna przewidywać limit kar umownych.
Charakter pomniejszenia wynagrodzenia z tytułu opóźnienia (niepunktualnego kursowania)
potwierdza, że jest to kara umowna, a co za tym idzie powinno ono zostać objęte limitem
wynikającym z treści art. 436 pkt 3) Pzp. Zamawiający nie tylko nie określił kar umownych
w sposób pozwalający na ich oznaczenie w dniu zawarcia umowy, ale także tak sformułował
postanowienia dotyczące kar umownych, że wykonawca o okoliczności powstania tytułu do
naliczenia kary umownej dowiaduje się w chwili przesłania zawiadomienia o naliczeniu kar
umownych. Analiza podstaw do naliczenia kar umownych prowadzi do wniosku,
że przeważająca część naruszeń stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych,
może przy dołożeniu należytej staranności przez kierowcę konkretnego pojazdu pozostać
niezauważony. Dla przykładu naruszenie dotyczące systemu oznaczeń – pkt 4 ppkt TIP 1 lit.
h
– pojazd jest oznaczony szeregiem naklejek (dowód załącznik nr 7), które są umieszczone
w różnych miejscach pojazdu (na zewnątrz, wewnątrz). Odklejenie się jednej naklejki
skutkuje naliczaniem kary umownej w wysokości „30 x stawka za wzkm” za każde 60 minut
kursowania pojazdu. Wykon
awca nie wiedząc, że jakakolwiek z naklejek się odkleiła nie
może podjąć działań zmierzających do usunięcia tego naruszenia. Wykonawca nie uchyla
się od obowiązku usunięcia naruszeń powodujących podstawę do naliczenia kar umownych,
jednakże chciałby mieć możliwość podjęcia działań naprawczych przed nałożeniem kary.
Podstawą do usunięcia naruszenia jest uzyskanie wiedzy, że zamawiający stwierdził
jakiekolwiek naruszenie po stronie wykonawcy. Wiedzę o takim naruszeniu wykonawca
może powziąć tylko poprzez uzyskanie informacji od zamawiającego o stwierdzeniu
naruszenia. W związku z czym, uzasadnione jest, aby kara umowna była naliczana w
sytuacji, gdy wykonawca otrzyma od z
amawiającego informację o naruszeniu i zaniecha
usunięcia naruszenia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Celem umowy na
świadczenie usług przewozowych nie powinno być naliczanie kar umownych, ale
zapewnienie prawidłowego wykonania takich usług, w czym zamawiający powinien

współdziałać (art. 354 § 2 kc). Zamawiający powinien zatem niezwłocznie powiadomić
w
ykonawcę o naruszeniu i dać mu możliwość jego naprawienia, tak aby od razu zapewnić
odpowiednią
jakość
usług,
a
nie
zwiększać
dochód
z kar umownych. W konsekwencji o
dwołujący wnosi o wprowadzenie do załącznika nr 4 do
projektowanych pos
tanowień umowy mechanizmu, który pozwoli wykonawcy na sanowanie
stwierdzonych przez z
amawiającego naruszeń.

Zamawiający wskazał, co następuje.
Zarzut 6
W ślad za argumentacją przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 5, ponownie podkreślić
należy, iż unormowania Pzp nie zawierają szczególnych ograniczeń czy też wymogów
w zakresie formułowania przesłanek lub wysokości kar umownych. Tym samym co do
zasady należy przyznać zamawiającemu prawo do swobodnego kształtowania postanowień
umowy
w tym zakresie. Nie zmienia to faktu, iż o ile na wykonawcy spoczywa ryzyko
związane z ewentualną zapłatą kar umownych, o tyle na zamawiającym spoczywa ryzyko
uznania tych kar za rażąco wygórowane w toku procesu sądowego, a w konsekwencji ich
obniżenia. Podkreślić jednak należy, iż ryzyko wykonawcy nie jest identyczne dla każdego z
podmiotów i zależy od standardów funkcjonowania danego przedsiębiorcy. Zaś w przypadku
projektowania postanowień umowy przez zamawiającego na etapie przygotowania
postępowania, kary umowne siłą rzeczy muszą mieć charakter niejako uśredniony, gdyż nie
wiadomo,
kto ostatecznie zostanie zwycięzcą postępowania. W przedstawionym kontekście
zarzut przekroczenia normy zawartej w 436 pkt
3 Pzp należy uznać za całkowicie
bezpodstawny i
sformułowany z przyczyn leżących po stronie odwołującego.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4
załącznika nr 4 do Umowy mają charakter niedookreślony. W pierwszej kolejności należy
wskazać, iż w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie,
przykładowo:
symbol: TMWI
Opis nieprawidłowości: Nieudostępnienie obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego ze
wskazanego okresu lub n
ieprzekazanie zamówienia do ZTM w terminie 14 dni od wpłynięcia
do Operatora wniosku o zabezpieczenie nagrania.
Wartość kary: 200 x stawka wzkm za każdy przypadek, nie więcej niż jeden przypadek
w dobie dla danego pojazdu
Jednocześnie w przypadku przesłanek naliczania kar kwestionowanych w odwołaniu, kary
umowne zastrzeżono dla wystąpienia pewnej kategorii zdarzeń zdefiniowanych poprzez
wyliczenie najczęściej występujących nieprawidłowości, przykładowo:
Symbol: TBK

Opis nieprawidłowości: Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP, w szczególności:
a) autobus nie posiada zamontowanych wszystkich przewidzianych dla tego typu taboru
kasowników,
b)
system SPOzP jest całkowicie wyłączony lub zdemontowany,
c)
dane wprowadzone do sterownika pokładowego lub kasowników (numer taborowy,
numer linii, numer brygady)
są niezgodne z rzeczywistymi oznaczeniami danego autobusu,
d)
nieaktualna wersja plików konfiguracyjnych,
e)
nieprawidłowy czas wskazywany przez kasowniki lub sterownik (z tolerancją +/-1
minuty względem czasu rzeczywistego),
f)
brak zasilania kasowników w autobusie,
g)
brak stałego połączenia kasowników ze sterownikiem, w szczególności nie
dopuszczalne jest wyst
ępowanie objawów stałego lub okresowego zaniku zasilania
któregokolwiek z kasowników lub utraty łączności sterownika z którymkolwiek z kasowników,
h) informacje o alarmach n
a wyświetlaczu sterownika.
Wartość kary: 100 x stawka wzkm za każde rozpoczęte 60 minut kursowania pojazdu,
w którym stwierdzono uchybienie.
W przedstawionym powyżej przypadku kara umowna jest naliczana za niesprawność
wyposażenia pojazdu w zakresie Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy (SPOzP), a więc
kasowników i infrastruktury im towarzyszącej. Jest to system kluczowy dla zamawiającego,
gdyż służy do realizacji jego statutowych zadań w zakresie sprzedaży i kontroli biletów.
Sankcjonowana jest w tym przy
padku niesprawność systemu SPOzP zaś określenie
„w szczególności” oraz wyliczenie przykładowych nieprawidłowości w funkcjonowaniu
systemu służy jedynie zdefiniowaniu zbiorczego pojęcia jakim jest sformułowanie
„Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP”. W przedstawionym kontekście nie sposób
uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny
czy też niejasny. Co do zasady Zamawiający określając przesłankę naliczania kary mógłby
poprzestać na sformułowaniu „Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP", jednak w celu
dodatkowego
wyjaśnienia,
wprowadzono
przykładowe
wyliczenie
przypadków
niesprawności. Konstrukcje taką trudno uznać za niejasną czy też nieprecyzyjną. Co
szczególnie istotne, odwołujący we wnioskach powiązanych z przedmiotowym zarzutem, nie
wnosi o doprecyzowanie definicji, a o wprowadzenie do
Załącznika nr 4 obowiązku
Zamawiającego występowania do wykonawcy z wezwaniem do usunięcia stwierdzonych
naruszeń, które miałoby każdorazowo poprzedzać naliczenie kar umownych. Z całą mocą
podkreślić należy, iż wprowadzenie takiego postanowienia, de facto niweczyłoby stymulującą
i dyscyplinującą funkcję kar oraz zdejmowałoby z wykonawcy obowiązek dbałości o jakość
świadczonych usług. Aktywność wykonawcy mogłaby ograniczyć się właściwie do
oczekiwania na pisemne zgłoszenia nieprawidłowości, zamiast podejmować przewidziane w

Umowie działania w celu wykrycia i usunięcia usterek. Nadto wykonawca mógłby
każdorazowo kontestować wyznaczony czas na usunięcie nieprawidłowości jako nierealny.
Zarzut 7
Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, iż podstawowym obowiązkiem wykonawcy
jako strony umowy cywilnoprawnej jest należyte wykonywanie usług składających się na
przedmiot umowy. Gwarancją takiej realizacji usług jest sprawny system kontroli po stronie
w
ykonawcy, który eliminuje nieprawidłowości bądź jeszcze przed etapem przewozu
pasażerów bądź w możliwie krótkim czasie od ich wystąpienia. Taki model działania
znacząco ogranicza ryzyka nie tylko naliczenia kar umownych, ale przede wszystkim
nienależytego wykonania zobowiązania. Obowiązek taki wprost wynika z art. 471 KC.
Działania tego typu niewątpliwie wchodzą w zakres wzorca należytej staranności wymaganej
od podmiotów profesjonalnych. Zamawiający wprowadził do Umowy postanowienia
ustan
awiające obowiązki wykonawcy w tym zakresie m.in. w § 5 oraz załącznikach.
Tymczasem zarzuty oraz wnioski o
dwołania, zmierzają do całkowitego przerzucenia na
z
amawiającego obowiązku kontroli jakości świadczonych usług. Działanie takie nie może
zostać uznane za uprawnione. Zgodnie z Umową zamawiający pełni funkcje nadzorcze, ale
jednocześnie wymaga, aby wykonawca samodzielnie kontrolował jakość świadczonych
usług. Założone w Umowie kary umowne mają stymulować i dyscyplinować wykonawcę do
aktywności w tym zakresie, która będzie premiowana poprzez niski wskaźnik naliczonych
kar.
Dążenie odwołującego do wyeliminowania sankcjonowania niewykonania lub
nienależytego wykonywania umowy, nie znajduje podstaw prawnych i zmierza nieuchronnie
do zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść zamawiającego w stopniu,
którego nie da się zaakceptować. Formułując przedmiotowy zarzut, odwołujący niejako
potwierdza brak po jego stronie kontroli nad wykonywaniem świadczonych usług.
Wymaganie od z
amawiającego informowania go o ustalonych nieprawidłowościach de facto
prowadzi do zwolnienia wykonawcy z obowiązku kontroli jakości świadczonych usług
przewozowych.
Jak wspomniano powyżej, to po stronie wykonawcy leży obowiązek świadczenia umowy
przewozowej zgodnie z jej warunk
ami, w tym należytej dbałości o stan pojazdów, a katalog
kar umownych wskazany przez z
amawiającego w Załączniku nr 4 do Umowy wymienia
naruszenia warunków Umowy i przypisuje im określone sankcje. Możliwe naruszenia
warunków umowy dzielą się kilka grup: związane z nienależytym wykonywaniem
obowiązków przez pracowników wykonawcy, związane z nienależytą dbałością o stan
pojazdów operatora oraz związane z procesami nadzoru nad realizacją umowy po stronie
operatora. W każdej ze wskazanych grup wykonawca w ramach organizacji prowadzonego
przedsiębiorstwa może (i powinien) wprowadzić odpowiednie mechanizmy kontrolne mające
na celu o
graniczenie możliwości popełnienia naruszeń warunków umowy, a jeżeli takie

powstaną, mające na celu minimalizację strat po stronie wykonawcy. Zamawiający
formułując warunki świadczenia usługi przewozowej wskazał wiele mechanizmów, które są
wprost wymagania
mi względem wykonawcy i wedle których powinny przebiegać procesy po
stronie wykonawcy. Rzetelna realizacja procesów wskazanych w załącznikach do Umowy
powinna przynieść wykonawcy informację o możliwych uchybieniach w świadczeniu umowy
przewozowej. Zamawiaj
ący ma świadomość, że autobus, który w ruchu drogowym podczas
realizacji kursów z pasażerami przez wiele godzin może przebywać poza terenem zaplecza
technicznego wykonawcy, jest narażony na powstanie nowych usterek. Określone przez
z
amawiającego wymogi wskazane w punkcie 11 Załącznika nr 11 do Umowy „Czynności
wykonywane przez prowadzącego pojazd podczas postoju na przystanku krańcowym”, gdzie
wśród obowiązków prowadzącego jest dokonanie inspekcji pojazdu po zakończeniu realizacji
kursu, mają na celu ujawnienie ewentualnych usterek. Poprzez rzetelne wykonywanie
obowiązków wynikających z postanowień Umowy to wykonawca ma w pierwszej kolejności
ujawnić ewentualne usterki, czyli posiąść informacje o fakcie ich wystąpienia i podjąć
adekwatne działania zmierzające do ich usunięcia. Zamawiający formułując w Załączniku nr
4 do Umowy warunki naliczania kar za usterki związane z nienależytą dbałością o stan
autobusów, w przeszłości odnosił je do kursu, bowiem po zakończeniu realizacji kursu,
wykonawca posiadając stosowną wiedzę w wyniku inspekcji, ma możliwość usunąć usterki
(np.: przez naprawę na miejscu czy podmianę autobusu na wolny od usterek). Zgodnie z
tymi zasadami zamawiający nie mógł ukarać wykonawcy za to samo uchybienie dwa razy.
Jednakże, w związku z tym, że długość trwania kursów nie jest jednakowa, aby mechanizm
sankcjonowania był obiektywny, zamawiający od 2018 r. stosuje mechanizm niekarania za to
samo uchybienie w czasie 60 min, w których zawiera się większość kursów na liniach ZTM i
po upływie których wykonawca może podjąć określone działania zapobiegawcze. Innymi
słowy sankcja dotyczy nie tylko realizacji przewozów autobusem niespełniającym wymogów
SWZ,
ale również niedopełnieniu obowiązków w zakresie kontroli jakości usług –
przykładowo niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu obowiązku inspekcji pojazdu po
zakończonym kursie. Szczególnego podkreślenia wymaga, iż na mocy przepisów ustawy
Prawo przewozowe (art. 14), niezależnie od charakteru zleceniodawcy, na wykonawcy jako
prz
ewoźniku ciąży obowiązek zapewnienia bezpiecznych, higienicznych i komfortowych
warunków przewozu. Postanowienia Umowy wprowadzone przez zamawiającego mają wiec
stymulować wykonawcę do podejmowania przez niego działań w tym zakresie, będących de
facto jego
ustawowym obowiązkiem. Odwołujący, jako podmiot już świadczący usługi
przewozowe dla z
amawiającego, ma dostęp do narzędzia informatycznego jakim jest
udostępniona odwołującemu aplikacja „Rejestr Pojazdów”, dzięki której pozyskuje na
bieżąco wiedzę o stwierdzonych przez zamawiającego usterkach pojazdów. Wykonawca
umowy przewozowej ma zatem możliwość podjęcia kroków zaradczych i naprawienia

uchybienia niezwłocznie. Tym samym zarzut sformułowany przez odwołującego jest
bezzasadny.
W przedstawionym kontekście pozbawiony logiki wydaje się zarzut naruszenia
art. 436 pkt 3 Pzp
, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany do wprowadzenia limitu
kar umownych. Nawet gd
yby wbrew logice uznać za zasadną argumentację odwołującego,
nie sposób zaprzeczyć, iż zamawiający wprowadził w § 14 ust. 3 Umowy wymagany limit kar
umownych. Tym samym zarzut naruszenia przytoczonego przepisu jest nietrafiony. W
zakresie przywołanych przepisów Kodeksu cywilnego w pełni aktualna pozostaje
argumenta
cja odnosząca się do zarzutu 5.
Zarzut 8
Zamawiający wskazał, iż waloryzacja wynagrodzenia ze względu na punktualność
realizowania zleconych przewozów nie ma charakteru kary umownej (o czym szerzej
w ramach odpowiedzi na Zarzut 9).
Zamawiający wprowadził do wzoru na ocenę
punktualności kursowania (wskazanego w załączniku nr 4 do Umowy), będącej jednym z
podstawowych elementów składających się na ocenę jakości realizacji umowy przewozowej,
dwa wska
źniki pozwalające uwzględnić wpływ okoliczności niezawinionych przez
wykonawcę, a wpływających na brak możliwości realizacji kursów w sposób punktualny.
Zgodnie z punktem 3.2. Załącznika nr 4 do Umowy jako punktualny jest uznany odjazd z
przystanku,
który nastąpił nie wcześniej niż minutę (60 sekund) przed wyznaczoną w
rozkładzie jazdy godziną odjazdu oraz nie później niż 239 sekund (blisko 4 minuty) po tej
godzinie. Zamawiający nie przewiduje możliwości powiększenia tolerancji na większe niż
minutowe przyspieszenia odjazdu
z przystanku, natomiast przewiduje taką możliwość dla
kursów opóźnionych o 4 i więcej minut.
Zdefiniowana tolerancja punktualności została ustalona przez zamawiającego na
podstawie ponad 30-
letniego doświadczenia w organizacji transportu publicznego. Takie
widełki pozwalają usprawiedliwić nieznaczne przyspieszenia oraz opóźnienia w odjazdach
z przystanku, które wynikają z wpływu warunków ruchu drogowego na możliwość realizacji
rozkładu jazdy i wykonywania usług przewozowych zgodnie z warunkami umowy. Warto
nadmienić, że odwołujący świadczy usługi przewozowe wg takiej samej definicji
punktualności od 2016 roku i dla przykładu w roku ubiegłym (2022) punktualność roczna dla
trzech umów pomiędzy odwołującym a zamawiającym na łącznie 150 autobusów w ruchu
wyniosła pomiędzy 96,5 a 99,4%. Odwołujący jako podmiot profesjonalny jest zatem w
stanie oszacować poziom ryzyka związanego z możliwością zastosowania pomniejszeń z
tytułu zawinionych odjazdów niepunktualnych, ująć to ryzyko w kalkulacjach kosztów i
ostatecznie uwzględnić w stawce. Realizacja umowy przewozowej w warunkach ruchu
drogowego, jaki panuje na obszarze świadczenia usług, mimo przyjętej tolerancji stwarza
ryzyko realizacji odjazdów wykraczających poza określone w Załączniku nr 4 do Umowy
ramy, co może nie być zawinione przez wykonawcę. Zamawiający wprowadził zatem do

wzoru na obliczenie cząstkowych współczynników niepunktualności wskaźnik „R” – wskaźnik
swobody ruchu, który przyjmuje domyślnie wartość zero. Każda dodatnia całkowita liczba
różna od zera działa na korzyść wykonawcy, gdyż de facto przesuwa o takt minutowy (60-
sekundowy) granice tolerancji opóźnień odjazdów z przystanków. Współczynnik „R” równy 1
powoduje, że odjazdy z przystanków mieszczące się w przedziale do 299 sekund (czyli
blisko 5 minut) po godzinie wynikającej z rozkładu jazdy są uznawane jako punktualne, a
zatem wykonawca w przypadku
wystąpienia okoliczności niezależnych od niego nie jest
sankcjonowany pomniejszeniem wynagrodzenia.
Zamawiający ocenia punktualność
o
djazdów w oparciu o dane geolokalizacyjne, które są przekazywane z autobusów na
bieżąco do zamawiającego. Na podstawie dużej ilości danych z autobusów wszystkich
operatorów jest możliwe ustalenie, ile odjazdów i w jakich okresach było opóźnionych jako
np.
skutek kongestii (spiętrzenia) w ruchu drogowym, czyli że nie było możliwe ich
wykonanie w czasie rozkładowym, co za tym idzie opóźnienie nie było zawinione przez
wykonawców. Ustalenie na podstawie analizy statystycznej parametru „R” jako większego
niż zero zdejmuje z wykonawców ryzyko uznania opóźnionych odjazdów jako
niepunktualnych i pomniejszenia z tego tytułu należnego im wynagrodzenia. Innymi słowy
z
amawiający na podstawie bieżącej analizy danych spływających z całej sieci
komunikacyjnej może rozszerzyć tolerancję czasową dla późniejszych odjazdów, a tym
samym wyłączyć stosowanie mechanizmu obniżenia wynagrodzenia ze względu na
punktualność.
Z kolei parametr „W”, który występuje w obu wzorach na ocenę punktualności odjazdów,
zgodnie z zapisami Załącznika nr 4 do Umowy może przyjąć tylko dwie wartości – zero albo
jeden. Domyślnie przyjmowane jest jeden, co oznacza, że dowolna wartość pomnożona
przez jeden pozostaje na tym samym poziomie. Dla sytuacji
, w których ocena punktualności
odjazdu z konkretnego p
rzystanku nie byłaby wiarygodna (np. dla przystanków, przy których
występują znaczne zakłócenia sygnału GPS, mogące wpływać na rzetelność raportowanych
danych) z
amawiający,– zdejmując z wykonawcy ryzyko naliczenia pomniejszeń za
niezawinione przez niego ok
oliczności – może przyjąć wartość parametru „W” dla takiego
przypadku (konkretnego przystanku) jako zero, co sprawia, że zgodnie z regułami
matematycznymi każda wartość pomnożona przez zero daje zero. Wówczas pomniejszeń
dla takiego przypadku (przystanku)
nie bierze się pod uwagę w ocenie jakości realizacji
umowy przewozowej a tym samym pomniejszenie wynagrodzenia za niezawinione przez
wykonawcę przekroczenie przedziału tolerancji nie wystąpi. Innymi słowy zamawiający w
oparciu o aktualną sytuację związaną z konkretnym przystankiem może wyłączyć ten
przystanek z oceny punktualności, co w oczywisty sposób działa na korzyść wykonawcy.
Należy jeszcze zwrócić uwagę, że wykonawca posiadający na bieżąco wiedzę na temat
sytuacji ruchowej podczas realizacji usług przewozowych, dysponuje dodatkowo dwoma

mechanizmami
, które pozwalają na uniknięcie pomniejszeń w przypadku wystąpienia
nadzwyczajnych zdarzeń powodujących utrudnienia w ruchu i uniemożliwiających
pra
widłową realizację rozkładu jazdy. Pierwszy z nich to tryb sterowania bezpośredniego,
który w założeniu ma minimalizować skutki utrudnień w ruchu drogowym dla pasażerów, tj.
zapewnić jak największą regularność kursowania autobusów, ale który także wyłącza
naliczanie cząstkowego współczynnika niepunktualności dla pojazdów opóźnionych.
Mechanizm stosowania trybu sterowania bezpośredniego w sposób przejrzysty został
opisany przez z
amawiającego w Załączniku nr 5.1 do Umowy. Drugi z mechanizmów to
możliwość wystąpienia do zamawiającego z wnioskiem o czasowe odstąpienie od oceny
punktualności i zawodności kursowania pojazdów oraz rozliczenia kilometrów na podstawie
wykonania (pkt 3.9. Załącznika nr 4 do Umowy). Zastosowane przez zamawiającego
mechanizmy, w tym d
wa wskaźniki stanowiące element wzoru do oceny punktualności i
obliczenia ewentualnych pomniejszeń z tytułu niepunktualnych odjazdów, zostały opisane w
sposób precyzyjny i pozwalają w okolicznościach niezależnych od wykonawcy na uniknięcie
niesłusznego naliczania pomniejszeń należnego wynagrodzenia.
Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający dokonał zmian w dokumentacji
przetargowej w celu doprecyzowania wyjaśnień poszczególnych wskaźników, polegających
na uszczegółowieniu samego opisu wskaźników „R” i „W”, generalnej zasadzie ich
wyliczania,
a także przejrzystości przekazywania tej informacji wykonawcy. Zmodyfikowana
treść pkt 3.3 i 3.4 załącznika nr 4 do Umowy stanowi załącznik pisma.
Zarzut 9
Przepis art. 436 pkt 3) Pzp obliguje z
amawiającego do wskazania w umowie limitu kar
umownych. Z normy zawartej w przedmiotowym przepisie, jak i innych przepisach Pzp nie
sposób wyinterpretować jednak zakazu wprowadzania przez zamawiającego mechanizmów
dostosowujących poziom wynagrodzenia do jakości czy też kompletności świadczenia
w zakresie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zamawiający posiada uprawnienie do
ustalenia kryteriów oceny świadczonych na jego zlecenie usług i wprowadzenia mechanizmu
dostosowującego wysokość wypłacanego wynagrodzenia do bieżącego poziomu jakości.
W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia wskazanych przez o
dwołującego przepisów Pzp
należy uznać za nieuzasadnione. Jednocześnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 354 § 1
KC
dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Podstawowym kryterium należytego wykonania umowy w
zakresie przewozów w ramach komunikacji miejskiej jest punktualność realizowanych
kursów. Wynika to z celu zawarcia przedmiotowej umowy jakim jest realizacja przez
z
amawiającego zadania własnego m.st. Warszawy jako gminy w zakresie transportu

lokalnego.
Społeczna doniosłość tak ustalonego kryterium jakości świadczonych usług
wy
daje się oczywista, jednak warto w tym miejscu wskazać, iż komunikacja miejska stanowi
podstawowy środek transportu w drodze do szkoły i pracy oraz przy okazji załatwiania
podstawowych spraw życia codziennego dla milionów mieszkańców aglomeracji
warszawskiej.
W opisanych powyżej uwarunkowaniach mechanizm korekty wynagrodzenia w związku
z punktualnością nabiera szczególnego znaczenia w zakresie usług użyteczności publicznej,
świadczonych na zlecenie zamawiającego, jednak na rzecz ostatecznego odbiorcy, jakim
jest pasażer komunikacji miejskiej. Opisywany mechanizm, w odróżnieniu od kar umownych,
pozwala na odejście od kategorii niewykonania i nienależytego wykonania umowy. Kurs
wykonany niepunktualnie pozostaje zakwalifikowany jako wykonanie umowy. Przyjęcie
konstrukcji kary umownej zgodnie ze stanowiskiem o
dwołującego prowadziłoby do
nielogicznych wniosków, skoro bowiem zgodnie z art. 483 § 2 CK dłużnik nie może bez
zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej, to wykonawca
byłby zobligowany do powtórzenia niepunktualnie wykonanego kursu co jest niemożliwe. W
tych
okolicznościach przyjęcie konstrukcji kary umownej dla kursów niepunktualnych wydaje
się nie tylko nie celowe, ale również niemożliwe, co czyni zarzuty naruszenia przepisów KC
również nieuzasadnionymi. Zaproponowany przez zamawiającego mechanizm należy
przyrównać do konstrukcji określonej w art. 358
1

§ 2 KC. Strony stosunku zobowiązaniowego
nie są zobowiązane określić w umowie wynagrodzenia w sposób kwotowy. W pełni
dopuszc
zalne jest również wskazanie sposobu ustalania wysokości wynagrodzenia, co
zostało uczynione w obu umowach. W tym przypadku wynagrodzenie należne wykonawcy
obliczane
jest jako iloczyn liczby wykonanych kilometrów i ustalonej stawki skorygowanej o
współczynniki określone w załączniku nr 4 do Umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzuty odwołującego (nr 5, 6, 7, 8 i 9) są
nie
zasadne. Zdaniem Izby rację ma zamawiający, który twierdzi, że sformułowanie, jakiego
u
żył w załączniku nr 4 „w szczególności”, to wyliczenie przykładowych nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu i
służy jedynie zdefiniowaniu zbiorczego pojęcia. Nie ma bowiem
możliwości, aby na obecnym etapie postepowania zamawiający był w stanie ustalić
i zdefiniować w sposób szczegółowy wszystkie możliwe przypadki, jakie mogą wystąpić na
etapie realizacji umowy,
skutkujące możliwością naliczenia kary umownej. Jest to zadanie
niewykonalne. Tym samym definicyjn
e wyjaśnienie przez zamawiającego obszarów, w jakich
będzie poruszał się zamawiający w zakresie kar, jest jak najbardziej prawidłowe
i wystarczające.
O
dwołujący we wnioskach powiązanych z przedmiotowym zarzutem nie wnosi
o doprecyzowanie definicji, a o wprowadzenie do z
ałącznika nr 4 obowiązku zamawiającego

występowania do wykonawcy z wezwaniem do usunięcia stwierdzonych naruszeń, które
miałoby każdorazowo poprzedzać naliczenie kar umownych. W ocenie Izby wprowadzenie
takiego postanowienia de facto
niweczyłoby stymulującą i dyscyplinującą funkcję kar oraz
zdejmowałoby z wykonawcy obowiązek dbałości o jakość świadczonych usług. Aktywność
wykonawcy mogłaby ograniczyć się właściwie do oczekiwania na pisemne zgłoszenia
nieprawidłowości, zamiast podejmowania przewidzianych w umowie działań w celu wykrycia
i usunięcia usterek. Nadto wykonawca mógłby każdorazowo kontestować wyznaczony czas
na usunięcie nieprawidłowości jako nierealny. Działanie takie nie może zostać uznane za
uprawnione. Zgodnie z u
mową zamawiający pełni funkcje nadzorcze, ale jednocześnie
wymaga, aby wykonawca samodzielnie kon
trolował jakość świadczonych usług. Założone
w umowie kary u
mowne mają stymulować i dyscyplinować wykonawcę do aktywności w tym
zakresie, która będzie premiowana poprzez niski wskaźnik naliczonych kar. Dążenie
odwołującego do wyeliminowania sankcjonowania niewykonania lub nienależytego
wykonywania umowy, nie znajduje podstaw prawnych i zmierza nieuchronnie do zachwiania
równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść zamawiającego w stopniu, którego nie da się
zaakceptować.
Odwołujący jako podmiot już świadczący usługi przewozowe dla zamawiającego ma
dostęp do narzędzia informatycznego, jakim jest udostępniona odwołującemu aplikacja
„Rejestr Pojazdów”, dzięki której odwołujący pozyskuje na bieżąco wiedzę o stwierdzonych
przez zamawiającego usterkach pojazdów. Wykonawca umowy przewozowej ma zatem
możliwość podjęcia kroków zaradczych i naprawienia uchybienia niezwłocznie. Tym samym
twierdzenia odwołującego o rzekomej niewiedzy w zakresie stwierdzonych uchybień są
bezzasadne.
Zdaniem Izby zastosowane przez zamawiaj
ącego mechanizmy, w tym dwa wskaźniki
stanowiące element wzoru do oceny punktualności i obliczenia ewentualnych pomniejszeń
z tytułu niepunktualnych odjazdów, zostały opisane w sposób precyzyjny i pozwalają
w okolicznościach niezależnych od wykonawcy na uniknięcie niesłusznego naliczania
pomniejszeń należnego wynagrodzenia.
Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający dokonał zmian w dokumentacji
przetargowej w celu doprecyzowania wyjaśnień poszczególnych wskaźników, polegających
na uszczegółowieniu samego opisu wskaźników „R” i „W”, generalnej zasadzie ich
wyliczan
ia, a także przejrzystości przekazywania tej informacji wykonawcy.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający posiada uprawnienie do regulowania
zobowiązania wykonawcy w sposób odzwierciedlający potrzeby i charakter wykonywanego
świadczenia. Zdaniem Izby najbardziej istotny cel, jaki zamierza osiągnąć zamawiający, to
punktualność wykonywania kursów. Nie dziwi zatem fakt, iż aby zmobilizować wykonawcę

do skutecznej realizacji zamówienia konieczne jest przyjęcie środków, które będą
mobilizowały wykonawcę do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy.
Z uwagi na powyższe należy uznać, iż mechanizm korekty wynagrodzenia ze względu na
punktualność jest w pełni dopuszczalny na zasadzie swobody kontraktowej, o której mowa
w art. 353
1

KC. Jego wprowadzeniu nie stoją na przeszkodzie przepisy ani Pzp, ani KC.
Zarzuty odwołującego zmierzają wyłącznie w kierunku minimalizacji po jego stronie ryzyka
wynikającego z umowy.

Zarzut nr 10.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30
projektowanych postanowień umowy ustanowił wymóg, aby kierowcy dyspozytorzy
i pracownicy służby nadzoru ruchu zostali zatrudnieni na podstawie umowy o pracę.
Dochowanie tego obowiązku w obecnych warunkach gospodarczych jest obiektywnie
niemożliwe. Rynek przewoźników autobusowych od wielu lat zmaga się z drastycznym
problemem braku
kierowców oraz innych pracowników specjalistycznych o właściwych
uprawnieniach. Jest to wiedza powszechnie dostępna – problemy w tym zakresie stają się
przedmiotem wielu publikacji, w tym medialnych. Z tego też powodu stroną, która decyduje
o warunkach i
sposobie zatrudnienia nie jest podmiot zatrudniający (wykonawca), lecz osoba
zatrudniana. Od kilku lat o
dwołujący w swoim przedsiębiorstwie zauważa, że kierowcy,
dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu nie chcą zawierać umów o pracę,
wybierając umowy zlecenia, które dają im większą elastyczność, w tym m.in. w zakresie
organizowania swojego czasu i swobody zakończenia współpracy. Odwołujący nie jest
jedynym podmiotem, który mierzy się z tym problemem. Jak wynika z powszechnie
dostępnych baz danych, podmioty wewnętrzne realizujące usługi przewozów autobusowych
w oparciu o zamówienia in-house zatrudniają kierowców m.in. w oparciu o umowy zlecenia
(MPK
Wrocław, MPK Kraków, MPK Rzeszów, MZA Warszawa). Warunki panujące na rynku,
prawo wyboru formy zatrudni
ania przez osobę zatrudnianą, które wynika z zasady swobody
umów, prowadzą do konkluzji, że żaden wykonawca na rynku nie będzie miał narzędzi, aby
skłonić personel niezbędny do realizacji zamówienia (w ramach którego najliczniejszą grupę
stanowią kierowcy) do zawarcia umowy o pracę zamiast umowy zlecenia. W konsekwencji
obiektywnie niemożliwe jest zrealizowanie obowiązku ustanowionego przez zamawiającego
w zakresie zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób wykonujących czynności
wskazane w rozdziale VI us
t. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy.
Zamawiający kształtując postanowienia SWZ w ten sposób pomija w zupełności fakt, że
umowy zlecenia w obecnym kształcie praktycznie nie różnią się od umów o pracę w zakresie
obowiązków publicznoprawnych. W przypadku obu rodzajów umów podmiot zatrudniający
zobowiązany jest do odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne oraz podatków.

Umowy zlecenia objęte są także zakresem ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a
co za tym idzie podmiot zat
rudniający nie może wypłacać wynagrodzeń w wysokości niższej,
aniżeli wynika to z właściwych przepisów. W konsekwencji umowy te różnią się od siebie
jedynie elastycznością w wykonywaniu czynności objętych umową oraz możliwością
szybszego ich zakończenia przez osobę zatrudnioną. Jednocześnie zatrudnianie personelu,
o którym mowa w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień
umowy, na podstawie innych umów niż umowa o pracę nie pogarsza bezpieczeństwa czy
standardu
świadczenia usług. Osoby te nadal muszą bowiem dysponować odpowiednimi
uprawnieniami
i kwalifikacjami, niezależnie od podstawy ich zatrudnienia. Wskazane
okoliczności pozwalają na uznanie, że oba rodzaje umów są względem siebie ekwiwalentne i
w przypadku, gdy dana osoba preferuje zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia, prawo to
nie powinno być jej ograniczane. Pominięcie tego postanowienia w dokumentacji
postępowania może skutkować obiektywną niemożliwością świadczenia. Wymóg
zatrudnienia ww. osób w oparciu o umowy o pracę w sytuacji, gdy preferowaną przez nich
formą jest umowa zlecenia, uniemożliwi wykonawcom działającym na rynku realizację
zam
ówienia.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: po pierwsze – raportów dot. sytuacji
na rynku transportowym oraz problemu z kierowcami na rynku transportowym
– na
okoliczność trudności z zatrudnianiem kierowców zawodowych oraz po drugie – wydruki
p
otwierdzające, że inni zamawiający dopuszczają możliwość świadczenia usługi przez
zatrudnianie
kierowców na umowy zlecenia, w tym spółki samorządowe ( dot. MZA
Warszawa, Arriva, MPK Wrocław, MPK Kraków) oraz SWZ z przetargów w Lublinie, gdzie
z
amawiający dopuścił umowy zlecenia oraz umowy B2B – na okoliczność, iż inni
z
amawiający dostrzegają problem z zatrudnianiem kierowców na umowy o pracę.

Zamawiający wskazał, iż określając swoje wymagania w zakresie zatrudnienia kierowców,
dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy o pracę, uczynił
zadość nie tylko wymogom stawianym przez przepisy (art. 95 ust. 1 Pzp), ale również
wskazówkom wynikającym z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 95 ust.
1 P
zp „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na
usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.– Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510)”. Użycie
w ww. przepisie wyrażenia „określa” nosi cechy imperatywu odnoszącego się do działań
z
amawiającego, nie pozostawiając mu miejsca na interpretację czy odstępstwa od zasady.

Zamawiający nie ma swobody w podjęciu decyzji o postawieniu wymogu zatrudniania na
p
odstawie umowy o pracę, jeśli przeprowadzona przez niego analiza wykaże, że dane
czynności mieszczą się w definicji stosunku pracy. „Jeśli realizacja czynności w ramach
udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu
pra
cy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia,
a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności
objęte tym wymogiem” (tak KIO m.in. w uchwale z dnia 13 grudnia 2019 r., KIO/KD 75/19,
w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 3033/20).
Jak wynika z art. 95 ust. 1 P
zp, podstawę prawną do określenia czy czynności
wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art.
22
§ 1 Kodeksu pracy. Przepis ten określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a)
w
ykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod
kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d) i w czasie
przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
Nie
ulega wątpliwości, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej
czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie
są pracownikami w rozumieniu Kodeksu pracy. Słuszność stanowiska zamawiającego
znajdu
je również potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia
2017 r., KIO 745/17: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej
komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz
dyspozytor
ów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29
ust. 3a ustawy Pzp [obecnie art. 95 ust. 1 pzp
– przyp. aut.]”. Odwołujący wskazuje, iż
spełnienie stawianego przez zamawiającego warunku zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę jest świadczeniem niemożliwym do spełnienia w obecnych warunkach gospodarczych
oraz
że umowa o pracę i umowa zlecenia są względem siebie „ekwiwalentne” a różnią się
jedynie elastycznością. Nie sposób zgodzić się z taką oceną. Zdaniem zamawiającego
argumentacja przedstawiona przez o
dwołującego zdaje się pomijać pewne istotne kwestie,
które nie wpisują się w narrację przyjętą przez odwołującego. Oczywistym jest, iż w wyniku
ogólnoświatowych wstrząsów, jakimi były kolejno: pandemia koronawirusa, wojna w Ukrainie
czy inflacja, kryzys na rynku pracy stał się faktem, bez względu na dziedzinę. Wiele osób na
skutek opisywanych okoliczności straciło zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, gdyż
dalsze ich utrzymywanie nie było po prostu opłacalne. Tendencja ta zdaje się pogłębiać, z
uwagi na to, iż – wbrew twierdzeniom odwołującego – zatrudnianie pracowników na
zasadach przewidzianych przez K
odeks pracy staje się dla pracodawcy dużo bardziej
uciążliwe niż np. współpraca na podstawie umowy zlecenia (chociażby za sprawą niedawnej

nowelizacji K
odeksu pracy, która z dniem 26 kwietnia br. Wprowadziła szereg uprawnień
pracowniczych
– w domyśle kosztem pracodawców, tj. nowe uprawnienia rodzicielskie,
pracę zdalną, ochronę przed zwolnieniem i nowe obowiązki informacyjne w zakresie umów o
pracę). Należy jednak pamiętać, że odwołujący jest profesjonalistą od lat oferującym usługi w
dziedzinie komunikacji miejskiej i wszelkie aspekty (w szczególności ekonomiczne) związane
z polityką zatrudnienia, dostosowaniem jej do zmieniających się wymogów prawnych,
powinien wkalkulować w ryzyko prowadzonej przez siebie działalności, a nie – częściowo
poprzez żądanie zgłoszone we wniosku dot. zarzutu – przerzucać je na zamawiającego. Z
pewnością nie można przystać na twierdzenie, że ww. wymagania zamawiającego czynią
umowę niemożliwą do wykonania. Racjonalna polityka kadrowa, dzięki zapewnieniu
pracownikom godziwych i stabilnych warunków zatrudnienia, z pewnością jest możliwa do
wdrożenia, a w ostatecznym rozrachunku da wykonawcy skuteczne narzędzie (dzięki
spełnieniu wymogu z art. 95 ust. 1 pzp) do ubiegania się o udzielenie kolejnych zamówień.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że umowa o pracę i umowa zlecenia różnią się
jedynie elastycznością, gdyż głównym czynnikiem je rozróżniającym był i jest nadal czynnik
ekonomiczny. Było to oczywiste również dla Urzędu Zamówień Publicznych, który w opinii
prawnej dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (poprzednika art. 95 ust. 1 w ustawie Pzp z
2004 r.) zidentyfikował ten problem w następujący sposób: „Przyzwalanie na taką praktykę,
tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika o
znacza, że wykonując pracę uzyskuje
on mniej korzystny status prawny (np. ze względu na brak prawa do urlopu, brak ochrony
wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu
pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze
koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie
umowy
o
pracę”
(źródło:
https://www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzy/interpretacjaprzepisow/opiniearchiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/inne/opinia-
dotyczaca-art.-29-ust.-3austawy-pzp).
Zasadniczym celem z
amawiającego jest uzyskanie w wyniku udzielenia zamówienia usług
wykonywanych w spos
ób należyty, maksymalnie pewny co do jakości i trwałości współpracy.
Zagwarantowanie przez w
ykonawcę, iż osoby wykonujące kluczowe z punktu widzenia
realizacji umowy czynności zatrudnione będą na podstawie umowy o pracę oznacza, iż będą
one ponosić przed swoim pracodawcą odpowiedzialność pracowniczą, materialną itd., co
daje z
amawiającemu rękojmię, iż usługi te będą wykonywane odpowiedzialnie, prawidłowo i
pod nadzorem. Każda z funkcji, co do których zamawiający stawia warunek zatrudnienia na
podstawie umow
y o pracę (kierowcy, dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu),
wymaga od osoby ją sprawującej maksymalnej odpowiedzialności, umiejętności szybkiego
reagowania, odporności na stres. Dla bezpieczeństwa pasażerów i uczestników ruchu
drogowego niezbędne jest, aby czynności te wykonywały osoby zatrudnione przez operatora

na podstawie umowy o pracę, a nie traktujące te zadania w sposób dorywczy, uzupełniający,
czy jak nazywa to o
dwołujący – elastyczny. Swoboda zakończenia współpracy, którą jako
atut umowy zlecenia wskazuje o
dwołujący, z punktu widzenia zamawiającego stanowi
potencjalne zagrożenie trwałości, niezmienności obsady, przekładający się na niepewność
co do kompetencji sezonowo napływających zleceniobiorców i gwarancji, że zlecona im
praca zostanie wykonania bez szkody dla Warszawskiego Transportu Publicznego.

Podzielając stanowisko zamawiającego, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut
odwołującego jest bezzasadny. Jak słusznie wskazał zamawiający – wymagania
zamawiającego będące realizacją obowiązku nałożonego na niego przez art. 95 ust. 1
ustawy Pzp
, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, z pewnością nie stanowią
naruszenia ani zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp) ani zasad współżycia
społecznego (art. 5 KC., art. 353
1
KC
), a wręcz przeciwnie – stanowi wyraz
zmaterializowania
ich w postanowieniach umownych. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 7
marca 2023 r., KIO 455/23:
„Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania
zamawi
ającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego
celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać
przedmiot zamówienia.” Jak podniósł zamawiający, stawiany przez niego (od lat we
wszystkich umo
wach) wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest adekwatny i
proporcjonalny do stopnia złożoności, zakresu oraz przeznaczenia przedmiotu zamówienia.
Z pewnością nie został on określony na poziomie, który nie byłby uzasadniony rzeczywistymi
potrzebami z
amawiającego. Izba stwierdziła, że wymóg określony przez zamawiającego
odpowiada realnemu zapotrzebowaniu rynku,
a okoliczności wykazywane przez
odwołującego co najwyżej mogą zmobilizować wykonawcę do podjęcia działań w celu
zaoferowania pracownikom takich warunków zatrudnienia, które nie będą budziły
wątpliwości. Okoliczność, iż inni zamawiający dopuszczają formę umowy zlecenia, pozostaje
irrelewantna w
obec oczekiwań zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu.

Zarzut nr 11.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w postanowieniu § 3 ust. 1 pkt 2) projektowanych
postanowień umowy nałożył na wykonawcę obowiązek dostosowywania pojazdów do
wymogów wynikających z przepisów prawa. Postanowienie to nakłada na wykonawców
obowiązek realizacji zadań, które w dniu składania ofert nie są znane – wykonawca nie wie,
jaki zakres prac dostosowawczych ma ująć w swojej ofercie. Skutkuje to tym, że opis
przedmiotu zamówienia nie został przygotowany w sposób wyczerpujący, jednoznaczny
i precyzyjny. Takie ukształtowanie postanowienia skutkuje tym, że oferty w postępowaniu nie

będą możliwe do porównania, a co za tym idzie opis ten został sformułowany w sposób
sprzeczny z zasadami Pzp.

Zamawiający odpowiadając na postawiony zarzut wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy,
„Operator oświadcza i zobowiązuje się, że wszystkie autobusy przeznaczone przez niego do
wykonywania usług będących przedmiotem niniejszej Umowy:
1)
spełniać będą wszystkie wymagania wynikające z postanowień Umowy i SWZ oraz
przepisów obowiązującego prawa dotyczących wykonywania autobusowych usług
przewozowych zbiorowej komunikacji miejskiej,
2)
dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów w każdym przypadku
zmiany przepisów określających wymagania dotyczące autobusów używanych w regularnej
zbiorowej komunikacji miejskiej
”.
Art. 99 Pzp zawiera siedem
ustępów – odwołujący nie wskazuje jednak konkretnej
jednostki redakcyjnej art. 99, z którą w jego ocenie stoi w sprzeczności postanowienie § 3
ust. 1 pkt 2 Umowy. Podobnie w zakresie naruszenia art. 433 Pzp, gdzie o
dwołujący
wskazuje na naruszenie normy prawnej określonej w ust. 3, podczas gdy artykuł ten nie
zawiera ust. 3. Sama zatem redakcja zarzutu nie pozwala na jego
uwzględnienie, gdyż nie
wska
zuje norm prawnych, których naruszenia dopatruje się odwołujący.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż nałożony na wykonawcę zgodnie z § 3
ust. 1 pkt 2 Umowy obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane
przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach
przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego. Sam odwołujący
realizuje na rzecz z
amawiającego umowy, które zawierają analogiczne postanowienia.
Odwołujący nigdy dotychczas nie kwestionował przedmiotowych warunków. W konsekwencji
należy uznać, iż obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z
przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu
przewozowego.
Obowiązek wykonywania przewozu osób w komunikacji miejskiej pojazdami
zgodnymi
z wymogami prawa stanowi istotę przedmiotu zamówienia. Tylko takie
sformułowanie warunków realizacji zamówienia zapewnia nie tylko możliwość samej
realizacji
przewozów, ale przede wszystkim bezpieczeństwo ruchu lądowego oraz
przewożonych pasażerów. Nałożenie takiego obowiązku na wykonawcę stanowi przejaw
dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy. Trudno bowiem uznać,
iż w umowach o udzielenie zamówienia publicznego całe ryzyko winno spoczywać na
zamawiającym. W tym miejscu podkreślić należy, iż w przyjętym przez zamawiającego
modelu realizacji przedmiotu zamówienia ryzyka wykonawcy są i tak znacznie ograniczone –
w szczególności nie ponosi on jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych
pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów. Niezależnie od napełnienia pojazdu oraz

przychodów ze sprzedaży biletów, wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za wykonane
wzkm.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby w całości
należy podzielić argumentację zamawiającego stwierdzającą, iż ryzyko dostosowania
pojazdów do zmieniających się wymogów określonych w przepisach prawa należy ocenić
jako daleko mniej istotne niż ryzyka obciążające zamawiającego. Dodatkowo ryzyko to
doznaje dalszych ograniczeń dzięki gwarancjom ustrojowym demokratycznego państwa
prawa związanym z procedurą stanowienia prawa, jak choćby zasada lex retro non agit czy
też odpowiedniego vacatio legis. W przedstawionym kontekście nie sposób uznać, iż rozkład
ryzyka wynikający z umowy nadmiernie obciąża wykonawcę. Zgodnie z art. 14 ustawy Prawo
przewozowe ustawodawca nakłada na wykonawcę, czyli przewoźnika w rozumieniu
przepisów ww. ustawy, obowiązki w zakresie stałe zapewnienia bezpieczeństwa. W tym
stanie rzeczy należy uznać, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów
do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości nie może zostać uznane za
sprzeczne
z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami
umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej
po stronie wykonawcy.

Zarzut nr 12.
Odwołujący wskazał, iż Umowa o zamówienia publiczne powinna być ukształtowana
w sposób proporcjonalny, tj. ryzyka związane z jej realizacją powinny obciążać obie strony
w sposób równomierny. Zamawiający przewidział możliwość zwiększenia przedmiotu
zamówienia maksymalnie o 5%, z drugiej jednak strony przewidział możliwość obniżenia
wolumenu wozokilometrów (pracy przewozowej do zrealizowania przez wykonawcę) o 10%.
Poziom obniżenia liczby wozokilometrów ma dla odwołującego duże znaczenie, ponieważ
od liczby
wozokilometrów uzależniony jest podział kosztów świadczenia usług na liczbę
wozokilometrów. Część kosztów składających się na cenę oferty nie jest zależna od liczby
wozokilometrów (koszt bazy, koszty ubezpieczeń, finansowanie autobusów) i jest dzielona
na pojedyncze wozokilometry.
W związku z czym zmiana liczby wozokilometrów ma duże
znaczenie dla obliczania cen
y oferty i ryzyko związane ze zmianą wozokilometrów poprzez
zwiększenie lub zmniejszenie wolumenu wozokilometrów, powinno być ukształtowane
w sposób proporcjonalny, tj. zmiana poprzez zmniejszenie i zwiększenie powinna
obejmować ten sam zakres.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy: „W okresie 01.01.2024 -
31.12.2026, ZTM zlecać będzie Operatorowi wykonywanie usług przewozowych w

nominalnej ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć/plus pięć
procent) wozokilometrów zwanych dalej „wkm” przy wykorzystaniu autobusów wymienionych
w ust. 1
”.
S
formułowanie § 1 ust. 3 Umowy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być
traktowane jako nałożenie na niego jakiegokolwiek ryzyka. Ponownie podkreślić należy,
iż ryzyko związane z liczbą przewożonych pasażerów jak również wielkością sprzedaży
biletów, a także kontrolą i windykacją należności z tytułu przejazdu bez ważnego biletu
obciążają wyłącznie zamawiającego i nie wpływają na wynagrodzenie wykonawcy. Tym
samym zwiększenie o 5% lub ograniczenie o 10% liczby zleconych wzkm nie obciąża
w
ykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, w której umowa jednoznacznie gwarantuje minimalną
liczbę zleconych wzkm, zaś oferta wykonawcy jest skalkulowana w oparciu o stawkę za
jeden wzkm.
Nawet gdyby uznać postanowienia § 3 ust. 1 Umowy za czynnik ryzyka, to wskazać
należy, iż żaden przepis Pzp nie obliguje do równomiernego podziału każdego
zidentyfikowanego ryzyka. R
yzyka związane z wykonywaniem umowy są przypisywane
poszczególnym stronom umowy z uwzględnieniem ich roli. Ponownie wskazać należy, iż
z
amawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego przyjął na siebie w pełni
ryzyko
związane z popytem na usługi komunikacji miejskiej. Jeśli przyjąć sposób
rozumowania o
dwołującego, ryzyko popytu na usługi przewozowe również winno zostać
podzielone równomiernie.
Powyższa argumentacja obnażająca sprzeczności w rozumowaniu odwołującego
jednoznacznie wskazuje na br
ak podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
Jedynie na marginesie podkreślić należy, iż analogiczne postanowienia, dające
z
amawiającemu możliwość nieznacznego zwiększenia lub zmniejszenia liczby zlecanych
przewozów, pozwalają na elastyczne zarządzanie siecią komunikacyjną, w której naturalnym
zjawiskiem są wahania potrzeb komunikacyjnych związanych z okresami urlopowymi lub
świątecznymi, wydarzeniami kulturalnymi itp. Analogiczne postanowienia umów
przewozowych funkcjonują od lat u wszystkich większych operatorów publicznego transportu
zbiorowego w Polsce i nie były dotąd kwestionowane. Z praktycznego punktu widzenia
zlecana do wykonania praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych
artykułowanych przez pasażerów, ale także z możliwości ich realizacji. Zamawiający
oszacował nominalną wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln wzkm rocznie.
Określenie maksymalnego możliwego wzrostu pracy przewozowej do 5% wynika przede
wszystkim z przepisów prawa, które nakazują określenie w umowie maksymalnej wartości
środków przeznaczonych na realizację umowy. Wartość 5% w ocenie zamawiającego na
podstawie jego 30-
letnich doświadczeń pozwala na zrealizowanie ewentualnych
niezbędnych objazdów wynikających z prowadzonych prac drogowych i drobnych

dodatkowych potrzeb przewozowych, które mogą pojawić się w trakcie realizacji umowy.
Jedn
ocześnie na bazie wspomnianych doświadczeń i wieloletniego już stosowania
analogicznych rozwiązań we wcześniejszych zamówieniach, zamawiający określił minimalną
wartość możliwości zmniejszenia pracy przewozowej do poziomu nie większego niż 10%.
Różne sytuacje powodujące zmniejszony popyt na usługi przewozowe (np. pandemia)
nakazują zgodnie z Ustawą o finansach publicznych racjonalnie wydatkować środki
publiczne i
odpowiednio zmniejszać zakres nieefektywnych usług. Jednocześnie biorąc pod
uwagę zasady współżycia społecznego oraz reguły wynikające z Pzp zamawiający
ograniczył możliwość tego zmniejszenia do 10%. Należy zauważyć, że taka możliwość działa
również na korzyść operatora w sytuacji np. czasowego ograniczenia dostępności kierowców
(co miało miejsce w 2022 roku) dając możliwość okresowego zmniejszenia zadań zgodnie z
warunkami umowy bez konieczności jej zmiany. Ponadto zmniejszenie pracy przewozowej
nie powoduje zmniejszenia jedynie wynagrodzenia z tego tytułu, ale także kosztów po stronie
operatora, w
szczególności kosztów zmiennych jak koszty paliwa czy wynagrodzenia
pracowników.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba
zwraca uwagę, iż odwołujący w sposób ogólny podał jako zarzut naruszenie art. 99 ustawy
Pzp, bez wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej przepisu. Tym samym nie jest
wiadomym, który konkretnie ustęp wskazanego przepisu jest przez odwołującego skarżony.
Nie jest bowiem zadaniem Izby domyślanie się za odwołującego, które przepisy zdaniem
odwołującego zostały naruszone przez zamawiającego. Wadliwe postawienie zarzutu
uniemożliwia zatem jego rozpoznanie i powoduje jego oddalenie.
Z
godnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. sygn. akt KIO
1087/22 „Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Z kolei dowodzenie w procesie
przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu
rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do
uzupełniania podstawowej treści odwołania. Aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut,
konieczne jest postawienie go na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej
już we
wniesionym środku ochrony prawnej, ponieważ Izba jest związana podniesionymi w
odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia(tak: wyrok z dnia 3
sierpnia 2021 r., KIO 1879/21). Jeżeli Odwołujący wskaże okoliczności faktyczne dopiero na
rozprawie, Izba nie ma możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej

kolejności wskazanie w środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla
rozstrzygnięcia, a następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności”.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że zamawiający w sposób jasny i transparentny dał
wyraz swojego zapatrywania na ewentualne ogr
aniczenie lub zwiększenie zakresu
przedmiotu zamówienia. Jawna dla wszystkich wykonawców przewidywana możliwość nie
ogranicza
w żaden sposób konkurencji czy równego traktowania wykonawców, a żaden z
przepisów ustawy Pzp nie nakazuje zamawiającemu w sposób proporcjonalny traktowania
tolerancji
zakresu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
• Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12