rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-06-16
rok: 2023
data dokumentu: 2023-06-16
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1581/23
KIO 1581/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez
Odwołującego CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa
126 lok. 201, 91-
204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w
Bytomiu, ul.
Żeromskiego 7, 41-902 Bytom
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez
Odwołującego CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa
126 lok. 201, 91-
204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w
Bytomiu, ul.
Żeromskiego 7, 41-902 Bytom
orzeka:
1. Uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
30.05.2023 r. polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazuje ponowną ocenę
ofert
niepodlegających odrzuceniu.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Specjalistyczny
Nr 1 w Bytomiu i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego oraz opłaty skarbowej;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.117 zł 00 gr (słownie:
jeden
aście tysiące sto siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych przez stronę.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1581/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, w trybie podstawowym z
możliwością negocjacji na usługę społeczną oznaczoną, jako Świadczenie usługi w zakresie
żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (sygn. postępowania:
ZP/07/2023), og
łoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.04.2023 r.,
00170704, wobec cz
ynności z 30.05.2023 r. polegającej unieważnieniu postępowania,
Wykonawca CATERMED Sp. z o.o. z si
edzibą w Łodzi (Odwołujący) wniósł w dniu
02.06.2023 r. odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1581/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 359 pkt 1
Pzp w związku z art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie
postępowania przed przeprowadzeniem negocjacji, tj. przed ostatecznym
wyłonieniem oferty najkorzystniejszej,
2. art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art.
255 pkt 3 Pzp w związku z art. 266 Pzp i art.
359 pkt 2 Pz
p poprzez nadużywanie prawa do unieważnienia postępowania z
powodu przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawia
jącemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Pismem z dnia 30
maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
po
stępowania z powodu tego, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
jest wyższa niż kwota oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł przeprowadzić negocjacje, które przewidział w
swz na podstawie art.
275 pkt 5 Ustawy (rozdział III swz), co pozwoliłoby negocjować z
wykonawcami
treść ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2). Bez podjęcia negocjacji Zamawiający
nie wiedział jak ostatecznie ukształtowałaby się cena, a tym samym, czy byłaby niższa od
kwoty
środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
U
nieważniając w tej sytuacji postępowanie Zamawiający nadużył nadużył możliwości
korzystania z przepisu, który pozwala mu na unieważnienie postępowania, co stanowi
instytucję wyjątkową i zupełnie szczególny sposób zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie, względnie o oddalenie
odwołania (pismo z 14.06.2023 r.).
W
ocenie Zamawiającego zaistniała podstawa do odrzucenia odwołania, które wniesione
zostało na czynności podjęte przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem wcześniejszego
odwo
łania. Postanowieniem z dnia 18 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1247/23) Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Catermed Sp. z o.o.
O
dnosząc się do zarzutów Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1568/21 z 6 sierpnia 2021 r.
w którym przyznaje się możliwość podjęcia decyzji przez zamawiającego o przeprowadzeniu
negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Pzp. Ponie
waż Zamawiający w obecnym postępowaniu nie
podjął takiej decyzji nie można mu z tego tytułu stawiać zarzutu. W tej sytuacji również
prawidłowo Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy, w
sytuacji gdy cena n
ajkorzystniejszej oferty (i jedynej ważnej) przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, jak ulepszenie treści jego oferty
(obligatoryjny wg ustawy
cel negocjacji) miałoby doprowadzić do obniżenia ceny poniżej
kwoty
, jaką Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący przyznał
pośrednio, że złożył ofertę ze znacznie zawyżoną ceną nadmierną w stosunku do faktycznej
wartości zamówienia.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu. Izba oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną
Izba odrzuca odwołanie wniesione na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z
wyrokiem Izby lub sądu, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powołana przez
Zamawiającego podstawa faktyczna, tj. okoliczności wynikające z żądania poprzedniego
odwo
łania, które Zamawiający uwzględnił, nie mają związku z czynnościami, na które
obecnie wniesione zostało odwołanie. Wnosząc o odrzucenie odwołania Zamawiający
podniósł, iż obecne czynności stanowią o wykonaniu żądań odwołania wniesionego
wcześniej przez Catermed Sp. z o.o. na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej -
Meridians Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Jak wynika z akt wskazanej sprawy odwoławczej
zarzuty
odwołania dotyczyły wyłącznie oferty wybranej, a żądania zmierzały do nakazania
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Meridians Sp. z
o.o. i dokonania cz
ynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecne
odwołanie wnoszone jest natomiast na czynność unieważnienia postępowania. Mając na
uwadze kierune
k żądań odwołania, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione, nie
ma obecnie podstaw do twierdzenia,
iż czynność unieważnienia postępowania miałaby
świadczyć o wykonaniu czynności zgodnie z żądaniami wcześniejszego odwołania. Tym
samym, skład orzekający Izby uznał, iż na czynność unieważnienia postępowania
przysługuje środek ochrony prawnej.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków
zamówienia, ofertę Odwołującego oraz wyjaśnienia i stanowiska stron w zakresie związanym
z podstawą zarzutów odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2
Ustawy, który stanowi, iż zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści
oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką
możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania
ofert dodatkowych.
Z
amawiający w swz – rozdział III, pkt 3-12 przewidział możliwość prowadzenia negocjacji z
wykonawcami
, którzy odpowiedzieli na ogłoszeni o zamówieniu, a ich oferty nie podlegały
odrzuceniu. Z
amawiający w zaproszeniu do negocjacji miał wskazać, m.in. kryteria oceny
ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści oferty.
Zgodnie
z rozdziałem VI swz umowa ma być zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 12
miesięcy, bądź do czasu wyczerpania wartości brutto wszystkich zasobów będących
przedmiotem umowy w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. We wzorze
umowy stanowiącym załącznik nr 7 do swz Zamawiający w § 6 nie wskazał początkowego
terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi – który został pozostawiony do wypełnienia z
samym wskazaniem na okres 12 miesi
ęcy obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem
możliwości wydłużenia tego okresu na kolejne 6 miesięcy.
Z
amawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert:, tj. cena – 60% oraz kwalifikacje i
doświadczenie personelu przygotowującego posiłki – 40%.
W
postępowaniu złożone zostały dwie oferty: wykonawcy Meridians Sp. z o.o. (cena
1.397.3
69,76 zł brutto ) oraz wykonawcy Catermed Sp. z o.o. (cena 1.649.136,74 zł).
Z
amawiający w dniu 18.04.2023 r. zamieścił na platformie zakupowej informację o kwocie
środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1,5 mln. zł.
Wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Meridians Sp. z o.o., Wykonawca
Catermed Sp. z o.o. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1247/23). Postanowieniem z dnia 18
maja 2023 r.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego
zar
zutów przedstawionych w odwołaniu.
W
dniu 30.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 255 pkt 3 prowadzonego w oparciu o art. 359 pkt 2 w zw. z art. 275 pkt 2
Ustawy. Zamawiający wskazał, iż cena najkorzystniejszej oferty (1.649.136,74 zł) nie mieści
się w kwocie środków przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (1.500.000 zł) i nie ma
możliwości zwiększyć swojej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
W
dniu 1.06.2023 r. Zamawiający zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy –
udzieleniu
zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ
Szpi
tala specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (nr ogłoszenia 2023/BZP/00244053). Podstawą,
na
jakiej zamówienie z wolnej ręki zostało udzielone jest art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1
pkt 5 Ustawy
– w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na konieczność
zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów w szpitalu. Zaproszenie do negocjacji
zostało skierowane w dniu 1.06.2023 r. do DOM INVEST Sp. z o.o. Na podstawie złożonego
przez Odwołującego protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, wartość
zamówienia ustalona została na kwotę 462.962,96 zł netto (103.952,52 euro). Jak wynika z
protokołu, zamówienie z wolnej ręki ma zabezpieczać potrzeby szpitala do czasu zawarcia
umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Zamawiający
wyneg
ocjował cenę 454.181,71 zł netto. W dniu 02.06.2023 r. Zamawiający podpisał umowę
na kwotę 490.516,25 zł brutto.
Izba
uwzględnia odwołanie w całości.
Koniecznym
, w kontekście zasadności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt
3
Ustawy, mający zastosowanie w postępowaniu na usługi społeczne na podstawie art. 359
pkt 2 Ustawy
, było odniesienie się do twierdzenia o potrzebie przeprowadzenia negocjacji,
które Zamawiający przewidział w procedurze otwartej, przed podjęciem decyzji o
unieważnieniu postępowania przetargowego.
Z
amawiający traktował możliwość prowadzenia negocjacji w procedurze przetargowej na
podstawie art. 275 pkt
2 Ustawy w kategorii uprawnienia oznaczającego dowolność przy
podejmowaniu decyzji o tym, czy negocjacje odbędą się. Jednocześnie, na tej podstawie
uznał, iż takich negocjacji nie będzie prowadzić z wykonawcą, który pozostał z ważną ofertą
w postępowaniu, a której cena przekraczała środki przewidziane na sfinansowanie
zamówienia. Odwołujący natomiast wskazywał, iż decyzja o unieważnieniu postępowania w
sytuacji, gdy była możliwość prowadzenia negocjacji w kryterium ceny, prowadzi do
wypaczenia celu postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie składu orzekającego, uwzględniając charakter przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, iż obowiązkiem
zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą
doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Tak wszczęcie postępowania, jak i jego unieważnienie stanowią etap procedury
przet
argowej, której wynik uzależniony jest od właściwego przygotowania procedury, jej
przeprowadzenia i
dopiero na końcu, jej efektem może być wybór oferty najkorzystniejszej
lub unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na
wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w
postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego
postępowania przetargowego. W niniejszej sprawie Zamawiający miał możliwość
zaproszenia Odwołującego do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na
podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy
, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania była
przedwczesna, mając na uwadze podstawę z art. 255 pkt 3 Ustawy. Dopiero ustalenie czy i
na ile Wykonawca był gotowy ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby
jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej.
O
dstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był
gotowy negoc
jować cenę w ramach obecnej procedury przetargowej. Również z punktu
widzenia Zamawiającego taka możliwość powinna być postrzegana w kategorii korzyści,
jakie może to przynieść dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego, bez konieczności
podejmowania innych
kroków, celem zabezpieczenia bieżących potrzeb pacjentów szpitala.
Ponieważ przedmiotem zarzut nie jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wyrok ten nie ma
bezpośredniego przełożenia na ocenę spełnienia przesłanki trybu, jednak sama okoliczność
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jak również brak precyzji w określeniu terminu na jaki
zamówienie to zostało udzielone, dodatkowo stwarzają wrażenie celowego unikania
prowadzenia negocj
acji z Odwołującym. Zamawiający nie stawił się na rozprawę, co
utr
udniało znacząco poznanie motywów decyzji o braku zaproszenia Odwołującego do
przedstawienia korzystniejszych
warunków, a z odpowiedzi na odwołanie nie wynika żadne
log
iczne wyjaśnienie. Wniosek Zamawiającego, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił aby
negocjacje miały doprowadzić do obniżenia ceny, nie ma żadnego uzasadnienia. Właśnie
negocjacje
ceny dają sposobność na uzyskanie lepszych z punktu widzenia Zamawiającego,
w
arunków świadczenia usługi.
U
względniając powyższe należy wskazać, iż dla wykazania przesłanki unieważnienia
postępowania Zamawiający zobowiązany był również skorzystać z możliwości, jaką
przewidział w procedurze przetargowej. Ponieważ to tylko od jego decyzji o tym, iż
negocjacje się nie odbędą, uzależnione było ustalenie, czy cena pozwoli na sfinansowanie
z
amówienia, należy uznać, iż to Zamawiający faktycznie doprowadził do tego, iż nie było
możliwe ustalenie ostatecznej wysokości ceny. W ocenie składu orzekającego, tak jak
Zamawiaj
ący jako dysponent środków ma swobodę w decydowaniu o możliwościach
sfinansowania zamówienia, tak wykonawca składający ofertę nie może być przez
Zamaw
iającego pozbawiony możliwości jej zmiany w drodze dopuszczalnych negocjacji
ceny. Dla
wykazania przesłanki do unieważnienia postępowania Zamawiający winien podjąć
wszystkie możliwe i uzasadnione celem procedury przetargowej czynności, które tak jak w
tym postępowaniu, pozwoliłyby na ostateczne określenie warunków świadczenia usługi, co
miało bezpośrednie znaczenie dla stwierdzenia podstawy unieważnienia postępowania z art.
255 pkt 3 Ustawy. Tym samym mo
żliwość negocjacji ceny, przed ewentualną decyzją o
unieważnieniu postępowania, nie powinna być traktowana wyłącznie w kategorii uprawnienia
za
mawiającego, ale również jako jego obowiązku doprowadzenia do osiągnięcia celów
zamówienia publicznego. Ten sam wniosek wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 20.10.2022 r., sygn.
akt KIO 2633/22, w którym Izba stwierdzając, iż udzielenie
zamówienia z wolnej ręki nastąpiło z naruszeniem przesłanki trybu (art. 214 ust. 1 pkt 5
Ustawy),
wskazała jednocześnie na możliwość jaką daje obecny art 275 pkt 2 Ustawy, tj.
zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert.
Okoliczności obecnej sprawy wskazują na duże prawdopodobieństwo uzyskania
w drodze negocjacji
ceny mieszczącej się w środkach przewidzianych na sfinansowanie
zamówienia – o czym świadczy niewielkie przekroczenie ceny zaoferowanej ponad kwotę
1,5 mln zł, jaką wskazał Zamawiający przy otwarciu ofert.
W
świetle powyższego uwzględnienie odwołania pozwoli na podjęcie czynności w ramach
procedury przetargowej, c
o powinno mieć miejsce w celu ustalenia ostatecznej treści oferty
Odwo
łującego, co dopiero pozwoli ustalić, czy postępowanie przetargowe zakończy się
wyborem
oferty najkorzystniejszej, czy też jego unieważnieniem. Jednocześnie należy
zauważyć, iż z informacji o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby Zamawiający
odrzuc
ił ofertę Meridians Sp. z o.o. (w związku z uwzględnionymi zarzutami), której cena
mieściła się w kwocie środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1
pkt 1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Odwołującego i obciążyła nim
Zamawiającego w całości.
Przewodnicz
ący:
……………………………………..
1. Uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
30.05.2023 r. polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazuje ponowną ocenę
ofert
niepodlegających odrzuceniu.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Specjalistyczny
Nr 1 w Bytomiu i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego oraz opłaty skarbowej;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.117 zł 00 gr (słownie:
jeden
aście tysiące sto siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych przez stronę.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1581/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, w trybie podstawowym z
możliwością negocjacji na usługę społeczną oznaczoną, jako Świadczenie usługi w zakresie
żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (sygn. postępowania:
ZP/07/2023), og
łoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.04.2023 r.,
00170704, wobec cz
ynności z 30.05.2023 r. polegającej unieważnieniu postępowania,
Wykonawca CATERMED Sp. z o.o. z si
edzibą w Łodzi (Odwołujący) wniósł w dniu
02.06.2023 r. odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1581/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 359 pkt 1
Pzp w związku z art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie
postępowania przed przeprowadzeniem negocjacji, tj. przed ostatecznym
wyłonieniem oferty najkorzystniejszej,
2. art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art.
255 pkt 3 Pzp w związku z art. 266 Pzp i art.
359 pkt 2 Pz
p poprzez nadużywanie prawa do unieważnienia postępowania z
powodu przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawia
jącemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Pismem z dnia 30
maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
po
stępowania z powodu tego, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
jest wyższa niż kwota oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł przeprowadzić negocjacje, które przewidział w
swz na podstawie art.
275 pkt 5 Ustawy (rozdział III swz), co pozwoliłoby negocjować z
wykonawcami
treść ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2). Bez podjęcia negocjacji Zamawiający
nie wiedział jak ostatecznie ukształtowałaby się cena, a tym samym, czy byłaby niższa od
kwoty
środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
U
nieważniając w tej sytuacji postępowanie Zamawiający nadużył nadużył możliwości
korzystania z przepisu, który pozwala mu na unieważnienie postępowania, co stanowi
instytucję wyjątkową i zupełnie szczególny sposób zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie, względnie o oddalenie
odwołania (pismo z 14.06.2023 r.).
W
ocenie Zamawiającego zaistniała podstawa do odrzucenia odwołania, które wniesione
zostało na czynności podjęte przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem wcześniejszego
odwo
łania. Postanowieniem z dnia 18 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1247/23) Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Catermed Sp. z o.o.
O
dnosząc się do zarzutów Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1568/21 z 6 sierpnia 2021 r.
w którym przyznaje się możliwość podjęcia decyzji przez zamawiającego o przeprowadzeniu
negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Pzp. Ponie
waż Zamawiający w obecnym postępowaniu nie
podjął takiej decyzji nie można mu z tego tytułu stawiać zarzutu. W tej sytuacji również
prawidłowo Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy, w
sytuacji gdy cena n
ajkorzystniejszej oferty (i jedynej ważnej) przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, jak ulepszenie treści jego oferty
(obligatoryjny wg ustawy
cel negocjacji) miałoby doprowadzić do obniżenia ceny poniżej
kwoty
, jaką Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący przyznał
pośrednio, że złożył ofertę ze znacznie zawyżoną ceną nadmierną w stosunku do faktycznej
wartości zamówienia.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu. Izba oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną
Izba odrzuca odwołanie wniesione na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z
wyrokiem Izby lub sądu, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powołana przez
Zamawiającego podstawa faktyczna, tj. okoliczności wynikające z żądania poprzedniego
odwo
łania, które Zamawiający uwzględnił, nie mają związku z czynnościami, na które
obecnie wniesione zostało odwołanie. Wnosząc o odrzucenie odwołania Zamawiający
podniósł, iż obecne czynności stanowią o wykonaniu żądań odwołania wniesionego
wcześniej przez Catermed Sp. z o.o. na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej -
Meridians Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Jak wynika z akt wskazanej sprawy odwoławczej
zarzuty
odwołania dotyczyły wyłącznie oferty wybranej, a żądania zmierzały do nakazania
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Meridians Sp. z
o.o. i dokonania cz
ynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecne
odwołanie wnoszone jest natomiast na czynność unieważnienia postępowania. Mając na
uwadze kierune
k żądań odwołania, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione, nie
ma obecnie podstaw do twierdzenia,
iż czynność unieważnienia postępowania miałaby
świadczyć o wykonaniu czynności zgodnie z żądaniami wcześniejszego odwołania. Tym
samym, skład orzekający Izby uznał, iż na czynność unieważnienia postępowania
przysługuje środek ochrony prawnej.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków
zamówienia, ofertę Odwołującego oraz wyjaśnienia i stanowiska stron w zakresie związanym
z podstawą zarzutów odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2
Ustawy, który stanowi, iż zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści
oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką
możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania
ofert dodatkowych.
Z
amawiający w swz – rozdział III, pkt 3-12 przewidział możliwość prowadzenia negocjacji z
wykonawcami
, którzy odpowiedzieli na ogłoszeni o zamówieniu, a ich oferty nie podlegały
odrzuceniu. Z
amawiający w zaproszeniu do negocjacji miał wskazać, m.in. kryteria oceny
ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści oferty.
Zgodnie
z rozdziałem VI swz umowa ma być zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 12
miesięcy, bądź do czasu wyczerpania wartości brutto wszystkich zasobów będących
przedmiotem umowy w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. We wzorze
umowy stanowiącym załącznik nr 7 do swz Zamawiający w § 6 nie wskazał początkowego
terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi – który został pozostawiony do wypełnienia z
samym wskazaniem na okres 12 miesi
ęcy obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem
możliwości wydłużenia tego okresu na kolejne 6 miesięcy.
Z
amawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert:, tj. cena – 60% oraz kwalifikacje i
doświadczenie personelu przygotowującego posiłki – 40%.
W
postępowaniu złożone zostały dwie oferty: wykonawcy Meridians Sp. z o.o. (cena
1.397.3
69,76 zł brutto ) oraz wykonawcy Catermed Sp. z o.o. (cena 1.649.136,74 zł).
Z
amawiający w dniu 18.04.2023 r. zamieścił na platformie zakupowej informację o kwocie
środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1,5 mln. zł.
Wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Meridians Sp. z o.o., Wykonawca
Catermed Sp. z o.o. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1247/23). Postanowieniem z dnia 18
maja 2023 r.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego
zar
zutów przedstawionych w odwołaniu.
W
dniu 30.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 255 pkt 3 prowadzonego w oparciu o art. 359 pkt 2 w zw. z art. 275 pkt 2
Ustawy. Zamawiający wskazał, iż cena najkorzystniejszej oferty (1.649.136,74 zł) nie mieści
się w kwocie środków przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (1.500.000 zł) i nie ma
możliwości zwiększyć swojej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
W
dniu 1.06.2023 r. Zamawiający zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy –
udzieleniu
zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ
Szpi
tala specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (nr ogłoszenia 2023/BZP/00244053). Podstawą,
na
jakiej zamówienie z wolnej ręki zostało udzielone jest art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1
pkt 5 Ustawy
– w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na konieczność
zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów w szpitalu. Zaproszenie do negocjacji
zostało skierowane w dniu 1.06.2023 r. do DOM INVEST Sp. z o.o. Na podstawie złożonego
przez Odwołującego protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, wartość
zamówienia ustalona została na kwotę 462.962,96 zł netto (103.952,52 euro). Jak wynika z
protokołu, zamówienie z wolnej ręki ma zabezpieczać potrzeby szpitala do czasu zawarcia
umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Zamawiający
wyneg
ocjował cenę 454.181,71 zł netto. W dniu 02.06.2023 r. Zamawiający podpisał umowę
na kwotę 490.516,25 zł brutto.
Izba
uwzględnia odwołanie w całości.
Koniecznym
, w kontekście zasadności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt
3
Ustawy, mający zastosowanie w postępowaniu na usługi społeczne na podstawie art. 359
pkt 2 Ustawy
, było odniesienie się do twierdzenia o potrzebie przeprowadzenia negocjacji,
które Zamawiający przewidział w procedurze otwartej, przed podjęciem decyzji o
unieważnieniu postępowania przetargowego.
Z
amawiający traktował możliwość prowadzenia negocjacji w procedurze przetargowej na
podstawie art. 275 pkt
2 Ustawy w kategorii uprawnienia oznaczającego dowolność przy
podejmowaniu decyzji o tym, czy negocjacje odbędą się. Jednocześnie, na tej podstawie
uznał, iż takich negocjacji nie będzie prowadzić z wykonawcą, który pozostał z ważną ofertą
w postępowaniu, a której cena przekraczała środki przewidziane na sfinansowanie
zamówienia. Odwołujący natomiast wskazywał, iż decyzja o unieważnieniu postępowania w
sytuacji, gdy była możliwość prowadzenia negocjacji w kryterium ceny, prowadzi do
wypaczenia celu postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie składu orzekającego, uwzględniając charakter przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, iż obowiązkiem
zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą
doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Tak wszczęcie postępowania, jak i jego unieważnienie stanowią etap procedury
przet
argowej, której wynik uzależniony jest od właściwego przygotowania procedury, jej
przeprowadzenia i
dopiero na końcu, jej efektem może być wybór oferty najkorzystniejszej
lub unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na
wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w
postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego
postępowania przetargowego. W niniejszej sprawie Zamawiający miał możliwość
zaproszenia Odwołującego do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na
podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy
, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania była
przedwczesna, mając na uwadze podstawę z art. 255 pkt 3 Ustawy. Dopiero ustalenie czy i
na ile Wykonawca był gotowy ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby
jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej.
O
dstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był
gotowy negoc
jować cenę w ramach obecnej procedury przetargowej. Również z punktu
widzenia Zamawiającego taka możliwość powinna być postrzegana w kategorii korzyści,
jakie może to przynieść dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego, bez konieczności
podejmowania innych
kroków, celem zabezpieczenia bieżących potrzeb pacjentów szpitala.
Ponieważ przedmiotem zarzut nie jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wyrok ten nie ma
bezpośredniego przełożenia na ocenę spełnienia przesłanki trybu, jednak sama okoliczność
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jak również brak precyzji w określeniu terminu na jaki
zamówienie to zostało udzielone, dodatkowo stwarzają wrażenie celowego unikania
prowadzenia negocj
acji z Odwołującym. Zamawiający nie stawił się na rozprawę, co
utr
udniało znacząco poznanie motywów decyzji o braku zaproszenia Odwołującego do
przedstawienia korzystniejszych
warunków, a z odpowiedzi na odwołanie nie wynika żadne
log
iczne wyjaśnienie. Wniosek Zamawiającego, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił aby
negocjacje miały doprowadzić do obniżenia ceny, nie ma żadnego uzasadnienia. Właśnie
negocjacje
ceny dają sposobność na uzyskanie lepszych z punktu widzenia Zamawiającego,
w
arunków świadczenia usługi.
U
względniając powyższe należy wskazać, iż dla wykazania przesłanki unieważnienia
postępowania Zamawiający zobowiązany był również skorzystać z możliwości, jaką
przewidział w procedurze przetargowej. Ponieważ to tylko od jego decyzji o tym, iż
negocjacje się nie odbędą, uzależnione było ustalenie, czy cena pozwoli na sfinansowanie
z
amówienia, należy uznać, iż to Zamawiający faktycznie doprowadził do tego, iż nie było
możliwe ustalenie ostatecznej wysokości ceny. W ocenie składu orzekającego, tak jak
Zamawiaj
ący jako dysponent środków ma swobodę w decydowaniu o możliwościach
sfinansowania zamówienia, tak wykonawca składający ofertę nie może być przez
Zamaw
iającego pozbawiony możliwości jej zmiany w drodze dopuszczalnych negocjacji
ceny. Dla
wykazania przesłanki do unieważnienia postępowania Zamawiający winien podjąć
wszystkie możliwe i uzasadnione celem procedury przetargowej czynności, które tak jak w
tym postępowaniu, pozwoliłyby na ostateczne określenie warunków świadczenia usługi, co
miało bezpośrednie znaczenie dla stwierdzenia podstawy unieważnienia postępowania z art.
255 pkt 3 Ustawy. Tym samym mo
żliwość negocjacji ceny, przed ewentualną decyzją o
unieważnieniu postępowania, nie powinna być traktowana wyłącznie w kategorii uprawnienia
za
mawiającego, ale również jako jego obowiązku doprowadzenia do osiągnięcia celów
zamówienia publicznego. Ten sam wniosek wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 20.10.2022 r., sygn.
akt KIO 2633/22, w którym Izba stwierdzając, iż udzielenie
zamówienia z wolnej ręki nastąpiło z naruszeniem przesłanki trybu (art. 214 ust. 1 pkt 5
Ustawy),
wskazała jednocześnie na możliwość jaką daje obecny art 275 pkt 2 Ustawy, tj.
zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert.
Okoliczności obecnej sprawy wskazują na duże prawdopodobieństwo uzyskania
w drodze negocjacji
ceny mieszczącej się w środkach przewidzianych na sfinansowanie
zamówienia – o czym świadczy niewielkie przekroczenie ceny zaoferowanej ponad kwotę
1,5 mln zł, jaką wskazał Zamawiający przy otwarciu ofert.
W
świetle powyższego uwzględnienie odwołania pozwoli na podjęcie czynności w ramach
procedury przetargowej, c
o powinno mieć miejsce w celu ustalenia ostatecznej treści oferty
Odwo
łującego, co dopiero pozwoli ustalić, czy postępowanie przetargowe zakończy się
wyborem
oferty najkorzystniejszej, czy też jego unieważnieniem. Jednocześnie należy
zauważyć, iż z informacji o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby Zamawiający
odrzuc
ił ofertę Meridians Sp. z o.o. (w związku z uwzględnionymi zarzutami), której cena
mieściła się w kwocie środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1
pkt 1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Odwołującego i obciążyła nim
Zamawiającego w całości.
Przewodnicz
ący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
- Sygn. akt KIO 1421/23 z dnia 2023-05-31
