rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 974/23
KIO 974/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez
wykonawc
ę SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią
Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach
przy udziale wykonawcy Medikol Systems sp. z o.o. w Poznaniu,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez
wykonawc
ę SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią
Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach
przy udziale wykonawcy Medikol Systems sp. z o.o. w Poznaniu,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najk
orzystniejszej w częściach 19 i 36, unieważnienie czynności
odrzucen
ia oferty odwołującego w ww. częściach, oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tych częściach,
2. kosztami post
ępowania obciąża 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią
Samodzi
elny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od 105. Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Żarach na rzecz
wykonawcy SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu
kwotę 11.958 zł 60 gr
(słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset pięćdziesięciu ośmiu złotych
sześćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 974/23
U z a s a d n i e n i e
105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Żarach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”,
którego
przedmiotem
jest
w
ykonywanie
okresowych
przeglądów
serwisowych
pogwarancyjnych
aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z
Pr
zychodnią SP ZOZ w Żarach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
16 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00098403/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 kwietnia
2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca SK-MED
Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał on lub nienależycie
wykonał on istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia
publicznego, c
o doprowadziło do wypowiedzenia umowy podczas gdy, to on
wypo
wiedział umowę z zamawiającym z ważnych powodów tj. przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, a tym samym wobec niego nie zachodzą przesłanki wykluczenia
z postępowania, a jego wykluczenie nie ma charakteru obligatoryjnego, co w
konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego;
2)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp
poprzez błędne uznanie, że jego oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia, w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia;
3)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-2) art. 226 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz ust. 2 PZP poprzez błędne uznanie, że
wprowadził on Zamawiającego w błąd, podczas gdy on nie wprowadzał Zamawiającego
w błąd, gdyż nigdy nie doszło do odstąpienia od umowy przez innego zamawiającego, a
za co tym idzie nie było podstaw do przekazywania przez niego informacji o czymś czego
nie było, a ponadto Zamawiający nie przewidział w SWZ, aby fakultatywnymi podstawami
wykluczenia wykonawców z postępowania były podstawy określone w art. 109 ust. 1 pkt
8 i 10 PZP w związku z czym nie mogą one stanowić podstawy odrzucenia jego oferty;
4) (ew
entualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-3) art. 109 ust.
1 pkt 7 oraz ust. 3 PZP poprzez wyklucz
enie go w sytuacji, gdy ze złożonych przez niego
wyjaśnień wynika, ze wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
albowie
m pomimo wypowiedzenia przez niego umowy z zamawiającym on z
powodzeniem realizował inne umowy w sprawie zamówień publicznych, co wprost
wskazuje na to, że jego sytuacja jest wystarczająca do wykonania zamówienia;
5)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-4) art. 110 ust.
2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 128 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 Pzp lub do jego poprawienia lub
ponownego złożenia, a w konsekwencji
uniemożliwienie mu skorzystania z procedury samooczyszczenia, a tym samym
przedwczesne odrzucenie jego oferty;
6)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-5) art. 239 ust.
1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest
niezgodny z przepisami ustaw
y Prawo zamówień publicznych, a tym samym
zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustaw
y i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, a
konsekwencji niedokonanie wyboru jako oferty najkorzystnie
jszej jego oferty, pomimo iż
była ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny
ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadn
ieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 10 marca 2023 r.
w odniesieniu do części nr 36 dokonał wyboru jego oferty wskazując, że oferta zgodnie z art.
239 ust. 1 ustawy PZP uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny
ofer
t określonych w dokumentach zamówienia i tym samym została uznana jako
najkorzystniejsza. Następnie, Zamawiający w związku z uzyskaną informacją o
niewykonaniu umowy, zawartej z w wyniku przeprowadzenia innego
postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego („Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3
zadania”, nr FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution
CT oraz stacja AW.), pismem z dnia 15 marca 2023 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 15.03.2023 r. Zamawiający lakonicznie jedynie
wskazał, że posiada informację o niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne i oczekuje
wyjaśnień, nie wskazując przy tym jaki ma być zakres lub jakie szczegółowe informacje
oczekiwane są przez Zamawiającego.
O
dwołujący wskazał, że w odpowiedzi pismem z dnia 16.03.2023 poinformował, że
umowa zawarta z Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 4 w Lublinie (dalej
jako Szpital w Lublinie)
została wypowiedziana przez niego ze skutkiem natychmiastowym z
ważnych powodów, leżących po stronie Zamawiającego tj. w trybie wynikających z
przepisów KC. Odwołujący wskazał, że do pisma dołączył on przykładowe referencje z
realizacji umów o zamówienia publiczne z 2022 roku. Ponadto wskazał on, że w razie
jakiejkolwiek kon
ieczności może on przekazać dodatkowe informacje.
Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu ww. odpowiedzi Zamawiający nie zwracał się
więcej do niego. Dopiero pismem z dnia 31.03.2023 r. poinformował go o odrzuceniu jego
oferty.
Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 31.03.2023 r. Zamawiający całkowicie pomija
kluczową okoliczność jaką jest złożenie przez niego wyjaśnień w dniu 16.03.2023 r. z których
wynika, że to on, a nie Szpital w Lublinie rozwiązał umowę w sprawie zamówienia
publicznego i to z przyczyn le
żących po stronie Szpitala w Lublinie. Odwołujący wskazał, że
wypowiedzenie umowy dokonane przez ni
ego miało miejsce w dniu 17.12.2022 r. W
wypowiedzeniu tym to on
wezwał Szpital w Lublinie do zapłaty kary umownej w wysokości
134 460 zł w terminie do dnia 24 grudnia 2021 r., która to zapłata do dnia dzisiejszego nie
nastąpiła.
Odwołujący wskazał, że wypowiedzenie umowy dokonane przez niego i wynikało z tego,
że pomimo łączącej strony umowy przegląd techniczny aparatu TK GE Revolution CT
Healthcare wyk
onywał inżynier innej firmy GE Healthcare. W ocenie odwołującego stanowiło
to ważne naruszenie umowy, ponieważ dokonywanie okresowych przeglądów leżało po jego
stronie. Tym samym za
prawidłowość przeglądów i prawidłowe funkcjonowanie urządzenia
to on odpow
iadał od chwili zawarcia umowy.
Odwołujący argumentował, że nie został on poinformowany o tym, że w czasie
obowiązywania umowy inna osoba będzie ingerowała w urządzenie, które miał serwisować.
Na realizację takiego przeglądu przez inny podmiot nie wyrażono zgody. Zaistniała sytuacja
skutkowała tym, że on nie mógł wziąć na siebie odpowiedzialności za urządzenie, które jest
serwisowane przez kogoś innego. W trakcie takiego przeglądu mogło bowiem dojść do m.in.
zmiany w pracy aparatu,
co mogło skutkować np. szybszym zużywaniem się podzespołów
aparatu. Mogło też dojść do zmiany haseł dostępowych do oprogramowania serwisowego
lub modyfikacji konfiguracji, co
utrudniałoby serwis aparatu w przyszłości. Powyższe
oznacza również, że w chwili zawierania umowy urządzenie prawdopodobnie nie miało
ważnego przeglądu okresowego, a co za tym idzie, jego stan mógł odbiegać od
oczekiwanego i wynikającego z jego należytej eksploatacji, na którą składają się m.in.
regularne i terminowe przeglądy okresowe. Zdaniem odwołującego, błędne jest zatem
stwierdzenie dotyczące niewykonania umowy przez niego. Umowa ta bowiem została przez
ni
ego rozwiązana zgodnie z obowiązującymi przepisami, z przyczyn leżących po stronie
Szpitala w Lublinie.
Odwołujący podniósł, że jego uprawnienie do wypowiedzenia umowy zawartej ze
Szpitalem w Lublinie wynika przede wszystkim z art. 746 kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Uprawnienia do
wypowiedzenia
zlecenia z ważnych powodów, zgodnie z przywołanym przepisem, nie można
się zrzec. Mając na względzie brzmienie w/w przepisu, Odwołujący wskazywał, że z takiego
uprawnienia
skorzystał.
Odwołujący argumentował, że nawet w sytuacji uznania, że wskazanych przez niego
powodów wypowiedzenia nie można uznać za ważne (czemu zaprzeczał), dokonane przez
niego wypowiedzenie
jest skuteczne w oparciu o art. 746 § 2 KC, który przyjmującemu
zlecenie pozwala na wypowiedzenie umowy
w każdym czasie. Odwołujący wskazywał, że w
zawartej przez niego ze Szpitalem w Lublinie nie ure
gulowano tej kwestii w inny sposób, a w
szczególności nie zastrzeżono, że umowy mogą być wypowiedziane przez niego wyłączenie
z ważnych przyczyn. Co ważne – zgodnie z § 6 ust. 2 umowy ze Szpitalem w Lublinie każda
ze stron niniejszej umowy
miała również prawo wypowiedzenia jej z 14-dniowym
wypowiedzeniem w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania przez drugą
stronę warunków umowy.
Odwołujący argumentował, że w związku z tym Szpital w Lublinie nie mógł rozwiązać z
jego winy umowy,
która już nie istniała, ani tym bardziej nie mógł naliczyć z tego tytułu
jakichkolwiek kar umownych.
Wskazywał, że Szpital w Lublinie nigdy nie złożył mu
jakiegokolwiek
oświadczenia o odstąpieniu lub wypowiedzeniu umowy z jego winy. Tym
samym informacje zawarta w informacji publicznej przekazanej
Zamawiającemu przez
Medikol są nieprawdziwe.
Odwołujący wskazywał, że w odpowiedzi na wypowiedzenie umowy dokonane przez
niego Szpital z Lublinie
przesłał bowiem jedynie notę księgową z 31.12.2022 r., do której
załączono pismo, w którym Szpital w Lublinie wprost wskazuje, że została ona wystawiona w
związku z wypowiedzeniem umowy dokonanym przez niego. Szpital w Lublinie nie złożył
przy tym własnych oświadczeń.
Zdaniem odwołującego, konsekwencją powyższego jest konieczność uznania, że brak
jest podstaw do uznania,
że podlega on wykluczeniu. Nie została bowiem spełniona
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na których spełnienie
błędnie wskazywał Zamawiający:
1) „z przyczyn leżących po jego stronie” – brak spełnienia przesłanki - z wypowiedzenia
umowy z dnia 17.12.2021 wynika, że do wypowiedzenia doszło z przyczyn leżących po
stronie Szpitala w Lublinie a nie jego,
2) „w znacznym stopniu lub zakresie” – brak spełnienie przesłanki - umowę wypowiedziano
przed
faktycznym rozpoczęciem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
3) „nie wykonał (….) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego” - brak spełnienia przesłanki - umowę wypowiedziano przed
fakt
ycznym rozpoczęciem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
4) „co doprowadziło do odstąpienia od umowy”– brak spełnienia przesłanki – umowę
wypowiedział on z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Ponadto
odwołujący wskazywał, że w przypadku umowy zawartej ze Szpitalem w
Lublinie nie doszło do wykonania zastępczego lub skorzystania przez Szpital w Lublinie z
rękojmi.
Odwołujący argumentował, że ciężar dowodu w przypadku wykluczenia na podstawie
któregokolwiek z przepisów spoczywa na zamawiającym, wykluczającym wykonawcę z
postępowania. Odwołujący wskazywał, że w niniejszej sprawie Zamawiający w żaden
sposób nie udowodnił, że w stosunku do niego zachodzą przesłanko do wykluczenia go z
post
ępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że jedynym argumentem Zamawiającego było przedstawienie
stanowiska Szpitala w Lublinie pozyskane przez Medikol
– czyli podmiot konkurencyjny w
stosunku do ni
ego, które jest stanowiskiem niepełnym, gdyż Szpital w Lublinie pominął
istotne o
koliczności, z których wynika, że Szpital w Lublinie nigdy nie złożył oświadczenia o
wypowiedzeniu
lub odstąpieniu od umowy z nim. Ponadto pomimo upływu ponad 15
miesięcy od dnia wypowiedzenia umowy przez niego Szpital w Lublinie nie podjął
jakichkolwiek
kroków mających na celu uzyskania kary umownej, która rzekomo mu
przysługuje, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jeżeli Szpital w
Lublinie faktycznie by przyjmował, że kara umowna się mu należy to z całą pewnością by o
nią wystąpił, gdyż jest do tego zobowiązany.
Odwołujący argumentował, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest
związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie
zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty z
przyczyn obciążających wykonawcę. Jeżeli więc umowa została niewykonana lub wykonana
nienależycie z przyczyn innych niż leżące po stronie wykonawcy, nie można uznać, że
wykonawca jest nierzetelny i istnieje ryzyko ni
enależytego wykonywania przez niego umowy,
która ma być zawarta w wyniku prowadzonego postępowania. Ponadto nie każde
nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, lecz tylko takie, które
wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy
W dalszej
części uzasadnienia odwołania odwołujący argumentował, że Zamawiający w
piśmie z dnia 31.03.2023 r. użył dwóch gołosłownych sformułowań tj.:
1) W zakresie części nr 36 – iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił tego twierdzenia w jakikolwiek
sposób i nie wskazał przy tym na czym niezgodność owa miałaby polegać. Ponadto w
podstawach prawnych odrzucenia jego
oferty Zamawiający nie wskazał na podstawę
odnoszącą się do tego typu uchybienia. Odwołujący argumentował, że o niezgodności treści
oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu
świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób
umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, takich uchybień w jego ofercie nie ma.
2) W zakresie części nr 19 i 36 – że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił tego twierdzenia w jakikolwiek
sposób. Ponadto w podstawach prawnych odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał
na
podstawę odnoszącą się do tego typu uchybienia. Nie jest przy tym prawdziwe
twierdzenie, że nie poinformował on Zamawiającego o odstąpieniu od umowy przez innego
Zama
wiającego – do takiego odstąpienie bowiem nigdy nie doszło, a co za tym idzie nie miał
on
o czym informować.
Odwołujący podniósł także, że w Rozdziale IV.2 SWZ (str. 11) Zamawiający
przewidział następujące podstawy wykluczenia wykonawców wynikające z art. 109:
a) art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
b) art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
c) art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że nie ma wśród nich przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt
8 i 10 Pzp. Zgodnie zatem z art. 109 ust. 2 Pzp
nie jest możliwe ich zastosowanie w
pos
tępowaniu, co Zamawiający próbuje uczynić.
Odwołujący podniósł także, że z powyższej części odwołania oraz z wyjaśnień jakie
złożył on Zamawiającemu w toku postępowania wynika, że wykluczenie go na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Pomimo wypowiedzenia
przez niego umowy ze Szpitalem w Lublinie, z powodze
niem realizował inne umowy w
sprawie zamówień publicznych, co wprost wskazuje na to, że jego sytuacja jest
wystarczająca do wykonania zamówienia. W celu wykazania tej okoliczności Odwołujący
wskazał, że przedłożył Zamawiającemu referencje z lat 2021-2023.
Odwołujący podniósł także, że pomimo wyjaśnień złożonych w dniu 16.03.2023 r.
przez ni
ego Zamawiający w całości je zignorował i pominął. Tymczasem Zamawiający po
otrzymaniu wyjaśnień winien dokonać ich rzetelnej oceny. Zamawiający nie wziął pod uwagę
przedstawionych przez niego
wyjaśnień, które podważyły jednostronny sposób
wypowiedzenia omawianej umowy i odrzucił jego ofertę wyłącznie w oparciu o informacje
uzys
kane w drodze dostępu do informacji publicznej, zakładając, że potwierdzają one w
zupełności, że w stosunku do niego zaistniały wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp
i tym samym naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego, jeżeli Zamawiający uznał, że jego oświadczenia złożone w
toku postępowania zawierają błędy to powinien o tym poinformować go i poprzez wezwanie
umożliwić mu złożenie nowych oświadczeń oraz skorzystanie z procedury
samooczyszczenia.
Zamawiający jednak czynności tych zaniechał.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający przewidując fakultatywną podstawę
wykluczenia postępowania ma obowiązek przeprowadzenia stosownej weryfikacji przesłanek
zastosowanych -
uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podkreślał, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie
wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek
przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić.
Odwołujący nadmieniał, że w przedstawionej sytuacji nie wprowadził Zamawiającego
w błąd. Nie miał również obowiązku poinformować Zamawiającego o fakcie odstąpienia od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego oraz wyjaśnić
wszelkich okoliczności z tym związanych, ponieważ sam wypowiedział umowę ze skutkiem
natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, skorzystanie z instytucji ujętej w art. 110 Pzp („self-
cle
aning”), powinno nastąpić z własnej inicjatywy wykonawcy i bez wezwania
zamawiającego, a rola zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy
wykonawcę można uznać za rzetelnego. Jednak instytucja samooczyszczenia podejmowana
jest z inicjatywy samego
wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie, że podlega
wykluczeniu. Tymczasem Odwołujący wskazywał, że kwestionuje konieczność zastosowania
wobec niego
którejkolwiek z podstaw wykluczenia wskazując, że nie przedstawił informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Medikol Systems sp. z o.o. w Poznaniu.
Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szcz
ególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej w części 36 z dnia 10 marca 2023 r., wniosek
przystępującego z dnia 13 marca 2023 r. o odrzucenie oferty odwołującego w części
19 i 36 wraz z załącznikami, pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2023 r. do
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie o udzielenie
informacji,
odpowiedź ww. Szpitala z dnia 29 marca 2023 r., wezwanie zamawiającego
z 15 marca 2023 r. skierowane do
odwołującego do złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia
odwołującego z 20 marca 2023 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 36 z dnia 31 marca 2023 r.,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
w części nr 19 i 36 z 31 marca 2023
r.,
załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ust
awy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 109
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
9)
(…)
10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ar
t. 109 ust. 2 Pzp stanowi, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy
na podstawie ust. 1,
wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Art. 109 ust. 3 Pzp stanowi, że W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Art. 110 us
t. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wycze
rpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym pr
zestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
n
ieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Art. 110 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę
czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Art.
128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
2)
została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie okresowych przeglądów
serwisowych pogwarancyjnych
aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala
Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach.
Ustalono
także, że w pkt III.2 SWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na
części (zadania), w tym m.in.:
19) Część nr 19 – Zadanie nr 19: Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG.
36)
Część nr 36 – Zadanie nr 36: Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu do
mammografii.
Kolejno ustalono, że w pkt IV.2 SWZ zamawiający przewidział:
Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
przewiduje wykluczenie
z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawców w
okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) – 5) i 7) ustawy Pzp, (…).
(por. treść SWZ, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym
przekazanym przez zamawiającego).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły w
zakresie części 19 i 36 oferty m.in. odwołującego i przystępującego.
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym
przekazanym prz
ez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 Pzp.
(por. ww. oświadczenie, w ofercie odwołującego, w dokumentacji postępowania, na nośniku
elektronicznym przek
azanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że 10 marca 2023 r. zamawiający zawiadomił wykonawców m.in. o
wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 36.
Kolejno ustalono, że 13 marca 2023 r. przystępujący złożył do zamawiającego
wniosek o odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie części nr 19 i 36. Do wniosku
przystępujący załączył pismo Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w
Lublinie z dnia 8 marca 2023 r. NRP.051.14.2023
, w którym znalazło się następujące
oświadczenie:
W odpowiedzi na wniosek z dnia 28 lutego 2023 r. w sprawie udostępnienia informacji
publicznej, który wpłynął do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w
Lublini
e, zwanego dalej „Szpitalem”, informuję, iż:
1) Szpital na dzień 8 marca 2023 r. nie prowadzi żadnych czynności procesowych wobec
wykonawcy SK-
MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej
„Wykonawcą”.
2) Szpital przygotowuje dokumentację w celu wystąpienia wobec Wykonawcy na drogę
postępowania sądowego w celu wyegzekwowania należności z tytułu naliczonej kary
umownej ze względu na fakt, iż wezwanie do zapłaty wystosowane do Wykonawcy pozostało
bez pozytywnej odpowiedzi
– Wykonawca kwestionuje zasadność naliczonej kary.
3) Szpital złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy. Przyczyną takiego oświadczenia był utrudniony dostęp do kluczowych części
zamiennych potrzebnych doświadczenia usług, który uniemożliwiał prawidłową realizację
umowy przez Wykonawcę.
4) Szpital naliczył Wykonawcy karę umowną. Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie
umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. §7 ust. 2 umowy łączącej strony. Kara
została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto.
(por. wniosek przystępującego z 13 marca 2023 r., w dokumentacji postępowania, na
nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 15 marca 2023 r. zamawiający zwrócił się do
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie
z następującym wnioskiem:
W związku z trwającym obecnie postępowaniem nr 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-2612-
3/K/2023/MT, w zakresie części nr 19 i 36 oraz uzyskaną informacją o niewykonaniu przez
Wykonawcę „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu umowy nr FDZ.242-41/21
o zamówienie publiczne w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3
zadania”, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, w
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K.
Jaczewskiego 8, 20-
954 Lublin, postępowaniu nr: FDZ.242-41/21, 105 Kresowy Szpital
Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Żarach zwraca się prośbą o niezwłoczne podanie
informacji, czy przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez Zamawiającego tj.
Samodzielny Publi
czny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu i czy zostały w związku
powyższym naliczone Wykonawcy „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu
kary umowne.
Kolejno
ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiający otrzymał pismo
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z dnia 29 marca 2023 r. W
piśmie tym ww. Szpital odpowiedział:
w związku z umową nr FDZ.242-41/21 dotyczącą zamówienia publicznego w postępowaniu
pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych – 3 zadania” zostało złożone oświadczenie
o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przyczyną takiego
oświadczenia był utrudniony dostęp do kluczowych części zamiennych potrzebnych do
świadczenia usług, który uniemożliwiał prawidłową realizację umowy przez Wykonawcę.
SPSK Nr 4 w
Lublinie w związku z powyższym naliczył Wykonawcy karę umowną. Podstawą
faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj.
§7 ust. 2 umowy łączącej strony. Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto.
(por. ww. pisma, w
dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym
przez zamawiającego).
W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2023 r.
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w związku z (…) uzyskaną informacją o
niewykonani
u umowy o zamówienie publiczne w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania
urządzeń medycznych-3zadania”, nr umowy FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 -
Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, w prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,
postępowaniu nr: FDZ.242-41/21.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 20 marca
2023 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia, w których informuje, że wskazana umowa jaką
zawarliśmy z Samodzielnym Publiczny, Szpitalem Kliniczny Nr 4 w Lublinie została przez
nas wypowiedziana w dniu 17.12.2021. ze skutk
iem natychmiastowym z ważnych powodów
leżących po stronie zamawiającego tj. w trybie wynikających z przepisów KC. W załączeniu
przesyłamy dokument wypowiedzenia.
W związku z powyższym błędne jest stwierdzenie zawarte w piśmie dotyczące
niewykonania umowy.
Umowa ta bowiem została przez nas rozwiązana zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Ponadto wskazuję, że od dnia rozwiązania ww. umowy
zawarliśmy i realizujemy skutecznie szereg umów zawartych w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych. W załączeniu przesyłam referencje oraz pozostałe dokumenty
potwierdzające należyte wykonywanie usług serwisowych z tylko kilku wybranych umów. W
przypadku konieczności uzyskania dodatkowych informacji gotowi jesteśmy je przekazać.
Do wyjaśnień odwołujący załączył swoje oświadczenie z dnia 17 grudnia 2021 r.
skierowane do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, a
dotycz
ące umowy z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego
Revolution CT (wariant pełny) o treści:
WYPOWIEDZENIE UMOWY ZE SKUTKIEM NATYCHMIASTOWYM
Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy wypowiadam z ważnych powodów umowę
z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT (wariant
pełny) – dalej jako Umowa. Okres wypowiedzenia upłynie dnia 31 grudnia 2021 r.
Powyższe wynika z tego, że pomimo łączącej nas Umowy w dniu 09.12.2021
podczas w
izyty u Państwa zastaliśmy przy aparacie TK GE Revolution CT inżyniera Firmy
GE Healthcare, który wykonywał przegląd techniczny aparatu.
Powyższe stanowi naruszenie Umowy z Państwa strony, albowiem zgodnie z § 1 ust.
1 i 4 dokonywanie okresowych przeglądów leży w naszym zakresie. Co ważne – za
prawidłowość przeglądów, a co za tym idzie za prawidłowe funkcjonowanie urządzenia
odpowiadamy od chwili zawarcia Umowy, która obowiązuje od dnia 30.11.2021 r.
Tymczasem nie zostaliśmy poinformowani, o tym, że w czasie obowiązywania ktoś inny
będzie ingerował w urządzenie, które mamy serwisować. Na realizację takiego przeglądu
przez inny podmiot nie wyrażaliśmy zgody. Zaistniała sytuacja skutkuje tym, że nie możemy
wziąć na siebie odpowiedzialności za urządzenie, które jest serwisowane przez kogoś
innego. W trakcie takiego przeglądu może bowiem dojść m. in. do zmiany w pracy aparatu,
co skutkować będzie np. szybszym zużywaniem się podzespołów aparatu. Mogło też dojść
do zmiany haseł dostępowych do oprogramowania serwisowego lub modyfikacji konfiguracji,
co może utrudnić w przyszłości serwis aparatu.
Powyższe oznacza również, że w chwili zawierania umowy urządzenie
prawdopodobnie
nie miało ważnego przeglądu okresowego, a co za tym idzie jego stan mógł
odbiegać od oczekiwanego przez nas i wynikającego z jego należytej eksploatacji, na którą
składają się m. in. regularne i terminowe przeglądy okresowe.
Z uwagi na powyższe na podstawie § 7 ust. 2 Umowy wzywam Państwa do zapłaty
kary umownej w wysokości 134 460 zł w terminie do dnia 24 grudnia 2021 r. na poniżej
wskazany numer rachunku bankowego
(…).
Następnie ustalono, że pismem z 31 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr
36 , o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 19 i 36
oraz o odrzuceniu
oferty odwołującego w zakresie części nr 19 i 36 na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP jako ofert
złożonych przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje:
W rozdziale IV SWZ okre
ślono podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt. IV.2
niniejszego rozdziału SWZ określono stosowane w postępowaniu podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. W ppkt. 3) przywołanej sekcji SWZ wskazano,
że Zamawiający przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
Wykonawców w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) — 5) i 7) ustawy
Pzp,
(…)
Celem wstępnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca SK Med Systems sp. z o.o. złożył
oferty w częściach 19 i 36.
W pkt. 2 złożonego wraz z ofertą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,
Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy
Pzp:
Jednocześnie — w złożonym oświadczeniu wykreślona została w całości odpowiedź
z pkt 3: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z
postępowania na podstawie art. ustawy PZP (podać mającą zastosowanie podstawę
wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na
podstawie art. 110 ust. 2 ustaw
y Pzp podjąłem następujące środki naprawcze i
zapobiegawcze.
Tymczasem Zamawiający uzyskał wiedzę o okolicznościach stanowiących o tym, że
Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z informacją z dnia 8.03.2023 r., znak NRP.051.14.2023, Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,
dalej „SPSK Nr 4 w Lublinie” lub „Szpital, udostępnioną zgodnie z przepisami ustawy z dnia
6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2022 poz. 902), SK-MED Systems
Sp. z o.o. nie wykonał umowy zawartej z SPSK nr 4 W Lublinie, Zamawiający złożył
oświadczenie o odstąpieniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zostały naliczone
kary umowne.
Zgodnie z informacjami, jakimi dyspo
nuje Zamawiający, przedmiotowa umowa
została zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3 zadania”, nr FDZ.242-41/21,
w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolut
ion CT oraz stacja AW. Wartość
oferty, na podstawie której zawarto umowę, wyniosła 2 689 200,00 zł.
Umowa na usługę serwisowania Tomografu komputerowego Revolution CT oraz
stacji AW -
została zawarta w dniu 30 listopada 2021r. — nr umowy FDZ.242-41/21.
Z t
reści informacji z dnia 8.03.2023 r., wynika że:
1)
Szpital (Zamawiający) złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy. (pkt. 3),
2)
Szpital naliczył Wykonawcy karę umowną,
3)
Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, tj.
§7 ust. 2 umowy łączącej strony,
4)
Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto. (pkt. 4)
5)
Szpital przygotowuje dokumentację w celu wystąpienia wobec Wykonawcy na drogę
po stępowania sądowego w celu wyegzekwowania należności z tytułu naliczonej kary
umownej (pkt. 2).
Informacja z 8.03.2023r. potwierdza zaistnienie w stosunku do SK MED Systems sp. z o.o.
wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W szczególności spełnienie przesłanki:
-
„z przyczyn leżących po jego stronie „ — jest potwierdzone w pkt. 3 i 4 pisma SPSK Nr 4 w
Lublinie z 8.03.2023 r.,
-
„ w znacznym stopniu lub zakresie” — jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w
Lublinie z 8.03.2023 r.,
-
„nie wykonał (....) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego” - jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z
8.03.2023 r.,
-
„co doprowadziło do odstąpienia od umowy” — jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr
4 w Lublinie z 8.03.2023 r.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie podstawy
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co oznacza, że w przypadku ziszczenia się
przesłanek określonych w przywołanym przepisie, wykluczenie z postępowania ma
charakter obligator
yjny. Zamawiający przewidując fakultatywną podstawę wykluczenia
postępowania ma obowiązek przeprowadzenia stosownej weryfikacji przesłanek
zastosowanych -
uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Jak wsk
azuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp odnosi się w szczególności do niewykonania istotnego zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub zakresie.
(…)
Brak wyegzekwowani
a zastosowanej w postępowaniu podstawy wykluczenia z
postępowania mógłby stwarzać ryzyko wyboru oferty oraz zawarcia umowy z podmiotem
nierzetelnym, niedającym rękojmi należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w
komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych w odniesieniu do wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Należy również uwzględnić, że poprzez pozostawienie w pkt. 2 oświadczenia z art. 125 ust.
1 PZP odpowiedzi: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp
, oraz jednoczesne wykreślenie w pkt. 3 odpowiedzi:
„Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na
podstawie art. ustawy PZP (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród
wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10 ustawy Pzp) (...) ”
— wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do sytuacji związanej z odstąpieniem
od umowy przez innego Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE” w formularzu oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca daje
rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy
pytanie zawarte w oświadczeniu: (…)
W niniejszej sytuacji
— wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego o
fakcie odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego
Zamawiającego oraz wyjaśnić wszelkie okoliczności z tym związane. Brak przekazania
Zama
wiającego informacji o powyższej okoliczności — stanowi wprowadzenie w błąd.
W rezultacie Zamawiający stwierdza, że wykonawca podlega wkluczeniu z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu w
okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
W tym miejscu nale
ży zwrócić uwagę, że orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, że skorzystanie z instytucji self-cleaning powinno nastąpić z własnej inicjatywy
wykonawcy i bez wezwania Zamawiającego:
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie dokonał samooczyszczenia z
własnej inicjatywy. W żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o fakcie odstąpienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego, nie przedstawił
żadnych okoliczności umożliwiających ocenę przedmiotowego faktu.
W szczególności w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu z art. 125 ust. 1 Pzp,
wykonawca nie złożył żadnych informacji na temat podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 7 PZP oraz nie złożył dowodów potwierdzających podjęcie środków, o których mowa w
art. 110 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym oferty złożone w częściach nr 19 i 36 podlegają odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2
PZP jako oferty złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Do odwołania załączono umowę nr FDZ.244-328/21, FDZ.242-41/21 zawartą w dniu
30 listopada 2021r. w Lublinie
pomiędzy Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym Nr
4 w Lublinie
a odwołującym. Umowa ta zawierała m.in. następujące postanowienia:
§1
1.
Przedmiotem niniejszej umowy jest usługa serwisowania urządzeń medycznych
będących w użytkowaniu Zamawiającego tj.
Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW
, wartość brutto 2 689 200,00
§2
4. Wykonawca
udziela gwarancji na wymienione części – 6 miesięcy. Okres gwarancji ulega
wydłużeniu, jeśli producent tych części zastosował dłuższą gwarancję.
5. Wykonawca udziela gwarancji na wykonaną pracę – 6 miesięcy.
9. Gwarancja określona niniejszą umową nie obejmuje:
a) niewłaściwego użytkowania sprzętu, w tym niezgodnie z jego przeznaczeniem lub
instrukcją użytkowania;
b) mechanicznego uszkodzenia sprzętu, powstałego z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego lub osób trzecich i wywołane nimi wady;
c)
samowolnych napraw, przeróbek lub zmian konstrukcyjnych (dokonywanych przez
Zamawiającego lub inne nieuprawnione osoby);
d) jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich;
e) uszkodzenia spowodowane zdarzeniami noszącymi znamiona siły wyższej (pożar,
powódź, zalanie itp.)
§4
1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać przedmiot umowy sukcesywnie w okresie 48
miesięcy od dnia podpisania umowy.
2. Łączna wartość umowy w zakresie wykonania usługi utrzymywania pełnej sprawności
technicznej wyposażenia wskazanego w § 1 ust. 1 wynosi maksymalnie 2 689 200,00 zł
brutto.
§6
6.
W przypadku, gdy Wykonawca nie będzie w stanie dokonać naprawy lub przeglądu
aparatu z powodu braku części zamiennych z uwagi na określony przez producenta okres
zakończenia gwarantowanej dostępności części zamiennych dla urządzenia (co zostanie
udokument
owane przez Wykonawcę), nie będzie rodziło to jakiejkolwiek odpowiedzialności
cywilnoprawnej z jego strony, postanowień o karach umownych za przekroczenie terminów
określonych w umowie i Planie Przeglądów (o ile dotyczy) - Wykonawca przygotuje
orzeczenie t
echniczne wyłączające aparaturę z użytkowania. Jednocześnie strony w takiej
sytuacji postanawiają, iż umowa jest uznawana za niemożliwą do wykonania, wobec czego
uznana będzie za niezawartą w tym zakresie, który jest niemożliwy do wykonania.
Wykonawcy nale
żne będzie wynagrodzenie jedynie za wykonaną dotychczasowo część
umowy.
§7
2. Wykonawca może być zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w
wysokości 5% wartości umowy w przypadku jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, jak i Zam
awiający może być zobowiązany do zapłaty Wykonawcy kary
umownej w wysokości 5% wartości umowy w przypadku jej rozwiązania z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego.
§9
W sprawach
nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu
cywiln
ego i ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do odwołania odwołujący załączył także notę księgową Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie nr EDF 323-29-29/12/2021 z dnia 31 grudnia 2021 r.
skierowaną do odwołującego w której Szpital informuje, że obciążył odwołującego kwotą
134.460,00 zł z tytułu „kara za zerwanie umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30-11-2021, zgodnie
z paragrafem 7 ust. 2 umowy
. Do noty załączono oświadczenie odwołującego o
wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. oraz p
ismo wewnętrzne Szpitala
skierowane do jego działu księgowo-finansowego z dnia 31 grudnia 2021 r., w którym
informuje się, że w związku z wypowiedzeniem przez firmę SK-MED Systems (…) umowy
FDZ.244-
328/21 z dnia 30 listopada 2021 r. powołując się na zapisy umowy § 7 ust. 2
umowy
(…) proszę o obciążenie firmy karą w wysokości 134.460,00 zł brutto.
Ustalono także, że przystępujący w dniu 20 kwietnia 2023 r. złożył w charakterze
dowodu
pismo odwołującego z dnia 14 grudnia 2021 r. skierowane do Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie.
W piśmie tym wskazano, co następuje:
WNIOSEK O ROZWIĄZANIE UMOWY
Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy wnoszę o rozwiązanie za porozumieniem
stron umowy z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego
Revolution CT (wariant pełny).
Powyższy wniosek wynika z tego, że dostawcy kluczowych części zamiennych już po
zawarciu
przez nas umowy oświadczyli, że nie są w stanie ich zapewnić. Tym samym
zgodnie z § 6 ust. 6 umowy powinniśmy Państwu zgłosić brak możliwości jej realizacji z
powodu braku części zamiennych. Jednocześnie z uwagi na brak deklaracji co do
możliwości wznowienia dostępności tych części nie chcemy utrzymywać jako „aktywnej”
umowy, której nie możemy realizować. Z Państwa punktu widzenia rozwiązanie umowy
również jest korzystne, gdyż będziecie Państwo mogli przeznaczyć środki zaplanowane na
jej realizację na inny cel lub też zawrzeć umowę z innym podmiotem.
Ustalono również, że do swego pisma procesowego przystępujący załączył
oświadczenie Samodzielnego Publicznego Szpitala nr 4 w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r.
skierowane do odwołującego. W oświadczeniu tym Szpital wskazuje, co następuje:
W nawiązaniu do treści otrzymanego pisma z dnia 17 grudnia 2021 r. dotyczącego
wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym umowy FDZ.244-328/21 zawartej w dn.
30.11.2021
r. na świadczenie usługi serwisowania tomografu komputerowego Revolution
CT, informujemy, iż nie akceptujemy przyczyn rozwiązania umowy na które Państwo się
powołujecie uzasadniając swoją decyzję, choć zdajemy sobie sprawę z tego, iż jest to
czynność jednostronna i na jej skutek nie mamy wpływu.
Sugerowana przyczyna rozwiązania umowy ma- w naszej ocenie-wyłącznie charakter
pozorny i nie może być podstawą do zakończenia współpracy w oparciu o zarzut
nienależytego wykonania przez Szpital warunków umowy ( § 6 ust. 2 umowy).
Prawdziwy powód decyzji o zerwaniu współpracy ze Szpitalem został przedstawiony w
Państwa piśmie z dn. 14.12 br., z którego wynika, że utrudniony dostęp do kluczowych
części zamiennych potrzebnych do świadczenia usług uniemożliwia realizację umowy.
Podkreślamy, iż nie dopuściliśmy do sytuacji wykonywania tożsamych usług przez
dwa różne podmioty.
Nie możemy zgodzić się z Państwa sugestią przedstawioną w piśmie dotyczącą
celowej zmiany pracy aparatu czy też celowej zmiany haseł dostępowych do
oprogramowania lub modyfikacji k
onfiguracji, co mogłoby w przyszłości utrudnić serwis
aparatu. Stawianie takich tez i wniosków jest nieracjonalne i nieetyczne- szczególnie w
sytuac
ji, gdy w pamięci aparatu rejestrowane są wszelkie ingerencje.
Informujemy, iż w dniu 09.12.2021r. podczas wizyty Państwa przedstawiciela firma
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. faktycznie wykonała aktualizacje aparatu oraz jedną
czynność zleconą przed dniem 30.11.2021r. (przed upływem kończącego się z tą firmą
kontraktu na serwis).
W/w firma wykonała wówczas następujące czynności serwisowe:
1.
Aktualizację oprogramowania (tzw: FMI)- obowiązkowa aktualizacja bezpieczeństwa
oprogramowania tomografu Revolution CT. Firma GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o. jako autoryzowany przedstawiciel producenta miał obowiązek instalowania tego
typu aktualizacji na wszystkich systemach zainstalowanych na terenie kraju, zgodnie
z wymogami prawnymi oraz ustawą o wyrobach medycznych nawet w przypadku
nieposiadania z danym klientem umowy serwisowej ( czynności te nie są
przedmiotem
żadnej z umów i są niezależne od zakończenia umowy serwisowej).
2.
Reinstalację opcji Recon HD ( trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania
kon
traktu serwisowego), a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną —
usługi zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r.
3.
Ogólny przegląd Techniczny tomografu; był to dodatkowy przegląd, który został
wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT
świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się
opieką serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym
kontrakcie jest w pełni sprawny).
Wszystkie czynności serwisowe z dnia 9.12.2021r. zostały wykonane zgodnie z
wytycznymi fabrycznymi producenta aparatu oraz zgodnie z najnowszą dostępną
dokumentacją techniczną tomografu i były czynnościami zleconymi przez producenta TK lub
kończącymi zobowiązania GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z tytułu kontraktu
serwisowego dla systemu Revolution CT.
Chcąc rozwiać Państwa obawy, o których Państwo pisze w końcowej części pisma-
informujemy, iż system Revolution CT został przez firmę GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o. oddany do użytkowania w pełni sprawny, a jako obecny serwisant tego aparatu
powinniście dokładnie wiedzieć, że posiada on aktualny certyfikat na tę okoliczność.
Podsumowując zaistniałą sytuację, zwracamy Państwa uwagę na pewną chronologię
zdarzeń, która z pewnością będzie miała istotne znaczenie przy ocenie przyczyny
rozwiązania przez firmę umowy.
Wizyta serwisantów firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i firmy SK-MED
Systems Sp. z o.o. miała miejsce w dniu 09 grudnia 2021r. i nie stanowiła ona zagrożenia
dla realizacji zawartej
z Państwem umowy.
W piśmie wystosowanym do Szpitala w dniu 14 grudnia 2021r. wnioskujecie bowiem o
rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z uwagi na brak dostępności części
zamiennych i brak uzasadnienia dla utrzymania umowy, której firma nie może realizować i
pomimo wiedzy o obecności serwisanta GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. nie pojawia
się zarzut naruszenia warunków umowy.
Dopiero w dniu 17 grudnia br., wobec zagrożenia obciążenia firmy SK-MED Systems
Sp. z o.o. karą umowną z powodu niewywiązania się z zobowiązania do realizacji kontraktu
dokonaliście Państwo „przekwalifikowania” trybu i przyczyny rozwiązania umowy, co
ewidentnie świadczy o pozorności przyczyny rozwiązania umowy.
W związku z powyższym uznajemy, iż zakończenie współpracy nastąpiło z przyczyn
leżących po Waszej stronie i będziemy dochodzić zapłaty kary umownej na naszą rzecz (co
jest równoznaczne z tym, iż kara, którą nas próbujecie obciążyć jest niezasadna i nie
zostanie uregulowana).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Izba stwierdziła na wstępie, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych
spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek
prawny, w postaci
konieczności odrzucenia oferty odwołującego, jako podlegającego
wykluczeniu z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6
KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne.
Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art.
534 ust. 1 Pzp,
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Po drugie podkreślenia wymagało, że przedmiotem orzeczenia Izby jest ocena
legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonej czynności zamawiającego. Zgodnie z art.
513 pkt 1 i pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawidłowość zaskarżonej czynności
odrzucenia oferty odwołującego należało oceniać biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne
t
ej czynności sporządzone przez zamawiającego i podane tam powody odrzucenia tej oferty.
Wszelkie nowe powody odrzucenia oferty
odwołującego sygnalizowane w odpowiedzi na
odwołanie czy piśmie procesowym przystępującego nie mogły być przedmiotem orzekania
Izby.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn.
akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on
zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasa
dą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawart
ej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w od
wołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzu
tów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
d
yrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Izba stwierdziła, że nie polegało na prawdzie stanowisko zamawiającego
przedstawione w uzasadnieniu
zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego,
jakoby to Szpital w Lublinie
odstąpił od umowy z odwołującym. Nic takiego Izbie nie
wykazano.
Zamawiający w tym zakresie, w trakcie rozprawy, powoływał się na pisma
Szpitala w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r. i z dnia 8 marca 2023 r.
Jednakże oświadczenia
Szpitala
skierowanego do odwołującego o odstąpieniu od spornej umowy Izbie nie złożono.
Za takie
oświadczenie nie można było w szczególności uznać pisma Szpitala w Lublinie z
dnia 28 grudnia 2021 r. kierowanego do
odwołującego. W piśmie tym Szpital wyraźnie
odwoływał się do wcześniejszego oświadczenia odwołującego o wypowiedzeniu umowy z
dnia 17 grudnia 2021 r. Co wi
ęcej, sam Szpital, jakkolwiek przyczyn wypowiedzenia
prezentowanych przez
odwołującego nie akceptował, to jednak z drugiej strony wyraźnie
przyznawał w akapicie pierwszym, że zdaje sobie sprawę z tego, że wypowiedzenie
dokonane przez odwołującego jest czynnością jednostronna i na jej skutek nie ma wpływu.
Przy czym pisząc o „jej skutku”, Szpital miał ewidentnie na myśli skutek czynności
wypowiedzenia dokonanej przez odwołującego w dniu 17 grudnia 2021 r. Z kolei pisma
Szpitala z dnia 8 marca 2023 r.
nie można było traktować jako oświadczenie o odstąpieniu,
skoro nie było ono adresowane do odwołującego, ale do przystępującego w reakcji na
wniosek o udzielenie informacji publicznej.
O tym, że Szpital w Lublinie traktował wypowiedzenie dokonane przez odwołującego
jako skuteczne, a tylko nie zgadzał się z jego motywami, wskazywało także pismo
wewnętrzne Szpitala skierowane do jego działu księgowo-finansowego z dnia 31 grudnia
2021 r., w którym informuje się, że w związku z wypowiedzeniem przez firmę SK-MED
Systems
(…) umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30 listopada 2021 r. nalicza się karę umowną
(por. załącznik do noty księgowej).
Nie polegało także na prawdzie twierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
zaskarżonej czynności odrzucenia, jakoby podstawą faktyczną i prawną zakończenia
współpracy między Szpitalem w Lublinie a odwołującym było rozwiązanie umowy przez
Szpital na podstawie jej
§ 7 ust. 2. Nic takiego nie wynikało ze zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego.
W ocenie Izby, n
ie można było także powoływać się na pozorność oświadczenia
odwołującego o wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. Dostrzeżenia wymagało,
że zgodnie z art. 83 §1 Kodeksu cywilnego, nieważne jest oświadczenie złożone drugiej
stornie za jej zgod
ą dla pozoru. W analizowanej sprawie takiej zgody Szpitala w Lublinie nie
było, nie można było zatem powoływać się na pozorność oświadczenia odwołującego o
wypowiedzeniu umowy.
Odnosząc się do przyczyn wypowiedzenia umowy zawartej między Szpitalem w
Lublinie na odwołującym, na wstępie dostrzeżenia wymagało, że jej przedmiotem była
usługa serwisowania urządzeń medycznych będących w użytkowaniu zamawiającego, tj.,
tomografu Revolution CT oraz stacji AW, a w szcz
ególności dokonywanie okresowych
przeglądów technicznych (por. § 1 ust. 1 ww. umowy). Ponadto, strony postanowiły w
umowie, że na wykonane prace oraz części wykonawca miał udzielać Szpitalowi gwarancji
(por. § 2 ust. 4 i 5 umowy). Wreszcie, stosownie do postanowień § 2 ust. 9 lit. d umowy,
strony
uzgodniły, że gwarancja określona umową nie obejmuje jakiejkolwiek ingerencji osób
trzecich.
N
ależało zgodzić się z przystępującym, że w świetle § 2 ust. 9 lit. d umowy ingerencja
osób trzecich zagrożona była utratą gwarancji na wykonane prace i dostarczone części. Taki
zapis
oznaczał jednak także, czego przystępujący i zamawiający zdawali się nie dostrzegać,
że jednym z obowiązków zamawiającego wynikającym z umowy było niedopuszczenie do
jakiejkolwiek
ingerencji osób trzecich w serwisowane przez odwołującego urządzenie w
okres
ie obowiązywania umowy. Zdaniem Izby, naruszenie tego obowiązku przez
zamawiającego z puntu widzenia cywilistycznego mogło być więc postrzegane jako
nienależyte wykonywanie umowy przez zamawiającego.
Tymczasem Szpital w Lublinie
, jak wynikało z jego pisma z dnia 28 grudnia 2021 r.,
dopuścił do sytuacji, w której po zawarciu umowy z odwołującym przedstawiciel innej firmy
i
ngerował w sprzęt, będący w opiece serwisowej odwołującego na podstawie zawartej
umowy.
To, jakie czynności osoba trzecia wykonywała na sprzęcie wynikało z treści ww.
pisma.
1.
Aktualizacja oprogramowania (tzw: FMI)-
obowiązkowa aktualizacja bezpieczeństwa
oprogramowania tomografu Revolution CT. Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
jako autoryzowany przedstawiciel producenta miał obowiązek instalowania tego typu
aktualizacji na wszystkich systemach zainstalowanych na terenie kraju, zgodnie z
wymogami pr
awnymi oraz ustawą o wyrobach medycznych nawet w przypadku
nieposiadania z danym klientem umowy serwisowej ( czynności te nie są przedmiotem
żadnej z umów i są niezależne od zakończenia umowy serwisowej).
2.
Reinstalacja
opcji Recon HD (trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania
kontraktu serwisowego), a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi
zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r.
3.
Ogólny przegląd Techniczny tomografu; był to dodatkowy przegląd, który został
wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej
przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się opieką
serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym kontrakcie
jest w pełni sprawny).
O ile można było się zgodzić, że czynności opisane w pkt 1 – aktualizacje
bezpieczeństwa oprogramowania - Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., jako
autoryzowany przedstawiciel producenta,
musiała wykonać, zgodnie z odrębnymi
przepisami, o tyle jednak
można było mieć wątpliwości, co do czynności opisanych w pkt 2 i
3 pisma.
Jeśli bowiem chodzi o reinstalację opcji Recon HD, to sam Szpital wskazał, że trudności
zostały zgłoszone w czasie obowiązywania kontraktu serwisowego, a z uwagi na
pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi zostały te wykonane dopiero w dn.
09.12.2021r.
Dostrzeżenia wymagało, że w tym zakresie Szpital w Lublinie nie twierdził już,
jak w przypadku
czynności z pkt 1, że obowiązek ich wykonania wynikał z przepisów prawa,
niezależnie od zawartych umów. Przeciwnie, Szpital powoływał się na to, że zostały
zgłoszone na podstawie wygasłego już kontraktu serwisowego.
Jeśli natomiast chodzi o ogólny przegląd techniczny tomografu (pkt 3 pisma), to jak sam
Szpital przyznał, był to dodatkowy przegląd, który został wykonany na zakończenie opieki
serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp.
z o.o. (w związku z kończącą się opieką serwisową należało sprawdzić, czy system
pozostawiony po zakończonym kontrakcie jest w pełni sprawny). Szpital tym samym wprost
potwierdził, że obowiązek przeprowadzenia opisanych czynności wynikał z poprzedniej
umowy, która już wygasła i polegał po prostu na wykonaniu przeglądu na zakończenie opieki
serwisowej.
Zdaniem Izby powyższe okoliczności poddawały co najmniej w wątpliwość
twierdzenia Szpitala zawarte w akapicie 4 strona 1 analizowanego jego pisma,
że nie
dopuścił on do sytuacji, w której wykonywane były tożsame usługi przez dwa różne
podmioty. Przedmiotem umowy zawartej przez Szpit
al z odwołującym, jak wynikało z § 1
umowy,
były wszak m.in. przeglądy okresowe urządzenia, a czynności z pkt 3 ww. pisma też
były przeglądem, tylko końcowym.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przyczyn jedynego oświadczenia o
wypowiedzeniu spornej umowy, jakie Izbie przedstawiono, to jest w
piśmie odwołującego z
dnia 17 grudnia 2021 r., I
zba stwierdziła, że nie zostało wykazane z całą pewnością przez
zamawiającego, iż są to przyczyny nierzeczywiste, nieznajdujące oparcia w treści zawartej
umowy. Jak wskazano
już wcześniej, obowiązek wykazania spornych faktów spoczywał w
analizowanej sprawie na
zamawiającym. Wobec powyższego wszelkie wątpliwości i luki w
materiale dowodowym
należało rozstrzygnąć na korzyść odwołującego.
Dostrzeżenia wymagało także, że sporna umowa w § 9 w zakresie nieuregulowanym
jej treścią zawierała odwołanie do przepisów kodeksu cywilnego i ustawy Pzp. Nie został
zatem wyłączony przez strony przepis art. 746 Kodeksu cywilnego, który stanowił podstawę
prawn
ą wypowiedzenia umowy dokonanego przez odwołującego w dniu 17 grudnia 2021 r.
Zgodnie z art. 746
§ 2 kodeksu cywilnego przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w
każdym czasie, a tylko jeśli nastąpiło to bez ważnego powodu, odpowiedzialny jest za
szkodę. W świetle ww. przepisu, kwestia czy wypowiedzenie nastąpiło z ważnego powodu
czy nie, jest bez znaczenia dla skuteczności wypowiedzenia. Wypowiedzenie to zatem było
skuteczne w
myśl art. 746 KC i nie zaszła przy tym nieważność oświadczenia jako
pozornego, o czym
była mowa wcześniej. Na marginesie można było wskazać, że
podniesiony przez przystępującego w jego piśmie argument o trwałości umowy, jako umowy
zawartej w trybie Pzp,
okazał się nieprzekonujący. Na uwagę zasługiwał fakt, że same strony
przewidywały w § 6 ust. 2 umowy, możliwość jej wypowiedzenia z zachowaniem zaledwie 14
dniowego terminu.
Wykazane i sygnalizowane przez
zamawiającego i przystępującego, w ślad za
pismem
samego odwołującego z dnia 14 grudnia 2021 r. jego trudności w pozyskaniu części
zamiennych
z uwagi na fakt, że dostawcy kluczowych części zamiennych już po zawarciu
przez umowy oświadczyli, że nie są w stanie ich zapewnić, nigdy nie stanowiły podstawy
wypowiedzenia umowy ani przez Szpital ani przez
odwołującego. Szpital w Lublinie, przed
wypowiedzeniem dokonanym
przez odwołującego dnia 17 grudnia 2021 r., nie wyraził
bowiem zgody na rozwiązanie umowy, zgodnie z propozycją odwołującego zawartą w piśmie
z dnia 14 grudnia 2021 r.
Powyższe oznaczało, że ani Szpital ani odwołujący nie
wypowiedzieli umowy z powodu utrud
nionego dostępu odwołującego do kluczowych części
zamiennych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
stanowi, że z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Podkreślenia wymaga, że przepis ten ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle.
W świetle ww. przepisu, zamawiający, a w wyniki kontroli legalności także Izba, przy ocenie
prze
słanek wykluczenia wykonawcy nie są uprawnieni do oceny hipotetycznych
wypowiedzeń, propozycji rozwiązania umowy, które ostatecznie nigdy nie miały miejsca. Jak
wynika z ww. przepisu, jest w nim mowa o wypowiedzeniu
istniejącym, dokonanym, a nie
hipotetycznym.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp znalaz
ł potwierdzenie w zebranym w sprawie
materiale dowodowym.
Wszystkie pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z treścią odwołania, miały charakter
ewentualny, na wypadek nie
uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp
. Skoro zatem zarzut ten podlegał
uwzględnieniu, Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów odwołania.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozosta
łych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzec
zeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertę odwołującego w częściach 19 i 36, zaś oferta odwołującego w tych częściach może
być wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakaz
ać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 19 i 36, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego w ww. częściach, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych
częściach.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
o
dwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie
858,60 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najk
orzystniejszej w częściach 19 i 36, unieważnienie czynności
odrzucen
ia oferty odwołującego w ww. częściach, oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tych częściach,
2. kosztami post
ępowania obciąża 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią
Samodzi
elny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od 105. Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią
Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Żarach na rzecz
wykonawcy SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu
kwotę 11.958 zł 60 gr
(słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset pięćdziesięciu ośmiu złotych
sześćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 974/23
U z a s a d n i e n i e
105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Żarach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”,
którego
przedmiotem
jest
w
ykonywanie
okresowych
przeglądów
serwisowych
pogwarancyjnych
aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z
Pr
zychodnią SP ZOZ w Żarach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
16 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00098403/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 kwietnia
2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca SK-MED
Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał on lub nienależycie
wykonał on istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia
publicznego, c
o doprowadziło do wypowiedzenia umowy podczas gdy, to on
wypo
wiedział umowę z zamawiającym z ważnych powodów tj. przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, a tym samym wobec niego nie zachodzą przesłanki wykluczenia
z postępowania, a jego wykluczenie nie ma charakteru obligatoryjnego, co w
konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego;
2)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp
poprzez błędne uznanie, że jego oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia, w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia;
3)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-2) art. 226 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz ust. 2 PZP poprzez błędne uznanie, że
wprowadził on Zamawiającego w błąd, podczas gdy on nie wprowadzał Zamawiającego
w błąd, gdyż nigdy nie doszło do odstąpienia od umowy przez innego zamawiającego, a
za co tym idzie nie było podstaw do przekazywania przez niego informacji o czymś czego
nie było, a ponadto Zamawiający nie przewidział w SWZ, aby fakultatywnymi podstawami
wykluczenia wykonawców z postępowania były podstawy określone w art. 109 ust. 1 pkt
8 i 10 PZP w związku z czym nie mogą one stanowić podstawy odrzucenia jego oferty;
4) (ew
entualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-3) art. 109 ust.
1 pkt 7 oraz ust. 3 PZP poprzez wyklucz
enie go w sytuacji, gdy ze złożonych przez niego
wyjaśnień wynika, ze wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
albowie
m pomimo wypowiedzenia przez niego umowy z zamawiającym on z
powodzeniem realizował inne umowy w sprawie zamówień publicznych, co wprost
wskazuje na to, że jego sytuacja jest wystarczająca do wykonania zamówienia;
5)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-4) art. 110 ust.
2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 128 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 Pzp lub do jego poprawienia lub
ponownego złożenia, a w konsekwencji
uniemożliwienie mu skorzystania z procedury samooczyszczenia, a tym samym
przedwczesne odrzucenie jego oferty;
6)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-5) art. 239 ust.
1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest
niezgodny z przepisami ustaw
y Prawo zamówień publicznych, a tym samym
zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustaw
y i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, a
konsekwencji niedokonanie wyboru jako oferty najkorzystnie
jszej jego oferty, pomimo iż
była ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny
ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadn
ieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 10 marca 2023 r.
w odniesieniu do części nr 36 dokonał wyboru jego oferty wskazując, że oferta zgodnie z art.
239 ust. 1 ustawy PZP uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny
ofer
t określonych w dokumentach zamówienia i tym samym została uznana jako
najkorzystniejsza. Następnie, Zamawiający w związku z uzyskaną informacją o
niewykonaniu umowy, zawartej z w wyniku przeprowadzenia innego
postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego („Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3
zadania”, nr FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution
CT oraz stacja AW.), pismem z dnia 15 marca 2023 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 15.03.2023 r. Zamawiający lakonicznie jedynie
wskazał, że posiada informację o niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne i oczekuje
wyjaśnień, nie wskazując przy tym jaki ma być zakres lub jakie szczegółowe informacje
oczekiwane są przez Zamawiającego.
O
dwołujący wskazał, że w odpowiedzi pismem z dnia 16.03.2023 poinformował, że
umowa zawarta z Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 4 w Lublinie (dalej
jako Szpital w Lublinie)
została wypowiedziana przez niego ze skutkiem natychmiastowym z
ważnych powodów, leżących po stronie Zamawiającego tj. w trybie wynikających z
przepisów KC. Odwołujący wskazał, że do pisma dołączył on przykładowe referencje z
realizacji umów o zamówienia publiczne z 2022 roku. Ponadto wskazał on, że w razie
jakiejkolwiek kon
ieczności może on przekazać dodatkowe informacje.
Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu ww. odpowiedzi Zamawiający nie zwracał się
więcej do niego. Dopiero pismem z dnia 31.03.2023 r. poinformował go o odrzuceniu jego
oferty.
Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 31.03.2023 r. Zamawiający całkowicie pomija
kluczową okoliczność jaką jest złożenie przez niego wyjaśnień w dniu 16.03.2023 r. z których
wynika, że to on, a nie Szpital w Lublinie rozwiązał umowę w sprawie zamówienia
publicznego i to z przyczyn le
żących po stronie Szpitala w Lublinie. Odwołujący wskazał, że
wypowiedzenie umowy dokonane przez ni
ego miało miejsce w dniu 17.12.2022 r. W
wypowiedzeniu tym to on
wezwał Szpital w Lublinie do zapłaty kary umownej w wysokości
134 460 zł w terminie do dnia 24 grudnia 2021 r., która to zapłata do dnia dzisiejszego nie
nastąpiła.
Odwołujący wskazał, że wypowiedzenie umowy dokonane przez niego i wynikało z tego,
że pomimo łączącej strony umowy przegląd techniczny aparatu TK GE Revolution CT
Healthcare wyk
onywał inżynier innej firmy GE Healthcare. W ocenie odwołującego stanowiło
to ważne naruszenie umowy, ponieważ dokonywanie okresowych przeglądów leżało po jego
stronie. Tym samym za
prawidłowość przeglądów i prawidłowe funkcjonowanie urządzenia
to on odpow
iadał od chwili zawarcia umowy.
Odwołujący argumentował, że nie został on poinformowany o tym, że w czasie
obowiązywania umowy inna osoba będzie ingerowała w urządzenie, które miał serwisować.
Na realizację takiego przeglądu przez inny podmiot nie wyrażono zgody. Zaistniała sytuacja
skutkowała tym, że on nie mógł wziąć na siebie odpowiedzialności za urządzenie, które jest
serwisowane przez kogoś innego. W trakcie takiego przeglądu mogło bowiem dojść do m.in.
zmiany w pracy aparatu,
co mogło skutkować np. szybszym zużywaniem się podzespołów
aparatu. Mogło też dojść do zmiany haseł dostępowych do oprogramowania serwisowego
lub modyfikacji konfiguracji, co
utrudniałoby serwis aparatu w przyszłości. Powyższe
oznacza również, że w chwili zawierania umowy urządzenie prawdopodobnie nie miało
ważnego przeglądu okresowego, a co za tym idzie, jego stan mógł odbiegać od
oczekiwanego i wynikającego z jego należytej eksploatacji, na którą składają się m.in.
regularne i terminowe przeglądy okresowe. Zdaniem odwołującego, błędne jest zatem
stwierdzenie dotyczące niewykonania umowy przez niego. Umowa ta bowiem została przez
ni
ego rozwiązana zgodnie z obowiązującymi przepisami, z przyczyn leżących po stronie
Szpitala w Lublinie.
Odwołujący podniósł, że jego uprawnienie do wypowiedzenia umowy zawartej ze
Szpitalem w Lublinie wynika przede wszystkim z art. 746 kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Uprawnienia do
wypowiedzenia
zlecenia z ważnych powodów, zgodnie z przywołanym przepisem, nie można
się zrzec. Mając na względzie brzmienie w/w przepisu, Odwołujący wskazywał, że z takiego
uprawnienia
skorzystał.
Odwołujący argumentował, że nawet w sytuacji uznania, że wskazanych przez niego
powodów wypowiedzenia nie można uznać za ważne (czemu zaprzeczał), dokonane przez
niego wypowiedzenie
jest skuteczne w oparciu o art. 746 § 2 KC, który przyjmującemu
zlecenie pozwala na wypowiedzenie umowy
w każdym czasie. Odwołujący wskazywał, że w
zawartej przez niego ze Szpitalem w Lublinie nie ure
gulowano tej kwestii w inny sposób, a w
szczególności nie zastrzeżono, że umowy mogą być wypowiedziane przez niego wyłączenie
z ważnych przyczyn. Co ważne – zgodnie z § 6 ust. 2 umowy ze Szpitalem w Lublinie każda
ze stron niniejszej umowy
miała również prawo wypowiedzenia jej z 14-dniowym
wypowiedzeniem w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania przez drugą
stronę warunków umowy.
Odwołujący argumentował, że w związku z tym Szpital w Lublinie nie mógł rozwiązać z
jego winy umowy,
która już nie istniała, ani tym bardziej nie mógł naliczyć z tego tytułu
jakichkolwiek kar umownych.
Wskazywał, że Szpital w Lublinie nigdy nie złożył mu
jakiegokolwiek
oświadczenia o odstąpieniu lub wypowiedzeniu umowy z jego winy. Tym
samym informacje zawarta w informacji publicznej przekazanej
Zamawiającemu przez
Medikol są nieprawdziwe.
Odwołujący wskazywał, że w odpowiedzi na wypowiedzenie umowy dokonane przez
niego Szpital z Lublinie
przesłał bowiem jedynie notę księgową z 31.12.2022 r., do której
załączono pismo, w którym Szpital w Lublinie wprost wskazuje, że została ona wystawiona w
związku z wypowiedzeniem umowy dokonanym przez niego. Szpital w Lublinie nie złożył
przy tym własnych oświadczeń.
Zdaniem odwołującego, konsekwencją powyższego jest konieczność uznania, że brak
jest podstaw do uznania,
że podlega on wykluczeniu. Nie została bowiem spełniona
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na których spełnienie
błędnie wskazywał Zamawiający:
1) „z przyczyn leżących po jego stronie” – brak spełnienia przesłanki - z wypowiedzenia
umowy z dnia 17.12.2021 wynika, że do wypowiedzenia doszło z przyczyn leżących po
stronie Szpitala w Lublinie a nie jego,
2) „w znacznym stopniu lub zakresie” – brak spełnienie przesłanki - umowę wypowiedziano
przed
faktycznym rozpoczęciem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
3) „nie wykonał (….) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego” - brak spełnienia przesłanki - umowę wypowiedziano przed
fakt
ycznym rozpoczęciem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
4) „co doprowadziło do odstąpienia od umowy”– brak spełnienia przesłanki – umowę
wypowiedział on z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Ponadto
odwołujący wskazywał, że w przypadku umowy zawartej ze Szpitalem w
Lublinie nie doszło do wykonania zastępczego lub skorzystania przez Szpital w Lublinie z
rękojmi.
Odwołujący argumentował, że ciężar dowodu w przypadku wykluczenia na podstawie
któregokolwiek z przepisów spoczywa na zamawiającym, wykluczającym wykonawcę z
postępowania. Odwołujący wskazywał, że w niniejszej sprawie Zamawiający w żaden
sposób nie udowodnił, że w stosunku do niego zachodzą przesłanko do wykluczenia go z
post
ępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że jedynym argumentem Zamawiającego było przedstawienie
stanowiska Szpitala w Lublinie pozyskane przez Medikol
– czyli podmiot konkurencyjny w
stosunku do ni
ego, które jest stanowiskiem niepełnym, gdyż Szpital w Lublinie pominął
istotne o
koliczności, z których wynika, że Szpital w Lublinie nigdy nie złożył oświadczenia o
wypowiedzeniu
lub odstąpieniu od umowy z nim. Ponadto pomimo upływu ponad 15
miesięcy od dnia wypowiedzenia umowy przez niego Szpital w Lublinie nie podjął
jakichkolwiek
kroków mających na celu uzyskania kary umownej, która rzekomo mu
przysługuje, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jeżeli Szpital w
Lublinie faktycznie by przyjmował, że kara umowna się mu należy to z całą pewnością by o
nią wystąpił, gdyż jest do tego zobowiązany.
Odwołujący argumentował, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest
związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie
zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty z
przyczyn obciążających wykonawcę. Jeżeli więc umowa została niewykonana lub wykonana
nienależycie z przyczyn innych niż leżące po stronie wykonawcy, nie można uznać, że
wykonawca jest nierzetelny i istnieje ryzyko ni
enależytego wykonywania przez niego umowy,
która ma być zawarta w wyniku prowadzonego postępowania. Ponadto nie każde
nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, lecz tylko takie, które
wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy
W dalszej
części uzasadnienia odwołania odwołujący argumentował, że Zamawiający w
piśmie z dnia 31.03.2023 r. użył dwóch gołosłownych sformułowań tj.:
1) W zakresie części nr 36 – iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił tego twierdzenia w jakikolwiek
sposób i nie wskazał przy tym na czym niezgodność owa miałaby polegać. Ponadto w
podstawach prawnych odrzucenia jego
oferty Zamawiający nie wskazał na podstawę
odnoszącą się do tego typu uchybienia. Odwołujący argumentował, że o niezgodności treści
oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu
świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób
umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, takich uchybień w jego ofercie nie ma.
2) W zakresie części nr 19 i 36 – że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił tego twierdzenia w jakikolwiek
sposób. Ponadto w podstawach prawnych odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał
na
podstawę odnoszącą się do tego typu uchybienia. Nie jest przy tym prawdziwe
twierdzenie, że nie poinformował on Zamawiającego o odstąpieniu od umowy przez innego
Zama
wiającego – do takiego odstąpienie bowiem nigdy nie doszło, a co za tym idzie nie miał
on
o czym informować.
Odwołujący podniósł także, że w Rozdziale IV.2 SWZ (str. 11) Zamawiający
przewidział następujące podstawy wykluczenia wykonawców wynikające z art. 109:
a) art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
b) art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
c) art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że nie ma wśród nich przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt
8 i 10 Pzp. Zgodnie zatem z art. 109 ust. 2 Pzp
nie jest możliwe ich zastosowanie w
pos
tępowaniu, co Zamawiający próbuje uczynić.
Odwołujący podniósł także, że z powyższej części odwołania oraz z wyjaśnień jakie
złożył on Zamawiającemu w toku postępowania wynika, że wykluczenie go na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Pomimo wypowiedzenia
przez niego umowy ze Szpitalem w Lublinie, z powodze
niem realizował inne umowy w
sprawie zamówień publicznych, co wprost wskazuje na to, że jego sytuacja jest
wystarczająca do wykonania zamówienia. W celu wykazania tej okoliczności Odwołujący
wskazał, że przedłożył Zamawiającemu referencje z lat 2021-2023.
Odwołujący podniósł także, że pomimo wyjaśnień złożonych w dniu 16.03.2023 r.
przez ni
ego Zamawiający w całości je zignorował i pominął. Tymczasem Zamawiający po
otrzymaniu wyjaśnień winien dokonać ich rzetelnej oceny. Zamawiający nie wziął pod uwagę
przedstawionych przez niego
wyjaśnień, które podważyły jednostronny sposób
wypowiedzenia omawianej umowy i odrzucił jego ofertę wyłącznie w oparciu o informacje
uzys
kane w drodze dostępu do informacji publicznej, zakładając, że potwierdzają one w
zupełności, że w stosunku do niego zaistniały wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp
i tym samym naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego, jeżeli Zamawiający uznał, że jego oświadczenia złożone w
toku postępowania zawierają błędy to powinien o tym poinformować go i poprzez wezwanie
umożliwić mu złożenie nowych oświadczeń oraz skorzystanie z procedury
samooczyszczenia.
Zamawiający jednak czynności tych zaniechał.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający przewidując fakultatywną podstawę
wykluczenia postępowania ma obowiązek przeprowadzenia stosownej weryfikacji przesłanek
zastosowanych -
uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podkreślał, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie
wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek
przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić.
Odwołujący nadmieniał, że w przedstawionej sytuacji nie wprowadził Zamawiającego
w błąd. Nie miał również obowiązku poinformować Zamawiającego o fakcie odstąpienia od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego oraz wyjaśnić
wszelkich okoliczności z tym związanych, ponieważ sam wypowiedział umowę ze skutkiem
natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, skorzystanie z instytucji ujętej w art. 110 Pzp („self-
cle
aning”), powinno nastąpić z własnej inicjatywy wykonawcy i bez wezwania
zamawiającego, a rola zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy
wykonawcę można uznać za rzetelnego. Jednak instytucja samooczyszczenia podejmowana
jest z inicjatywy samego
wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie, że podlega
wykluczeniu. Tymczasem Odwołujący wskazywał, że kwestionuje konieczność zastosowania
wobec niego
którejkolwiek z podstaw wykluczenia wskazując, że nie przedstawił informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Medikol Systems sp. z o.o. w Poznaniu.
Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szcz
ególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej w części 36 z dnia 10 marca 2023 r., wniosek
przystępującego z dnia 13 marca 2023 r. o odrzucenie oferty odwołującego w części
19 i 36 wraz z załącznikami, pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2023 r. do
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie o udzielenie
informacji,
odpowiedź ww. Szpitala z dnia 29 marca 2023 r., wezwanie zamawiającego
z 15 marca 2023 r. skierowane do
odwołującego do złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia
odwołującego z 20 marca 2023 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 36 z dnia 31 marca 2023 r.,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
w części nr 19 i 36 z 31 marca 2023
r.,
załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ust
awy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 109
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
9)
(…)
10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ar
t. 109 ust. 2 Pzp stanowi, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy
na podstawie ust. 1,
wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Art. 109 ust. 3 Pzp stanowi, że W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Art. 110 us
t. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wycze
rpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym pr
zestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
n
ieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Art. 110 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę
czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Art.
128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
2)
została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie okresowych przeglądów
serwisowych pogwarancyjnych
aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala
Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach.
Ustalono
także, że w pkt III.2 SWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na
części (zadania), w tym m.in.:
19) Część nr 19 – Zadanie nr 19: Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG.
36)
Część nr 36 – Zadanie nr 36: Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu do
mammografii.
Kolejno ustalono, że w pkt IV.2 SWZ zamawiający przewidział:
Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
przewiduje wykluczenie
z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawców w
okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) – 5) i 7) ustawy Pzp, (…).
(por. treść SWZ, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym
przekazanym przez zamawiającego).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły w
zakresie części 19 i 36 oferty m.in. odwołującego i przystępującego.
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym
przekazanym prz
ez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 Pzp.
(por. ww. oświadczenie, w ofercie odwołującego, w dokumentacji postępowania, na nośniku
elektronicznym przek
azanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że 10 marca 2023 r. zamawiający zawiadomił wykonawców m.in. o
wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 36.
Kolejno ustalono, że 13 marca 2023 r. przystępujący złożył do zamawiającego
wniosek o odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie części nr 19 i 36. Do wniosku
przystępujący załączył pismo Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w
Lublinie z dnia 8 marca 2023 r. NRP.051.14.2023
, w którym znalazło się następujące
oświadczenie:
W odpowiedzi na wniosek z dnia 28 lutego 2023 r. w sprawie udostępnienia informacji
publicznej, który wpłynął do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w
Lublini
e, zwanego dalej „Szpitalem”, informuję, iż:
1) Szpital na dzień 8 marca 2023 r. nie prowadzi żadnych czynności procesowych wobec
wykonawcy SK-
MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej
„Wykonawcą”.
2) Szpital przygotowuje dokumentację w celu wystąpienia wobec Wykonawcy na drogę
postępowania sądowego w celu wyegzekwowania należności z tytułu naliczonej kary
umownej ze względu na fakt, iż wezwanie do zapłaty wystosowane do Wykonawcy pozostało
bez pozytywnej odpowiedzi
– Wykonawca kwestionuje zasadność naliczonej kary.
3) Szpital złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy. Przyczyną takiego oświadczenia był utrudniony dostęp do kluczowych części
zamiennych potrzebnych doświadczenia usług, który uniemożliwiał prawidłową realizację
umowy przez Wykonawcę.
4) Szpital naliczył Wykonawcy karę umowną. Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie
umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. §7 ust. 2 umowy łączącej strony. Kara
została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto.
(por. wniosek przystępującego z 13 marca 2023 r., w dokumentacji postępowania, na
nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).
Kolejno ustalono, że pismem z dnia 15 marca 2023 r. zamawiający zwrócił się do
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie
z następującym wnioskiem:
W związku z trwającym obecnie postępowaniem nr 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-2612-
3/K/2023/MT, w zakresie części nr 19 i 36 oraz uzyskaną informacją o niewykonaniu przez
Wykonawcę „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu umowy nr FDZ.242-41/21
o zamówienie publiczne w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3
zadania”, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, w
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K.
Jaczewskiego 8, 20-
954 Lublin, postępowaniu nr: FDZ.242-41/21, 105 Kresowy Szpital
Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Żarach zwraca się prośbą o niezwłoczne podanie
informacji, czy przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez Zamawiającego tj.
Samodzielny Publi
czny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu i czy zostały w związku
powyższym naliczone Wykonawcy „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu
kary umowne.
Kolejno
ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiający otrzymał pismo
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z dnia 29 marca 2023 r. W
piśmie tym ww. Szpital odpowiedział:
w związku z umową nr FDZ.242-41/21 dotyczącą zamówienia publicznego w postępowaniu
pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych – 3 zadania” zostało złożone oświadczenie
o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przyczyną takiego
oświadczenia był utrudniony dostęp do kluczowych części zamiennych potrzebnych do
świadczenia usług, który uniemożliwiał prawidłową realizację umowy przez Wykonawcę.
SPSK Nr 4 w
Lublinie w związku z powyższym naliczył Wykonawcy karę umowną. Podstawą
faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj.
§7 ust. 2 umowy łączącej strony. Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto.
(por. ww. pisma, w
dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym
przez zamawiającego).
W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2023 r.
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w związku z (…) uzyskaną informacją o
niewykonani
u umowy o zamówienie publiczne w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania
urządzeń medycznych-3zadania”, nr umowy FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 -
Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, w prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,
postępowaniu nr: FDZ.242-41/21.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 20 marca
2023 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia, w których informuje, że wskazana umowa jaką
zawarliśmy z Samodzielnym Publiczny, Szpitalem Kliniczny Nr 4 w Lublinie została przez
nas wypowiedziana w dniu 17.12.2021. ze skutk
iem natychmiastowym z ważnych powodów
leżących po stronie zamawiającego tj. w trybie wynikających z przepisów KC. W załączeniu
przesyłamy dokument wypowiedzenia.
W związku z powyższym błędne jest stwierdzenie zawarte w piśmie dotyczące
niewykonania umowy.
Umowa ta bowiem została przez nas rozwiązana zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Ponadto wskazuję, że od dnia rozwiązania ww. umowy
zawarliśmy i realizujemy skutecznie szereg umów zawartych w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych. W załączeniu przesyłam referencje oraz pozostałe dokumenty
potwierdzające należyte wykonywanie usług serwisowych z tylko kilku wybranych umów. W
przypadku konieczności uzyskania dodatkowych informacji gotowi jesteśmy je przekazać.
Do wyjaśnień odwołujący załączył swoje oświadczenie z dnia 17 grudnia 2021 r.
skierowane do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, a
dotycz
ące umowy z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego
Revolution CT (wariant pełny) o treści:
WYPOWIEDZENIE UMOWY ZE SKUTKIEM NATYCHMIASTOWYM
Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy wypowiadam z ważnych powodów umowę
z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT (wariant
pełny) – dalej jako Umowa. Okres wypowiedzenia upłynie dnia 31 grudnia 2021 r.
Powyższe wynika z tego, że pomimo łączącej nas Umowy w dniu 09.12.2021
podczas w
izyty u Państwa zastaliśmy przy aparacie TK GE Revolution CT inżyniera Firmy
GE Healthcare, który wykonywał przegląd techniczny aparatu.
Powyższe stanowi naruszenie Umowy z Państwa strony, albowiem zgodnie z § 1 ust.
1 i 4 dokonywanie okresowych przeglądów leży w naszym zakresie. Co ważne – za
prawidłowość przeglądów, a co za tym idzie za prawidłowe funkcjonowanie urządzenia
odpowiadamy od chwili zawarcia Umowy, która obowiązuje od dnia 30.11.2021 r.
Tymczasem nie zostaliśmy poinformowani, o tym, że w czasie obowiązywania ktoś inny
będzie ingerował w urządzenie, które mamy serwisować. Na realizację takiego przeglądu
przez inny podmiot nie wyrażaliśmy zgody. Zaistniała sytuacja skutkuje tym, że nie możemy
wziąć na siebie odpowiedzialności za urządzenie, które jest serwisowane przez kogoś
innego. W trakcie takiego przeglądu może bowiem dojść m. in. do zmiany w pracy aparatu,
co skutkować będzie np. szybszym zużywaniem się podzespołów aparatu. Mogło też dojść
do zmiany haseł dostępowych do oprogramowania serwisowego lub modyfikacji konfiguracji,
co może utrudnić w przyszłości serwis aparatu.
Powyższe oznacza również, że w chwili zawierania umowy urządzenie
prawdopodobnie
nie miało ważnego przeglądu okresowego, a co za tym idzie jego stan mógł
odbiegać od oczekiwanego przez nas i wynikającego z jego należytej eksploatacji, na którą
składają się m. in. regularne i terminowe przeglądy okresowe.
Z uwagi na powyższe na podstawie § 7 ust. 2 Umowy wzywam Państwa do zapłaty
kary umownej w wysokości 134 460 zł w terminie do dnia 24 grudnia 2021 r. na poniżej
wskazany numer rachunku bankowego
(…).
Następnie ustalono, że pismem z 31 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr
36 , o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 19 i 36
oraz o odrzuceniu
oferty odwołującego w zakresie części nr 19 i 36 na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP jako ofert
złożonych przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje:
W rozdziale IV SWZ okre
ślono podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt. IV.2
niniejszego rozdziału SWZ określono stosowane w postępowaniu podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. W ppkt. 3) przywołanej sekcji SWZ wskazano,
że Zamawiający przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
Wykonawców w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) — 5) i 7) ustawy
Pzp,
(…)
Celem wstępnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca SK Med Systems sp. z o.o. złożył
oferty w częściach 19 i 36.
W pkt. 2 złożonego wraz z ofertą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,
Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy
Pzp:
Jednocześnie — w złożonym oświadczeniu wykreślona została w całości odpowiedź
z pkt 3: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z
postępowania na podstawie art. ustawy PZP (podać mającą zastosowanie podstawę
wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na
podstawie art. 110 ust. 2 ustaw
y Pzp podjąłem następujące środki naprawcze i
zapobiegawcze.
Tymczasem Zamawiający uzyskał wiedzę o okolicznościach stanowiących o tym, że
Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z informacją z dnia 8.03.2023 r., znak NRP.051.14.2023, Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,
dalej „SPSK Nr 4 w Lublinie” lub „Szpital, udostępnioną zgodnie z przepisami ustawy z dnia
6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2022 poz. 902), SK-MED Systems
Sp. z o.o. nie wykonał umowy zawartej z SPSK nr 4 W Lublinie, Zamawiający złożył
oświadczenie o odstąpieniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zostały naliczone
kary umowne.
Zgodnie z informacjami, jakimi dyspo
nuje Zamawiający, przedmiotowa umowa
została zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3 zadania”, nr FDZ.242-41/21,
w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolut
ion CT oraz stacja AW. Wartość
oferty, na podstawie której zawarto umowę, wyniosła 2 689 200,00 zł.
Umowa na usługę serwisowania Tomografu komputerowego Revolution CT oraz
stacji AW -
została zawarta w dniu 30 listopada 2021r. — nr umowy FDZ.242-41/21.
Z t
reści informacji z dnia 8.03.2023 r., wynika że:
1)
Szpital (Zamawiający) złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy. (pkt. 3),
2)
Szpital naliczył Wykonawcy karę umowną,
3)
Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, tj.
§7 ust. 2 umowy łączącej strony,
4)
Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto. (pkt. 4)
5)
Szpital przygotowuje dokumentację w celu wystąpienia wobec Wykonawcy na drogę
po stępowania sądowego w celu wyegzekwowania należności z tytułu naliczonej kary
umownej (pkt. 2).
Informacja z 8.03.2023r. potwierdza zaistnienie w stosunku do SK MED Systems sp. z o.o.
wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W szczególności spełnienie przesłanki:
-
„z przyczyn leżących po jego stronie „ — jest potwierdzone w pkt. 3 i 4 pisma SPSK Nr 4 w
Lublinie z 8.03.2023 r.,
-
„ w znacznym stopniu lub zakresie” — jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w
Lublinie z 8.03.2023 r.,
-
„nie wykonał (....) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego” - jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z
8.03.2023 r.,
-
„co doprowadziło do odstąpienia od umowy” — jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr
4 w Lublinie z 8.03.2023 r.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie podstawy
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co oznacza, że w przypadku ziszczenia się
przesłanek określonych w przywołanym przepisie, wykluczenie z postępowania ma
charakter obligator
yjny. Zamawiający przewidując fakultatywną podstawę wykluczenia
postępowania ma obowiązek przeprowadzenia stosownej weryfikacji przesłanek
zastosowanych -
uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Jak wsk
azuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp odnosi się w szczególności do niewykonania istotnego zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub zakresie.
(…)
Brak wyegzekwowani
a zastosowanej w postępowaniu podstawy wykluczenia z
postępowania mógłby stwarzać ryzyko wyboru oferty oraz zawarcia umowy z podmiotem
nierzetelnym, niedającym rękojmi należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w
komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych w odniesieniu do wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Należy również uwzględnić, że poprzez pozostawienie w pkt. 2 oświadczenia z art. 125 ust.
1 PZP odpowiedzi: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp
, oraz jednoczesne wykreślenie w pkt. 3 odpowiedzi:
„Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na
podstawie art. ustawy PZP (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród
wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10 ustawy Pzp) (...) ”
— wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do sytuacji związanej z odstąpieniem
od umowy przez innego Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE” w formularzu oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca daje
rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy
pytanie zawarte w oświadczeniu: (…)
W niniejszej sytuacji
— wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego o
fakcie odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego
Zamawiającego oraz wyjaśnić wszelkie okoliczności z tym związane. Brak przekazania
Zama
wiającego informacji o powyższej okoliczności — stanowi wprowadzenie w błąd.
W rezultacie Zamawiający stwierdza, że wykonawca podlega wkluczeniu z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu w
okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
W tym miejscu nale
ży zwrócić uwagę, że orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, że skorzystanie z instytucji self-cleaning powinno nastąpić z własnej inicjatywy
wykonawcy i bez wezwania Zamawiającego:
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie dokonał samooczyszczenia z
własnej inicjatywy. W żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o fakcie odstąpienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego, nie przedstawił
żadnych okoliczności umożliwiających ocenę przedmiotowego faktu.
W szczególności w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu z art. 125 ust. 1 Pzp,
wykonawca nie złożył żadnych informacji na temat podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 7 PZP oraz nie złożył dowodów potwierdzających podjęcie środków, o których mowa w
art. 110 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym oferty złożone w częściach nr 19 i 36 podlegają odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2
PZP jako oferty złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Do odwołania załączono umowę nr FDZ.244-328/21, FDZ.242-41/21 zawartą w dniu
30 listopada 2021r. w Lublinie
pomiędzy Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym Nr
4 w Lublinie
a odwołującym. Umowa ta zawierała m.in. następujące postanowienia:
§1
1.
Przedmiotem niniejszej umowy jest usługa serwisowania urządzeń medycznych
będących w użytkowaniu Zamawiającego tj.
Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW
, wartość brutto 2 689 200,00
§2
4. Wykonawca
udziela gwarancji na wymienione części – 6 miesięcy. Okres gwarancji ulega
wydłużeniu, jeśli producent tych części zastosował dłuższą gwarancję.
5. Wykonawca udziela gwarancji na wykonaną pracę – 6 miesięcy.
9. Gwarancja określona niniejszą umową nie obejmuje:
a) niewłaściwego użytkowania sprzętu, w tym niezgodnie z jego przeznaczeniem lub
instrukcją użytkowania;
b) mechanicznego uszkodzenia sprzętu, powstałego z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego lub osób trzecich i wywołane nimi wady;
c)
samowolnych napraw, przeróbek lub zmian konstrukcyjnych (dokonywanych przez
Zamawiającego lub inne nieuprawnione osoby);
d) jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich;
e) uszkodzenia spowodowane zdarzeniami noszącymi znamiona siły wyższej (pożar,
powódź, zalanie itp.)
§4
1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać przedmiot umowy sukcesywnie w okresie 48
miesięcy od dnia podpisania umowy.
2. Łączna wartość umowy w zakresie wykonania usługi utrzymywania pełnej sprawności
technicznej wyposażenia wskazanego w § 1 ust. 1 wynosi maksymalnie 2 689 200,00 zł
brutto.
§6
6.
W przypadku, gdy Wykonawca nie będzie w stanie dokonać naprawy lub przeglądu
aparatu z powodu braku części zamiennych z uwagi na określony przez producenta okres
zakończenia gwarantowanej dostępności części zamiennych dla urządzenia (co zostanie
udokument
owane przez Wykonawcę), nie będzie rodziło to jakiejkolwiek odpowiedzialności
cywilnoprawnej z jego strony, postanowień o karach umownych za przekroczenie terminów
określonych w umowie i Planie Przeglądów (o ile dotyczy) - Wykonawca przygotuje
orzeczenie t
echniczne wyłączające aparaturę z użytkowania. Jednocześnie strony w takiej
sytuacji postanawiają, iż umowa jest uznawana za niemożliwą do wykonania, wobec czego
uznana będzie za niezawartą w tym zakresie, który jest niemożliwy do wykonania.
Wykonawcy nale
żne będzie wynagrodzenie jedynie za wykonaną dotychczasowo część
umowy.
§7
2. Wykonawca może być zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w
wysokości 5% wartości umowy w przypadku jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, jak i Zam
awiający może być zobowiązany do zapłaty Wykonawcy kary
umownej w wysokości 5% wartości umowy w przypadku jej rozwiązania z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego.
§9
W sprawach
nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu
cywiln
ego i ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do odwołania odwołujący załączył także notę księgową Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie nr EDF 323-29-29/12/2021 z dnia 31 grudnia 2021 r.
skierowaną do odwołującego w której Szpital informuje, że obciążył odwołującego kwotą
134.460,00 zł z tytułu „kara za zerwanie umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30-11-2021, zgodnie
z paragrafem 7 ust. 2 umowy
. Do noty załączono oświadczenie odwołującego o
wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. oraz p
ismo wewnętrzne Szpitala
skierowane do jego działu księgowo-finansowego z dnia 31 grudnia 2021 r., w którym
informuje się, że w związku z wypowiedzeniem przez firmę SK-MED Systems (…) umowy
FDZ.244-
328/21 z dnia 30 listopada 2021 r. powołując się na zapisy umowy § 7 ust. 2
umowy
(…) proszę o obciążenie firmy karą w wysokości 134.460,00 zł brutto.
Ustalono także, że przystępujący w dniu 20 kwietnia 2023 r. złożył w charakterze
dowodu
pismo odwołującego z dnia 14 grudnia 2021 r. skierowane do Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie.
W piśmie tym wskazano, co następuje:
WNIOSEK O ROZWIĄZANIE UMOWY
Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy wnoszę o rozwiązanie za porozumieniem
stron umowy z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego
Revolution CT (wariant pełny).
Powyższy wniosek wynika z tego, że dostawcy kluczowych części zamiennych już po
zawarciu
przez nas umowy oświadczyli, że nie są w stanie ich zapewnić. Tym samym
zgodnie z § 6 ust. 6 umowy powinniśmy Państwu zgłosić brak możliwości jej realizacji z
powodu braku części zamiennych. Jednocześnie z uwagi na brak deklaracji co do
możliwości wznowienia dostępności tych części nie chcemy utrzymywać jako „aktywnej”
umowy, której nie możemy realizować. Z Państwa punktu widzenia rozwiązanie umowy
również jest korzystne, gdyż będziecie Państwo mogli przeznaczyć środki zaplanowane na
jej realizację na inny cel lub też zawrzeć umowę z innym podmiotem.
Ustalono również, że do swego pisma procesowego przystępujący załączył
oświadczenie Samodzielnego Publicznego Szpitala nr 4 w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r.
skierowane do odwołującego. W oświadczeniu tym Szpital wskazuje, co następuje:
W nawiązaniu do treści otrzymanego pisma z dnia 17 grudnia 2021 r. dotyczącego
wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym umowy FDZ.244-328/21 zawartej w dn.
30.11.2021
r. na świadczenie usługi serwisowania tomografu komputerowego Revolution
CT, informujemy, iż nie akceptujemy przyczyn rozwiązania umowy na które Państwo się
powołujecie uzasadniając swoją decyzję, choć zdajemy sobie sprawę z tego, iż jest to
czynność jednostronna i na jej skutek nie mamy wpływu.
Sugerowana przyczyna rozwiązania umowy ma- w naszej ocenie-wyłącznie charakter
pozorny i nie może być podstawą do zakończenia współpracy w oparciu o zarzut
nienależytego wykonania przez Szpital warunków umowy ( § 6 ust. 2 umowy).
Prawdziwy powód decyzji o zerwaniu współpracy ze Szpitalem został przedstawiony w
Państwa piśmie z dn. 14.12 br., z którego wynika, że utrudniony dostęp do kluczowych
części zamiennych potrzebnych do świadczenia usług uniemożliwia realizację umowy.
Podkreślamy, iż nie dopuściliśmy do sytuacji wykonywania tożsamych usług przez
dwa różne podmioty.
Nie możemy zgodzić się z Państwa sugestią przedstawioną w piśmie dotyczącą
celowej zmiany pracy aparatu czy też celowej zmiany haseł dostępowych do
oprogramowania lub modyfikacji k
onfiguracji, co mogłoby w przyszłości utrudnić serwis
aparatu. Stawianie takich tez i wniosków jest nieracjonalne i nieetyczne- szczególnie w
sytuac
ji, gdy w pamięci aparatu rejestrowane są wszelkie ingerencje.
Informujemy, iż w dniu 09.12.2021r. podczas wizyty Państwa przedstawiciela firma
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. faktycznie wykonała aktualizacje aparatu oraz jedną
czynność zleconą przed dniem 30.11.2021r. (przed upływem kończącego się z tą firmą
kontraktu na serwis).
W/w firma wykonała wówczas następujące czynności serwisowe:
1.
Aktualizację oprogramowania (tzw: FMI)- obowiązkowa aktualizacja bezpieczeństwa
oprogramowania tomografu Revolution CT. Firma GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o. jako autoryzowany przedstawiciel producenta miał obowiązek instalowania tego
typu aktualizacji na wszystkich systemach zainstalowanych na terenie kraju, zgodnie
z wymogami prawnymi oraz ustawą o wyrobach medycznych nawet w przypadku
nieposiadania z danym klientem umowy serwisowej ( czynności te nie są
przedmiotem
żadnej z umów i są niezależne od zakończenia umowy serwisowej).
2.
Reinstalację opcji Recon HD ( trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania
kon
traktu serwisowego), a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną —
usługi zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r.
3.
Ogólny przegląd Techniczny tomografu; był to dodatkowy przegląd, który został
wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT
świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się
opieką serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym
kontrakcie jest w pełni sprawny).
Wszystkie czynności serwisowe z dnia 9.12.2021r. zostały wykonane zgodnie z
wytycznymi fabrycznymi producenta aparatu oraz zgodnie z najnowszą dostępną
dokumentacją techniczną tomografu i były czynnościami zleconymi przez producenta TK lub
kończącymi zobowiązania GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z tytułu kontraktu
serwisowego dla systemu Revolution CT.
Chcąc rozwiać Państwa obawy, o których Państwo pisze w końcowej części pisma-
informujemy, iż system Revolution CT został przez firmę GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o. oddany do użytkowania w pełni sprawny, a jako obecny serwisant tego aparatu
powinniście dokładnie wiedzieć, że posiada on aktualny certyfikat na tę okoliczność.
Podsumowując zaistniałą sytuację, zwracamy Państwa uwagę na pewną chronologię
zdarzeń, która z pewnością będzie miała istotne znaczenie przy ocenie przyczyny
rozwiązania przez firmę umowy.
Wizyta serwisantów firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i firmy SK-MED
Systems Sp. z o.o. miała miejsce w dniu 09 grudnia 2021r. i nie stanowiła ona zagrożenia
dla realizacji zawartej
z Państwem umowy.
W piśmie wystosowanym do Szpitala w dniu 14 grudnia 2021r. wnioskujecie bowiem o
rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z uwagi na brak dostępności części
zamiennych i brak uzasadnienia dla utrzymania umowy, której firma nie może realizować i
pomimo wiedzy o obecności serwisanta GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. nie pojawia
się zarzut naruszenia warunków umowy.
Dopiero w dniu 17 grudnia br., wobec zagrożenia obciążenia firmy SK-MED Systems
Sp. z o.o. karą umowną z powodu niewywiązania się z zobowiązania do realizacji kontraktu
dokonaliście Państwo „przekwalifikowania” trybu i przyczyny rozwiązania umowy, co
ewidentnie świadczy o pozorności przyczyny rozwiązania umowy.
W związku z powyższym uznajemy, iż zakończenie współpracy nastąpiło z przyczyn
leżących po Waszej stronie i będziemy dochodzić zapłaty kary umownej na naszą rzecz (co
jest równoznaczne z tym, iż kara, którą nas próbujecie obciążyć jest niezasadna i nie
zostanie uregulowana).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Izba stwierdziła na wstępie, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych
spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek
prawny, w postaci
konieczności odrzucenia oferty odwołującego, jako podlegającego
wykluczeniu z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6
KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne.
Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art.
534 ust. 1 Pzp,
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Po drugie podkreślenia wymagało, że przedmiotem orzeczenia Izby jest ocena
legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonej czynności zamawiającego. Zgodnie z art.
513 pkt 1 i pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawidłowość zaskarżonej czynności
odrzucenia oferty odwołującego należało oceniać biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne
t
ej czynności sporządzone przez zamawiającego i podane tam powody odrzucenia tej oferty.
Wszelkie nowe powody odrzucenia oferty
odwołującego sygnalizowane w odpowiedzi na
odwołanie czy piśmie procesowym przystępującego nie mogły być przedmiotem orzekania
Izby.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn.
akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on
zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasa
dą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawart
ej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w od
wołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzu
tów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
d
yrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Izba stwierdziła, że nie polegało na prawdzie stanowisko zamawiającego
przedstawione w uzasadnieniu
zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego,
jakoby to Szpital w Lublinie
odstąpił od umowy z odwołującym. Nic takiego Izbie nie
wykazano.
Zamawiający w tym zakresie, w trakcie rozprawy, powoływał się na pisma
Szpitala w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r. i z dnia 8 marca 2023 r.
Jednakże oświadczenia
Szpitala
skierowanego do odwołującego o odstąpieniu od spornej umowy Izbie nie złożono.
Za takie
oświadczenie nie można było w szczególności uznać pisma Szpitala w Lublinie z
dnia 28 grudnia 2021 r. kierowanego do
odwołującego. W piśmie tym Szpital wyraźnie
odwoływał się do wcześniejszego oświadczenia odwołującego o wypowiedzeniu umowy z
dnia 17 grudnia 2021 r. Co wi
ęcej, sam Szpital, jakkolwiek przyczyn wypowiedzenia
prezentowanych przez
odwołującego nie akceptował, to jednak z drugiej strony wyraźnie
przyznawał w akapicie pierwszym, że zdaje sobie sprawę z tego, że wypowiedzenie
dokonane przez odwołującego jest czynnością jednostronna i na jej skutek nie ma wpływu.
Przy czym pisząc o „jej skutku”, Szpital miał ewidentnie na myśli skutek czynności
wypowiedzenia dokonanej przez odwołującego w dniu 17 grudnia 2021 r. Z kolei pisma
Szpitala z dnia 8 marca 2023 r.
nie można było traktować jako oświadczenie o odstąpieniu,
skoro nie było ono adresowane do odwołującego, ale do przystępującego w reakcji na
wniosek o udzielenie informacji publicznej.
O tym, że Szpital w Lublinie traktował wypowiedzenie dokonane przez odwołującego
jako skuteczne, a tylko nie zgadzał się z jego motywami, wskazywało także pismo
wewnętrzne Szpitala skierowane do jego działu księgowo-finansowego z dnia 31 grudnia
2021 r., w którym informuje się, że w związku z wypowiedzeniem przez firmę SK-MED
Systems
(…) umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30 listopada 2021 r. nalicza się karę umowną
(por. załącznik do noty księgowej).
Nie polegało także na prawdzie twierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
zaskarżonej czynności odrzucenia, jakoby podstawą faktyczną i prawną zakończenia
współpracy między Szpitalem w Lublinie a odwołującym było rozwiązanie umowy przez
Szpital na podstawie jej
§ 7 ust. 2. Nic takiego nie wynikało ze zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego.
W ocenie Izby, n
ie można było także powoływać się na pozorność oświadczenia
odwołującego o wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. Dostrzeżenia wymagało,
że zgodnie z art. 83 §1 Kodeksu cywilnego, nieważne jest oświadczenie złożone drugiej
stornie za jej zgod
ą dla pozoru. W analizowanej sprawie takiej zgody Szpitala w Lublinie nie
było, nie można było zatem powoływać się na pozorność oświadczenia odwołującego o
wypowiedzeniu umowy.
Odnosząc się do przyczyn wypowiedzenia umowy zawartej między Szpitalem w
Lublinie na odwołującym, na wstępie dostrzeżenia wymagało, że jej przedmiotem była
usługa serwisowania urządzeń medycznych będących w użytkowaniu zamawiającego, tj.,
tomografu Revolution CT oraz stacji AW, a w szcz
ególności dokonywanie okresowych
przeglądów technicznych (por. § 1 ust. 1 ww. umowy). Ponadto, strony postanowiły w
umowie, że na wykonane prace oraz części wykonawca miał udzielać Szpitalowi gwarancji
(por. § 2 ust. 4 i 5 umowy). Wreszcie, stosownie do postanowień § 2 ust. 9 lit. d umowy,
strony
uzgodniły, że gwarancja określona umową nie obejmuje jakiejkolwiek ingerencji osób
trzecich.
N
ależało zgodzić się z przystępującym, że w świetle § 2 ust. 9 lit. d umowy ingerencja
osób trzecich zagrożona była utratą gwarancji na wykonane prace i dostarczone części. Taki
zapis
oznaczał jednak także, czego przystępujący i zamawiający zdawali się nie dostrzegać,
że jednym z obowiązków zamawiającego wynikającym z umowy było niedopuszczenie do
jakiejkolwiek
ingerencji osób trzecich w serwisowane przez odwołującego urządzenie w
okres
ie obowiązywania umowy. Zdaniem Izby, naruszenie tego obowiązku przez
zamawiającego z puntu widzenia cywilistycznego mogło być więc postrzegane jako
nienależyte wykonywanie umowy przez zamawiającego.
Tymczasem Szpital w Lublinie
, jak wynikało z jego pisma z dnia 28 grudnia 2021 r.,
dopuścił do sytuacji, w której po zawarciu umowy z odwołującym przedstawiciel innej firmy
i
ngerował w sprzęt, będący w opiece serwisowej odwołującego na podstawie zawartej
umowy.
To, jakie czynności osoba trzecia wykonywała na sprzęcie wynikało z treści ww.
pisma.
1.
Aktualizacja oprogramowania (tzw: FMI)-
obowiązkowa aktualizacja bezpieczeństwa
oprogramowania tomografu Revolution CT. Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
jako autoryzowany przedstawiciel producenta miał obowiązek instalowania tego typu
aktualizacji na wszystkich systemach zainstalowanych na terenie kraju, zgodnie z
wymogami pr
awnymi oraz ustawą o wyrobach medycznych nawet w przypadku
nieposiadania z danym klientem umowy serwisowej ( czynności te nie są przedmiotem
żadnej z umów i są niezależne od zakończenia umowy serwisowej).
2.
Reinstalacja
opcji Recon HD (trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania
kontraktu serwisowego), a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi
zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r.
3.
Ogólny przegląd Techniczny tomografu; był to dodatkowy przegląd, który został
wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej
przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się opieką
serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym kontrakcie
jest w pełni sprawny).
O ile można było się zgodzić, że czynności opisane w pkt 1 – aktualizacje
bezpieczeństwa oprogramowania - Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., jako
autoryzowany przedstawiciel producenta,
musiała wykonać, zgodnie z odrębnymi
przepisami, o tyle jednak
można było mieć wątpliwości, co do czynności opisanych w pkt 2 i
3 pisma.
Jeśli bowiem chodzi o reinstalację opcji Recon HD, to sam Szpital wskazał, że trudności
zostały zgłoszone w czasie obowiązywania kontraktu serwisowego, a z uwagi na
pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi zostały te wykonane dopiero w dn.
09.12.2021r.
Dostrzeżenia wymagało, że w tym zakresie Szpital w Lublinie nie twierdził już,
jak w przypadku
czynności z pkt 1, że obowiązek ich wykonania wynikał z przepisów prawa,
niezależnie od zawartych umów. Przeciwnie, Szpital powoływał się na to, że zostały
zgłoszone na podstawie wygasłego już kontraktu serwisowego.
Jeśli natomiast chodzi o ogólny przegląd techniczny tomografu (pkt 3 pisma), to jak sam
Szpital przyznał, był to dodatkowy przegląd, który został wykonany na zakończenie opieki
serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp.
z o.o. (w związku z kończącą się opieką serwisową należało sprawdzić, czy system
pozostawiony po zakończonym kontrakcie jest w pełni sprawny). Szpital tym samym wprost
potwierdził, że obowiązek przeprowadzenia opisanych czynności wynikał z poprzedniej
umowy, która już wygasła i polegał po prostu na wykonaniu przeglądu na zakończenie opieki
serwisowej.
Zdaniem Izby powyższe okoliczności poddawały co najmniej w wątpliwość
twierdzenia Szpitala zawarte w akapicie 4 strona 1 analizowanego jego pisma,
że nie
dopuścił on do sytuacji, w której wykonywane były tożsame usługi przez dwa różne
podmioty. Przedmiotem umowy zawartej przez Szpit
al z odwołującym, jak wynikało z § 1
umowy,
były wszak m.in. przeglądy okresowe urządzenia, a czynności z pkt 3 ww. pisma też
były przeglądem, tylko końcowym.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przyczyn jedynego oświadczenia o
wypowiedzeniu spornej umowy, jakie Izbie przedstawiono, to jest w
piśmie odwołującego z
dnia 17 grudnia 2021 r., I
zba stwierdziła, że nie zostało wykazane z całą pewnością przez
zamawiającego, iż są to przyczyny nierzeczywiste, nieznajdujące oparcia w treści zawartej
umowy. Jak wskazano
już wcześniej, obowiązek wykazania spornych faktów spoczywał w
analizowanej sprawie na
zamawiającym. Wobec powyższego wszelkie wątpliwości i luki w
materiale dowodowym
należało rozstrzygnąć na korzyść odwołującego.
Dostrzeżenia wymagało także, że sporna umowa w § 9 w zakresie nieuregulowanym
jej treścią zawierała odwołanie do przepisów kodeksu cywilnego i ustawy Pzp. Nie został
zatem wyłączony przez strony przepis art. 746 Kodeksu cywilnego, który stanowił podstawę
prawn
ą wypowiedzenia umowy dokonanego przez odwołującego w dniu 17 grudnia 2021 r.
Zgodnie z art. 746
§ 2 kodeksu cywilnego przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w
każdym czasie, a tylko jeśli nastąpiło to bez ważnego powodu, odpowiedzialny jest za
szkodę. W świetle ww. przepisu, kwestia czy wypowiedzenie nastąpiło z ważnego powodu
czy nie, jest bez znaczenia dla skuteczności wypowiedzenia. Wypowiedzenie to zatem było
skuteczne w
myśl art. 746 KC i nie zaszła przy tym nieważność oświadczenia jako
pozornego, o czym
była mowa wcześniej. Na marginesie można było wskazać, że
podniesiony przez przystępującego w jego piśmie argument o trwałości umowy, jako umowy
zawartej w trybie Pzp,
okazał się nieprzekonujący. Na uwagę zasługiwał fakt, że same strony
przewidywały w § 6 ust. 2 umowy, możliwość jej wypowiedzenia z zachowaniem zaledwie 14
dniowego terminu.
Wykazane i sygnalizowane przez
zamawiającego i przystępującego, w ślad za
pismem
samego odwołującego z dnia 14 grudnia 2021 r. jego trudności w pozyskaniu części
zamiennych
z uwagi na fakt, że dostawcy kluczowych części zamiennych już po zawarciu
przez umowy oświadczyli, że nie są w stanie ich zapewnić, nigdy nie stanowiły podstawy
wypowiedzenia umowy ani przez Szpital ani przez
odwołującego. Szpital w Lublinie, przed
wypowiedzeniem dokonanym
przez odwołującego dnia 17 grudnia 2021 r., nie wyraził
bowiem zgody na rozwiązanie umowy, zgodnie z propozycją odwołującego zawartą w piśmie
z dnia 14 grudnia 2021 r.
Powyższe oznaczało, że ani Szpital ani odwołujący nie
wypowiedzieli umowy z powodu utrud
nionego dostępu odwołującego do kluczowych części
zamiennych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
stanowi, że z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Podkreślenia wymaga, że przepis ten ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle.
W świetle ww. przepisu, zamawiający, a w wyniki kontroli legalności także Izba, przy ocenie
prze
słanek wykluczenia wykonawcy nie są uprawnieni do oceny hipotetycznych
wypowiedzeń, propozycji rozwiązania umowy, które ostatecznie nigdy nie miały miejsca. Jak
wynika z ww. przepisu, jest w nim mowa o wypowiedzeniu
istniejącym, dokonanym, a nie
hipotetycznym.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp znalaz
ł potwierdzenie w zebranym w sprawie
materiale dowodowym.
Wszystkie pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z treścią odwołania, miały charakter
ewentualny, na wypadek nie
uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp
. Skoro zatem zarzut ten podlegał
uwzględnieniu, Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów odwołania.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozosta
łych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzec
zeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający bezzasadnie odrzucił
ofertę odwołującego w częściach 19 i 36, zaś oferta odwołującego w tych częściach może
być wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakaz
ać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 19 i 36, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego w ww. częściach, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych
częściach.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
o
dwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie
858,60 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 781/23 z dnia 2023-04-13
