eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2023 › Sygn. akt: KIO 886/23
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
sygnatury akt.:

KIO 886/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę K. Sz., prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą
MOSTY KUJAWY K. Sz.


w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku

przy udziale wykonawcy WANT sp. z o.o.
z siedzibą w Tczewie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego



orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku i:
2.1.
zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.
Sz.
, prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą
MOSTY KUJAWY K. Sz.

tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku na rzecz
wykonawcy K. Sz.
, prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod
nazwą MOSTY KUJAWY K. Sz.
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt: KIO 886/23

U z a s a d n i e n i e

Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku, zwana dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonanie przejścia pieszo –
rowerowego pod ul. prymasa Stefana Wyszyńskiego w obrębie zabytkowego mostu wraz z
jego przebudową w ramach zadania inwestycyjnego o nazwie „Park Sienkiewicza dla osób z
ograniczoną mobilnością przebicie Bulwarów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
5 grudnia 2022 r., nr 2022/BZP 00475583/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 29 marca
2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca K. Sz.,
prowadzący w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą MOSTY KUJAWY K. Sz.,
zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie swej oferty z uwagi na to, że
rzekomo nie spełnia warunków udziału w postępowaniu polegających na tym że
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (..,) w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —
w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu
lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art,
4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity; Dz.
U. z 2021r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb)
— każda robota budowlana
", mimo że on warunek ten spełniał i co Zamawiającemu
wykazał, a co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania go
do złożenia wyjaśnień w
kwestii tego, czy wykonane przez ni
ego roboty były wiaduktami czy tunelami lub
przejściami podziemnymi pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej
10,00 metrów bieżących (mb) i odrzucenie jego oferty w powołaniu się na to, że nie
spełnia on warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty WANT sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty z tego powodu, że nie spełnia on
warunków udziału w postępowaniu,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej.

W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wezwał go pismem z dnia 14.02.2023r. działając
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
, do złożenia wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne
odpowiednie dokumenty
— według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ.
Zamawiający uzasadnił swoje żądanie tym że „Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023
roku przy użyciu Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót
budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ, wymienił 2 roboty budowlane:
1. Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w
ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była
realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 15 (87-815
Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do
dnia 19 grudnia 2014 roku.
2. Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr
503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz.e z siedzibą w
Mostki 18 (87-
815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego
Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg
— Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider
konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w okresie od dnia
30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku.


Na podstawie informacji uzyskanych od inwestorów ww. inwestycji, które Zamawiający
uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono, że żadna z dwóch robót
budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z
siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku
udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit.
a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY
K. Sz. z sie
dzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka,
polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad dwutorową linią
kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km
1+200 w m.
Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była realizowana przez
Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 15 (87-815 Smólnik) — w
charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie
,,Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj.
konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa
Cargo sp. z o.o. polegała na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu
ekologicznego, tj. obiektu ekologicznego M-
4 w km 13+514,50.”.


Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powyższe pismo wskazał iż :
-
Odnośnie zamówienia - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji
Kutno-
Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice
Zamawiający - Gmina Wielka Nieszawka Rozbiórka starego wiaduktu i budowa nowego
tunelu p
od drogą w m.Cierpice
że przedstawił oświadczenie sporządzone przez projektanta
tego obiektu, Pana J. S.
, numer uprawnień NB 7210/28/80, w którym stwierdza on w sposób
jednoznaczny, iż projektował on dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem
„księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła
w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę
nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt pod względem konstrukcyjnym jest tunelem na
linii kolejowej Kutno
– Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w
km 1+200. Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m, długość tunelu L = 27,51m,
szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m a wysokość zagłębienia
tuneli H = 1,36÷8,03 m. Wobec powyższego, wybudowanie tego obiektu spełnia warunki
wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod
drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej
10,00 metrów bieżących (mb). Dokumentacja projektowa wykonana przez Pana J. S., w pkt
5 opisu obiektu wskazuje wyraźnie „konstrukcja nośna nowego wiaduktu - tunelu z
wytycznymi wykonania“

Dowód : projekt architektoniczno-budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018
Kutno-
Piła w m. Cierpice

Odnośnie zamówienia - Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-
Tolkmicko-
Pogrodzie rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-4) pod drogą
wojewódzką Nr 503 Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie w km 13+514.60, Odwołujący podniósł, że
przedstawił opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu, sporządzoną
przez rzeczoznawcę K. D. W opinii tej stwierdzono iż „W 2013 roku pod nasypem drogi
wojewódzkiej nr 503 w km 13+514,60 koło m. Nadbrzeże, prostopadle do osi drogi firma
MOSTY KUJAWY-K. Sz.
wybudowała nowy tunel, który w projekcie [3,4] został opisany jako
obiekt ekologiczny M-
4. W piśmie w części dotyczącej przekazanej informacji przez
Generalnego Wy
konawcę (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce), wskazano, że obiekt
w km 13+514,50 pod drogą wojewódzką nr 503 został wykonany w wyniku przebudowy a nie
jak wskazał Wykonawca Robót w wyniku budowy. Z kolei w pkt 1.2 opisu technicznego [4]
projektu wykona
wczego wskazano że, cyt.: Przebudowa polegać będzie na rozebraniu
istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Należy wskazać, że faktycznie
wykonane roboty wg informacji przekazanej przez firmę MOSTY KUJAWY- K. Sz., to:
1) rozbiórka starego tunelu w roku 2012
2) budowa nowego tunelu w roku 2013
Generalny Wykonawca (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce) w roku 2012 rozebrał
stary tunel o długości 12,45 m, który stanowił przejście dla zwierząt dziko żyjących
wybudowane w 1933 r. Kąt skrzyżowania tunelu z drogą przed jego rozbiórką wynosił 71°.
Wg opisu w projekcie wykonawczym rozebrany obiekt był usytuowany w km 13+514,60 drogi
wojewódzkiej nr 503, natomiast wg Generalnego Wykonawcy wiadukt ekologiczny w km
13+514,50. W myśl ustawy Prawo Budowlane pojęcie przebudowa dotyczy sytuacji, gdy
następuje wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiłaby zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość, długość, szerokość. Jak
wskazano wyżej, istniejący stary tunel został rozebrany w 2012 r. i przestał istnieć. W takim
przypadku podawanie przez inwestora informacji o jego przebudowie jest niezgodne ze
stanem faktycznym. W wyniku dokonanej rozbiórki przedmiot przebudowy zniknął i dalsze
postępowanie w sprawie jego przebudowy stało się bezprzedmiotowe. W 2013 r. Firma
MOSTY KUJAWY
– K. Sz. wybudowała nowy tunel o innych parametrach technicznych.
Tunel zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja
2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Z 2000r. nr. 63. poz. 735) (obecnie zastąpionego przez
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych

dotyczących dróg publicznych z dnia 24 czerwca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. Poz. 1518) stanowi
przejście dla zwierząt dziko żyjących w poprzek korpusu drogi. Długość wybudowanego
tunelu wynosi ponad 10 m, a dokładnie 13,70 m bez skrzydeł (24,065 m ze skrzydłami w osi
obiektu). Wybudowany tunel to obiekt budowlany kat. XXVIII.
Znów więc należy stwierdzić także w odniesieniu do tego zamówienia, iż wybudowanie
tego obiektu ten spełnia warunki wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu
lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą
kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb).


Odwołujący podniósł, że wskazał, iż w w/w zadaniach dokonywana była nie
przeb
udowa a budowa „od zera” nowego obiektu, gdyż pierwotny obiekt był całkowicie
likwidowany. Wykonawca
uważał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w
SWZ w treści ustalonej zmianą z 16.12.2022 r. Odwołujący argumentował, że zgodnie
bowiem z de
finicją legalną wskazaną w ustawie Prawo budowlane tj. z dnia 2 grudnia 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. Poz. 2351) w słowniczku zawartym w art 3 tejże ustawy, przez przebudowę
rozumie się „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystyczn
ych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego
"
. Przez pojęcie „budowy”, którym posługuje się Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu, rozumie się „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a
także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego
".
Zdaniem odwołującego nie miało więc miejsce w tych dwóch zadaniach wykonanie
zmiany parametrów istniejącego obiektu, a wykonanie nowego obiektu w miejsce
poprzedniego który przestał istnieć.
Wobec powyższego odwołujący stwierdzał, że przedstawiony przez niego wykaz robót
budowlanych wraz z referencjami dotyczącymi tych robót, w połączeniu z obecnymi
wyjaśnieniami, potwierdzają spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu i nie
zachod
zi konieczność przedłożenia przez niego w trybie art 128 ust. 1 ustawy Pzp nowego
wykazu robót budowlanych.”.
Odwołujący wywiódł, że wezwanie zamawiającego w trybie art 128 ust. 1 Pzp, w
przedmiotowej sytuacji nie powinno mieć miejsca. Sformułowane w orzecznictwie unijnym
zasady stosowania przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE zostały podsumowane w wyr.
TSUE z 4.5.2017 r. w sprawie C-
387/14, Esaprojekt sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie
(EU:C:2017:338). Trybunał uznał, że art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i zasady równego i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania nie

pozwalają na to, by wykonawca po upływie terminu składania ofert lub wniosków przedstawił
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumenty, których jego
pierwotna oferta nie zawierała, takie jak umowa dotycząca zamówienia zrealizowanego
przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Takie
uzupełnienie Trybunał Sprawiedliwości uznał za istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
warunkującą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty i przez to niedopuszczalną. Identycznie
sytuacja miałaby się w wypadku gdyby wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej
sprawie z
amawiający żąda od niego zmiany dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę
zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem
odwołującego Zamawiający nie wzywał go do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dlatego, że przedłożone dokumenty są
niekompletne lub zawierają błędy, ale dlatego że zdaniem Zamawiającego nie potwierdzają
one spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Według odwołującego
nie
mieści się to w dyspozycji art 128 ust. 1 ustawy pzp. Zdaniem odwołującego uzupełnienie
dokumentów i oświadczeń dotyczy jedynie tych dokumentów, które istniały w terminie
składania przez wykonawcę oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do
sytuacji, gdy na dzień składania wniosków wykonawcy nie byliby w posiadaniu wymaganych
dokumentów i oświadczeń. Prawo do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń nie może być
rozumiane jako uprawnienie do przedstawienia nowych dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Według odwołującego, z wezwaniem do uzupełnienia będziemy mieli do czynienia, gdy
określonego dokumentu nie złożono w ogóle. Taki sam skutek nastąpi też w sytuacji, gdy
dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez
zamawiającego.
Według odwołującego, Zamawiający błędnie nie powołał się na dyspozycję art 128 ust. 4
ustawy P
zp, i nie zażądał od niego wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków
dowodow
ych, a wezwał do przedłożenia nowych dokumentów, co nie powinno mieć miejsca.
Zdaniem odwołującego, w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co do spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów,
jest uprawnio
ny zarówno do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzącej z innych
postępowań, jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich innych niż wykonawca, którego
oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych
wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w

tym zakresie, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P
zp, które to uregulowanie – wg
odwołującego - ma pierwszeństwo w wyjaśnianiu zagadnień dotyczących złożonej oferty.
Argumentował, że instytucja wyjaśnień z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp choć jest niezależna od
instytucji uzupełnienia dokumentów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to nie może być stosowana
w celu obejścia wypracowanej w doktrynie i orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania
do uzupełnienia dokumentów, gdyż naruszałoby to podstawowe zasady postępowania
wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że mimo złożonych przez niego wyjaśnień, Zamawiający odrzucił
jego
ofertę, powołując się na następującą argumentację zawartą w piśmie z dnia
24.03.2023r.:
Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023 roku przy użyciu Platformy Przetargowej
Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót budowlanych, w którym na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt
4 lit, a SWZ,
wymienił 2 roboty budowlane:
1, Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu
drogi gminnej nr 1009911 Dybowo
— Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była
r
ealizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-
815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014
roku do dnia 19 grudnia 2014 roku.
2, Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr
503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w
Mostki 1b (87-
815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego
Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku
Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A.
(lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w
okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku.
Zarówno z nazw przedstawionych zadań jak i z treści dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie robót budowlanych wynikało, iż przedmiotem zamówienia były roboty
budowlane związanie z przebudową wiaduktów, a nie tuneli. W związku z powyższymi
wątpliwościami Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, w dniu 30
stycznia 2023 r. wystąpił do inwestorów z wnioskami o wyjaśnienie, tj, odpowiednio do:
- Gminy Wielka Nieszawka:
1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w
Mostki 1b (87-
815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09
kwietnia 2014 rok
u do dnia 19 grudnia 2014 roku, obejmował swoim zakresem budowę
nowego obiektu inżynierskiego czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu
inżynierskiego.


2. czy w ramach ww, zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w
Mostki 1b (87-8
15 Smólnik) — był obowiązany do wykonania wiaduktu nad linią kolejową
nr 018 relacji Kutno
— Piła w ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo — Jarki km 1+200
w m. Cierpice, czy może wykonania tunelu pod drogą gminną nr 100911 C Dybowo –
Jarki km 1+200 w m. C
ierpice w ciągu linii kolejowej nr 018 relacji Kutno – Piła.
-
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie:
1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez konsorcjum firm składzie: FCC
Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner
konsorcjum) na rzecz Województwa Warmińsko – Mazurskiego (Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Olsztynie) w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013
roku, obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), czy może przebudowę istniejącego już wcześniej
obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503).
2. czy znajdujący się w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503 obiekt inżynierski oznaczony jako
Obiekt M
– 4, którego dotyczyły roboty budowlane realizowane w ramach zamówienia o
nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko –
Pogrodzie", był/jest mostem w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, czy może tunelem pod
drogą wojewódzką nr 503.
W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający otrzymał odpowiedz od Gminy Wielka Nieszawka, z
której wynikało, iż:
-
przedmiot zamówienia realizowany przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki IB
(87-
815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 9 kwietnia 2014r. do
dnia 19 grudnia 2014r., obejmował swoim zakresem przebudowę istniejącego już wcześniej
obiektu inżynierskiego.
-
w ramach zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-
815 Smólnik) był obowiązany do przebudowy wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018
relacji Kutno-
Piła ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice.
Natomiast w dniu 13 lutego 2023 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przekazał
informację, że:
- w ramach w/w zadania Obiekt ekologiczny M-
4 w km 13+514,60 został przebudowany, czyli
rozebrany został istniejący obiekt i wybudowany w jego miejscu nowy.
- Obiekt M-4 w km 13+514,60 jest wiaduktem ekologicznym.

Na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz informacji uzyskanych od inwestorów ww.
inwestycji, które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono,
że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę –
MOSTY KUJAWY K. Sz.
z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) wykazie robót


budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w
treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez
Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) – na rzecz
Gminy Wielka Nieszawka, polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej
wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno – Piła w ciągu drogi gminnej nr
1009911 Dybowo
– Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była
realizowana przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815
Smólnik) – w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o
nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko – Pogrodzie",
tj, konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa
Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), polegała na przebudowie istniejącego już
wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj, obiektu ekologicznego M-4 w km 13+514,50.”


Odwołujący podniósł, że dalej Zamawiający stwierdzał co następuje: Zamawiający w
dniu 1 marca 2023 r., podstawie treści art. 55 ust 3 ustawy PZP powołał biegłego, do oceny
wykazu robót przedstawionych przez wykonawcę MOSTY KUJAWY w zakresie spełniania
wa
runku udziału w postępowaniu, o który mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt. 4 lit. a
SWZ.
Powołany biegły w dniu 7 marca 2023 r. przedstawił opinię, z której wynika, między
innymi:
- w zakresie wykazanego zadania - Przebudowa wiaduktu nad
dwutorową linią kolejową nr
018 relacji Kutno
— Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m.
Cierpice Mosty Kujawy K. Sz.
, realizując roboty budowlane na rzecz gminy Wielka
Nieszawka w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014,
wykonała budowę nowego obiektu
inżynierskiego.
- w zakresie wykazanego zadania -
Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-
4 -
pod drogą wojewódzką nr 503 Generalny Wykonawca (FCC Construction S,A. Oddział w
Polsce) na przełomie roku 2012/2013 rozebrał istniejący wiadukt ekologiczny, który stanowił
przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących. Firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od
09.04.2014 do 19.12.2014 wybudowała w tej samej lokalizacji nowy obiekt inżynierski.
Zgodnie z definicjami zawartymi
w Ustawie [1] przywołanymi powyżej, przebudowa jest to
wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Z uwagi na fakt, że w okresie
wykonywania prac przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. uprzednio istniejący obiekt został
całkowicie rozebrany, to prace wykonane przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od
30.07.2012 do 31.08.2013 spełniają warunki definicji budowy, a nie przebudowy obiektu
budowlanego.


Odnosząc się do ww. fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia swej oferty
odwołujący podniósł, że Zamawiający sam przyznał iż roboty wykonywane przez niego
polegały na budowie nowych obiektów, a nie na tym co zarzucał odwołującemu się w piśmie
z dnia 14.02.2023r. - czyli na
przebudowie istniejących obiektów. Tym samym odwołujący
uważał, że zamawiający przyznał, iż przyczyna dla której dnia 14.02.2023 r. uznawał, że
odwołujący się nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie jest prawdziwa.

W dalszej części odwołujący argumentował, że Zamawiający jednak i tak uznał, że nie
spełnił on warunku udziału w postępowaniu, albowiem wskazał:
firma Mosty Kujawy K. Sz., realizując roboty budowlane na rzecz gminy Wielka Nieszawka
w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014, wykonała budowę nowego obiektu inżynierskiego.
Ponieważ pierwotnie nad linią kolejową znajdował się wiadukt drogowy, to po jego
przebudowie kwalifikacja o
biektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt).
Budując przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących, firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie
od 09.04.2014 do 19.12.2014 wybudowała w tej samej lokalizacji nowy obiekt inżynierski.
Pierwotnie przejście dla zwierząt znajdowało się pod wiaduktem drogowym, to po jego
przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt). Nowy obiekt
spełnia kryteria definicji wiaduktu zawartej w rozporządzeniu przywołanej powyżej.
Potwierdzenie tego faktu zaw
arte jest również w piśmie Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie z dnia 13,02.2023 r. Firma Mosty Kujawy K. Sz. w ramach zadania wymienionego
powyżej wykonała przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących (wiadukt) w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 503.
Biorąc pod uwagę powyższą analizę, należy stwierdzić, że Wykonawca Mosty Kujawy K.
Sz.
z siedzibą Mostki 1b, 87-815 Smólnik k. Włocławka nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą
k
olejową, o której mowa w treści art. 4 pkt 1a ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o
transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie
mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) — każda robota budowlana", albowiem złożone
przez Wykonawcę Mosty Kujawy K. Sz. z siedzibą Mostki 1b, 87-815 Smólnik k. Włocławka
referencje nie dotyczą potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli. Jak wykazano w pkt
ad. 2 i ad. 4 niniejszej opinii wybudowane przez Oferenta obiekty należy zakwalifikować jako
wiadukty.”


Odnosząc się do ww. powodu odrzucenia swej oferty odwołujący zwrócił uwagę, że
c
o do zasady argumentacja Zamawiającego uzasadniająca jego zdaniem wykluczenie go
opiera się na tym, że skoro obiekty wykonane przez niego po ich wybudowaniu nie zmieniły
kwalifikacji (nadal jest to wiadukt), to nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu
polegającego na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 14.02.2023r. powoływał się
jedynie na pierwszą z opisanych następnie jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego
się wątpliwości i pierwsze z zadanych inwestorom pytania, a już w uzasadnieniu wykluczenia
na inne, nie wspomniane w wezwaniu z dnia
14.02.2023r. okoliczności :
-
co do Gminy Wielka Nieszawka Zamawiający podnosił w wezwaniu z dnia 14.02.2023r. w
stosunku do referencji Odwołującego się wątpliwości jedynie do pytania czy przedmiot
zamówienia obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego czy może
przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego, ale już nie do pytania
drugiego opisanego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty - czyli pytania czy w ramach ww.
zamówienia Wykonawca — był obowiązany do wykonania wiaduktu czy może wykonania
tunelu pod drogą gminną nr 100911 C Dybowo – Jarki km 1+200 w m. Cierpice w ciągu linii
kolejowej nr 018 relacji Kułno – Piła.
– co do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie Zamawiający podnosił w wezwaniu z dnia
14.02.2023r. w stosunku do jego
referencji wątpliwości jedynie do pytania czy przedmiot
zamówienia obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego (Obiekt M –
4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), czy może przebudowę istniejącego już wcześniej
obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), ale już nie do
pytania drugiego opisanego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty - czyli pytania czy obiekt
ten był był/jest mostem w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, czy może tunelem pod drogą
wojewódzką nr 503.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał, iż nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu z przyczyn, co do których nie wezwał go się do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający wezwał go do przedłożenia nowych referencji bo
przedstawione nie wykazywały zdaniem Zamawiającego iż były budową nowych obiektów,
tylko przebudową istniejących obiektów, a kiedy otrzymał w tym zakresie wyjaśnienia i sam
przyznał, że są one wystarczające do uznania, że rzeczywiście roboty wykonywane przez
ni
ego polegały na budowie nowych obiektów, a nie na tym co zarzucał mu w piśmie z dnia
14.02.2023r. -
czyli na przebudowie istniejących obiektów, wykluczył następnie dnia go na
zupełnie innej podstawie, co do której ani nie wzywał do przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ani
nie wzywał go się do wyjaśnienia w tej kwestii, na podstawie której następnie go wykluczył.

Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że i to stanowisko Zamawiającego
nie da się obronić. Argumentował, że zgodnie z obowiązującym nadal Rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 nr 112 poz. 1316) zarówno wiadukty jak i tunele
znajdują się w tej samej grupie klasyfikacyjnej i mają ten sam symbol PKOB: 2 21 214.

Zdaniem odwołującego, wobec powyższego fakt, że Zamawiający (Inwestor) tych obiektów
nie musiał zmieniać i nie zmienił klasyfikacji obiektu nie ma żadnego znaczenia.
Zamawiający argumentuje że „ponieważ pierwotnie nad linią kolejową znajdował się wiadukt
drogowy, to po jego przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to
wiadukt)

”. Zdaniem odwołującego, opieranie argumentacji Zamawiającego na tym tylko, że
po rozbiórce wiaduktu nowy obiekt nie został sklasyfikowany nazewniczo inaczej, a co za
tym idzie rzekomo nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu, bo referencje nie dotyczą
potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli, jest niezasadne.
Odwołujący przypomniał, że we wskazywanym już wyżej oświadczeniu z dnia 14.02.2023
r. mgr inż. J. S. projektant zadania Przebudowa wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-
Piła poinformował, że: projektował dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod
tytułem „księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018
Kutno -
Piła w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i
budowę nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt: pod względem konstrukcyjnym jest to
tunel na linii kolejowej Kutno
–Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo
Jarki w km 1+200.
Zdaniem odwołującego, za kuriozalną należy uznać sytuację, w której
powołany przez Zamawiającego biegły w ocenie charakteru obiektu wybudowanego przez
odwołującego, tylko na podstawie tego że obiekty wykonane przez odwołującego po ich
wybudowaniu nie zmieniły kwalifikacji zgodnie z w/w rozporządzeniem, (nadal jest to
wiadukt), podważa i zaprzecza oświadczeniu osoby która projektowała ten obiekt. Zdaniem
odwołującego jest logicznym, że ten kto projektował dany obiekt jest w stanie w sposób
autorytatywny wypowiedzieć się, co zaprojektował. Odwołujący argumentował, że
Zamawiający wymaga od Wykonawcy określonego doświadczenia zawodowego (zdolności
technicznej lub zawodowej). Doświadczenie to zdobywa się poprzez rzeczywiste wykonanie
okre
ślonych obiektów budowlanych lub rodzajów robót. Doświadczenia nie nabywa się przez
sklasyfikowanie (nazwanie) obiektu przez Zamawiającego (Inwestora).
Odnośnie budowy wykonywanej przez siebie pod drogą wojewódzką nr 503 (Generalny
Wykonawca (FCC Construct
ion S,A. Oddział w Polsce), odwołujący wskazał, iż zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i
ich usytuowanie (Dz.U. nr
63, poz. 735), obowiązującym w momencie kiedy obiekt był
projektowany -
w październiku 2010) § 3 pkt 2) tegoż rozporządzenia wskazywał że przez
tunel
rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu
pieszego lub pieszo-rowerow
ego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego
rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności
tunel,
przejście podziemne.


Zdaniem odwołującego znajduje to także odzwierciedlenie w projekcie, w części „opis
techniczny” w punkcie 1,2 zawarte jest stwierdzenie „Przebudowa polegać będzie na
rozebraniu istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Przekraczaną
przeszkodą jest ekologiczne przejście pod drogą wojewódzką dla zwierząt dziko żyjących
”.
Odwołujący argumentował, że następnie § 10 tegoż rozporządzenia wskazuje, że:
1. Dla zwierząt dziko żyjących powinno być zapewnione bezkolizyjne przemieszczanie się
ich z jednej na drugą stronę drogi klas A, S, GP i G, z zastrzeżeniem ust. 2, w miejscach
nasilonej migracji, a w szczególności w większych kompleksach leśnych oraz obszarach
bagiennych i innych przeciętych drogą siedliskach rzadkich zagrożonych gatunków,
wskazanych przez właściwe organy administracji rządowej lub właściwe jednostki
samorządu terytorialnego.
Powinno to być realizowane jako:
1) przejścia w tunelach w poprzek korpusu drogi
2) przejściach po kładkach (wiaduktach) nad drogą.
2. przepisu ust. 1 nie stosuje się do istniejących dróg klas GP i G poddawanych odbudowie,
rozbudowie i przebudowie.


Odwołujący wskazał, że w świetle zacytowanych obligatoryjnych przepisów
techniczno-budowlanych (PTB) oraz opisu technicznego projektu, obiekt M-4 na drodze
wojewódzkiej nr 503 jest tunelem. Według odwołującego ze zdjęć widać jasno, że nie jest to
kładka. Skoro zaś obiekty takie można realizować albo jako przejścia w tunelach, albo jako
kładki, to skoro Zamawiający nie kwestionuje że wykonano przejście dolne dla zwierząt dziko
żyjących w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, to na pewno jest to tunel, a nie kładka czy
wiadukt.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
przedstawianych przez niego
opinii budowlanych czy oświadczeń projektanta, nie podjął z
nimi żadnej polemiki, nie wykazał ich błędności, a poprzestał jedynie na stwierdzeniu że
wobec faktu że Zamawiający (Inwestor) tych obiektów nie musiał zmieniać i nie zmienił
klasyfikacji obiektu i oparł całą argumentację na tym stwierdzeniu, że rozbiórce i wykonaniu
na nowo nowy ob
iekt nie został sklasyfikowany inaczej, i z tego wywiódł wniosek że rzekomo
nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu, bo referencje nie dotyczą potwierdzają
doświadczenia w zakresie tuneli.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o częściowe odrzucenie i
częściowe oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca
WANT sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie. Wniósł o częściowe odrzucenie i
częściowe oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania
zamawiającego kierowane do odwołującego, wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty
składane przez odwołującego w toku postępowania, opinię biegłego powołanego prze
zamawiającego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty
najkorzystniejszej,
załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:


Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.


Art. 128 ust. 1 Pzp
stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachod
zą przesłanki unieważnienia postępowania.


Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.


Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.


Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie przejścia pieszo – rowerowego
pod ul. prymasa Stefana Wyszyńskiego w obrębie zabytkowego mostu wraz z jego
przebudową w ramach zadania inwestycyjnego o nazwie Park Sienkiewicza dla osób z
ograniczoną mobilnością przebicie Bulwarów”.
Ustalono także, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ zamawiający wskazał, że
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia
podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z
dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz U. z 2021 r. poz. 1984
ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota
budowlana.

Kolejno u
stalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
oferty m.in.
odwołującego i przystępującego (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).


Kolejno ustalono, 20 stycznia 2023
r., zamawiający, działając na podstawie art. 274
ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
— w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty —
według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ.
(por. wezwanie z dnia 20 stycznia
2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym
przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył 26 stycznia
2023 r. wykaz
robót budowlanych. W wykazie tym odwołujący wymieniły następujące roboty:
1. Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu
drogi gminnej nr 1009911 Dybowo
— Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była
realizowana przez
odwołującego — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia
09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku
, zakres zamówienia: budowa tunelu
pod drogą;

2. Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr
503, która była realizowana przez odwołującego — w charakterze podwykonawcy na
rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC
Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner
konsorcjum), w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku, zakres
zamówienia: budowa tunelu pod drogą.
(por.
wykaz robót odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym
przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 30 stycznia 2023
r. zamawiający otrzymał oświadczenie Gminy Wielka Nieszawka z dnia 3 lutego 2023 r. W
oświadczeniu tym, inwestor wskazał:
Ad. 1
Przedmiot zamówienia realizowany przez MOSTY KUJAWY K. Sz z siedzibą w Mostki
IB (87-
815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 9 kwietnia 2014r.
do dnia 19 grudnia 2014r., obejmował swoim zakresem przebudowę istniejącego już
wcześniej obiektu inżynierskiego.
Ad.2 W ramach zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki IB
(87-
815 Smólnik) był obowiązany do przebudowy wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr
018 relacji Kutno-
Piła ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo-Jarki km 1+200 w m.
Cierpice.

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 30 stycznia 2023
r. zamawiający otrzymał oświadczenie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie z dnia 13
lutego 2023 r. W oświadczeniu tym, inwestor wskazał:
1.
W ramach w/w zadania Obiekt ekologiczny M-
4 w km 13+514,60 został
przebudowany, czyli rozebrany został istniejący obiekt i wybudowany w jego miejscu nowy.
2.
Obiekt M-4 w km 13+514,60 jest wiaduktem ekologicznym.

(por. ww. pisma
, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w dniu 14 lutego 2023 r. zamawiający, działając na podstawie
art. 128 ust. 1 Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne
odpowiednie dokumenty
— według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ.

W wezwaniu zamawiający wskazał, że Na podstawie informacji uzyskanych od
inwestorów ww. inwestycji, które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy
PZP, stwierdzono, że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez
Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) —
wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o
którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ.
Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K.
Sz.
z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka, polegała
bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr
018 relacji Kutno
— Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m.
Cierpice.
Natomiast robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY
KUJAWY K. Sz.
z siedzibą w Mostki 15 (87-815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy
na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie ,,Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC
Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. polegała na
przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj. obiektu ekologicznego
M-4 w km 13+514,50.

(por. wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym
przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący
złożył wyjaśnienia z dnia 17 lutego 2023 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, co
następuje:
„(…) Zamawiający dokonał błędnych ustaleń faktycznych i niezasadnie uznał, iż przedłożony
przez Wykonawcę wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
W tym zakresie wyjaśniam jak poniżej :
• Odnośnie zamówienia - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018
relacji Kutno-
Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice


Zamawiający - Gmina Wielka Nieszawka Rozbiórka starego wiaduktu i budowa nowego
tunelu p
od drogą w m.Cierpice przedstawiam oświadczenie sporządzone przez projektanta
tego obiektu, Pana J. S.
, numer uprawnień NB 7210/28/80, w którym stwierdza on w sposób
jednoznaczny, iż projektował on dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem
„księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła
w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę
nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt pod względem konstrukcyjnym jest tunelem na
linii kolejowej Kutno
– Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w
km 1+200. Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m, długość tunelu L = 27,51m,
szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m a wysokość zagłębienia
tuneli H = 1,36÷8,03 m. Wobec powyższego, wybudowanie tego obiektu spełnia warunki
wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod
drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej
10,00 metrów bieżących (mb)
•Odnośnie zamówienia - Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-
Tolkmicko-
Pogrodzie rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-4) pod drogą
wojewódzką Nr 503 Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie w km 13+514.60, przedstawiam opinię
budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu, sporządzoną przez
rzeczoznawcę K.a Dudka. W opinii tej stwierdzono iż „W 2013 roku pod nasypem drogi
wojewódzkiej nr 503 w km 13+514,60 koło m. Nadbrzeże, prostopadle do osi drogi firma
MOSTY KUJAWY- K. Sz.
wybudowała nowy tunel, który w projekcie [3,4] został opisany jako
obiekt ekologiczny M-
4. W piśmie w części dotyczącej przekazanej informacji przez
Generalnego Wykonawcę (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce), wskazano, że obiekt
w km 13+514,50 pod drogą wojewódzką nr 503 został wykonany w wyniku przebudowy a nie
jak wskazał Wykonawca Robót w wyniku budowy. Z kolei w pkt 1.2 opisu technicznego [4]
projektu wykonawczego wskazano że, cyt.: Przebudowa polegać będzie na rozebraniu
istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Należy wskazać, że faktycznie
wykonane roboty wg informacji przekazanej przez firmę MOSTY KUJAWY-K. Sz., to:
1) rozbiórka starego tunelu na przełomie roku 2012/2013
2) budowa nowego tunelu w roku 2013
Generalny Wykonawca (FCC Construccion
S.A. Oddział w Polsce) na przełomie roku
2012/2013 rozebrał stary tunel o długości 12,45 m, który stanowił przejście dla zwierząt dziko
żyjących wybudowane w 1933 r. Kąt skrzyżowania tunelu z drogą przed jego rozbiórką
wynosił 71°. Wg opisu w projekcie wykonawczym rozebrany obiekt był usytuowany w km
13+514,60 drogi wojewódzkiej nr 503, natomiast wg Generalnego Wykonawcy wiadukt
ekologiczny w km 13+514,50. W myśl ustawy Prawo Budowlane pojęcie przebudowa
dotyczy sytuacji, gdy następuje wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których


nastąpiłaby zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość,
długość, szerokość. Jak wskazano wyżej, istniejący stary tunel został rozebrany na
przełomie roku 2012/2013 i przestał istnieć. W takim przypadku podawanie przez inwestora
informacji o jego przebudowie jest niezgodne ze stanem faktycznym. W wyniku dokonanej
rozbiórki przedmiot przebudowy zniknął i dalsze postępowanie w sprawie jego przebudowy
stało się bezprzedmiotowe. W 2013 r. Firma MOSTY KUJAWY-K. Sz. wybudowała nowy
tunel o innych parametrach technicznych. Tunel zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunk
ów technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Z 2000r.
nr. 63. poz. 735) ( obecnie zastąpionego przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w
sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych z dnia 24
czerwca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. Poz. 1518) stanowi przejście dla zwierząt dziko żyjących w
poprzek korpusu drogi (§ 10.1). Długość wybudowanego tunelu wynosi ponad 10 m, a
dokładnie 13,70 m bez skrzydeł (24,065 m ze skrzydłami w osi obiektu). Wybudowany tunel
to obiekt budowlany kat. XXVIII.
Znów więc należy stwierdzić także w odniesieniu do tego zamówienia, iż
wybudowanie tego obiektu też spełnia warunki wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi
budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą
lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb).

Zauważyć więc należy, iż w w/w zadaniach dokonywana była nie przebudowa a
budowa „od zera” nowego obiektu, gdyż pierwotny obiekt był całkowicie likwidowany.
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ w treści ustalonej
zmianą z 16.12.2022r. Ustalona bowiem tą zmianą treść wymogu w części VII pkt 1 ppkt. 3
litera a) czyli „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty
budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub
przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową o której mowa w treści art 4 pkt 1a
ustawy o transporcie kolejowym (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1984) o długości nie mniejszej 10,00
metrów bieżących (mb) – każda robota budowlana“
Zgodnie bowiem z definicją legalną wskazaną w ustawie Prawo budowlane tj. z dnia 2
g
rudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. Poz. 2351) w słowniczku zawartym w art 3 tejże ustawy,
przez przebudowę rozumie się :
"7a) przebudowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
za
budowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są


dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego".
W pojęciu zaś: „budowy" którym posługuje się Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu, zawiera się, zgodnie z przywołaną wyżej ustawą Prawo Budowlane: "6)
budowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego".
Nie miało więc miejsce w tych dwóch zadaniach wykonanie zmiany parametrów
istniejącego obiektu, a wykonanie nowego obiektu w miejsce poprzedniego który przestał
istnieć. Wobec powyższego, stwierdzić należy iż przedstawiony przez Wykonawcę wykaz
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
wraz z
referencjami dotyczącymi tych robót, w połączeniu z obecnymi wyjaśnieniami, w
sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają spełnianie przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu i nie zachodzi konieczność przedłożenia przez wykonawcę MOSTY
KUJAWY K. Sz. w trybie art.
128 ustęp 1 ustawy pzp nowego wykazu robót budowlanych.

Do ww. wyjaśnień odwołujący załączył oświadczenie sporządzone przez projektanta
obiektu, Pana J. S.
oraz opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu,
sporządzoną przez rzeczoznawcę K. D.
W
piśmie J. S. z dnia 14 lutego 2023 r. oświadczył on, co następuje: projektowałem
dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem „księgowym”: „Projekt budowlany
przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła w m. Cierpice”. Zakres
opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę nowego obiektu
inżynierskiego.
Nowy obiekt: Pod względem konstrukcyjnym jest to tunel na linii kolejowej Kutno –
Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w km 1+200.
Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m.
Długość tunelu L = 27,51m
Szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m
Wysokość zagłębienia tuneli H = 1,36÷8,03 m.

W opinii budowlanej z dnia 16 lutego 2023 r. rzeczoznawca K. Dudek
sformułował
następujące wnioski:
1.
Firma MOSTY KUJAWY-K. Sz.
z siedzibą w m. Mostki IB w 2013 r. pod drogą
wojewódzką nr 503 w km 13+514,60 wybudowała tunel a nie wiadukt. Tunel zgodnie z
rozporządzeniem [7] stanowi przejście dla zwierząt dziko żyjących w poprzek korpusu drogi.
Długość wybudowanego tunelu wynosi ponad 10 m, a dokładnie 13,70 m bez skrzydeł
(24,065 m ze skrzydłami w osi obiektu). Wybudowany tunel to obiekt budowlany kat. XXVIII.


W udostępnionej dokumentacji stwierdzono funkcjonowanie innych nazw tego samego
obiektu: obiekt ekologiczny M-4 - w projekcie wykonawczym oraz wiadukt ekologiczny - wg
informacji Generalnego Wykonawcy w piśmie [2].
2.
Przebudowa obiektu budowlanego, a w tym konkretnym przypadku tunelu, w myśl
ustawy [6] winna stanowić wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiłaby
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych w istniejącym obiekcie budowlanym, z
wyjątkiem parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość, długość, szerokość. W
sytuacji gdy po rozbiórce w 2012 r. obiekt przestał istnieć dalsze postępowanie w sprawie
przebudowy obiektu stało się bezprzedmiotowe. Należy również stwierdzić, że informacja
Generalnego Wykonawcy w piśmie [2] o przebudowie wiaduktu jest niezgodna ze stanem
faktycznym jaki miał miejsce i wprowadza w błąd.



Następnie ustalono, że 24 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o
wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp gdyż została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje.
Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023 roku przy użyciu Platformy
Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót budowlanych, w którym na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału
VII pkt 1 ppkt 4 lit, a SWZ,
wymienił 2 roboty budowlane:
1, Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu
drogi gminnej nr 1009911 Dybowo
— Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była
realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-
815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014
roku do dnia 19 grudnia 2014 roku.
2, Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr
503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w
Mostki 1b (87-
815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego
Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku
Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A.
(lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w
okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku.
Zarówno z nazw przedstawionych zadań jak i z treści dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie robót budowlanych wynikało, iż przedmiotem zamówienia były roboty
budowlane związanie z przebudową wiaduktów, a nie tuneli. W związku z powyższymi


wątpliwościami Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, w dniu 30
stycznia 2023 r. wystąpił do inwestorów z wnioskami o wyjaśnienie, tj, odpowiednio do:
- Gminy Wielka Nieszawka:
1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w
Mostki 1b (87-
815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia
2014 roku do
dnia 19 grudnia 2014 roku, obejmował swoim zakresem budowę nowego
obiektu inżynierskiego czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu
inżynierskiego.
2. czy w ramach ww, zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w
Mostki 1b (87-815 S
mólnik) — był obowiązany do wykonania wiaduktu nad linią kolejową nr
018 relacji Kutno
— Piła w ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo — Jarki km 1+200 w m.
Cierpice, czy może wykonania tunelu pod drogą gminną nr 100911 C Dybowo – Jarki km
1+200 w m. Cierp
ice w ciągu linii kolejowej nr 018 relacji Kutno – Piła.
-
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie:
1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez konsorcjum firm składzie: FCC
Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner
konsorcjum) na rzecz Województwa Warmińsko – Mazurskiego (Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Olsztynie) w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku, obejmował
swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 503), czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu
inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503).
2. czy znajdujący się w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503 obiekt inżynierski oznaczony jako
Obiekt M
– 4, którego dotyczyły roboty budowlane realizowane w ramach zamówienia o
nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko – Pogrodzie",
był/jest mostem w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, czy może tunelem pod drogą
wojewódzką nr 503.
W dniu 6
lutego 2023 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od Gminy Wielka
Nieszawka, z której wynikało, iż:
-
przedmiot zamówienia realizowany przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B
(87-
815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 9 kwietnia 2014r. do
dnia 19 grudnia 2014r., obejmował swoim zakresem przebudowę istniejącego już wcześniej
obiektu inżynierskiego.
-
w ramach zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-
815 Smólnik) był obowiązany do przebudowy wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018
relacji Kutno-
Piła ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice.
Natomiast w dniu 13 lutego 2023 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przekazał
informację, że:


- w ramach w/w zadania Obiekt ekologiczny M-
4 w km 13+514,60 został przebudowany, czyli
rozebrany został istniejący obiekt i wybudowany w jego miejscu nowy.
- Obiekt M-4 w km 13+514,60 jest wiaduktem ekologicznym.


Na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu oraz informacji uzyskanych od inwestorów ww. inwestycji,
które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono, że żadna
z
dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę – MOSTY
KUJAWY K. Sz.
z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) – wykazie robót budowlanych, nie
spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału
VII pkt 1 pp
kt 4 lit. a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę –
MOSTY KUJAWY K. Sz.
z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) – na rzecz Gminy Wielka
Nieszawka, polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad
dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno – Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911
Dybowo
– Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była
realizowana przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815
Smólnik) – w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o
nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko – Pogrodzie",
tj, konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa
Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), polegała na przebudowie istniejącego już
wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj, obiektu ekologicznego M-4 w km 13+514,50.


Wobec powyższego, zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, w dniu
14 lutego 2023 r.
wezwał ww. wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne
odpowiednie dokumenty
— według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ.

Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie w dniu 17 lutego 2023 r.
złożył wyjaśnienia
o treści (…).


Zamawiający w dniu 1 marca 2023 r., podstawie treści art. 55 ust 3 ustawy PZP
powołał biegłego, do oceny wykazu robót przedstawionych przez wykonawcę MOSTY
KUJAWY w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o który mowa w treści


rozdziału VII pkt 1 ppkt. 4 lit. a SWZ. Powołany biegły w dniu 7 marca 2023 r. przedstawił
opinię, z której wynika, między innymi:
Powołany biegły w dniu 7 marca 2023 r. przedstawił opinię, z której wynika, między
innymi:
- w zakresie wykazanego zadania - Przebudowa wiaduk
tu nad dwutorową linią kolejową nr
018 relacji Kutno Piła w ciągu drogi gminnej nr 100991 1 Dybowo - Jarki km 1+200 w m,
Cierpice
Stan faktyczny
Firma Mosty Kujawy K. Sz.
w okresie od 09.042014 do 19.12.2014 wykonywała na
rzecz gminy Wielka Nieszawka przeb
udowę wiaduktu nad linią kolejową nr 018 relacji Kutno
-
Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 C Dybowo Jarki km 1+200 w m Cierpice. W ramach
przebudowy wyżej wymieniona firma dokonała rozbiórki istniejącego wiaduktu żelbetowego o
rozpiętości 21 m.
Po wyko
naniu rozbiórki wykonała od podstaw w tej samej lokalizacji kompletny obiekt nad
koleją jako konstrukcję z blach fałdowych (gruntowo powłokową) wraz z wyposażeniem
Wnioski:
Zgodnie z definicjami zawartymi
w Ustawie przywołanymi powyżej, przebudowa jest
to
wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Z uwagi na fakt, że w
okresie wykonywania prac uprzednio istniejący obiekt został całkowicie rozebrany, to roboty
wykona
ne przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014 spełniają
warunki definicji budowy, a nie przebudowy obiektu budowlanego.
Reasumując - firma Mosty Kujawy K. Sz., realizując roboty budowlane na rzecz gminy
Wielka Nieszawka w
okresie od 09.042014 do 19.12 2014 wykonała budowę nowego obiektu
inżynierskiego,
Ponieważ pierwotnie nad linią kolejową znajdował się wiadukt drogowy, to po jego
przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt). Znajduje to
również potwierdzenie w piśmie Gminy Wielka Nieszawka z dnia 03.02.2023 r. Nowy obiekt
spełnia kryteria definicji wiaduktu zawartej w rozporządzeniu, przywołanej powyżej. Firma
Mosty Kujawy K. Sz.
w ramach zadania wymienionego powyżej wykonała wiadukt nad linią
kolejową nr 018 relacji Kutno Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo Jarki km 1+200
w m. Cierpice.

- w zakresie wykazanego zadania -
Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M
4) pod drogą wojewódzką nr 503
Stan faktyczny.'


Generalny Wykonawca (FCC Construction SA. Oddział w Polsce) na przełomie roku
2012/2013 rozebrał istniejący wiadukt ekologiczny, który stanowił przejście dolne dla
zwierząt dziko żyjących Firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 09.042014 do 19.12.2014
wybud
owała w tej samej lokalizacji nowy obiekt inżynierski.
Wnioski:
Zgodnie z definicjami zawart
ymi w Ustawie przywołanymi powyżej, przebudowa jest
to wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Z uwagi na fakt, że w
okresie wykonywania prac przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. uprzednio istniejący obiekt został
całkowicie rozebrany, to prace wykonane przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od
30.07.2012 do 31.08.2013 spełniają warunki definicji budowy, a nie przebudowy obiektu
budowlanego,
Reasumując - firma Mosty Kujawy K. Sz., realizując roboty budowlane na rzecz gminy
Wielka Nieszawka okresie od 30.07.2012 do 31.08.2013, wykonała budowę nowego obiektu
inżynierskiego,
Pon
ieważ pierwotnie przejście dla zwierząt znajdowało się pod wiaduktem drogowym,
to po jego przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadaj jest to wiadukt). Nowy
obiekt spełnia kryteria definicji wiaduktu zawartej w rozporządzeniu, przywołanej powyżej.
Potwierdzenie tego faktu zawarte jest
również w piśmie Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie z dnia 13.02.2023 r. [414 Firma Mosty Kujawy K. Sz. w ramach zadania
wymienionego powyżej wykonała przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących (wiadukt) w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 503.
Biorąc pod uwagę powyższą analizę, należy stwierdzić, że Wykonawca Mosty Kujawy
K. Sz.
z siedzibą Mostki 1B, 87-815 Smólnik k. Włocławka nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w brzmieniu:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia
podziemnego pod drogą lub drogą kolejową, o której mowa w treści alt. 4 pkt 1a ustawy z
dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984
ze zm), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana”
Złożone przez Wykonawcę Mosty Kujawy K. Sz. z siedzibą Mostki 1B, 87-815
Smólnik k, Włocławka referencje nie dotyczą potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli,
Jak wykazano w pkt ad 2 i ad. 4 niniejszej opinii wybudowane prz
ez Oferenta obiekty należy
zakwalifikować jako wiadukty.
Reasumując, na podstawie dokumentów złożonych przez Wykonawcę na wezwania z
dnia 26 stycznia i 14 l
utego 2023 r., informacji uzyskanych od inwestorów wykazanych


inwestycji (Gminy Wielka
Nieszawka i Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie), które
Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP oraz opinii powołanego w
trybie art. 55 ust.
3 ustawy PZP biegłego, stwierdzić należy, iż Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt
4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia. Zaistniały zatem przesłanki odrzucenia
Wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z PZP - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.

(por. ww. zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego i o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Chybione okazały się wnioski zamawiającego i przystępującego, którzy w swych
pismach procesowych wnieśli o częściowe odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego nieprawidłowego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, jako spóźnionego.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp,
jako złożonej przez wykonawcę,
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby,
podnosząc taki zarzut wykonawca ma prawo również powoływać się na nieprawidłowości,
jakie towarzyszyły wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie
warunku, kierowanego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe wynika z faktu, że
nieprawidłowości te mogą skutkować niezasadnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Skoro zaś przedmiotem odwołania była czynność odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, to nie można było
uznać, że odwołanie w omawianej części jest spóźnione.
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołujący nie ma racji utrzymując, że wzywanie w
trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych byłoby
dopuszczalne tylko w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie złożył takich środków lub gdy są
one formalnie niepoprawne, natomiast nie jest dopuszczalne w sytuacji, gdy wykonawca
złożył formalnie poprawne środki dowodowe, a tylko nie potwierdzają one spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z art. 128 ust. 1 Pzp zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub


są one niekompletne lub zawierają błędy. Zdaniem Izby, sytuacja, w której złożone formalnie
poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku, również
objęta jest dyspozycją tego przepisu. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania
warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu ww.
przepisu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że słusznie odwołujący podniósł w odwołaniu,
że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z innych
powodów, niż te, które zasygnalizowano odwołującemu w wezwaniu z dnia 14 lutego 2023 r.,
kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp
musi być poprzedzone jednym, lecz prawidłowym wezwaniem do uzupełniana podmiotowych
środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Wezwanie kierowane do
wykonawcy w tym trybie
nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być
dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu,
który nie został wykazany. Treść wezwania zależy od konkretnego stanu faktycznego. W
sytuacji gdy wykonawca składa poprawne formalnie podmiotowe środki dowodowe,
zamawiający zobligowany jest precyzyjne wskazać, dlaczego te środki dowodowe nie
potwierdzają spełnienia warunku. Dopiero bezskuteczny upływ terminu na usunięcie
precyzyjnie opisanego uchybi
enia, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, z powodu
zaistnienia takiego błędu. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający
tr
eścią wezwania obejmuje jedno uchybienie w zakresie wykazania warunku, a następnie za
pow
ód odrzucenia oferty uznaje inne uchybienie, do usunięcia którego nie wezwał uprzednio
w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Izby z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie.
Dostrzeżenia wymagało, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający sformułował
warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał za pomocą
podmiotowych środków dowodowych wykazać, że wykonał co najmniej 2 roboty budowlane,
polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową.
o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie
kolejowym (tekst jednolity: Dz U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż
10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana.

Kluczowa w rozpoznawanej
sprawie okazała się całkowita niekonsekwencja
zamawiającego co do przyjmowanej przez niego wykładni pojęć „tunel”, „przejście
podziemne pod drog
ą lub drogą kolejową” użytych w warunku, a także pojęcia „wiadukt”, o

czym będzie mowa poniżej. Podkreślenia wymagało, że w dokumentach zamówienia
zamawiający nie sprecyzował ww. pojęć. Natomiast w toku badania i oceny ofert dokonywał
znaczących, niekonsekwentnych zmian przy ich interpretacji na etapie wezwania
odwołującego do uzupełniania warunku, na etapie odrzucenia oferty odwołującego, na etapie
konstruowania odpowiedzi na odwołania i wreszcie na etapie rozprawy przed Izbą. Takie
działanie zamawiającego w sposób oczywisty naruszało zasadę przejrzystości, co należało
uznać za całkowicie niedopuszczalne.
Po pierw
sze, jak już wskazano wcześniej, zamawiający w dokumentach zamówienia
nie sprecyzował pojęć „tunel”, „przejście podziemne pod drogą lub drogą kolejową” użytych
w warunku,
jak również pojęcia „wiadukt”. Na etapie wzywania odwołującego do
uzupełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zamawiający
zamawiający również tych pojęć nie precyzował.
Jednakże, na etapie odrzucenia oferty odwołującego zamawiający w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty wskazał, posiłkując się opinią powołanego przez siebie biegłego
z dnia 3 marca 2023 r., że powodem odrzucenia oferty odwołującego jest to, że nowe obiekty
wybudowane przez wykonawcę spełniają kryteria definicji wiaduktu zawartej w
rozporządzeniu, przywołanej powyżej.
Co istotne, w opinii, na którą zamawiający powołał się
w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, była mowa o rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg
publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Jak wynikało z powyższego, zamawiający w
uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego nie odwoływał się już do
potocznego znaczenia pojęcia „wiadukt”, ale co do definicji legalnej tego pojęcia wynikającej
z ww. rozporządzenia. Dostrzec należało, że zgodnie z § 4 pkt 26 ww. rozporządzenia, za
wiadukt
uznaje się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w
której żadne przęsło nie znajduje się nad wodami powierzchniowymi.
Powyższe oznaczało,
że zamawiający zdawał się przyjmować przy wykładni pojęć z warunku siatki pojęciowe
wynikające z ww. rozporządzenia. Podkreślenia wymagało, że w tym samym rozporządzeniu
znajduje
się także definicja tunelu, przez który, zgodnie z § 4 pkt 23, rozumie się budowlę
przeznaczoną do przeprowadzenia drogi przez przeszkodę lub pod przeszkodą
. Rozwinięcie
tych pojęć znajduje się zaś w § 98 ww. rozporządzenia, który stanowi:
1. Mosty, wiadukty i tunele dzieli się na:
1) drogowe - przeznaczone do przeprowadzenia drogi;
2) tramwajowe - przeznaczone do przeprow
adzenia wyłącznie drogi szynowej dla
tramwajów;
3) dla pieszych, dla rowerów lub dla pieszych i rowerów - przeznaczone do
przeprowadzenia wyłącznie drogi dla pieszych, drogi dla rowerów lub drogi dla pieszych i
rowerów.


2. Po moście lub wiadukcie albo w tunelu dopuszcza się przeprowadzenie urządzeń drogi
lub urządzeń obcych.
3. Przepusty dzieli się na:
1) hydrauliczne -
o zamkniętym przekroju poprzecznym, przeznaczone do
przeprowadzenia wód powierzchniowych;
2) techniczne -
o zamkniętym przekroju poprzecznym, przeznaczone do przeprowadzenia
urządzeń drogi lub urządzeń obcych;
3) dla zwierząt - przeznaczone do przeprowadzenia szlaku wędrówek małych zwierząt
dziko żyjących.
4. Wiadukt przeznaczony do przeprowadzenia nad drogą szlaku wędrówek średnich lub
dużych zwierząt dziko żyjących określa się jako przejście górne dla zwierząt.
5. Przeszkodę w postaci szlaku wędrówek średnich lub dużych zwierząt dziko żyjących pod
mostem lub
wiaduktem określa się jako przejście dolne dla zwierząt.

Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego a contrario,
powodem odrzucenia oferty odwołującego było więc to, że zamawiający nie uznał budowli
wykonanych przez odwołującego za „tunele”, lecz nie w znaczeniu potocznym tego słowa,
ale w znaczeniu nadawany
m przez ww. rozporządzenie. Podkreślenia wymagało więc już w
tym miejscu, o czym będzie szerzej mowa dalej, że był to zupełnie inny powód odrzucenia
oferty odwołującego, aniżeli ten, który przyświecał zamawiającemu przy konstruowaniu
wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z dnia 14 lutego 2023 r.
Kolejno dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na odwołanie prezentowana przez
zamawiającego interpretacja analizowanych pojęć uległa kolejnej zmianie. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający, posiłkując się opinią techniczną z dnia 12 kwietnia 2023 roku
(załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie), odwołał się do pojęcia „tunelu” i „obiektu
mostowego”, ale zawartych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 30 maja 200
0 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie” (Dz. U. z 2000r. nr 63 poz. 735 z późn. zm.),
jako przepisów obowiązujących w dacie wykonywania spornych obiektów. Zgodnie z § 3 ww.
rozporządzenia, Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o:
1) obiekcie mostowym -
rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia
drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt
dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w
szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę,
2) tunelu -
rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi,
samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko


żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a
w szczególności: tunel, przejście podziemne,

Rozwinięcie ww. definicji znajdowało się w dalszych przepisach ww. rozporządzenia.
W § 10 normodawca przewidział:
1. Dla zwierząt dziko żyjących powinno być zapewnione bezkolizyjne przemieszczanie się
ich z jednej na drugą stronę drogi klas A, S, GP i G, z zastrzeżeniem ust. 2, w miejscach
nasilonej migracji, a w szczególności w większych kompleksach leśnych oraz obszarach
bagiennych i innych przeciętych drogą siedliskach rzadkich i zagrożonych gatunków,
wskazanych przez właściwe organy administracji rządowej lub właściwe jednostki
samorządu terytorialnego. Powinno to być realizowane jako:
1) przejścia w tunelach w poprzek korpusu drogi,
2) przejścia po kładkach (wiaduktach) nad drogą.
2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do istniejących dróg klas GP i G poddawanych odbudowie,
rozbudowie i przebudowie.

W § 58 normodawca przewidział:
§ 58 Wiadukty, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 2, powinny w szczególności:
1) być wyposażone w pokrywę wegetacyjną i zieleń ekranizującą rozmieszczoną wzdłuż
bocznych krawędzi obiektu,
2) mieć szerokość użytkową przeznaczoną dla poruszania się zwierząt nie mniejszą niż 10 m
i w miarę możliwości zwiększającą się ku przyczółkom,
3) być wyposażone w zasłaniające ogrodzenia na dojściach do obiektu, odchylone od osi
przejścia pod kątem zbliżonym do 60° i łączące się z zielenią ekranizującą na obiekcie – w
celu naprowadzenia zwierzyny.

W § 67 normodawca przewidział:
1. Tunele, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 1, powinny mieć kształt i wymiary dostosowane
do wielkości zwierząt:
1) małych – przekrój okrągły o średnicy nie mniejszej niż 1 m,
2) średnich – przekrój prostokątny o wysokości nie mniejszej niż 1,5 m i szerokości nie
mniejszej niż 3,5 m,
3) dużych – przekrój prostokątny o wysokości nie mniejszej niż 4 m i szerokości
wynikającej ze współczynnika
względnej ciasnoty E nie mniejszego niż 1,5, określonego w ust. 2.
4. Tunele, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, powinny mieć:
1) prześwity w stropie na odcinku pasa dzielącego, odpowiednio zabezpieczone
barierami, o których mowa w § 90 ust. 3 pkt 1 lit. b),


2) przy wlotach i wylotach:
a) skośne ściany czołowe, odchylone od osi przejścia pod kątem nie mniejszym niż 45° i
zagospodarowane
zbocza nasypów poprzez zastosowanie odpowiednich zakrzaczeń i
zadrzewień,
b) płoty zasłaniające o długości (30÷50) m – w przypadku braku ogrodzenia na drodze.

Co więcej, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołał się także do definicji „tunelu
liniowego”, znajdującej się w części II Podział, Określenia i Definicje Dział 1. Podstawowe
określenia i definicje p. 1 pp. 5: dokumentu zatytułowanego Warunki techniczne dla
kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2 (D2)”, będące załącznikiem do zarządzenia Nr
29/2005 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5 października 2005 r.).
W definicji
tej przez „tunel liniowy” rozumie się obiekt inżynieryjny umożliwiający przeprowadzenie linii
kolejowej pod powierzchnią terenu.

W ocenie Izby niewątpliwie powyższa argumentacja pozostawała w sprzeczności zarówno
z uzasadnieniem faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego, jak również z
treścią wezwania z dnia 14 lutego 2023 r.
Kolejno, w trakcie rozprawy przed Izb
ą, odpowiadając na pytanie przewodniczącego,
w jaki sposób zamawiający rozumiał pojęcie „tunelu”, którym posłużył się w treści warunku
udziału w postępowaniu i czy odnosiło się ono do rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r.,
do którego zamawiający referował w odpowiedzi na
odwołanie, czy też do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r., do
którego zamawiający odwoływał się w uzasadnieniu czynności odrzucenia, zamawiający
odpowiedział, że konstruując warunek nie odwoływał się do żadnej definicji legalnej „tunelu”.
Wskazał, że pojęcie „tunel” należy rozumieć w sposób, który podpowiada logika, tzn. sposób
pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka pod tą przeszkodą.
Odpowiadając zaś na kolejne pytanie zadane przez przewodniczącego w trakcie rozprawy
zamawiający odparł, że przy interpretacji pojęcia „wiadukt” nie stosuje też żadnej definicji
legalnej. Oświadczył, że „wiadukt” jest to sposób pokonania przeszkody naturalnej lub
wytworzonej przez
człowieka nad tą przeszkodą.
Jak wynikało z powyższego, w trakcie rozprawy zamawiający po raz kolejny zmienił
swoje stanowisko na temat interpretacji pojęcia „tunel”, użytego w warunku, a także na temat
pojęcia „wiadukt”, za który uważał obiekty wybudowane przez odwołującego. Stanowisko
prezentowane ustnie w trakcie rozprawy przez zamawiającego okazało się zatem sprzeczne
z treścią uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jak również z treścią
odpowiedzi na odwołanie.

Zdaniem Izby takie działanie zamawiającego przy ocenie spełniania warunku
należało uznać za niedopuszczalne, naruszające zasadę przejrzystości postępowania.
Niezależnie od powyższych argumentów należało także przyznać rację
odwołującemu, że uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty okazało się nad wyraz
lakoniczne i niewyczerpujące. Sprowadzało się bowiem wyłącznie do zacytowania
oświadczeń inwestorów, fragmentów opinii biegłego z dnia 3 marca 2023 r., zwieńczonego
zaledwie dwoma stwierdzeniami:
a) skoro inwestorzy
obiektów referencyjnych nie zmienili klasyfikacji obiektów jako
wiaduktów, a odwołujący wykonał ich rozbiórkę i wykonał w ich miejsce nowe obiekty, to
są to na pewno wiadukty,
b)
nowe obiekty spełniają definicję „wiaduktu” w rozumieniu rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518).
Co do pierwszego argumentu, to nawet przyjmując, że wykonawca rzeczywiście
wyburzał wiadukty, nie oznaczało jeszcze, że w ich miejsce na pewno wybudował też
wiadukty
. O cechach nowobudowanego obiektu nie decydują bowiem cechy obiektu
wyburzanego.
Co do drugiego argumentu, to stwierdzenie to nie zostało w jakikolwiek sposób
rozwinięte, nie wyjaśniono powodów takiego zdefiniowania nowowybudowanych obiektów.
Stwierdzenie to okazało się zatem nieweryfikowalne.
Zgodzić należało się także z odwołującym, że zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia jego oferty nie odniósł się do całości zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego. Zamawiający nie wskazał dlaczego odmawia wiarygodności oświadczeniu
projektanta J. S.
z dnia 14 lutego 2023 r., załączonego do wyjaśnień odwołującego.
Zamawiający nie odniósł się także do opinii budowlanej rzeczoznawcy budowlanego K.
Dudka z dnia 16 lutego 2023 r.,
pomimo, iż rzeczoznawca ten, w opinii przedstawił wywód,
dlaczego obiekt M4 nie może być zakwalifikowany jako wiadukt ekologiczny w rozumieniu §
58 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr 63, poz. 735 ze zm.).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty
odwołującego, z przyczyn podanych wcześniej, a dodatkowo obarczona tak wadliwym
uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i musi
zostać unieważniona.

W tej sytuacji Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W trakcie ponownego badania i oceny ofert zamawiający powinien przyjąć jednolitą i
konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która
znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia. Po przyjęciu takiej interpretacji
zamawiający powinien odnieść treść warunku udziału w postępowaniu do treści
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, jak również innych
oświadczeń i dokumentów, dotyczących spornych inwestycji referencyjnych, które już
znajdują się w posiadaniu zamawiającego.
Jeżeli zaś zamawiający uzna, że całokształt tych oświadczeń i dokumentów nie
odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, to powinien wystosować do
odwołującego nowe, prawidłowe, kompletne wezwanie do uzupełniania podmiotowych
środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Co jednak istotne, w treści wezwania
zamawiający powinien przedstawić swoje rozumienie warunku, znajdujące oparcie w
dokumentach zamówienia, następnie odnieść treść tego warunku do oświadczeń i
dokumentów złożonych przez odwołującego i innych dokumentów zgromadzonych w
sprawie, kolejno wskazać i wyjaśnić, dlaczego w ocenie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty złożone przez sprawie nie potwierdzają tego warunku.
Jeśli zaś wykonawca w odpowiedzi na ewentualne wezwanie powoływać się będzie w
dalszym ciągu na te same inwestycje referencyjne, to gdy zamawiający zdecyduje się na
odrzucenie oferty odwołującego

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, to powodem
odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie nieusunięcie uchybień, wskazanych w
treści wezwania. Co istotne jednak, przy ewentualnym odrzuceniu oferty odwołującego
zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty, powinien
prezentować taką samą interpretację warunku udziału w postępowaniu, jaką przyjął w treści
wezwania.
Przy ocenie spełniania warunku zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, że
zgodnie z jego treścią można było się wykazać doświadczeniem nie tylko w budowie tunelu
ale także przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. Wobec powyższego,
jeśli zamawiający uzna, że oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego i inne
dokumenty
nie potwierdzają warunku, powinien wskazać w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów, dlaczego ewentualnie również ten element warunku nie jest wykazany.
Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze przed Izbą
służy weryfikacji legalności czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp

odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Jak wynika z ww. przepisów, to zamawiający zobowiązany jest
zatem do dokonania wpierw czynności oceny spełniania warunku, a następnie tak dokonana
ocena może być przedmiotem oceny Izby. W analizowanej sprawie zaś trudno uznać, aby
zamawiający takiej oceny ostatecznie dokonał, skoro w toku postępowania o udzielenie
zamówienia prezentował wykluczające się stanowiska, zaś w toku postępowania
odwoławczego zaprezentował dodatkowe, całkowicie nowe elementy tej oceny. Podkreślenia
wymaga zaś, że Izba nie jest uprawniona do zastępowania w czynnościach kierownika
zamawiającego ani komisji przetargowej. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba
stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.

Za chybiony natomiast należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp. Jak
wynika z ww. przepisu zamawiający może skierować do wykonawcy wezwanie do złożenia
wyjaśnień co do treści podmiotowych środków dowodowych. W świetle ww. przepisu,
z
amawiający nie ma zatem obowiązku wystosowania takiego wezwania do wykonawcy.
Zarzut okazał się zatem nietrafny.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie
. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytor
ycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pz
p mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza,
w świetle kryteriów oceny ofert.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje s
ię w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie dokumentów
złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: ………………….…



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie