rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 882/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę ,,Gespar"
- G. P., M. S.- Sp. J.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Powiatowy GAJDA - MED Sp. z
o.o. z siedzibą w Pułtusku,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 6,
b) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 882 zł 50 gr
(słownie: dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący: …………………….………..



Sygn. akt: KIO 882/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawy kompresów,
pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego
GAJDA - MED Sp. z o.o.", numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Og
łoszenie zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00065482/01 z
dnia 27 stycznia 2023 r.

W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J.
z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie w zakresie części 6 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:

I.
art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na
stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami
postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w
uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

II.
art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a
oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w
świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3.
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że:

Zarys
wstępny sprawy:

1. Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. (dalej jako
„Zamawiający'') prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawy kompresów,
pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego
GAJDA - MED Sp. z o.o.", numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023.

Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych.

Odwołanie dotyczy części nr 6 Postępowania - ,,Zadanie Nr 6 - Pieluchomajtki".

2. Przedmiotem
zamówienia w części 6 Postępowania jest dostawa pieluchomajtek.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto we wzorze formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
następujący sposób (dosłowny cytat):

Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadajace elastyczne przylepca rzepy
mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne
skierowane
na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i
tył - idealne dopasowanie do ciała,wykonanez laminatu przepuszczającego powietrze na całej
powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak
zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa
włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150cm.

Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadajace elastyczne przylepca rzepy
mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne
skierowane
na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i
tył - idealne dopasowanie do ciała,wykonanez laminatu przepuszczającego powietrze na całej
powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak
zewnętrzna wa,:stwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa
włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170cm

3. Ponadto, w
Wyjaśnieniach treści SWZ nr 3 z dn. 2.02.2023 r. Zamawiający
odpowiadając na pytanie dot. opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
pieluchomajtek, wskazał:
Pytanie 8:
Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2)

złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na
całej powierzchni
-
w
części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu
paroprzepuszczalnego
jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest
pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy
obfitych mikcjach?

Odpowiedź: Zamawiający wymaga jak SWZ.

W
szczególności Zamawiający w ww. odpowiedzi w żaden sposób nie zanegował
twierdzenia, iż wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do
pieluchomajtek,
do całej ich powierzchni, a nie ściągaczy.

4. Otwarcie ofert
nastąpiło w dn. 6.02.2023 r.

W
postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

Wykonawca
Cena brutto
NEUCA S.A.
71.148,00
zł
BIALMED Sp. z o.o.
85.950,90
zł
GESPAR G.P., M. S. Sp.j.
84.546,00
zł
Konsorcjum: CITONET Warszawa Sp. z o.o.,
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
133.959,00
zł

5. W dniu 10.03.2023 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy NEUCA
S.A. jako najkorzystniejszej
w postępowaniu - w części nr 6.

6.
W dniu 14.03.2023 r. Odwołujący - Gespar wniósł odwołanie (KIO 712/23) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotem zarzutów odwołania była kwestia oceny zgodności oferty NEUCA 5.A. z
warunkami
zamówienia.
Zamawiający
unieważnił
czynność
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w dniu 24.03.2023r. W dniu 27.03.2023r. Krajowa Izba Odwoławcza
poinformowała o zniesieniu terminu posiedzenia w niniejszej sprawie.

7. W dniu
24.03.2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, uzasadniając to w następujący sposób:

Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu

zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co
Wykonawcom mog
ło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do
braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6
został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie
potencjalnych
Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego
postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.


Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje:

I. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i
3 Pzp
-
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że
przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie
uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w
uzasadnieniu
przyczyny
unieważnienia
-
uniemożliwiają
zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.


1.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że aby możliwe (i konieczne) było uniewazmeme
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie)
wystąpić trzy przesłanki:

1)
postępowanie jest obarczone wadą;
2) wada jest nieusuwalna;
3) wada
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Z
przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego
Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie _do wystąpienia do sądu o
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1
Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Artykuł 457 ustawy Pzp stanowi, że:

1.
Umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1)
z naruszeniem ustawy udzie/il
zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany
miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art.
421 ust. 1 lub
2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej
uwzględnienie odwalania przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust.
2;
4)
z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2
lub 3 udzie/il zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzie/il
zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym wy
żej wymienione przesłanki unieważnienia
postępowania nie zaszły, bowiem okoliczności jakie Zamawiający uznał za „wady
postępowania" w istocie nie są wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żadna z okoliczności wskazanych
przez Zamawiającego nie mogłaby skutkować unieważnieniem umowy w trybie art. 457 Pzp.

Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
możliwe (i konieczne) jest jedynie w przypadku spełnienia którejkolwiek z przesłanek z art. 457
Pzp. Wobec powyższego - pojęcie wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
uniewa
żnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy rozpatrywać w
kontekście wystąpienia przesłanek unieważnienia umowy ustanowionych w art. 457 Pzp:

Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r.• KIO 3596/21

Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego

naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega
unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione
zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność
unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu
nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r.• KIO 3134/21

Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący,
ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw
wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146
ust. 6 uchylonej ustawy Pzp (
przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez
Prezesa UZP o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość
unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust.
1 ustawy Pzp.

Unieważnienie postępowania na mocy art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musi zatem pozostawać w
bezpośredniej korelacji z właściwą przesłanką nieważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego określoną w art. 457 ustawy Pzp.

2.
Zamawiający wskazał następujące okoliczności, które w jego ocenie stanowiły wady
postępowania uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unie ażnieniu umowy w sprawie
zamówienia:
-
„opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały,
co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i
doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu",
-
„przedmiot zamówienia (...) został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców",

Powyższe okoliczności nie stanowią wady postepowania, ani nie uniemożliwiają zawarcia
ważnej umowy. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania wskazał również, że:

-
„celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy
z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, bezstronności i

obiektywizmu."

Natomiast to stwierdzenie samo w sobie nie jest wskazaniem wady
postępowania, a
jedynie
zasad, które ma obowiązek respektować Zamawiający prowadząc postępowanie.
Ponadto przedmiotowe stwierdzenie potwierdza zasadność stanowiska Odwołującego -
wynika z niego,
że celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co oznacza, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej
zasady. W konsekwencji wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie
postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni
rozszerzającej.

3.
Odnosząc się do przyczyn unieważnienia postępowania - w pierwszej kolejności należy
wskazać na ich ogólność oraz brak możliwości ich weryfikacji.

Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób
niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób
zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności.

Enigmatyczne jest
również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 „w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych
Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów
OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów.

Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak
możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że CZ>{nność unieważnienia postępowania z uwagi
na swoje
doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było
zweryfikowanie
jej prawidłowości.

Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.• KIO 3811/21

na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o
czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej
czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma
doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o
motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim
zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej

przysługujących im wobec tej czynności.

Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r. KIO 817/21

Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej
czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości.
Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których
czynnośćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność
zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem
informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w
szczególności z uwzględnieniem
wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów
orzeczeń wydanych w innych spawach.


4.
Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani
wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która
uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać:

1)
,,
opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i
niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu
prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w
postępowaniu"

Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie
stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia.

Opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców.
Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Wnioski te nie
doty
czyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale
stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez
Zamawiającego.

Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do
profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w
części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i
dystrybutorów tych wyrobów.

Gdyby Zamawiający odnosił wskazaną przyczynę unieważnienia do wymagań OPZ,
których dotyczyło odwołanie wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14.03.2023 r., na wybór oferty wykonawcy NEUCA S.A. - to wymogi
te są w pełni jednoznaczne i zrozumiałe:

a)
wymóg wykonania pieluchomajtek z laminatu przepuszczającego
powietrze na całej powierzchni. ale nie przepuszczającego cieczy

Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a jedynie Zamawiający po
terminie składania ofert usiłuje odstępować od ustanowionego wymogu.

Wymóg wykonania z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale
nieprzepuszczającego cieczy odnosi się w sposób jednoznaczny do całego produktu, a nie
tylko do dwóch elastycznych ściągaczy taliowych.

Za
jednoznacznością wymogu przemawia w szczególności:

-
wykładnia językowa:

To
pieluchomajtki są przedmiotem zamówienia, a gramatycznie, podmiotem zdania.
To do pieluchomajtek
odnoszą się wymienione, oddzielone przecinkami cechy i elementy
składowe. Wskazuje na to rozbiór składniowy zdania, którym jest opis przedmiotu
zamówienia oraz samo pojęcie laminat.

Gdyby Zamawiający faktycznie wymagał pokrycia laminatem (wykonania z laminatu) tylko
ściągaczy, nie powinien był przed imiesłowem przymiotnikowym biernym - wykonane
posta
wić przecinka. Imiesłów wykonane spełnia funkcję przydawki i skoro występuje po
przecinku, to w sposób oczywisty odnosi się do podmiotu (pieluchomajtki) wymienionego
na początku jako kolejna cecha z kolei, a nie do elastycznych ściągaczy, których zwięzła
c
harakterystyka kończy się na sformułowaniu: ,,-idealne dopasowanie do ciała".

Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do absurdalnych wniosków, bowiem
kolejne wymogi powinny
również odnosić się do ściągaczy, a nie do pieluchomajtek -
wewnętrzna i zewnętrzna warstwa ściągaczy powinna być zatem z materiału
przepuszczającego powietrze oraz ściągacze powinny posiadać dwustrefową włókninę - w
części hydrofobową i w części hydrofilową - co byłoby absurdem. Ściągacze taliowe w
pieluchomajtkach służą do lepszego dopasowania produktu do ciała, a nie do
zapewnienia produktowi
przepuszczalności dla powietrza na całej jego powierzchni i
nieprzepuszczalności dla cieczy, hydrofobowości oraz hydrofilności.

-
wykładnia funkcjonalna

Należy wskazać, że dla podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności
pieluchomajtki
sprzedają (producenci i dystrybutorzy) i ich używają (szpitale), oczywistym
jest przeznaczenie laminatu przepuszczającego powietrze w pieluchomajtkach. Laminat
stanowi
całość lub część środkową powłoki produktu, zapewnia nieprzepuszczalność dla
moczu, na nim umiejscowiony jest celulozowy wkład chłonny i do niego mogą być
dołączone pozostałe elementy takie jak: ściągacze taliowe i pachwinowe, falbanki
zabezpieczające i przylepce.

Laminat z
definicji jest materiałem powstałym przez trwale połączenie co najmniej dwóch
materiałów o różnych właściwościach. W pieluchomajtkach „oddychających" laminat
złożony jest z włókniny i folii o właściwościach paroprzepuszczalnych. Ściągacze taliowe
są to rozciągliwe elementy wbudowane w powłokę produktu na ograniczonej powierzchni.

Zatem
wyrażenie użyte po przecinku w opisie przedmiotu zamówienia:

„wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie
przepuszczającego cieczy" jednoznacznie dotyczy pieluchomajtek, a nie elastycznych
ściągaczy jako ich elementu dodatkowego.

-
wykładnia autentyczna Zamawiającego

Należy podkreślić, że sam Zamawiający, który jest autorem opisu przedmiotu zamówienia, w
wezwaniu do wyjaśnień z 27.02.2023 r. skierowanym do wykonawcy NEUCA,
interpretował przedmiotowy wymóg w ten sposób, że dotyczy on wykonania z laminatu
pieluchomajek, a nie elastycznych
ściągaczy:

„U Zamawiającego zrodziły się wątpliwości dot. zgodności opisu przedmiotu
zamówienia określonego w załączniku nr 5 z oferowanym przez Państwa produktem, w
szczeg
ólności w zakresie posiadania 2 elastycznych ściągaczy taliowych i wykonania
pieluchomajtek z laminatu.

Wobec

powyższego Zamawiający prosi o złożenie przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień
oraz dowodów potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę zapisów dot. opisu przedmiotu
zamówienia.”

Natomiast złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia wykonawcy Neuca z 02.03.2023
r., nie potwierdzają spełniania wymogu opisanego w wezwaniu Zamawiającego:

„W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.02.2022 r. firma NEUCA S.A. wyjaśnia, że w
zakresie Zadania nr 6: Pieluchomajtki zaoferowany przez nas asortyment posiada dwa
elastyczne ściągacze taliowe wykonane z laminatu”

Wezwanie Zamawiającego z 27.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniami wykonawcy NEUCA z
2.03.2023 r. -
składam w załączeniu

Odwołując się do wykładni wymogu dokonywanej przez samego Zamawiającego należy
również uwzględnić, że w Wyjaśnieniach treści SWZ nr 3 z dn. 2.02.2023 r., odpowiedź na
pytanie 8, Zamawiający w żaden sposób nie zanegował twierdzenia, iż wymóg opisu
przedmiot
u zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek, do całej ich
powierzchni, a nie
ściągaczy. Gdyby było inaczej, to Zamawiający powinien był w sposób
jednoznaczny wyjaśnić, że laminatem paroprzepuszczalnym powinny być pokryte lub z niego
wykonane elastyczne ściągacze.

b)
wymóg umiejscowienia dwóch elastycznych ściągaczy taliowych - z przodu i z tyłu

Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały.

Żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do sposobu rozumienia niniejszego
wymogu. Wykonawcy nie wnosili w tym
zakresie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ.

c)
wymóg elastyczności przylepca-rzepów mocujących

Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały.

Elastyczność przylepca-rzepów oznacza możliwość ich rozciągania się pod wpływem
siły i powrotu do pierwotnej postaci po jej ustaniu. Odpowiada to słownikowej definicji
pojęcia elastyczności. Za słownikiem języka polskiego PWN „elastyczny" to:

1.
«dający się odkształcać, szybko powracający po odkształceniu do pierwotnej postaci»
[https://sjp.pwn.pl/slowniki/elastyczno%C5%9B%C4%87.html;
dostęp w dniu 28.03.2023
r. godz. 12.13]

Elastyczność przylepca-rzepów osiąga się na przykład przez wbudowanie w przylepca-
rzepy odcinka wykonanego z
materiału rozciągliwego; tak jest na przykład w
pieluchomajtkach Super Seni produkowanych przez TZMO S.A. i Pharma Sensitive
produkowanych przez Sicell S.p.A. dystrybuowanych przez Odwołującego i będących
przedmiotem jego oferty.

Przy czym -
jest to rozwiązanie przykładowe - elastyczność przylepca-rzepów może być
osiągnięta również w inny sposób.

2) ,,przedmiot
zamówienia ( ...) został opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców"

Niezależnie od ogólności oraz braku możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie
stanowi
wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia.

Przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców. Gdyby Zamawiający odnosił również wskazaną
przyczynę unieważnienia do wymagań OPZ, których dotyczyło odwołanie wniesione przez
Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.03.2023 r. na wybór
oferty wykonawcy NEUCA S.A. -
należy podtrzymać argumentację Odwołującego
zawartą w poprzedzającym punkcie odwołania.

Jednocześnie jak zasadnie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
marca 2022 r., KIO 509/22
„Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie
ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży."

W tym przypadku
należy uwzględnić:

- wysoki poziom
konkurencyjności postępowania - zostały złożone cztery oferty.
-
fakt, że odrzucona została jedynie jedna oferta wykonawcy BIALMED - przy czym
przyczyna odrzucenia miała charakter formalny - wykonawca nie przedłużył terminu
związania ofertą.

W konsekwencji wskazana
okoliczność nie stanowi wady postępowania oraz nie uniemożliwia
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.

Niezależnie od powyższego, odnośnie obu wskazywanych przez Zamawiającego
okoliczności dotyczących opisania przedmiotu zamówienia, należy podkreślić, że wady opisu
przedmiotu zamówienia co do zasady - nie stanowią podstawy do unieważnienia
postępowania:

- Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 listopada 2022 r., KIO 2902/22

W ocenie Izby, prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego wątpliwości co do
treści postanowień SWZ, stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania nie są
wątpliwościami, które winny skutkować unieważnieniem postępowania. Po analizie SWZ Izba
doszła do przekonania, że Zamawiający ma możliwość badania i oceny ofert złożonych w tym
postępowaniu. W ocenie Izby, nieprawidłowości zauważone przez Zamawiającego nie
stanowią wady, która uzasadnia unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te
(jeśli w ogóle można mówić o ich wystąpieniu) nie uniemożliwiają zawarcia ważnej
umowy.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w treści uzasadnienia
unieważnienia postępowania, że "że na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), nie
ma
jakiejkolwiek możliwości "poprawienia" sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia.
Usunięcie tych wad jest niemożliwe inaczej niż poprzez unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem absolutnie "paraliżują" one cale
postępowanie." Oczywiście na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości
poprawienia
czy też jakiejkolwiek zmiany opisu przedmiotu zamówienia, jednakże w
ocenie Izby, w
niniejszym postępowaniu nie jest to konieczne dla jego rozstrzygnięcia.

Jak wskazano powyżej, niedopuszczalne jest podejmowanie przez Zamawiających
arbitralnych decyzji o unieważnieniu postępowania bez wypełnienia przesłanek
przewidzianych
ustawą, gdyż celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia.

5.
Reasumując - czynność unieważnienia postępowania jest wadliwa zarówno ze względów
formalnych, gdyż jej uzasadnienie faktyczne jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, jak i ze
względów merytorycznych, bowiem wskazane przyczyny unieważnienia nie są wadami
postępowania, które mogłyby doprowadzić do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Pzp regulujące unieważnienie postępowania
należy interpretować zawężająca w celu ograniczenia nadużywania uprawnień w
zakresie
możliwości korzystania z unieważnienia postępowania.

Wprowadzone w ustawie ograniczenia mają na celu uniknięcie dowolności działań
Zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności obrotu dla wykonawców ubiegających się o
zamówienie publiczne. Zastosowanie wykładni rozszerzającej tych przepisów prowadziłoby do
stworzenia regulacji dającej wprost nieograniczone możliwości unieważniania postępowań o
zamówienie publiczne.

Między innymi w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2309/21, wskazano:

Podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy pzp stanowi
instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie
zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też
nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona
konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu.

Analogiczne stanowisko prezentowano
również w orzeczeniach KIO i sądów powszechnych:

Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2022 r., KIO 1438/22

Jak
słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp
umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest
możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób
stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w
aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego.

Wyrok Sadu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r., sygn.
akt IV Ca 527/11

Podkreślić stanowczo należy, iż punktem wyjścia przy ocenie unormowań dotyczących
zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności oznaczająca, iż zamawiający
wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia jedynie w celu jego udzielenia. Nie
budzi wątpliwości, iż stworzony, z myślą o racjonalnym, efektywnym i optymalnym
wydatkowaniu środków publicznych, system zamówień publicznych, nie uchybia ogólnym
zasadom zawierania umów określonych przez prawo prywatne. Tym samym należy zawsze
mieć na względzie, że zamawiający winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia
zamówienia publicznego doszło.

W ramach
powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
w zasadzie
równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z
oferentem,
którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną procedurą, a mieścić
będzie się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i
wszystkie określone w art. 93 ust. 1 pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny
być poddane wykładni ścieśniającej.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa instytucja unieważnienia postępowania nie może być
nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych.

Jako przykład można wskazać, że zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy czy też
nieprecyzyjność w opisie przedmiotu zamówienia celem unieważnienia postępowania i
rozpisania na nowo nowego,
już z tzw. ,,odkrytymi kartami", tj. pełnymi wycenami
wykonawców. Jest to o tyle istotne, że tzw. ,,odkrycie kart" nawet przy lekko zmienionej SWZ
niweluje
jakąkolwiek przewagę konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Trzeba
podkreślić, że właśnie w takiej sytuacji jest Odwołujący, bo przygotował wiążącą ofertę,
mieszczącą się w budżecie i jednocześnie spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego,
która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu ofert
złożonych w postępowaniu.

Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia
postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej.

II. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. mimo że postępowanie nie
podlega unieważnieniu. a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega
odrzuceniu i
jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych
w postępowaniu.

Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr I. Gdyby Zamawiający prawidłowo
przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nie unieważniłby go. W
takim przypadku zamówienie uzyskałby Odwołujący, bowiem jego oferta nie podlegała
odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on
najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest sformułowanie
zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Szpital Powiatowy Gajda-
MED Sp. z o.o. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na realizację zamówienia pn. „Dostawa kompresów, pieluchomajtek, podkładów
oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego Gajda – MED Sp. z o.o.” W dniu 10
lutego 2023 r.

Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wyniku ww. postępowania, w tym o
wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 13 marca 2023 r. Wykonawca „GESPAR” – G. P., M. S. – Spółka Jawna, wniósł
odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej m.in. na
zmianie
treści SWZ po terminie składania ofert poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia
w Zadaniu nr 6, co jest naruszeniem art. 286 ust. 1 ustawy PZP.

Przed terminem składania ofert Zamawiający udzielił Wykonawcom wyjaśnień w zakresie
treści SWZ, zgodnie ze złożonymi wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ:
1) wniosek Neuca S.A. wraz z wyjaśnieniem nr 1 z dnia 31.01.2023r.,
2) wniosek Aben
a z dnia 01.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 2 z dnia 02.02.2023r.,
3) wniosek Bialmed z dnia 01.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 3 z dnia 02.02.2023r.,

4) wniosek Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu wraz
wyjaśnieniem nr 4 z dnia 02.02.2023r.,
5) wniosek Gespar z dnia 1.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 5 z dnia 02.02.2023r.,
6) wniosek ZARYS z dnia 2.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 6 z dnia 02.02.2023r.

Żaden z wykonawców nie zwrócił się o wyjaśnienie czy cały produkt czy tylko
ściągacze taliowe mają być wykonane z laminatu.

Dowód: Wyjaśnienie nr 1 z dnia 31.01.2023r., Wyjaśnienie nr 2 z dnia 02.02.2023r.,
Wyjaśnienie nr 3 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 4 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 5
z dnia 02.02.2023r.,
Wyjaśnienie nr 6 z dnia 02.02.2023r. (w aktach sprawy).
Z uwagi na wniesione przez Odwołującego odwołanie w dniu 13 marca 2023 r. i precyzyjną
analizę stanowiska Odwołującego oraz SWZ i załączników, ujawniła w dniu 24 marca 2023 r.
Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP unieważnił postępowanie. W
uzasadnieniu merytorycznym
Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu dokumentacji
postępowania uznał, że opis przedmiotuzamówienia dla części 6 został określony w sposób
niejednoznaczny oraz niezrozumiały, coWykonawcom mogło sprawić trudność w
sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do brakuporównywalności ofert złożonych w
postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany wsposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnychWykonawców.
Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcieważnej
umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
bezstronności i obiektywizmu.

Stan prawny

1) Brak interesu prawnego po stronie Odwołującego we wniesieniu odwołania:

Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) Środki
ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.

W dniu 10.03.2023 r. spośród wszystkich ofert, oferta Wykonawcy NEUCA S.A. została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza w
postępowaniu. Gdyby uznać, że nie ma wątpliwości
co do interpretacji opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6, jak początkowo

przyjmował Zamawiający, to oferta NEUCA S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a
nie oferta Odwołującego, którego oferta była niżej oceniona, w konsekwencji czego i tak nie
uzyskałby zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący nie poniósł i nie mógłby ponieść
szkody w wyniku unieważnienia postępowania.

Wykonawca musi wykazać, że ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i
ewentualnie
naruszenie przepisów prawa doprowadzi do konkretnego uszczerbku po stronie
odwołującego. Interes musi być rzeczywisty i nie może budzić żadnych wątpliwości.

Do cech charakterystycznych interesu w uzyskaniu danego zamówienia należy:

1)
indywidualność, czyli powiązanie z określonym podmiotem – oznacza, że legitymacja do
wniesienia
odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu bądź innemu
podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek:
a) interesu (ma
lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia),
b)
szkody (poniósł lub może ponieść szkodę),
c)
związku przyczynowego (poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia
przez
zamawiającego przepisów PZP);

2)
obiektywność, oznaczająca, iż odwołujący musi wykazać, że posiada lub posiadał interes
w
uzyskaniu danego zamówienia publicznego, a zamawiający w wyniku naruszenia przepisów
PZP nie
dopuścił odwołującego do postępowania lub wyeliminował z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co naraziło go na poniesienie szkody;

3)
konkretność, która determinuje powiązanie interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego
w
konkretnym stanie faktycznym. Ustalenie, czy na skutek czynności zamawiającego mogło
dojść lub doszło do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, musi być
dokonane w odniesieniu
do okoliczności towarzyszących prowadzonemu postępowaniu, w
którym miało dojść do naruszenia przepisów ustawy (tak KIO w wyr. z 19.4.2010 r., KIO/UZP
500/10, Legalis; wyr. KIO z 3.11.2011 r., KIO 2277/11, Legalis).1

Powyższych warunków nie wykazał Odwołujący. Nadto, oczywistym jest, że Odwołujący
będzie miał możliwość udziału w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego dot. tych produktów, a zatem jego interes w uzyskaniu zamówienia nie
jest naruszony.


2) Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3
PZP
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
uwagi na
stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami
postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w
uzasadnieniu przyczyny unieważnienia – uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego:

Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

„Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami
jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do
rzeczywistych oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis
nie
powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji.
Opis winien
obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje
zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne
oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej,
obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. „Precyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i
możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją.
Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert
wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” E. Wiktorowska [w:] A.
Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych.
Komentarzaktualizowany, LEX/el. 2023, art. 99.

„Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być
perspektywa wykonawcy. Jak stwierdził SO w Zielonej Górze w wyroku z 13.05.2005 r., II Ca
109/05,
niepubl., okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem
zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu
zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę.” M. Stachowiak [w:]

W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M.Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.

KIO w uchwale z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt KIO/KD 22/21 wskazał następujące:
Przepis art.
93 ust. 1 pkt. 7 pzp przewiduje dla zamawiającego prawo, ale także obowiązek
unieważnieniapostępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego
wyboru ofertynajkorzystniejszej danego wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie
zamówienia publicznego,ponieważ postępowanie obarczone jest określonego rodzaju wadą
niweczącą to postępowanie, a więctaką, której nie można już naprawić, która to wada
jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnejumowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazany przepis przez jego dyspozycję odwołuje sięwprost do przesłanek
warunkujących unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Podstawy do
unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznegookreślone w
ust. 1 art. 146 pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem
wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7
pzp)
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 marca 2014 r. sygn. akt: KIO 264/14, KIO
344/14) .

Odwołanie złożonego przez Odwołującego w dniu 13 marca 2023r. oraz analiza argumentacji
przedstawionej przez Odwołującego ujawniły, że opis przedmiotu zamówienia nie był
wystarczająco precyzyjny i mógł wprowadzić wykonawców (a w przypadku Wykonawcy
wprow
adził) w błąd.

W szczególności zadane przez jednego z wykonawców pytanie nr 8 z zestawu z dnia
02.02.2023r.


nie było dla Zamawiającego sygnałem wskazującym, że jakiś element opisu przedmiotu
zamówienia jest dla wykonawców niejasny. Zauważyć bowiem należy, że w pytaniu jest mowa
o części centralnej i bocznej, natomiast opis przedmiotu nie posługuje się takimi pojęciami,

zawierając z kolei sformułowanie o elastycznych ściągaczach TALIOWYCH oraz BOCZNYCH
falbankach, jak niżej:

Lp. 1 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadające elastyczne przylepco
rzepy
mocujące wielokrotnego użytku, podwójne, pochłaniacz zapachów, falbanki boczne
skierowane na
zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód
i tył – idealnie dopasowane do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego
powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca
się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze,
dwustrefowa włóknina – w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150 cm.”
Lp. 2. „„Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadające elastyczne
przylepco rzepy
mocujące wielokrotnego użytku, podwójne, pochłaniacz zapachów, falbanki
boczne skierowane na
zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze
taliowe przód i tył – idealnie dopasowane do ciała, wykonane z laminatu
przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy,
wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału
przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina – w części hydrofobowa i w części
hydrofilowa. Rozmiar 130-
170 cm.”

Ponieważ pytanie nie wskazywało precyzyjnie, posługując się pojęciami zastosowanymi przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, o jakie właściwości produktu tak naprawdę
pyta
wykonawca, Zamawiający w odpowiedział, iż wymaga produktu zgodnego z SWZ.

W żadnym z pytań, żaden wykonawca nie zadał Zamawiającemu wprost pytania czy
Zamawiający wymaga aby produkt zawierał ściągacze taliowe wykonane z laminatu czy aby
cały produkt był wykonany z laminatu.

Podkreślić należy, że jedynie ściągacze pokryte laminatem odpowiadają potrzebom
Zamawiającego i nie było w intencji Zamawiającego ograniczenie zamówienia do tylko tych
produktów pokrytych w całości laminatem, gdyż takich produktów na rynku jest znacznie mniej
i są droższe. Natomiast do tej pory Zamawiający wykorzystywał ten pierwszy rodzaj i się
sprawdzają.

Dowód: wyjaśnienia Zamawiającego.

Zamawiający chcąc zapewnić przeprowadzenie postepowania zgodnie z przepisami, w tym z

zachowaniem konkurencyjności, postanowił unieważnić postępowanie w zakresie Zadania 6 z
uwagi na
fakt, że wada w postaci jak się okazało nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia była niemożliwa już do usunięcia na tym etapie postępowania, tj. po upływie
terminu składania ofert.

KIO w uchwale z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt KIO/KD 22/21 wskazał następujące: Opis
przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla
osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania.
Aby było to możliwe Zamawiającymusi nie tylko opisać przedmiot zamówienia w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposóbjasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy
nie mieli wątpliwości jaki produkt mogą zaoferować(przepis art. 29 ust. 1 ustawy – Prawo
zamówień publicznych), ale jednocześnie ten sposób opisu niemoże utrudniać uczciwej
konkurencji (zob. wyrok Izby z 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1733/10).
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby
nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z
możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom (zob.
wyrok Izby z 24 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 676/20).

Zamawiający wobec argumentacji Odwołującego doszedł do wniosku, że opis przedmiotu
zamówienia co do zadania 6 mógł być błędnie interpretowany w ten sposób, że
laminatem ma
być pokryty cały produkt, a nie jaki był zamiar Zamawiającego, że
laminatem pokryte mają być jedynie ściągacze.

Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia w przypadku wystąpienia którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 255 pzp.
Zgodnie z art. 255 pkt 6
p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

„Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze
względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do
usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie
zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem

postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady
proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób
nieodwracal
ny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania
zamawiającego.” A. Gawrońska-Baran [w:]E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. Nieusuwal
ność wady oznacza, że
Zamawiający nie może już jej poprawić (np. modyfikując specyfikację warunków zamówienia).

W niniejszym stanie
faktycznym już po terminie składania ofert okazało się, że istnieje wada,
której nie da się usunąć. Wobec tego, że wady opisu przedmiotu zamówienia po upływie
terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu, a Zamawiający przed upływem
tego terminu nie posiadał wiedzy o możliwym odmiennym rozumieniu, interpretacji
postanowień SWZ przez wykonawców, gdyż nie złożyli oni w tym zakresie stosownych
zapytań o udzielenie wyjaśnień, jedynym wyjściem nie zaburzającym konkurencyjności
poprzez przyjęcie jednej z wykładni, która byłaby niekorzystna i krzywdząca dla
Odwołującego było unieważnianie postępowanie i umożliwienie Wykonawcom równe
szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Należy bowiem
wskazać, że Zamawiający podkreślił, iż doszedł do przekonania o nieprawidłowości
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dopiero po ponownej analizie
dokumentacji,
której dokonał po terminie składania ofert wobec złożonego przez
Odwołującego odwołania z dnia 13 marca 2023r.

Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a więc w taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania
dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie
elementy
istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06
opis przedmiotu
zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie
określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie,
dogłębnie i szczegółowo.

„Jako podstawę unieważnienia postępowania z powołaniem się na pkt 6 wskazuje się w
orzecznictwie
KIO także niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia.
Przykładowo z taką sytuacją można mieć do czynienia, gdy zamawiający przed otwarciem
ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być

interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować
dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.” A. Gawrońska-Baran
[w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7
poprzedniej
ustawy z Pzp niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia
z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO
1507/17)
– wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO
1343/21).

Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym. Ponadto
Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia
ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby
udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z
nieprecyzyjnego opisu przedmi
otu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą
przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp,
który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, Izba
przyznała, że niejasność lub nieprecyzyjność opz może stanowić podstawę
unieważnienia postępowania.

Na uwagę zasługuje również fakt, iż w postępowaniach w poprzednich latach (2021,2020) na
ten sam
produkt opis przedmiotu zamówienia był opisany w sposób analogiczny jak w
niniejszym postępowaniu i nie budził on wątpliwości Wykonawców. Wątpliwości ujawniły się
dopiero w tym postępowaniu, po terminie składania ofert.

Dowód: https://www.bip.gajdamed.pl/index.php?id=104&p=990
https://www.bip.gajdamed.pl/index.php?id=104&p=848
-
dokumenty postępowań z lat poprzednich
-
wyjaśnienia Zamawiającego

Odnosząc się do powyższych zarzutów oraz zawartej w odwołaniu argumentacji,
Zamawiaj
ący
stwierdza, że wskazane zarzuty są bezpodstawne, a twierdzenia o naruszeniu przepisów
wskazanych
powyżej nie mają miejsca. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, iż doszło

do skutecznego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu
o przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP.

Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem:
2023/BZP 00065482/01 z dnia 27 stycznia 2023 r.

W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J.
z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie w zakresie części 6 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:

I. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na
stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami
postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w
uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

II. art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a
oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w
świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z
siedzibą w Warszawie, ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa, Zamawiający pismem z dnia
6 kwietnia 2023 r.
wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP,
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

Zgodnie z
art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP
, u
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Zgodnie z
art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy PZP,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.


Krajowa Izba
Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy
PZP i pod
lega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że
nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Pona
dto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505
ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod
uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz
stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez
Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1
pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie
są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w
uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest zdaniem Izby zasadny.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. stwierdził,
że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ „Gdyby uznać, ze
nie ma wątpliwości co do interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6,
jak początkowo przyjmował Zamawiający, to oferta NEUCA S.A. zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, a nie oferta
Odwołującego, którego oferta była niżej oceniona, w
konsekwencji czego i t
ak nie uzyskałby zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący nie
poniósł i nie mógłby ponieść szkody w wyniku unieważnienia postępowania.”

Izba nie podziela ww.
stanowiska Zamawiającego, ponieważ gdyby Zamawiający prawidłowo
przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie unieważniłby postępowania, a Odwołujący
otrzymałby zamówienie, a nie wykonawca NEUCA S.A. Tym samym, w ocenie Izby,
Odwołujący poniósł szkodę w wyniku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt
6 ustawy PZP.

Izba dodatkowo zważa, że Zamawiający pismem z dnia 24 marca 2023 r. oprócz
zawiadomienia o
unieważnienia postępowania dla części 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
PZP, zawiera
również zawiadomienie o uchyleniu decyzji Zamawiającego dot. wyboru
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6, w której to Zamawiający poinformował o
unieważnieniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 6 dokonanej w dniu 10 marca 2023 r. Powyższa czynność
Zamawiającego doprowadziła do tego, że uprzednie postępowanie odwoławcze z dnia 13
marca 2023
r. zostało umorzone w formie postanowienia w trybie art. 568 pkt 2 ustawy PZP,
ze względu na to, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (wykonawcy NEUCA S.A.)
została przez Zamawiającego unieważniona.

Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że w przedmiotowym
postępowaniu na Zadanie nr 6 zostały złożone cztery oferty. Jednocześnie w załączniku
nr 5 do SWZ, którym jest formularz asortymentowo – cenowy, Zamawiający zamieścił
opis przedmiotu zamówienia wymieniając cechy i elementy budowy, które powinny
posiadać pieluchomajtki:

Lp. 1
„Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadające elastyczne przylepca
rzepy
mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne
skierowane na
zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe
przód i tył- idealne dopasowanie do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego
powietrze na
całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca
się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego
powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar
100-150cm."

Lp. 2
„Pieluchomajtki
oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadające elastyczne przylepca
rzepy
mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne
skierowane na
zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe
przód i tył - idealne dopasowanie do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego
powietrze na
całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca
się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego
powietrze, dwustrefowa
włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar
130-170cm".

W dniu 24 marca
2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6
ustawy PZP w poniższy sposób:

„Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu
zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co
Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do
braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6
został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie
potencjalnych
Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego
postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.”

Izba zważa, że ww. okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniające
unieważnienie przedmiotowego postępowania, nie stanowią wady postępowania ani nie
uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy.

Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy wymóg opisu przedmiotu zamówienia
dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek do całej ich powierzchni, czy tylko do
ściągaczy. Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że: „Laminat stanowi całość lub część
środkową powłoki produktu, zapewnia nieprzepuszczalność dla moczu, na nim umiejscowiony
jest celulozowy wkład chłonny i do niego mogą być dołączone pozostałe elementy takie jak:
ściągacze taliowe i pachwinowe, falbanki zabezpieczające i przylepce. Laminat z definicji jest
materiałem powstałym przez trwale połączenie co najmniej dwóch materiałów o różnych
właściwościach. W pieluchomajtkach „oddychających" laminat złożony jest z włókniny i folii o
właściwościach paroprzepuszczalnych. Ściągacze taliowe są to rozciągliwe elementy
wbudowane w powłokę produktu na ograniczonej powierzchni” , jak również: „Ściągacze
taliowe w pieluchomajtkach służą do lepszego dopasowania produktu do ciała, a nie do
zapewnienia produktowi przepuszczalności dla powietrza na całej jego powierzchni i
nieprzepuszczalności dla cieczy, hydrofobowości oraz hydrofilności” za wiarygodne, tym
bardziej, iż powyższemu nie zaprzeczył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

Nadto Izba
zważa, że w wyjaśnieniach nr 3 co do treści SWZ z dnia 2 lutego 2023 r.
zostało zadane pytanie nr 8: „Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia
(zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem
paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie
laminatu paroprzepuszczalnego
jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie
jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie

przy obfitych mikcjach?,
na które Zamawiający odpowiedział „wymaga jak SWZ”, w ocenie
Izby
wynika, że pytanie to dotyczyło pieluchomajtek dla dorosłych pokrytych laminatem
paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej, co oznacza, że
Zamawiający wiedział o takiej, a nie innej interpretacji przedmiotu zamówienia przez
wykonawców przed upływem terminu składania ofert (Zamawiający nie wskazał w
odpowiedzi, że laminatem przepuszczającym powietrze powinny być pokryte lub z niego
wykonane tylko
i wyłącznie elastyczne ściągacze). Także stwierdzenie Zamawiającego, że
„laminatem pokryte mają być jedynie ściągacze” jest w ocenie Izby niewiarygodne, ponieważ z
wezwania
Zamawiającego z dnia 27 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy NEUCA S.A. w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP
(dowód wniesiony przez Odwołującego na rozprawie)
jednoznacznie wynika
konieczność wykonania pieluchomajtek z laminatu, o czym świadczy
poniższe brzmienie „U Zamawiającego zrodziły się wątpliwości dot. zgodności opisu
przedmiotu zamówienia określonego w załączniku nr 5 z oferowanym przez Państwa
produktem, w szczególności w zakresie posiadania 2 elastycznych ściągaczy taliowych i
wykonania pieluchomajtek z laminatu
”. Izba wskazuje, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się
do powyższego stwierdzenia zawartego w wezwaniu ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na
rozprawie.
Izba dodatkowo zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne, a Zamawiający nie złożył żadnego dowodu przeciwnego w
ramach przedmiotowego postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, po pierwsze opis przedmiotu zamówienia
dotyczący pieluchomajtek, tj. „wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na
całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy" dotyczył pieluchomajtek, a nie
elastycznych ściągaczy, a świadczy o tym sama wypowiedź Zamawiającego, że „nie było
dla Zamawiającego sygnałem wskazującym, że jakiś element opisu przedmiotu
zamówienia jest dla wykonawców niejasny”, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia
w tym zakresie
był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców, jak i dla
samego Zamawiającego, a po drugie gdyby było inaczej, to Zamawiający powinien był w
sposób jednoznaczny wyjaśnić, że laminatem przepuszczającym powietrze powinny być
pokryte lub z niego wykonane tylko
elastyczne ściągacze.

To samo dotyczy
wymogu umiejscowienia dwóch elastycznych ściągaczy taliowych – z
przodu i z tyłu: „ dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył”, czy wymóg elastyczności
przylepco
rzepów mocujących: „elastyczne przylepco rzepy mocujące”, które te wymogi
zdaniem I
zby zostały również opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, o czym

świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści SWZ w powyższym zakresie.

Izba wzięła również pod uwagę, że zarówno w niniejszym, jak i poprzednim postępowaniu
odwoławczym, wykonawca NEUCA S.A. nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego.

Tym samym, w ocenie Izby, przedmiot za
mówienia nie został opisany w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że w przedmiotowym postępowaniu
zaistniały wątpliwości co do rozumienia treści postanowień SWZ, to w ocenie Izby wątpliwości
te
zauważone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie stanowią
wady, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania, ponieważ po pierwsze wątpliwości te
nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy, a po drugie wykładnia celowościowa przepisu
art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku,
że konieczne jest wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.

Co wymaga
podkreślenia, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym
przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady
postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada
musi
powodować
niemożność
zawarcia
umowy,
która
nie
podlegałaby
unieważnieniu. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a
Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art.
255 pkt 6 ustawy PZP, co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w
postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego
unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy
PZP ogranicza
katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw
wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP.

Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał
podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457 ust. 1 ustawy PZP, jedynie
stwierdzając, że: „Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że
opis przedmiotu z
amówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz
niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i
doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot
zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez

Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.”

Izba zważa, że zgodnie z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia,
zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert.

W związku z powyższym dotyczy to tylko sytuacji, w której Zamawiający z naruszeniem
ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez
wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak
wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21), a z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w niniejszej sprawie.

Izba wskazuje
, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6
ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes
Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.

Nadto Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ograniczył się do
wskazania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP
nie wskazując w uzasadnieniu
merytorycznym, w jakim zakresie Zamawiający nieprecyzyjnie albo w sposób
niezrozumiały określił przedmiot zamówienia, jak również nie wiadomo, czy stwierdzenie
to dotyczy jednego
czy też większej liczby wymogów opisu przedmiotu zamówienia i
których konkretnie.

Izba
chciałaby podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom
uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe
zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga
wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu
zastosowanie określonej normy prawnej, czego w ocenie Izby zabrakło w niniejszym

postępowaniu.

Izba dodatkowo zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie całkowicie pominął
kwestię unieważnienia postępowania w powiązaniu z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, dowody wniesione przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie w postaci screenshot, wyjaśnienia nr 1 do treści zapytania ofertowego z dnia 2
grudnia 2021 r.,
wyjaśnienia nr 2 do treści zapytania ofertowego z dnia 3 grudnia 2021 r.,
wyjaśnienia nr 3 do treści zapytania ofertowego z dnia 6 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 4 do
treści zapytania ofertowego z dnia 6 grudnia 2021 r. dotyczące innego postępowania o
udz
ielenie zamówienia publicznego w ramach zapytań ofertowych, nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego.

Konkludując, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że unieważnienie postępowania jest
wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw.
z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP powinny być poddane wykładni ścieśniającej, co w ocenie
Izby
powoduje, iż Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym nie
wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Co do zarzutu 2, tj. naruszenia
przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że
postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega
odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w
postępowaniu, jest zdaniem Izby zasadny.

Izba zważa, że zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr 1, co oznacza, że
gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, co do którego w ocenie Izby nie było wątpliwości
zarówno ze strony wykonawców, jak i samego Zamawiającego (dowód w postaci wezwania z
dnia 27.02.2023 r.),
Zamawiający nie unieważniłby przedmiotowego postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7
ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
• Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23