rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 829/23
KIO 829/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Członkowie, Elżbieta Dobrenko, Ernest Klauziński, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Członkowie, Elżbieta Dobrenko, Ernest Klauziński, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę
PROKOM
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz
Miliarium Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę
PROKOM
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz
Miliarium Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala o
dwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PROKOM
Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu na rzecz
Mazowieckiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3.600 zł
00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 829/23
Uzasadnienie
Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, (dalej: „Zamawiajacy”)
prowadzi postępowanie pn.: „Pełnienie fukcji inspektora nadzoru dla zadania pn.:
„Rozbudowa DW nr 801 na odcinku od skrzyżowania z DW nr 798 i drogą powiatową nr
2729W
do skrzyżowania z DW nr 50 – nr postępowania 180/22”, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 22.10.2022 r.
27 marca 2023 r. Wykonawca Prokom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, dalej:
„Odwołujący” złożył odwołanie od:
1.
czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegajacych się o udzielenie
zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. oraz Miliarium Sp. z o.o. w sytuacji, w której to oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą,
2.
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących
po jego stronie, w zancznym st
opniu nienalezycie wykonał wczesniejszą umowę
w sprawie zamowienia publicznego co doprowadziło do jej wypowiedzenia,
3.
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do jej wypowiedzenia, kiedy to
wykluczen
ie Odwołującego z postępowania jest nieproporcjonalne do okoliczności
związanych z ewentualnym zawinieniem.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
niezasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że Wykonawca z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu nienależycie wykonał wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do jej wypowiedzenia,
2. art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne
wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że
Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu nienależycie
wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do
jej wypowiedzenia, kiedy to wykluczen
ie Odwołującego z postępowania jest
nieproporcjonalne do okoliczności związanych z ewentualnym zawinieniem
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegajacych się
o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. oraz Miliarium Sp. z o.o.,
2.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że:
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) określił
fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców (art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 oraz 8 ustawy
Pzp).
Odwołujący w części III lit. C JEDZ w odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego z podmiotem zamawiącym
lub wcze
śniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której
nałożone zostało odszkodawnie bądź inne prównywalne sankcje w związku z wcześniejszą
umową, wskazał odpowiedź twierdzącą, dołączył załącznik w formie noty informacyjnej,
w której wyjaśnił, że realizował umowę z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Lublinie, dalej:
„ZDW Lublin” z dnia 11 grudnia 2020 r., której przedmiotem był nadzór inwestorski i
rozliczanie finansowe i rzeczowe
– funkcja Inżyniera przy realizacji zamówienia pn.
Rozbudo
wa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin – Wysokie – Biłgoraj – Sieniawa – Przeworsk –
Kańczuga – Dynów – Grabownica Starzeńska od km 90+490 do km 115+875 na odcinku
Biłgoraj – gr. Województwa, dalej: „Umowa”, która została rozwiązana przed czasem.
Odwołujący w szczególności wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2021 r. nastąpiło rozwiązanie
umowy z jego inicjatywy po przekazaniu ZDW Lublin oświadczenia o wypowiedzeniu umowy.
ZDW Lublin
w dniu 29 kwietnia 2021 r. złożył własne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy.
O
dwołujący wyjaśnił, że do naruszeń Umowy przez niego doszło na skutek niemożliwych do
przewidzenia okoliczności zewnętrznych, których nie mógł przewidzieć, a polegających na
zachorowaniach członków zespołu Odwołującego na Covid–19, w tym kluczowego członka
personelu
– Inspektora nadzoru robót drogowych (Koordynatora) pana T. C., dalej:
„Inspektor nadzoru” lub „Inspektor nadzoru robót drogowych” i związanych z powyższym
problemach organizacyjnych. Odwołujący wskazał, że pomimo wniosków o dopuszczenie do
realizacji umowy dodatkowego personelu, który mógłby zastąpić Inspektora nadzoru, nie
wyraził zgody na świadczenie usług przez inne osoby w pełnym zakresie (wykonywania
funkcji przewidzianych w Prawie budowlanym). Brak współdziałania ze strony ZDW Lublin
doprowadziło do braku możliwości dalszego świadczenia przez Odwołującego usługi
nadzoru i konieczność zakończenia współpracy z ZDW Lublin.
W dniu 3 lutego 2023 r. Zamawiajacy poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od tej czynności w dniu 13
lu
tego 2023 r. Zamawiający w dniu 20 lutego 2023 r. uwzględnił odwołanie, a Izba
postanowieniem z 24 lutego 2023
r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający 28
lutego 2023 r., w t
rybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia
dodat
kowych wyjaśnień dotyczących Umowy. 7 marca 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia
i przedstawił dokumentację dotyczącą przebiegu realizacji Umowy.
17 marca 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
I. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania stanowi powielenie uzsadnienia
wypowiedzenia Umowy
przez ZDW Lublin. Zamawiający pominął w całości wyjaśnienia
Odwołującego złożone w dniu 7 marca 2023 r. oraz przedstawioną w nim dokumentację,
nie dokonał pogłębionej analizy okoliczności, jaki towarzyszyły Odwołującemu przy realizacji
umowy z ZDW Lublin
, oparł się na ogólnych informacjach otrzymanych od ZDW Lublin, który
pr
zedstawił subiektywną ocenę sytuacji. Rolą Zamawiajacego było rzetelne i całościowe
przeanalizowanie wszystkich
okoliczności w sprawie.
Zaangażowanie Inspektora nadzoru w realizację umowy. Rzekoma absencja Inspektora
nadzoru na placu budowy.
Zamawiający powołał się na informację zamieszczoną w wypowiedzeniu Umowy przez ZDW
Lublin, zgodnie z którą Inspektor nadzoru na terenie budowy oraz w biurze Inżyniera
Kontraktu „pojawiał się sporadycznie”. Zamawiajcy podniósł także argument, że w trakcie
realizacji Umowy Inspektor nadzoru jednocześnie pełnił funkcję Głównego Inspektora
nadzoru robót budowalnych w ramach umowy realizowanej przez Odwołującego na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego
podczas realizacji rozbudowy drogi krajowej nr 28 Zator
– Medyka odc. Przemyśl”, dalej
„Umowa Zator –Medyka”, co rzekomo miało uniemożliwiać Inspektorowi nadzoru
wywiązywanie się z jego obowiązków wynikających z Umowy. Zamawiajacy wskazał, że: „z
informacji uzyskanych przez Zamawiającego od GDDKiA Oddział w Rzeszowie wynika, że
Inspektor nadzoru zatrudniony był na podstawie umowy o pracę i w okresie 01.07.2020 –
12.10.2022 był obecny we wszystkie dni robocze za wyjątkiem dni, w których przebywał na
urlopie (08.01.2021
– 22.01.2021 r.), kwarantannie oraz zwolnieniu chorobowym. W związku
z powyższym Zamawiający nie może uznać wyjaśnienień Wykonawcy, że kontrakt zawarty z
GDDKiA pozwalał Wykonawcy na organizację czasu pracy swoich pracowników, w tym
Inspektora nadzoru w sposób umożliwiający udział w obydwu/kilku zadaniach. Nie jest
bowiem możliwym, z uwagi na odległość pomiędzy budowami, jak również z uwagi na
czasowy sposób zaangażowania (…) aby Inspektor nadzoru w tym samym dniu mógł
wykonywać swoje obowiązki na obydwu budowach jednocześnie. ZDW Lublin w złożonym
oświadczeniu o rozwiązaniu umowy wskazał, że Inspektor nadzoru pełnił również funkcję
inspektora nadzoru robót na dwóch inwestycjach realizowanych przez Województwo
Podkarpackie (strona 6, akapit ostani oraz strona 7 akapit pierwszy uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania).
W odniesieniu do rzekome
j absencji Inspektora nadzoru na placu budowy i biurze Inżyniera
Kontraktu, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na gołosłownych
i ogólnych twierdzeniach ZDM Lublin, które opierają się – zgodnie z treścią wypowiedzenia
umowy
– na bliżej nieskonkretyzowanych informacjach, jakie rzekomo posiada ZDW Lublin.
Twierdzenia te ni
e są zgodne z rzeczywistością, a obecność Inspektora nadzoru potwierdza
szereg dowodów, takich jak chociażby podpisywane dzienne listy obecności w Biurze
Inżyniera w Biłogoraju.
W odniesieniu do okoliczności związanej z pełnieniem przez Inspektora nadzoru funkcji
inspektora nadzoru na dwóch kontraktraktach jednocześnie, Umowa Zator – Medyka jest
realizowana, a GDDKiA nie zgłaszała zastrzeżeń co do sposobu oraz jakości realizowanych
prac. Potwierdzenie znajduje się w piśmie GDDKiA z 1 marca 2023 r.
Podnosz
one przez Zamawiającego informacje o udziale Inspektora nadzoru w kilku
projektach nie mają żadnego znaczenia w sprawie, gdyż przedmiotem odowołania jest
wyłacznie realizacja i wcześniejsze zakończenie Umowy. Zamawiający nie odniósł się
szczegółowo do realizacji tych kontraktów. W związku z udziałem Inspektora nadzoru w
dwóch inwestycjach jednocześnie, GDDKiA nigdy nie zgłaszała zastrzeżeń do sposobu
pracy Odwołującego, nie wezwała także Odwołującego do zaprzestania rzekomych naruszeń
kontraktowych i nie o
barczyła Odwołującego karą umowną z tego tytułu. GDDKiA nie
odnotowała również nieobecności Inspektora nadzoru przy realizacji zamówienia, co
potwierdził sam Zamawiający. Umowa Zator – Medyka nie określała obowiązku świadczenia
przez Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej usługi nadzoru
na placu budowy/biurze Inżyniera w określonych godzinach (nie określała również
minimalnej ilości godzin/dni w miesiącu, jakie osoba ta miała przebywać w biurze Inżyniera),
co oznacza, że Inspektor nadzoru miał możliwość świadczenia usług nadzoru (w tym
przygotowywania raportów, weryfikacji dokumentów, prowadzenia korespondencji) z
dowolnego miejsca.
W Umowie Medyka-
Zator, zgodnie z § 26 Godziny pracy, wskazano jedynie, Konsultant jest
zobowiązny tak zorganizować codzienną pracę, aby uwzględniać czas pracy Wykonawców
w stopniu zapewn
iającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków
wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu (Umowa z 24
czerwca 2020 r. o nr 2413.15.2019).
Inspektor nadzoru, zgodnie z wymaganiami tzw. klauzul społecznych określonych w Umowie
Zator
– Medyka został zatrudniony na podstawie umowy o pracę, jednak jego tryb pracy
został określony jako zadaniowy, a nie ciągły (w określonych godzinach).
Od stycznia do marca 2021 r., czyli w okresie zimowym, roboty budowlane na obu
inwestycjach nie były realizowane w sposób zintensyfikowany, co pozwalało Odwołującemu
i I
nspektorowi nadzoru, na organizację i koordynację pracy pozwalającą na wywiązywanie
się z obowiązków wynikających z obu umów. Ze względu na sytuację epidemiologiczną w
ramach inw
estycji zrezygnowano ze spotkań oraz rad technicznych i budowy – (Raporty z
po
stępów w ramach inwesytycji Zator-Medyka, Notatka z narady technicznej z 28 stycznia
2021 r., z 4 lutego 2021 r., 11 lutego 2021 r.,18 lutego 2021 r., Dziennik budowy dla
inwestycji realizowanej w ramach Umowy).
Udział Inspektora nadzoru w świadczeniu nadzoru na inwestycji Zator-Medyka był
ograniczony do pojedyńczych czynności (głównie o charakterze administracyjnym), co
pozwalało mu na zaangażowanie się w świadczenie usługi nadzoru na rzecz ZDW Lublin.
Odwołujący miał możliwość organizacji pracy pozwalajacej na udział Inspektora nadzoru
w obu projektach. Ponieważ we wskazanym czasie roboty budowlane nie były prowadzone,
jakokolwiek nieobecność któregokolwiek z insprektorów na placu budowy, czy też w biurze
Inżyniera nie miała żadnego znaczenia dla przebiegu procesu inwestycyjnego. Odwołujący
w jakikolwiek sposób swoim zachowaniem nie przyczynił się do utrudnienia realizacji
inwestycji budowlanej.
Inspektor nadzoru jest mieszkańcem Przemyśla, a zatem inwestycja Zator – Medyka była
realizowana w niewielkiej odległości od jego miejsca zamieszkania, co pozwalało na ułożenie
sprawnej współpracy z Odwołującym przy obu projektach. Miał możliwość stawienia się rano
w biurze inżyniera Kontraktu celem podpisania/dostarczenia listy obecności oraz wykonania
niezbędnych prac bez uszczerbku dla jakości prac świadczonych w ramach umowy.
Inspektor nadzoru
był obecny na radach budowy i radach technicznych, zatem wnioski
Zamawiającego nie potwierdzają, że umowa została wykonana w sposób niezgodny z jej
postanowieniami.
Zaniechanie wypełnienia żądania ZDW Lublin zmiany na stanowisku inspektora branży
drogowej
ZDW Lublin wezwało Odwołującego do zmiany osoby Inspektora nadzoru na inną osobę
spełniającą wymagania stawiane Inspektorowi nadzoru robót drogowych w terminie
do 9 kwietnia 2021 r.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołujacego pominął złożone przez
Odwołującego 7 marca 2023 r. wyjaśnienia, w których Odowołujący w sposób szczegółowy
opisał okoliczności zwiazane z tą sytuacją oraz wskazał, że żądanie ZDW Lublin było
nadmiarowe oraz bezpodstawne (w umowie brak było regulacji, które uprawniałoby ZDW
L
ublin do sformułowania takiego żądania). Podstawą żądania zmiany były wyłącznie
przesłanki związane z pełnieniem przez Inspektora nadzoru funkcji inspektora na inwestycji
Zator-Medyka.
Odwołujący w korespondencji prowadzonej z ZDW Lublin, jak i w złożonych wyjaśnieniach
wskazywał na bezpodstawność żądania, dokonanie zmiany członka zespołu personelu było
niemożliwe z uwagi na okres pandemii i związane z tym trudności w zapewnieniu zastępstwa
osoby na powyższe stanowisko.
Przebieg zdarzeń wskaznych w odwołaniu miał miejsce podczas jednego z największych
lockdownów związanych z zapobieganiem rozprzestrzeniania się wirusa Sars-Cov-19,
wobec tego Odwołujący miał ograniczoną możliwość przeprawdzenia rekrutacji, w tym nie
miał możliwości organizacji spotkań z potencjalnymi kandydatami. Chodziło o pracownika na
miejsce Inspektora nadzoru, czyli osoby posiadającej określone doświadczenie, kompetencje
oraz uprawnienia budowlane. Zamawiajacy oceniał stan faktyczny w opraciu o aktualne ramy
dla świadczenia usługi nadzoru.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że Odwołujący zaproponował ZDW Lublin, aby do
realizacji zamówienia zostały dopuszczone dodatkowe osoby (2 inżynierów) spełaniające
minimalne wymagania określone w SWZ, a także posiadające uprawnienia, co pozwoliłoby
n
a zapewnienie zastępstw w przypadku chorób, nieobecności lub niedyspozycji Pana C.
podczas realizacji inwestycji
. ZDW Lublin wyraził zgodę na wykonanie przez te osoby usługi
nadzoru, ale jedynie w ograniczonym zakresie, jako personel pełniący dodatkowe funkcje.
Zamawiący nie wziął pod uwagę, że ZDW Lublin niejako nie pozstawił Odwołującemu
wyboru co do sposobu organ
izacji pracy, np. wyłączenia Inspektora nadzoru z Umowy Zator-
Medyka na poczet pełnowymiarowego zaangażowania się w realizację zadań wynikajacych z
umowy (Pisma odwołującego z 3 lutego 2021 r.).
Nieobecność członków zespołu odwołującego na radach budowy oraz radach technicznych
Zamawiający powołał się na pisma ZDW Lublin z 18 marca 2021 r., z których wynikało,
że o nienależytym wykonaniu Umowy przez Odwołującego świadczy okoliczność,
że na radach budowy oraz radach technicznych, które miały miejsce w okresie od 7 stycznia
2021 r. do 22 lutego 2021 r. nie brali udziału wszyscy członkowie zespołu Odwołującego,
a ZDW Lublin nie był poinformowany o ich nieobecności (strona 7, akapit drugi uzasadnienia
wykluczenia odwołującego z postępowania).
Z powyższego akapitu wynika, że: „Wykonawca nie usprawiedliwił również nieobecności
pozostałych członków zespołu na Radach budowy i Radach technicznych w okresie od
7 stycznia do 22 lutego 2022 r.”.
Odwołujący zaprzeczył tym twierdzeniom, bowiem na każdej radzie budowy i technicznej byli
obecni członkowie personelu Odwołującego. Cześć personelu brała udział w radach w formie
online ze względu na zachorowania na wirusa Sars-Cov-19 oraz konieczność pozostawania
na kwarantannie
– (Protokoły z rad technicznych w okresie styczeń – marzec 2021 r.,
Przykładowe listy obecności z rad budowy).
Odwołujący na bieżąco informował ZDW Lublin o zmianie sposobu organizacji spotkań
przedstawicieli stron
– (Pismo Odwołującego z 11 stycznia 2021 r. oraz z 1 lutego 2021 r.).
ZDW Lublin w
korespondencji prowadzonej z Odwołującym nie zaprzeczył powyższym
faktom. ZDW Lublin nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do prowadzenia i udziału personelu
Odwołujacego w naradach w formie wideokonferencji. Pierwszaą i jedyną informacją, która
została przekazana w formie pisemnej to pismo informujące o naliczeniu kary z 18 marca
2023 r., 3 miesiące od czasu rozpoczęcia umowy i organizawania w ten sposób narad.
Na stronie 8, akapit 1 uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania
Zamawiający wskazuje, że nie można zaakceptować, że Odwołujący zapewniał udział
członków zespołu w radach technicznych, ponieważ: „Zamawiający nie akceptował
uczestniczenia w Radach w formie on-
line”. Umowa nie określała formy udziału w
spotkaniach, więc Odwołujący nie naruszył jej postanowień. Zdarzenia miały miejsce
podczas największego lockdownu, kiedy to uczestniczenie w wieloosobowych spotkaniach
były ograniczane. Naliczane przez ZDW Lublin kary są niezasadne. Odwołujący kwestionuje
podstawę faktyczną i prawną ich naliczenia.
Nieobecność p. Inspektora nadzoru na radach technicznych
Zamawiajacy wskazał na nieobecność Inspektora nadzoru robót drogowych na radzie
technicznej w dniu 14.01.2021 r. oraz w dniu 21.02.2021 r. czyli w okresie
, w którym zgodnie
z informacją wskazaną przez GDDKiA przebywał na urlopie”. Te twierdzenia są
nieprawdziwe. Inspektor nadzoru był obecny na obu ww. radach technicznych – (Notatka z
rady technicznej z 14 stycznia 2021 r.).
Dokumenty obrazujące przebieg zachorowań na Sars-Cov-19 wsród personelu
Odwołujacego
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dokumentów z ZUS potwierdzajacych,
że członkowie jego personelu w omawianym okresie byli chorzy na Sars-Cov-19 lub
odbywali kwarantannę i podnosi, że takie dokumenty przedstawione były jedynie dla
Inspekto
ra nadzoru. Jedynie Inspektor nadzoru pozostawał zatrudniony na podstawie umowy
o pracę na potrzeby realizacji umowy. Pozostałe osoby współpracowały z Odwołującym na
podstawie umów o współpracy lub umów zlecenia. Odwołujący nie posiada wglądu w ich
dokume
ntację medyczną, a informacje zawarte w takich dokumentach stanowią dane
wrażliwe nie podlegajace przetwarzaniu. Odwołujący bazował na oświadczeniach tych osób
o ich niedyspozycji. Chodzi o personel, który miał jakikolwiek kontakt z Inspektorem nadzoru.
O
dwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące instytucji
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła:
1.
„W celu skorzystania z przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający winien wykazać zaistnienie wszystkich podstaw
wskazanych w tym przepisie, a w
szczególności, że w konsekwencji niewykonania bądź
nienależytego wykonania istotnej części zamówienia, nastąpiło rozwiązanie umowy w
sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub doszło
do zasądzenia odszkodowania od wykonawcy” (KIO 1725/21),
2.
„Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich
określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane
d
owolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie
na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą.
Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia
odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
przez wykonawc
ę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub
jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Aby to uczynić
zamawiający musi się odwołać do konkretnych postanowień zawartej umowy, do których
wykonawca się do nie dostosował. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie
lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający
zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Treść art. 57 ust. 4 lit. g
Dyrektywy klasycznej, którego implementację stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres
nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej
umowy.
” (KIO 988/19)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie udowodnił, że w sprawie wobec Odwołującego
zmaterializowały się przesłanki wykluczenia z postępowania. Uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z postępowania stanowi de facto przywołanie treści korespondencji zebranej
w sprawie oraz powielenie treści wypowiedzenia umowy przez ZDW Lublin uzupełnione
o pojedyńcze zdania stanowiące stanowsko własne Zamawiającego.
Zamaw
iający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, że uznał,
iż: „istotnie nienależyte wykonanie umowy polegało na nieobecnosci inspektora nadzoru
robót drogowych podczas wykonywania prac związanych z rozbudową drogi wojewódzkiej nr
835
zgodnie z warunkami określonymi w umowie, nieobecność Inspektora nadzoru robót
drogowych na radach budowy, brak zamiany tego członka personelu na inną osobę zgodnie
z żądaniem Zamawiącego, nieobecność członków personelu na radach budowy i Radach
Technicz
nych co doprowadziło do rozwiązania umowy z Wykonawcą przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Lublinie.”
Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący nieskutecznie wypowiedział ZDW Lublin umowę
oświadczeniem z 20 kwietnia 2021 r., to powoduje, że Zamawiający nie wykazał
skutecznego wypowiedzenia umowy przez ZDW Lublin 21 kwietnia 2
021 r. Jeśli Odwołujący
wypowiedział Umowę ZDW Lublin 20 kwietnia 2021 r., a zatem uległa ona rozwiązaniu, to z
kolei ZDW Lublin nie mógł skutecznie wypowiedzieć umowy w dniu 21 kwietnia 2021 r.,
ponieważ dzień wcześniej straciła ona swój byt prawny. Z tej przyczyny wykluczenie
Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie zostało wykazane przez
Zamawiającego i nie jest uzasadnione.
Na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że oświadczenie Odwołującego
o wypowiedzeniu Umowy ZDW Lublin 2
1 kwietnia 2021 r. było nieskuteczne. Zamawiajcy
jest zobowiązany do wykazania się ziszczenia wszystkich przesłanek określonych w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp., m.in. rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Obowiazek udowodnienia ni
eskuteczności złożenia przez Odwołującego
oświadczenia o wypowiedzeniu umowy ma kluczowe znaczenie dla sprawy.
Zakresem przesłanki wynikajacej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp są jedynie sytuacje,
w których do rozwiąznia umowy dochodzi na skutek działania/czynności podjętej przez
zamawiajacego publicznego. Umowy, które uległy rozwiązaniu w wyniku inicjatywy
wykonawcy nie mieszczą się w zakresie tej przesłanki wykluczenia. Z formalnego punktu
widzenia w sprawie nie doszło do materializacji warunkow uprawniających Zamawiającego
do skorzystania z instytucji wykluczenia. To Odwołujący jako pierwszy zlożył oświadczenie
o wypowiedzeniu umowy, które to oświadczenie nie zostało w żaden sposób skutecznie
podważone przez ZDW Lublin, jak i Zamawiającego.
Odwołujący w wypowiedzeniu umowy z 20 kwietnia 2021 r. wskazał, że był uprawniony do
wypowiedzenia umowy z ZDW Lublin, ponieważ ZDW Lublin zaniechał wycofania żądania
zmiany osoby Zespołu Inżyniera na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych
(koordynatora). Pr
zyczyną żądania zmiany ZDW Lublin podał fakt, iż powziął informację
o pełnieniu przez Inspektora nadzoru funkcji Głównego Inspektora nadzoru specjalności
drogowej w ramach Umowy Zator-Medyka.
ZDW Lublin twierdził, że Inspektor nadzoru nie
jest w stanie wy
pełniać obowiązków wynikajacych z Umowy, ze względu na wymóg
dotyczący obecności Inżyniera nadzoru codziennie od 8:00 do 16:00 na terenie budowy. Do
dnia choroby na wirusa Sars-Cov-
19 Inżynier nadzoru wywiązywał się prawidłowo ze swoich
obowiązków, co do których nie sformułowano żadnych zarzutów, więc Odwołujący uznawał
stanowisko ZDW Lublin za całkowicie niezasadne. W efekcie podjętych decyzji i żądania
zmiany, biorąc pod uwagę brak racjonalnych możliwości zastąpienia Inżyniera nadzoru inną
osobą, ZDW Lublin uniemożliwił Odwołującemu dalszą realizację usługi.
Kolejną przesłanką wypowiedzenia umowy było uniemożliwienie wykonywania funkcji
inspektora nadzoru robót drogowych, w tym obowiązków i uprawnień wynikających z art.
24 i 25 ustawy Prawo budowlane przez personel pomocniczy posiadajacy stosowane
uprawnienia budowlane. Odwołujący w dniu 3 lutego 2021 r. zwrócił się do ZDW Lublin
o akceptację dwóch osób w charakterze personelu dodatkowego. Zgłoszeni kandydaci
posiadali wymagane prawem uprawnienia budowla
ne do pełnienia funkcji inspektora
nadzoru w specjalności drogowej oraz aktualne wpisy do Izb inżynierów. Odwołujący
zamierzał zapewnić należyty poziom realizacji usługi poprzez zwiększenie ilości osób
pełniących funkcję nadzoru inwestorskiego dla wykonywanych robót drogowych w sytuacji
pozostawania znaczej cześci personelu odwołującego na kwarantannie z uwagi na kontakt z
osobą chorą na COVID-19, Inżynier nadzoru pozostawał na zwolnieniu lekarskim z uwagi na
swój stan zdrowia. ZDW Lublin wyraził akceptację dla zgłoszonych osób z zastrzeżeniem, iż
nie mogą oni pełnić obowiązków wynikających z przepisów Praw budowlanego nie podajac
przyczyn takiej decyzji.
ZDW Lublin uniemożliwił wykonywanie usługi Odwołującemu, ingerując w wyłączne
ko
mpetencje Odwołującego co do swobodnej organizacji pracy swojego zespołu i
delegowania obowiązków. W sytuacji, w której Inżynier nadzoru był nieobecny wskutek
zachorowania na COVID-
19, świadczenie usługi przez Odwołującego bez zaangażowania
dodatkowego personelu było niemożliwe. To spowodowało, że Zespół Inżyniera pozbawiony
był osoby wykonującej czynności inspektora nadzoru robót drogowych.
Ze względu na stan epidemiczny oraz zachorowania personelu, Odwołujący nie był w stanie
zapewnić zastępstwa, o którym mowa w § 4 ust. 3 ustawy w okresie choroby Inżyniera
nadzoru z przyczyn od siebie niezależnych.
Kolejną przesłanką wypowiedzenia umowy przez Odwołującego było zaniechanie złożenia
przez ZDW Lublin oświadczenia o wycofaniu żądnia zapłaty przez Odwołującego naliczonej
pismem z dn
ia 18 marca 2021 r. kary umownej w wysokosci 42.000 złotych i korekty do 0 zł
wystawionej noty obciążeniowej. ZDW Lublin niezasadnie naliczył kary umowne za rzekome
stwierdzone przypadki nieob
ecności personelu na odwołującego na radach budowy. Wbrew
twierd
zeniom ZDW Lublin przypadki nieusprawiedliwionej nieobecności personelu
odwołującego nie miały miejsca. Personel odwołującego albo brał udział w spotkaniach
w drodze online, co nie było wykluczone treścią umowy albo jego obecność była
usprawiedliwiona z p
owodu wystąpienia choroby na COVID-19 tych osób. Naliczenie kar
przez ZDW Lublin stanowiło jaskrawe przejaw naruszenia umowy, zwłaszcza w sytuacji, w
której Odwołujący przedstawił ZDW Lublin szczegółową dokumentację wskazującą na
występujące w Zespole Inżyniera przypadki choroby COVID-19.
Dalsza realizacja umowy prowadziłaby do ryzyka ponoszenia konsekwencji za okoliczności
i zdarzenia (nieobecność personelu Odwołującego spowodowana stanem zdrowia), na które
Odwołujacy nie ma wpływu i generowałoby straty (Pismo odwołującego do ZDW Lublin
z 20 kwietnia 2021 r.).
Wobec naruszenia przez ZDW Lublin i uniemożliwienia Odwołującemu realizacji przedmiotu
Umowy, Odwołujący stał się uprawniony do wypowiedzenia Umowy pismem z 20 kwietnia
2021 r. i doprowadził do skutecznego rozwiązania umowy oraz zakończenia jej bytu
prawnego.
Kilka dni po złożeniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy przez odwołującego, ZDW
Lublin złożyło własne oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy wskazując na rzekome
uchybienia w wykonywaniu zobow
iązań umownych przez odwołującego. Oświadczenie ZDW
Lublin miało chrakter wtórny i następczy wobec złożonego przez Odwołującego i jako takie
nie wywoływało żadnych skutków prawnych. Umowa została skutecznie wypowiedziana
przez Odwołującego 20 kwietnia 2021 r., więc wypowiedzenie Umowy przez ZDW Lublin
było bezskuteczne.
Zamawiający nie podjał próby wykazania, że złożone przez Odwołującego oświadczenie
o rozwiązaniu nie było skuteczne z uwagi na brak podstaw prawnych lub faktycznych.
Odwołujący wykazał w toku udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień, jak i w odwołaniu,
że Inspektor nadzoru pełnił rolę inspektra nadzoru robót drogowych i poza okresem choroby
na Sars-Cov-
19, był obecny w toku realizacji zamówienia oraz pełnił swoje obowiązki
należycie. ZDW Lublin oraz Zamawiający nie wykazali, na czym miałoby polegać nienależyte
wykonywanie obowiązków przez Inspektora nadzoru w okresie, w którym nie był chory
na Sars-Cov-
19. Inżynier nadzoru był obecny na budowie w wymaganym zakresie, a
ponieważ omawiany okres obejmował okres zimowy, w którym nie prowadzono robót
budowlanych,
zakres robót drogowych praktycznie nie miał miejsca. ZDW Lublin nie było
uprawnione do żądania zmiany Inspektora nadzoru, Odwołujący nie miał obowiązku
zastosować się do takiego żądania. Ani ZDW Lublin, ani Zamawiający nie wykazali podstaw
do żądania zmiany Inżyniera nadzoru, takimi podstawami nie mogło być zaangażowanie
Inżyniera nadzoru w inne przedsięwzięcia Odwołującego, ani nieobecność Inżyniera nadzoru
w trakcie choroby Sars-Cov-19. Poz
ostali członkowie personelu Odwołującego byli, wbrew
zarzutom, obecni na radach budowy i radach technicznych w formie wideokonferencji, czego
nie zabraniała umowa w sprawie zamówienia.
Zamawiający nie wykazał istotnego naruszenia przez Odwołującego zobowiązania
wynikającego z umowy z ZWD Lublin, a także nieskuteczności wypowiedzenia Umowy przez
Odwołującego 21 kwietnia 2021 r. Zamawiający nie wykazał podstaw do wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
II. Naruszenie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w zwiazku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
W sytu
acji, w której Izba dojdzie do przekonania, że wobec Odwołujżcego zachodzą
przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to
mając na uwadze opisane w zarzucie okoliczności towarzyszące zakończeniu realizacji
Umowy, a
także opisane trudności, z jakimi zmagał się Odwołujący w trakcie realizacji
Umowy, w sprawie winien znaleźć zastosowanie przepis art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem,
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek
na ubezpieczen
ie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby
nieproporcjonalną sankcją w stosunku do uchybień jakim rzekomo dopuścił się Odwołujący
w trakcie realizacji Umowy. Jak wynika ze stanu faktycznego opisanego w pkt
II.1 uzasadnienia odwołania jedynym przewinieniem Odwołującego było to, że nie był on
w stanie dostosować organizacji pracy swojego personelu w trakcie okresu pandemii.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp m
a na celu eliminowanie z postępowania
nierzetelnych wykonawców, których sposób świadczenia zamówień na rzecz podmiotów
publicznych nie daje gwarancji należytego wykonania danej inwestycji, ma na celu
zablokowanie dostępu do zamówień wykonawcom, którzy dopuszczają się istotnych
zaniechań w wykonywaniu obowiązków umownych. Przesłanka nie powinna mieć
zastosowania do podmiotów, którym nienależyte wykonanie umowy zarzuca się na skutek
okoliczności, na które nie mieli wpływu lub wpływ był znacząco ograniczony.
Zarzuty wobec Odwołującego związane ze sposobem realizacji umowy dotyczą zmiany
formy prowadzenia spotkań, jednostkowych nieobecności zespołu czy też problemów w
znalezieniu zastępstwa kluczowego członka zespołu w trakcie pandemii COVID-19. Nie są to
narus
zenia, które można uznać za rażące, czy też dotkliwe dla samego ZDW Lublin, nie
prowadziły do powstania jakiejkolwiek szkody po stronie ZDW Lublin. W świetle powyższego
istnieje możliwość skorzystania z instytucji z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedstawio
ne powyżej stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Na jego potwierdzenie Odwołujący przywołał poniższe
orzeczenia.
1.
Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu
faktycznego, doko
nać – w ramach uznania – wyboru jednego z dopuszczalnych
następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem
z postępowania. Zamawiający jednakowoż obowiązany jest ocenić, czy wykluczenie jest
w
oczywisty
sposób
nieproporcjonalne.
Określenie
„w
sposób
oczywisty
nieproporcjonalne
” jest zwrotem niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego
pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym
wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. Należy też zaznaczyć, że zamawiający,
zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p., obowiązany jest do zachowania proporcjonalności
przez cały czas prowadzenia postępowania. (KIO 3229/21);
2.
Ustawodawca krajowy w art. 109 ust. 3 Ustawy wprowadził dodatkowy miernik, który
zamawiaj
ący powinien uwzględnić przy ocenie wystąpienia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia z postępowania, przez konieczność oceny stopnia naruszeń, ich znaczenia
dl
a uznania danego wykonawcy za niewiarygodnego, co stanowić powinno miarę
proporcjonalności. Nie każde zatem uchybienie w realizacji umowy będzie automatycznie
oznaczało, że wykonawca utracił wiarygodność. Powyższe nakłada na zamawiającego
obowiązek dokładnego zbadania okoliczności, w jakich miało dojść do niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia, a następnie oceny w jakim stopniu może to
wpłynąć na sposób wykonania zamówienia. (…)
Nie można zgodzić się z argumentem Odwołującego, iż dla spełnienia przesłanki z art.
109 ust. 1 pkt 5 Ustawy wystarczającym będzie jednokrotne, zawinione i poważne
naruszenie obowiązków. Oceny przesłanki nie da się sprowadzić do takiego ogólnego
wskazania, które nie uwzględnia szerszego spojrzenia na okoliczności, w jakich miało
dojść do naruszenia, jak również jego znaczenia na sposób spełnienia świadczenia. W
oce
nie składu orzekającego nie można przy tej ocenie pomijać tego, w jaki sposób
wykonawca reagował na sytuacje i czy reakcje te pozwoliły uchylić skutki naruszeń i jak
wpływały one na osiągnięcie celu zamówienia. W badanej sprawie Zamawiający
dysponował wyłącznie informacją o tym, że doszło do pewnych uchybień po stronie
wykonawcy, bez wskazania jakie negatywne konsekwencje miało to dla umowy.
Odpowiedź AP, w której potwierdza ono, iż nie wystąpiły inne zdarzenia w trakcie umowy,
które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie zobowiązań wskazuje również na
pozytywną ocenę zamawiającego, która została również potwierdzona w protokole
przekazania obiektu
– dokumencie stwierdzającym zakończenie wykonywania umowy.
(…)
Dla oceny spełnienia przesłanki nie jest wystraczającym samo stwierdzenie, iż doszło do
naruszenia obowiązków wykonawcy, konieczne jest bowiem przeprowadzenie dalszej
analizy, która prowadziłaby do jednoznacznego wskazania na utratę wiarygodności
wykonawcy. Celem wprowadzenia przesłanki fakultatywnej było umożliwienie zbadania
wiarygodności w oparciu o dotychczasowy sposób wykonywania obowiązków
zawodowych, czego nie można sprowadzać li tylko do wskazania naruszeń, jakie miały
miejsce w innych zamówieniach (KIO 1939/22).
Mając na względzie całokształt okoliczności towarzyszących realizacji umowy zawartej
z ZDW Lublin, wykluczenie Odwołującego z postępowania byłoby nieproprcjonalne do jego
ewentualnego przewinienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 5 kwietnia 2023 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę:
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 5 kwietnia 2023 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy K
onsorcjum: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący w imieniu Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w piśmie z 29 marca 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania. w całości.
Stan prawny ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pk
t 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z a
rt. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub
7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpiec
zenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po
zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego złożoną do akt sprawy, w tym dowodami dotyczącymi umowy
z 11 grudnia 2020 r. realizowanej na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkim w Lublinie
przez Odwołującego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy
Pzp i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że
nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy Pzp, których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając
na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony
i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożoną do akt sprawy, biorąc pod
uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz
stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że odwołanie
w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do zarzutu Odwołującego w zakresie naruszenia
przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez:
-
niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym
przyjęciem, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamowienia publicznego,
co doprowa
dziło do jej wypowiedzenia.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego niewykazania przez Zamawiającego, że Odwołujący
nieskutecznie wypowiedział Umowę Izba stwierdza, że w dokumentach postępowania
znajduje się pismo ZDW Lublin – oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 29/U/2020
z 11 grudnia 2020 r. ze skutkiem natychmiastowym, w którym ZDW Lublin wskazał:
„Państwa wypowiedzenie umowy nr 29/U/2020 zawarte w piśmie z dnia 20 kwietnia 2021 r.,
znak PC/2021/0138/GM jak to już zostało wskazane na wstępie jest pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych, a tym samym nie wywołujące skutków prawnych. Stanowi ono także
nadużycie przez Państwa przysługującego prawa podmiotowego, o czym mowa w art.
5 kodeksu cywilnego. Zawarte przez Państwa żądania, w skierowanym wezwaniu do
współdziałania z dnia 9 kwietnia 2021 r., znak: PC/2021/0120/GM żądania były i są
sprzeczne z postanowieniami „Umowy” oraz przepisami prawa. Żądanie zmiany osoby
Zespołu Inżyniera na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych (…) było zasadne,
oparte na rzetelnych podstawach faktycznych oraz zgodne z postanowieniami Umowy oraz
naruszałoby przepisy ustawy prawo zamówień publicznych doprowadzając do istotnej
zmiany warunków umowy. Zgodnie z Umową Inspektor nadzoru inwestorskiego to członek
zespołu Inżyniera Kontraktu nadzorujący Roboty w danej branży zgodnie z ustawą z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186). Z kolei członkiem zespołu
Inżyniera Kontraktu są osoby wskazane w § 4 ust. 1 pkt 1)-9) przy czym inspektorem
nadzoru branży drogowej jest osoba, która posiada stosowne doświadczenie określone w
SIWZ i nie ma możliwości ustanowienia takim inspektorem osoby o mniejszym
doświadczeniu.
Z
zapisów
umownych
jasno
wynika,
że inspektorem nadzoru branży drogowej (koordynator) ma być obecny na terenie budowy
lub w biurze Inżyniera codziennie od godziny 8 do 16. Gdyby dopuścić możliwość, zgodną
z Państwa żądaniem, doszłoby do naruszenia art. 7 PZP, gdyż inni Wykonawcy składający
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogliby złożyć oferty o innej
treści lub w postępowaniu wzięli by udział inni Wykonawcy. Z kolei wycofanie żądania
zapłaty kar umownych jest co najmniej nieporozumieniem”.
W ocenie Izby okoliczności podnoszone przez Odwołującego w oświadczeniu z 20 kwietnia
2020 r. o wypowiedzeniu Umowy nie znalazły odzwierciedlenia w stanie fatycznym sprawy,
zatem fakt złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy w pierwszej
kolejności ma wtórne znaczenie. Izba podkreśla jednak, iż ocena skuteczności lub braku
skuteczności oświadczenia woli należy do sądu powszechnego.
Zamawiający fakt nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy ustalił na podstawie informacji i dokumentów przedstawionych przez ZDW Lublin –
pisma z dnia 3 marca
2023 r., znajdującego się w aktach postępowania. Z oświadczenia
ZDW Lublin
– pismo z dnia 29 kwietnia 2021 r. wynika, że Umowa nr 29/U/2020 została
wypowiedziana na podstawie § 14 ust. 6 lit. h), k) tiret pierwszy, l), § 14 ust. 8 lit. a), b), c).
ZDW Lubl
in wskazał, że w trakcie realizacji Umowy wykonawca nie przestrzegał szeregu
zapisów umownych, na które zamawiajcy zwracał wielokrotnie uwagę w trakcie trwania rad
technicznych i rad budowy. Z oświadczenia z 29 kwietnia 2021 r. wynika, że ZDW Lublin
wypowi
edział umowę ze skutkiem natychmiastowym, zaś jako przyczynę wypowiedzenia
umowy wskazano:
1.
niezastąpienie inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) oraz specjalisty ds.
rozliczeń i sprawozdawczosci w rozliczaniu rzeczowo-finanasowym róbót osobami
posiadajacymi doświadczenie punktowane nie gorzej niż osoby wskazane w ofercie;
wskaznym prz
ez ówczesnego Zamawiającego powodem żądania zmiany inspektora
nadzoru robót drogowych był fakt, że Inspektor Nadzoru Robót Drogowych pojawiał się na
terenie budowy i biurze Inżyniera Kontraktu sporadycznie – przeważnie raz
w tygodniu podczas, gdy zgodnie
z umową zobowiązany był do codziennej obecności na
budowie co najmniej w godz. 8-
16, Inspektor był nieobecny w biurze budowy na
kluczowych dla realizacji inwestycji Radach Technicznych. Zamawiający ustalił, że osoba
wskazana
na pełnenie tej funkcji równocześnie pełni funkcje inspektora nadzoru robót
drogowych na innych inwestycjach;
2.
niewskaznie na żądanie Zamawiającego innej osoby na stanowisko inspektora nadzoru
robót drogowych;
3.
nieobecność personelu na Radach Technicznych i Radach Budowy;
4.
braki pomiarów kontrolnych w zakresie wynikającym z umowy – pomimo dwukrotnego
wezwania Inżyniera Kontraktu do udokumentowania jakości wykonanych robót nie
przedłożono pomiarów kontrolnych sprawdzenia jakości wykonania koryta pod
konstrukcję nawierzchni na odcinku od km 109+800 do km 110-500 strona lewa lub
ewentulanych wyjaśnień, jak również;
5.
nienależyte wykonywanie obowiązków inżyniera w zakresie sprawdzania przez Zespół
Inżyniera jakości wykonywanych robót oraz potwierdzenia ich zgodności wykonania
z dokumentacją projektową.
Zamawiający dokonał analizy okoliczności, które stanowiły podstawę rozwiązania przez
ZDW Lublin umowy zawartej z Odwołującym również na podstawie dokumentów przesłanych
przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
z
postępowania Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
oraz dokumentów przekazanych przez ZDW Lublin uznał, że Odwołujący z przyczyn
leżących po jego stronie, nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do
wypowiedzenia przedmiotowej umowy. Istotne nienależyte wykonanie umowy polegało na:
1.
nieobecności Inspektora nadzoru robót drogowych podczas wykonywania prac
związanych z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 835 zgodnie z warunkami określonymi
w umowie,
2.
nieobecności Inspektora nadzoru robót budowalnych na radach budowy,
3.
braku zamiany tego członka personelu na inną osobę zgodnie z żądaniem
zamawiającego,
4.
nieobecność członków personelu na Radach budowy i Radach Technicznych co
doprowadziło do rozwiązania umowy z Wykonawcą przez ZDW Lublin.
Zamawiający uznał informacje dotyczące okoliczności rozwiązania umowy z ZDW Lublin
przekazane przez tego Zamawiającego oraz GDDKiA za wystarczające do wykluczenia
Odwołującego z prowadzonego postępowania, natomiast nie uwzględnił wyjaśnień
przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z 7 marca 2023 r.
Izba
biorąc pod uwagę powyższe okoliczności uznała, że Zamawiający wykazał
zaistnienie wszystkich przesłanek, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
leżących u podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, że do
wypowiedzenia Umowy doszło w związku z brakiem należytego wykonywania obowiązków
wynikających z umowy przez zespół inspektora nadzoru, który stanowi istotne nienależyte
wykonanie umowy.
Zamawiający w protokole Postępowania przytoczył również
postanowienia
§ 14 ust. 6 lit. h), k) tiret pierwszy, l), § 14 ust. 8 lit. a), b), c) umowy zawartej
przez Odwołującego z ZDW Lublin, do których nie zastosował się Odwołujący. Jak
wynika
z § 14 ust. 6 lit h Umowy w przypadku, gdy Inżynier Kontraktu nie jest w stanie
zapewnić zastępstwa osób, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1)-8) przez osoby
spełniające wymagania określone w SWIZ, Zamawiający może podjąć decyzję o
wypowiedzeniu Umowy. W myśl § 14 ust. 6 lit. l), Zamawiającemu przysługuje prawo
wypowiedzenia Umowy, w przypadku niezastąpienia dotychczasowego inspektora
nadzoru robót drogowych (koordynatora) oraz specjalisty ds. rozliczeń i
sprawozda
wczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót osobami posiadającymi
doświadczenie punktowe nie gorzej niż osoby wskazane w ofercie (zgodnie z kryteriami
oceny ofert). Zgodnie z postanowieniami Umo
wy w skład Zespołu Inżyniera wchodzi: m.
in. Przedstawici
el Inżyniera oraz Inspektor nadzoru robót drogowych (Koordynator),
Zgodnie z Umową uprawnieniem Zamawiającego jest możliwość zażądania w każdym
czasie od Inżyniera Kontraktu zmiany członka Zespołu Inżyniera, jeżeli uzna, że nie
wykonuje on swoich obowiązków wynikających z Umowy lub wykonuje je w sposób
nienależyty. Podstawą żądania zmiany Inspektora nadzoru robót drogowych
(Koordynatora) było powzięcie przez ZDW wiedzy, że Odwołujący zawarł umowę z
GD
DKiA Oddział w Rzeszowie na pełnienie nadzoru inwestorskiego podczas realizacji
zadania rozbudowy drogi krajowej nr 28 Zator-
Medyka. Obowiązki Głównego Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej pełnił Inżynier nadzoru z inwestycji ZDW
Lublin.
W ocenie Izby
nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym
Inżynier nadzoru został zatrudniony na podstawie umowy o pracę przy realizacji Umowy
Zator-
Medyka, wykonuje pracę w trybie zadaniowym, nie w sposób ciągły (w określonych
god
zinach), jego udział na inwestycji Zator-Medyka był ograniczony do pojedyńczych
czynności (głównie o charakterze administracyjnym), a to pozwala mu na zaangażowanie się
w świadczenie usługi nadzoru również na rzecz ZDW Lublin. W ocenie Izby powyższe
stwie
rdzenie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami § 13 ust. 4, 5 oraz ust. 7 Umowy
Medyka
– Zator. § 13 ust. 4 ww. Umowy przedwiduje, że Konsultant na podstawie art. 36 a
ust. 2 Pzp jest zobowiązany wykonać kluczową część zadania polegającą na pełnieniu
f
unkcji Inżyniera Kontraktu, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa, związane z
pełnieniem tych funkcji, opisanych w § 13-24. Zgodnie z ust. 5, Zamawiający wymaga, aby
wszstkie osoby wykonujące funkcje objęte częścią zamówienia, o której mowa w ust. 4 były
zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Konsultanta. Zgodnie z ust. 7, wszystkie
osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w
ust. 4, 5 i 6, przez okres realizacji usługi, do wydania Świadectwa Przejęcia będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili
obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiacu. § 11 ust. 14 ww. Umowy Medyka-Zator
przewidywał, że osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta (w tym
Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej) nie mogą w trakcie trwania
umowy podejmować innych zajęć zarobkowych niezwiązanych z zakresem wykonywanych
o
bowiązków w ramach umowy bez pisemnej zgody zamawiającego. Zgoda taka nie została
udzielona. Ponadto stanowisko Odwołujacego dotyczące możliwości zaangażowania
inspektora nadzoru róbót drogowych w ralizację umów na dwóch inwestycjach pozostaje
róenież w sprzeczności z informacją, jaką Zamawiający uzyskał od GDDKiA Oddział w
Rzeszowie, że Inspektor nadzoru na inwestycji realizowanej przez GDDKiA był obecny
każdego dnia tygodnia. Powyższe okoliczności zostały ustalone przez Izbę na podstawie
umowy nr 2413.1
5.2019 zawartej przez Odwołującego z GDDKiA, załączonej do odwołania,
pisma z 29 kwietnia 2021 r.
– oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 29/U/2020 z 11
grudnia 2020 r. oraz pisma GDDKiA Oddział w Rzeszowie z 01.03.2023 r., znak: O/Rz.KP-
8.4181.1.15.2023.2, znajdujących się w aktach Postępowania.
W ocenie Izb
y, stanowisko Zamawiającego, zgodniez z którym nie jest możliwe, aby
Inspektor nadzoru był obecny na obu inwestycjach jednocześnie i prawidłowo wykonywał
określone przez Umowę obowiązki, jest prawidłowe. Tym bardziej, że jak wynika z
dokumentów postępowania – informacja zawarta w pismie ZDW Lublin z 29 kwietnia 2021 r.
Inspektor nadzoru pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych ponadto na dwóch
innych inwestycjach reali
zowanych przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie.
W ocenie Izby również obecność zespołu Odwołującego, w tym Inspektora nadzoru robót
budowlanych na radach budowy i radach technicznych w okresie od 7 stycznia do 22 lutego
2022 r. budzi wątpliwości. Odwołujący wskazując w odwołaniu, że na każdej radzie budowy
i radzie technicznej byli obecni członkowie zespołu Odwołującego z tym, że z uwagi na
zachorowania na wirusa Sars-Cov-
19 oraz konieczność pozostawania na kwarantannie
cześć personelu brała udział w radach w formie online, przedstawił dowody związane
z nieobecnością zespołu Odwołującego związaną z zachorowaniami na Covid-19 tylko
w odniesieniu do Inżyniera nadzoru dotyczące jego nieobecności u Zamawiającego w dniach
19 marca - 30 kwietnia 2021 r.
Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Inspektor nadzoru
był obecny na radach nadzoru w dniu 14.01.2021 r. oraz w dniu 21.02.2021 r. pozostają
w sprzeczności z dowodem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie w dniu
6
kwietnia w postaci list obecności dotyczących Inżyniera nadzoru na budowie inwestora
ZDW Lublin, z których wynika, że Inżynier nadzoru w dniu 14 stycznia 2021 r. korzystał z
urlopu wypoczynkowego.
W ocenie Izby, Zamawiający badając przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustaw
y Pzp, dokonał prawidłowej oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Istotne nienależyte wykonanie umowy
polegało na nieobecności inspektora nadzoru robót budowlanych podczas wykonywania
robót drogowych podczas rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 835 zgodnie z warunkami
określonymi w umowie, nieobecności inspektora nadzoru robót budowlanych na radach
budowy, brak zmiany tego członka personelu na inną osobę zgodnie z żądaniem
Zamawiającego, nieobecność członków personelu na radach budowy i radach technicznych,
co w konsekwencji doprowadziło do rozwiązania umowy z Odwołującym przez ZDW w
Lublinie. Izba oceniając trafność stanowiska zamawiającego co do zaistnienia przesłanek z
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P
zp, miała także na uwadze szereg okoliczności związanych
nienależytym wykonaniem Umowy z ZDW Lublinie, wskazanych w oświadczeniu o
wypowiedzeniu umowy nr 29/U/2020 z 11 grudnia 2020 r. ze skutkiem natychmiastowym:
braki pomiarów kontrolnych w zakresie wynikającym z Umowy, nienależyte wykonywanie
obowiązków inżyniera w zakresie sprawdzania przez Zespół Inżyniera jakości
wykonywanych robót lub potwierdzenia ich zgodności z dokumentacją projektową (pismo
ZDW Lublin z 29.04.2021 r.).
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, że zarzut odwołującego
dotyczący bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
(umowę zawartą z ZDW w Lublinie) w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do jej wypowiedzenia był niezasadny.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 109
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez:
- niezasadn
e wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym
przyjęciem, że Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do jej wypowiedzenia, kiedy to wykluczenie Odwołującego z postępowania jest
nieproporcjonalne do okoliczności związanych z ewentualnym zawinieniem Odwołującego
Izba wskazuje, że w jej ocenie niezasadny okazał się również drugi z zarzutów.
W świetle art. 109 ust. 3 Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub
7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Izba wskazuje, że decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do Zamawiającego, który
może ją podjąć tylko w sytuacji, gdy wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne.
Zamawiający może dokonać wyboru jednego z dopuszczalnych
następstw prawnych, wskazanych w przepisie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, wykluczenia lub
niewykluczenia z p
ostępowania, ale tylko pod warunkiem zaistnienia przewidzianego w tym
przepisie stanu faktycznego. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający
musiałby dojść do przekonania, że stopień i zakres nienależytego wykonania wcześniejszej
umowy nie były znaczne. Jednakże z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego wynika, że
uchybienia Odwołującego były znaczne, a w konsekwencji stanowiły przyczynę rozwiązania
Umowy, ich skutkiem była konieczność zawarcia przez ZDW Lublin umowy z nowym
wykonawcą. Z uwagi na wskazany powyżej zakres nienależytego wykonania przez
Odwołującego umowy z ZDW Lublinie wykluczenie Odwołującego z postępowania było
proporcjonalne do wykazanych nieprawidłowości w realizacji umowy.
W analizowanej sprawie, odwołanie okazało się niezasadne. Wobec powyższego
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi w całości Odwołujący. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
15.000 zł oraz wynagrodzenie i wydatki oraz koszty jednego pełnomocnika w wysokości
3600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………..……………
Członkowie: ………..…………………..
……………………………..
1. oddala o
dwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PROKOM
Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu na rzecz
Mazowieckiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3.600 zł
00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 829/23
Uzasadnienie
Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, (dalej: „Zamawiajacy”)
prowadzi postępowanie pn.: „Pełnienie fukcji inspektora nadzoru dla zadania pn.:
„Rozbudowa DW nr 801 na odcinku od skrzyżowania z DW nr 798 i drogą powiatową nr
2729W
do skrzyżowania z DW nr 50 – nr postępowania 180/22”, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 22.10.2022 r.
27 marca 2023 r. Wykonawca Prokom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, dalej:
„Odwołujący” złożył odwołanie od:
1.
czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegajacych się o udzielenie
zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. oraz Miliarium Sp. z o.o. w sytuacji, w której to oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą,
2.
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących
po jego stronie, w zancznym st
opniu nienalezycie wykonał wczesniejszą umowę
w sprawie zamowienia publicznego co doprowadziło do jej wypowiedzenia,
3.
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do jej wypowiedzenia, kiedy to
wykluczen
ie Odwołującego z postępowania jest nieproporcjonalne do okoliczności
związanych z ewentualnym zawinieniem.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
niezasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że Wykonawca z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu nienależycie wykonał wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do jej wypowiedzenia,
2. art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne
wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że
Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu nienależycie
wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do
jej wypowiedzenia, kiedy to wykluczen
ie Odwołującego z postępowania jest
nieproporcjonalne do okoliczności związanych z ewentualnym zawinieniem
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegajacych się
o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. oraz Miliarium Sp. z o.o.,
2.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że:
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) określił
fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców (art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 oraz 8 ustawy
Pzp).
Odwołujący w części III lit. C JEDZ w odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego z podmiotem zamawiącym
lub wcze
śniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której
nałożone zostało odszkodawnie bądź inne prównywalne sankcje w związku z wcześniejszą
umową, wskazał odpowiedź twierdzącą, dołączył załącznik w formie noty informacyjnej,
w której wyjaśnił, że realizował umowę z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Lublinie, dalej:
„ZDW Lublin” z dnia 11 grudnia 2020 r., której przedmiotem był nadzór inwestorski i
rozliczanie finansowe i rzeczowe
– funkcja Inżyniera przy realizacji zamówienia pn.
Rozbudo
wa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin – Wysokie – Biłgoraj – Sieniawa – Przeworsk –
Kańczuga – Dynów – Grabownica Starzeńska od km 90+490 do km 115+875 na odcinku
Biłgoraj – gr. Województwa, dalej: „Umowa”, która została rozwiązana przed czasem.
Odwołujący w szczególności wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2021 r. nastąpiło rozwiązanie
umowy z jego inicjatywy po przekazaniu ZDW Lublin oświadczenia o wypowiedzeniu umowy.
ZDW Lublin
w dniu 29 kwietnia 2021 r. złożył własne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy.
O
dwołujący wyjaśnił, że do naruszeń Umowy przez niego doszło na skutek niemożliwych do
przewidzenia okoliczności zewnętrznych, których nie mógł przewidzieć, a polegających na
zachorowaniach członków zespołu Odwołującego na Covid–19, w tym kluczowego członka
personelu
– Inspektora nadzoru robót drogowych (Koordynatora) pana T. C., dalej:
„Inspektor nadzoru” lub „Inspektor nadzoru robót drogowych” i związanych z powyższym
problemach organizacyjnych. Odwołujący wskazał, że pomimo wniosków o dopuszczenie do
realizacji umowy dodatkowego personelu, który mógłby zastąpić Inspektora nadzoru, nie
wyraził zgody na świadczenie usług przez inne osoby w pełnym zakresie (wykonywania
funkcji przewidzianych w Prawie budowlanym). Brak współdziałania ze strony ZDW Lublin
doprowadziło do braku możliwości dalszego świadczenia przez Odwołującego usługi
nadzoru i konieczność zakończenia współpracy z ZDW Lublin.
W dniu 3 lutego 2023 r. Zamawiajacy poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od tej czynności w dniu 13
lu
tego 2023 r. Zamawiający w dniu 20 lutego 2023 r. uwzględnił odwołanie, a Izba
postanowieniem z 24 lutego 2023
r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający 28
lutego 2023 r., w t
rybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia
dodat
kowych wyjaśnień dotyczących Umowy. 7 marca 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia
i przedstawił dokumentację dotyczącą przebiegu realizacji Umowy.
17 marca 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
I. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania stanowi powielenie uzsadnienia
wypowiedzenia Umowy
przez ZDW Lublin. Zamawiający pominął w całości wyjaśnienia
Odwołującego złożone w dniu 7 marca 2023 r. oraz przedstawioną w nim dokumentację,
nie dokonał pogłębionej analizy okoliczności, jaki towarzyszyły Odwołującemu przy realizacji
umowy z ZDW Lublin
, oparł się na ogólnych informacjach otrzymanych od ZDW Lublin, który
pr
zedstawił subiektywną ocenę sytuacji. Rolą Zamawiajacego było rzetelne i całościowe
przeanalizowanie wszystkich
okoliczności w sprawie.
Zaangażowanie Inspektora nadzoru w realizację umowy. Rzekoma absencja Inspektora
nadzoru na placu budowy.
Zamawiający powołał się na informację zamieszczoną w wypowiedzeniu Umowy przez ZDW
Lublin, zgodnie z którą Inspektor nadzoru na terenie budowy oraz w biurze Inżyniera
Kontraktu „pojawiał się sporadycznie”. Zamawiajcy podniósł także argument, że w trakcie
realizacji Umowy Inspektor nadzoru jednocześnie pełnił funkcję Głównego Inspektora
nadzoru robót budowalnych w ramach umowy realizowanej przez Odwołującego na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego
podczas realizacji rozbudowy drogi krajowej nr 28 Zator
– Medyka odc. Przemyśl”, dalej
„Umowa Zator –Medyka”, co rzekomo miało uniemożliwiać Inspektorowi nadzoru
wywiązywanie się z jego obowiązków wynikających z Umowy. Zamawiajacy wskazał, że: „z
informacji uzyskanych przez Zamawiającego od GDDKiA Oddział w Rzeszowie wynika, że
Inspektor nadzoru zatrudniony był na podstawie umowy o pracę i w okresie 01.07.2020 –
12.10.2022 był obecny we wszystkie dni robocze za wyjątkiem dni, w których przebywał na
urlopie (08.01.2021
– 22.01.2021 r.), kwarantannie oraz zwolnieniu chorobowym. W związku
z powyższym Zamawiający nie może uznać wyjaśnienień Wykonawcy, że kontrakt zawarty z
GDDKiA pozwalał Wykonawcy na organizację czasu pracy swoich pracowników, w tym
Inspektora nadzoru w sposób umożliwiający udział w obydwu/kilku zadaniach. Nie jest
bowiem możliwym, z uwagi na odległość pomiędzy budowami, jak również z uwagi na
czasowy sposób zaangażowania (…) aby Inspektor nadzoru w tym samym dniu mógł
wykonywać swoje obowiązki na obydwu budowach jednocześnie. ZDW Lublin w złożonym
oświadczeniu o rozwiązaniu umowy wskazał, że Inspektor nadzoru pełnił również funkcję
inspektora nadzoru robót na dwóch inwestycjach realizowanych przez Województwo
Podkarpackie (strona 6, akapit ostani oraz strona 7 akapit pierwszy uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania).
W odniesieniu do rzekome
j absencji Inspektora nadzoru na placu budowy i biurze Inżyniera
Kontraktu, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na gołosłownych
i ogólnych twierdzeniach ZDM Lublin, które opierają się – zgodnie z treścią wypowiedzenia
umowy
– na bliżej nieskonkretyzowanych informacjach, jakie rzekomo posiada ZDW Lublin.
Twierdzenia te ni
e są zgodne z rzeczywistością, a obecność Inspektora nadzoru potwierdza
szereg dowodów, takich jak chociażby podpisywane dzienne listy obecności w Biurze
Inżyniera w Biłogoraju.
W odniesieniu do okoliczności związanej z pełnieniem przez Inspektora nadzoru funkcji
inspektora nadzoru na dwóch kontraktraktach jednocześnie, Umowa Zator – Medyka jest
realizowana, a GDDKiA nie zgłaszała zastrzeżeń co do sposobu oraz jakości realizowanych
prac. Potwierdzenie znajduje się w piśmie GDDKiA z 1 marca 2023 r.
Podnosz
one przez Zamawiającego informacje o udziale Inspektora nadzoru w kilku
projektach nie mają żadnego znaczenia w sprawie, gdyż przedmiotem odowołania jest
wyłacznie realizacja i wcześniejsze zakończenie Umowy. Zamawiający nie odniósł się
szczegółowo do realizacji tych kontraktów. W związku z udziałem Inspektora nadzoru w
dwóch inwestycjach jednocześnie, GDDKiA nigdy nie zgłaszała zastrzeżeń do sposobu
pracy Odwołującego, nie wezwała także Odwołującego do zaprzestania rzekomych naruszeń
kontraktowych i nie o
barczyła Odwołującego karą umowną z tego tytułu. GDDKiA nie
odnotowała również nieobecności Inspektora nadzoru przy realizacji zamówienia, co
potwierdził sam Zamawiający. Umowa Zator – Medyka nie określała obowiązku świadczenia
przez Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej usługi nadzoru
na placu budowy/biurze Inżyniera w określonych godzinach (nie określała również
minimalnej ilości godzin/dni w miesiącu, jakie osoba ta miała przebywać w biurze Inżyniera),
co oznacza, że Inspektor nadzoru miał możliwość świadczenia usług nadzoru (w tym
przygotowywania raportów, weryfikacji dokumentów, prowadzenia korespondencji) z
dowolnego miejsca.
W Umowie Medyka-
Zator, zgodnie z § 26 Godziny pracy, wskazano jedynie, Konsultant jest
zobowiązny tak zorganizować codzienną pracę, aby uwzględniać czas pracy Wykonawców
w stopniu zapewn
iającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków
wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu (Umowa z 24
czerwca 2020 r. o nr 2413.15.2019).
Inspektor nadzoru, zgodnie z wymaganiami tzw. klauzul społecznych określonych w Umowie
Zator
– Medyka został zatrudniony na podstawie umowy o pracę, jednak jego tryb pracy
został określony jako zadaniowy, a nie ciągły (w określonych godzinach).
Od stycznia do marca 2021 r., czyli w okresie zimowym, roboty budowlane na obu
inwestycjach nie były realizowane w sposób zintensyfikowany, co pozwalało Odwołującemu
i I
nspektorowi nadzoru, na organizację i koordynację pracy pozwalającą na wywiązywanie
się z obowiązków wynikających z obu umów. Ze względu na sytuację epidemiologiczną w
ramach inw
estycji zrezygnowano ze spotkań oraz rad technicznych i budowy – (Raporty z
po
stępów w ramach inwesytycji Zator-Medyka, Notatka z narady technicznej z 28 stycznia
2021 r., z 4 lutego 2021 r., 11 lutego 2021 r.,18 lutego 2021 r., Dziennik budowy dla
inwestycji realizowanej w ramach Umowy).
Udział Inspektora nadzoru w świadczeniu nadzoru na inwestycji Zator-Medyka był
ograniczony do pojedyńczych czynności (głównie o charakterze administracyjnym), co
pozwalało mu na zaangażowanie się w świadczenie usługi nadzoru na rzecz ZDW Lublin.
Odwołujący miał możliwość organizacji pracy pozwalajacej na udział Inspektora nadzoru
w obu projektach. Ponieważ we wskazanym czasie roboty budowlane nie były prowadzone,
jakokolwiek nieobecność któregokolwiek z insprektorów na placu budowy, czy też w biurze
Inżyniera nie miała żadnego znaczenia dla przebiegu procesu inwestycyjnego. Odwołujący
w jakikolwiek sposób swoim zachowaniem nie przyczynił się do utrudnienia realizacji
inwestycji budowlanej.
Inspektor nadzoru jest mieszkańcem Przemyśla, a zatem inwestycja Zator – Medyka była
realizowana w niewielkiej odległości od jego miejsca zamieszkania, co pozwalało na ułożenie
sprawnej współpracy z Odwołującym przy obu projektach. Miał możliwość stawienia się rano
w biurze inżyniera Kontraktu celem podpisania/dostarczenia listy obecności oraz wykonania
niezbędnych prac bez uszczerbku dla jakości prac świadczonych w ramach umowy.
Inspektor nadzoru
był obecny na radach budowy i radach technicznych, zatem wnioski
Zamawiającego nie potwierdzają, że umowa została wykonana w sposób niezgodny z jej
postanowieniami.
Zaniechanie wypełnienia żądania ZDW Lublin zmiany na stanowisku inspektora branży
drogowej
ZDW Lublin wezwało Odwołującego do zmiany osoby Inspektora nadzoru na inną osobę
spełniającą wymagania stawiane Inspektorowi nadzoru robót drogowych w terminie
do 9 kwietnia 2021 r.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołujacego pominął złożone przez
Odwołującego 7 marca 2023 r. wyjaśnienia, w których Odowołujący w sposób szczegółowy
opisał okoliczności zwiazane z tą sytuacją oraz wskazał, że żądanie ZDW Lublin było
nadmiarowe oraz bezpodstawne (w umowie brak było regulacji, które uprawniałoby ZDW
L
ublin do sformułowania takiego żądania). Podstawą żądania zmiany były wyłącznie
przesłanki związane z pełnieniem przez Inspektora nadzoru funkcji inspektora na inwestycji
Zator-Medyka.
Odwołujący w korespondencji prowadzonej z ZDW Lublin, jak i w złożonych wyjaśnieniach
wskazywał na bezpodstawność żądania, dokonanie zmiany członka zespołu personelu było
niemożliwe z uwagi na okres pandemii i związane z tym trudności w zapewnieniu zastępstwa
osoby na powyższe stanowisko.
Przebieg zdarzeń wskaznych w odwołaniu miał miejsce podczas jednego z największych
lockdownów związanych z zapobieganiem rozprzestrzeniania się wirusa Sars-Cov-19,
wobec tego Odwołujący miał ograniczoną możliwość przeprawdzenia rekrutacji, w tym nie
miał możliwości organizacji spotkań z potencjalnymi kandydatami. Chodziło o pracownika na
miejsce Inspektora nadzoru, czyli osoby posiadającej określone doświadczenie, kompetencje
oraz uprawnienia budowlane. Zamawiajacy oceniał stan faktyczny w opraciu o aktualne ramy
dla świadczenia usługi nadzoru.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że Odwołujący zaproponował ZDW Lublin, aby do
realizacji zamówienia zostały dopuszczone dodatkowe osoby (2 inżynierów) spełaniające
minimalne wymagania określone w SWZ, a także posiadające uprawnienia, co pozwoliłoby
n
a zapewnienie zastępstw w przypadku chorób, nieobecności lub niedyspozycji Pana C.
podczas realizacji inwestycji
. ZDW Lublin wyraził zgodę na wykonanie przez te osoby usługi
nadzoru, ale jedynie w ograniczonym zakresie, jako personel pełniący dodatkowe funkcje.
Zamawiący nie wziął pod uwagę, że ZDW Lublin niejako nie pozstawił Odwołującemu
wyboru co do sposobu organ
izacji pracy, np. wyłączenia Inspektora nadzoru z Umowy Zator-
Medyka na poczet pełnowymiarowego zaangażowania się w realizację zadań wynikajacych z
umowy (Pisma odwołującego z 3 lutego 2021 r.).
Nieobecność członków zespołu odwołującego na radach budowy oraz radach technicznych
Zamawiający powołał się na pisma ZDW Lublin z 18 marca 2021 r., z których wynikało,
że o nienależytym wykonaniu Umowy przez Odwołującego świadczy okoliczność,
że na radach budowy oraz radach technicznych, które miały miejsce w okresie od 7 stycznia
2021 r. do 22 lutego 2021 r. nie brali udziału wszyscy członkowie zespołu Odwołującego,
a ZDW Lublin nie był poinformowany o ich nieobecności (strona 7, akapit drugi uzasadnienia
wykluczenia odwołującego z postępowania).
Z powyższego akapitu wynika, że: „Wykonawca nie usprawiedliwił również nieobecności
pozostałych członków zespołu na Radach budowy i Radach technicznych w okresie od
7 stycznia do 22 lutego 2022 r.”.
Odwołujący zaprzeczył tym twierdzeniom, bowiem na każdej radzie budowy i technicznej byli
obecni członkowie personelu Odwołującego. Cześć personelu brała udział w radach w formie
online ze względu na zachorowania na wirusa Sars-Cov-19 oraz konieczność pozostawania
na kwarantannie
– (Protokoły z rad technicznych w okresie styczeń – marzec 2021 r.,
Przykładowe listy obecności z rad budowy).
Odwołujący na bieżąco informował ZDW Lublin o zmianie sposobu organizacji spotkań
przedstawicieli stron
– (Pismo Odwołującego z 11 stycznia 2021 r. oraz z 1 lutego 2021 r.).
ZDW Lublin w
korespondencji prowadzonej z Odwołującym nie zaprzeczył powyższym
faktom. ZDW Lublin nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do prowadzenia i udziału personelu
Odwołujacego w naradach w formie wideokonferencji. Pierwszaą i jedyną informacją, która
została przekazana w formie pisemnej to pismo informujące o naliczeniu kary z 18 marca
2023 r., 3 miesiące od czasu rozpoczęcia umowy i organizawania w ten sposób narad.
Na stronie 8, akapit 1 uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania
Zamawiający wskazuje, że nie można zaakceptować, że Odwołujący zapewniał udział
członków zespołu w radach technicznych, ponieważ: „Zamawiający nie akceptował
uczestniczenia w Radach w formie on-
line”. Umowa nie określała formy udziału w
spotkaniach, więc Odwołujący nie naruszył jej postanowień. Zdarzenia miały miejsce
podczas największego lockdownu, kiedy to uczestniczenie w wieloosobowych spotkaniach
były ograniczane. Naliczane przez ZDW Lublin kary są niezasadne. Odwołujący kwestionuje
podstawę faktyczną i prawną ich naliczenia.
Nieobecność p. Inspektora nadzoru na radach technicznych
Zamawiajacy wskazał na nieobecność Inspektora nadzoru robót drogowych na radzie
technicznej w dniu 14.01.2021 r. oraz w dniu 21.02.2021 r. czyli w okresie
, w którym zgodnie
z informacją wskazaną przez GDDKiA przebywał na urlopie”. Te twierdzenia są
nieprawdziwe. Inspektor nadzoru był obecny na obu ww. radach technicznych – (Notatka z
rady technicznej z 14 stycznia 2021 r.).
Dokumenty obrazujące przebieg zachorowań na Sars-Cov-19 wsród personelu
Odwołujacego
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dokumentów z ZUS potwierdzajacych,
że członkowie jego personelu w omawianym okresie byli chorzy na Sars-Cov-19 lub
odbywali kwarantannę i podnosi, że takie dokumenty przedstawione były jedynie dla
Inspekto
ra nadzoru. Jedynie Inspektor nadzoru pozostawał zatrudniony na podstawie umowy
o pracę na potrzeby realizacji umowy. Pozostałe osoby współpracowały z Odwołującym na
podstawie umów o współpracy lub umów zlecenia. Odwołujący nie posiada wglądu w ich
dokume
ntację medyczną, a informacje zawarte w takich dokumentach stanowią dane
wrażliwe nie podlegajace przetwarzaniu. Odwołujący bazował na oświadczeniach tych osób
o ich niedyspozycji. Chodzi o personel, który miał jakikolwiek kontakt z Inspektorem nadzoru.
O
dwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące instytucji
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła:
1.
„W celu skorzystania z przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający winien wykazać zaistnienie wszystkich podstaw
wskazanych w tym przepisie, a w
szczególności, że w konsekwencji niewykonania bądź
nienależytego wykonania istotnej części zamówienia, nastąpiło rozwiązanie umowy w
sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub doszło
do zasądzenia odszkodowania od wykonawcy” (KIO 1725/21),
2.
„Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich
określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane
d
owolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie
na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą.
Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia
odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
przez wykonawc
ę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub
jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Aby to uczynić
zamawiający musi się odwołać do konkretnych postanowień zawartej umowy, do których
wykonawca się do nie dostosował. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie
lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający
zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Treść art. 57 ust. 4 lit. g
Dyrektywy klasycznej, którego implementację stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres
nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej
umowy.
” (KIO 988/19)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie udowodnił, że w sprawie wobec Odwołującego
zmaterializowały się przesłanki wykluczenia z postępowania. Uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z postępowania stanowi de facto przywołanie treści korespondencji zebranej
w sprawie oraz powielenie treści wypowiedzenia umowy przez ZDW Lublin uzupełnione
o pojedyńcze zdania stanowiące stanowsko własne Zamawiającego.
Zamaw
iający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, że uznał,
iż: „istotnie nienależyte wykonanie umowy polegało na nieobecnosci inspektora nadzoru
robót drogowych podczas wykonywania prac związanych z rozbudową drogi wojewódzkiej nr
835
zgodnie z warunkami określonymi w umowie, nieobecność Inspektora nadzoru robót
drogowych na radach budowy, brak zamiany tego członka personelu na inną osobę zgodnie
z żądaniem Zamawiącego, nieobecność członków personelu na radach budowy i Radach
Technicz
nych co doprowadziło do rozwiązania umowy z Wykonawcą przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Lublinie.”
Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący nieskutecznie wypowiedział ZDW Lublin umowę
oświadczeniem z 20 kwietnia 2021 r., to powoduje, że Zamawiający nie wykazał
skutecznego wypowiedzenia umowy przez ZDW Lublin 21 kwietnia 2
021 r. Jeśli Odwołujący
wypowiedział Umowę ZDW Lublin 20 kwietnia 2021 r., a zatem uległa ona rozwiązaniu, to z
kolei ZDW Lublin nie mógł skutecznie wypowiedzieć umowy w dniu 21 kwietnia 2021 r.,
ponieważ dzień wcześniej straciła ona swój byt prawny. Z tej przyczyny wykluczenie
Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie zostało wykazane przez
Zamawiającego i nie jest uzasadnione.
Na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że oświadczenie Odwołującego
o wypowiedzeniu Umowy ZDW Lublin 2
1 kwietnia 2021 r. było nieskuteczne. Zamawiajcy
jest zobowiązany do wykazania się ziszczenia wszystkich przesłanek określonych w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp., m.in. rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Obowiazek udowodnienia ni
eskuteczności złożenia przez Odwołującego
oświadczenia o wypowiedzeniu umowy ma kluczowe znaczenie dla sprawy.
Zakresem przesłanki wynikajacej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp są jedynie sytuacje,
w których do rozwiąznia umowy dochodzi na skutek działania/czynności podjętej przez
zamawiajacego publicznego. Umowy, które uległy rozwiązaniu w wyniku inicjatywy
wykonawcy nie mieszczą się w zakresie tej przesłanki wykluczenia. Z formalnego punktu
widzenia w sprawie nie doszło do materializacji warunkow uprawniających Zamawiającego
do skorzystania z instytucji wykluczenia. To Odwołujący jako pierwszy zlożył oświadczenie
o wypowiedzeniu umowy, które to oświadczenie nie zostało w żaden sposób skutecznie
podważone przez ZDW Lublin, jak i Zamawiającego.
Odwołujący w wypowiedzeniu umowy z 20 kwietnia 2021 r. wskazał, że był uprawniony do
wypowiedzenia umowy z ZDW Lublin, ponieważ ZDW Lublin zaniechał wycofania żądania
zmiany osoby Zespołu Inżyniera na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych
(koordynatora). Pr
zyczyną żądania zmiany ZDW Lublin podał fakt, iż powziął informację
o pełnieniu przez Inspektora nadzoru funkcji Głównego Inspektora nadzoru specjalności
drogowej w ramach Umowy Zator-Medyka.
ZDW Lublin twierdził, że Inspektor nadzoru nie
jest w stanie wy
pełniać obowiązków wynikajacych z Umowy, ze względu na wymóg
dotyczący obecności Inżyniera nadzoru codziennie od 8:00 do 16:00 na terenie budowy. Do
dnia choroby na wirusa Sars-Cov-
19 Inżynier nadzoru wywiązywał się prawidłowo ze swoich
obowiązków, co do których nie sformułowano żadnych zarzutów, więc Odwołujący uznawał
stanowisko ZDW Lublin za całkowicie niezasadne. W efekcie podjętych decyzji i żądania
zmiany, biorąc pod uwagę brak racjonalnych możliwości zastąpienia Inżyniera nadzoru inną
osobą, ZDW Lublin uniemożliwił Odwołującemu dalszą realizację usługi.
Kolejną przesłanką wypowiedzenia umowy było uniemożliwienie wykonywania funkcji
inspektora nadzoru robót drogowych, w tym obowiązków i uprawnień wynikających z art.
24 i 25 ustawy Prawo budowlane przez personel pomocniczy posiadajacy stosowane
uprawnienia budowlane. Odwołujący w dniu 3 lutego 2021 r. zwrócił się do ZDW Lublin
o akceptację dwóch osób w charakterze personelu dodatkowego. Zgłoszeni kandydaci
posiadali wymagane prawem uprawnienia budowla
ne do pełnienia funkcji inspektora
nadzoru w specjalności drogowej oraz aktualne wpisy do Izb inżynierów. Odwołujący
zamierzał zapewnić należyty poziom realizacji usługi poprzez zwiększenie ilości osób
pełniących funkcję nadzoru inwestorskiego dla wykonywanych robót drogowych w sytuacji
pozostawania znaczej cześci personelu odwołującego na kwarantannie z uwagi na kontakt z
osobą chorą na COVID-19, Inżynier nadzoru pozostawał na zwolnieniu lekarskim z uwagi na
swój stan zdrowia. ZDW Lublin wyraził akceptację dla zgłoszonych osób z zastrzeżeniem, iż
nie mogą oni pełnić obowiązków wynikających z przepisów Praw budowlanego nie podajac
przyczyn takiej decyzji.
ZDW Lublin uniemożliwił wykonywanie usługi Odwołującemu, ingerując w wyłączne
ko
mpetencje Odwołującego co do swobodnej organizacji pracy swojego zespołu i
delegowania obowiązków. W sytuacji, w której Inżynier nadzoru był nieobecny wskutek
zachorowania na COVID-
19, świadczenie usługi przez Odwołującego bez zaangażowania
dodatkowego personelu było niemożliwe. To spowodowało, że Zespół Inżyniera pozbawiony
był osoby wykonującej czynności inspektora nadzoru robót drogowych.
Ze względu na stan epidemiczny oraz zachorowania personelu, Odwołujący nie był w stanie
zapewnić zastępstwa, o którym mowa w § 4 ust. 3 ustawy w okresie choroby Inżyniera
nadzoru z przyczyn od siebie niezależnych.
Kolejną przesłanką wypowiedzenia umowy przez Odwołującego było zaniechanie złożenia
przez ZDW Lublin oświadczenia o wycofaniu żądnia zapłaty przez Odwołującego naliczonej
pismem z dn
ia 18 marca 2021 r. kary umownej w wysokosci 42.000 złotych i korekty do 0 zł
wystawionej noty obciążeniowej. ZDW Lublin niezasadnie naliczył kary umowne za rzekome
stwierdzone przypadki nieob
ecności personelu na odwołującego na radach budowy. Wbrew
twierd
zeniom ZDW Lublin przypadki nieusprawiedliwionej nieobecności personelu
odwołującego nie miały miejsca. Personel odwołującego albo brał udział w spotkaniach
w drodze online, co nie było wykluczone treścią umowy albo jego obecność była
usprawiedliwiona z p
owodu wystąpienia choroby na COVID-19 tych osób. Naliczenie kar
przez ZDW Lublin stanowiło jaskrawe przejaw naruszenia umowy, zwłaszcza w sytuacji, w
której Odwołujący przedstawił ZDW Lublin szczegółową dokumentację wskazującą na
występujące w Zespole Inżyniera przypadki choroby COVID-19.
Dalsza realizacja umowy prowadziłaby do ryzyka ponoszenia konsekwencji za okoliczności
i zdarzenia (nieobecność personelu Odwołującego spowodowana stanem zdrowia), na które
Odwołujacy nie ma wpływu i generowałoby straty (Pismo odwołującego do ZDW Lublin
z 20 kwietnia 2021 r.).
Wobec naruszenia przez ZDW Lublin i uniemożliwienia Odwołującemu realizacji przedmiotu
Umowy, Odwołujący stał się uprawniony do wypowiedzenia Umowy pismem z 20 kwietnia
2021 r. i doprowadził do skutecznego rozwiązania umowy oraz zakończenia jej bytu
prawnego.
Kilka dni po złożeniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy przez odwołującego, ZDW
Lublin złożyło własne oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy wskazując na rzekome
uchybienia w wykonywaniu zobow
iązań umownych przez odwołującego. Oświadczenie ZDW
Lublin miało chrakter wtórny i następczy wobec złożonego przez Odwołującego i jako takie
nie wywoływało żadnych skutków prawnych. Umowa została skutecznie wypowiedziana
przez Odwołującego 20 kwietnia 2021 r., więc wypowiedzenie Umowy przez ZDW Lublin
było bezskuteczne.
Zamawiający nie podjał próby wykazania, że złożone przez Odwołującego oświadczenie
o rozwiązaniu nie było skuteczne z uwagi na brak podstaw prawnych lub faktycznych.
Odwołujący wykazał w toku udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień, jak i w odwołaniu,
że Inspektor nadzoru pełnił rolę inspektra nadzoru robót drogowych i poza okresem choroby
na Sars-Cov-
19, był obecny w toku realizacji zamówienia oraz pełnił swoje obowiązki
należycie. ZDW Lublin oraz Zamawiający nie wykazali, na czym miałoby polegać nienależyte
wykonywanie obowiązków przez Inspektora nadzoru w okresie, w którym nie był chory
na Sars-Cov-
19. Inżynier nadzoru był obecny na budowie w wymaganym zakresie, a
ponieważ omawiany okres obejmował okres zimowy, w którym nie prowadzono robót
budowlanych,
zakres robót drogowych praktycznie nie miał miejsca. ZDW Lublin nie było
uprawnione do żądania zmiany Inspektora nadzoru, Odwołujący nie miał obowiązku
zastosować się do takiego żądania. Ani ZDW Lublin, ani Zamawiający nie wykazali podstaw
do żądania zmiany Inżyniera nadzoru, takimi podstawami nie mogło być zaangażowanie
Inżyniera nadzoru w inne przedsięwzięcia Odwołującego, ani nieobecność Inżyniera nadzoru
w trakcie choroby Sars-Cov-19. Poz
ostali członkowie personelu Odwołującego byli, wbrew
zarzutom, obecni na radach budowy i radach technicznych w formie wideokonferencji, czego
nie zabraniała umowa w sprawie zamówienia.
Zamawiający nie wykazał istotnego naruszenia przez Odwołującego zobowiązania
wynikającego z umowy z ZWD Lublin, a także nieskuteczności wypowiedzenia Umowy przez
Odwołującego 21 kwietnia 2021 r. Zamawiający nie wykazał podstaw do wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
II. Naruszenie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w zwiazku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
W sytu
acji, w której Izba dojdzie do przekonania, że wobec Odwołujżcego zachodzą
przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to
mając na uwadze opisane w zarzucie okoliczności towarzyszące zakończeniu realizacji
Umowy, a
także opisane trudności, z jakimi zmagał się Odwołujący w trakcie realizacji
Umowy, w sprawie winien znaleźć zastosowanie przepis art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem,
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek
na ubezpieczen
ie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby
nieproporcjonalną sankcją w stosunku do uchybień jakim rzekomo dopuścił się Odwołujący
w trakcie realizacji Umowy. Jak wynika ze stanu faktycznego opisanego w pkt
II.1 uzasadnienia odwołania jedynym przewinieniem Odwołującego było to, że nie był on
w stanie dostosować organizacji pracy swojego personelu w trakcie okresu pandemii.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp m
a na celu eliminowanie z postępowania
nierzetelnych wykonawców, których sposób świadczenia zamówień na rzecz podmiotów
publicznych nie daje gwarancji należytego wykonania danej inwestycji, ma na celu
zablokowanie dostępu do zamówień wykonawcom, którzy dopuszczają się istotnych
zaniechań w wykonywaniu obowiązków umownych. Przesłanka nie powinna mieć
zastosowania do podmiotów, którym nienależyte wykonanie umowy zarzuca się na skutek
okoliczności, na które nie mieli wpływu lub wpływ był znacząco ograniczony.
Zarzuty wobec Odwołującego związane ze sposobem realizacji umowy dotyczą zmiany
formy prowadzenia spotkań, jednostkowych nieobecności zespołu czy też problemów w
znalezieniu zastępstwa kluczowego członka zespołu w trakcie pandemii COVID-19. Nie są to
narus
zenia, które można uznać za rażące, czy też dotkliwe dla samego ZDW Lublin, nie
prowadziły do powstania jakiejkolwiek szkody po stronie ZDW Lublin. W świetle powyższego
istnieje możliwość skorzystania z instytucji z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedstawio
ne powyżej stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Na jego potwierdzenie Odwołujący przywołał poniższe
orzeczenia.
1.
Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu
faktycznego, doko
nać – w ramach uznania – wyboru jednego z dopuszczalnych
następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem
z postępowania. Zamawiający jednakowoż obowiązany jest ocenić, czy wykluczenie jest
w
oczywisty
sposób
nieproporcjonalne.
Określenie
„w
sposób
oczywisty
nieproporcjonalne
” jest zwrotem niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego
pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym
wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. Należy też zaznaczyć, że zamawiający,
zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p., obowiązany jest do zachowania proporcjonalności
przez cały czas prowadzenia postępowania. (KIO 3229/21);
2.
Ustawodawca krajowy w art. 109 ust. 3 Ustawy wprowadził dodatkowy miernik, który
zamawiaj
ący powinien uwzględnić przy ocenie wystąpienia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia z postępowania, przez konieczność oceny stopnia naruszeń, ich znaczenia
dl
a uznania danego wykonawcy za niewiarygodnego, co stanowić powinno miarę
proporcjonalności. Nie każde zatem uchybienie w realizacji umowy będzie automatycznie
oznaczało, że wykonawca utracił wiarygodność. Powyższe nakłada na zamawiającego
obowiązek dokładnego zbadania okoliczności, w jakich miało dojść do niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia, a następnie oceny w jakim stopniu może to
wpłynąć na sposób wykonania zamówienia. (…)
Nie można zgodzić się z argumentem Odwołującego, iż dla spełnienia przesłanki z art.
109 ust. 1 pkt 5 Ustawy wystarczającym będzie jednokrotne, zawinione i poważne
naruszenie obowiązków. Oceny przesłanki nie da się sprowadzić do takiego ogólnego
wskazania, które nie uwzględnia szerszego spojrzenia na okoliczności, w jakich miało
dojść do naruszenia, jak również jego znaczenia na sposób spełnienia świadczenia. W
oce
nie składu orzekającego nie można przy tej ocenie pomijać tego, w jaki sposób
wykonawca reagował na sytuacje i czy reakcje te pozwoliły uchylić skutki naruszeń i jak
wpływały one na osiągnięcie celu zamówienia. W badanej sprawie Zamawiający
dysponował wyłącznie informacją o tym, że doszło do pewnych uchybień po stronie
wykonawcy, bez wskazania jakie negatywne konsekwencje miało to dla umowy.
Odpowiedź AP, w której potwierdza ono, iż nie wystąpiły inne zdarzenia w trakcie umowy,
które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie zobowiązań wskazuje również na
pozytywną ocenę zamawiającego, która została również potwierdzona w protokole
przekazania obiektu
– dokumencie stwierdzającym zakończenie wykonywania umowy.
(…)
Dla oceny spełnienia przesłanki nie jest wystraczającym samo stwierdzenie, iż doszło do
naruszenia obowiązków wykonawcy, konieczne jest bowiem przeprowadzenie dalszej
analizy, która prowadziłaby do jednoznacznego wskazania na utratę wiarygodności
wykonawcy. Celem wprowadzenia przesłanki fakultatywnej było umożliwienie zbadania
wiarygodności w oparciu o dotychczasowy sposób wykonywania obowiązków
zawodowych, czego nie można sprowadzać li tylko do wskazania naruszeń, jakie miały
miejsce w innych zamówieniach (KIO 1939/22).
Mając na względzie całokształt okoliczności towarzyszących realizacji umowy zawartej
z ZDW Lublin, wykluczenie Odwołującego z postępowania byłoby nieproprcjonalne do jego
ewentualnego przewinienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 5 kwietnia 2023 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę:
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 5 kwietnia 2023 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy K
onsorcjum: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący w imieniu Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w piśmie z 29 marca 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania. w całości.
Stan prawny ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pk
t 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z a
rt. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub
7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpiec
zenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po
zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego złożoną do akt sprawy, w tym dowodami dotyczącymi umowy
z 11 grudnia 2020 r. realizowanej na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkim w Lublinie
przez Odwołującego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy
Pzp i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że
nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy Pzp, których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając
na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony
i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożoną do akt sprawy, biorąc pod
uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz
stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że odwołanie
w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do zarzutu Odwołującego w zakresie naruszenia
przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez:
-
niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym
przyjęciem, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamowienia publicznego,
co doprowa
dziło do jej wypowiedzenia.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego niewykazania przez Zamawiającego, że Odwołujący
nieskutecznie wypowiedział Umowę Izba stwierdza, że w dokumentach postępowania
znajduje się pismo ZDW Lublin – oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 29/U/2020
z 11 grudnia 2020 r. ze skutkiem natychmiastowym, w którym ZDW Lublin wskazał:
„Państwa wypowiedzenie umowy nr 29/U/2020 zawarte w piśmie z dnia 20 kwietnia 2021 r.,
znak PC/2021/0138/GM jak to już zostało wskazane na wstępie jest pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych, a tym samym nie wywołujące skutków prawnych. Stanowi ono także
nadużycie przez Państwa przysługującego prawa podmiotowego, o czym mowa w art.
5 kodeksu cywilnego. Zawarte przez Państwa żądania, w skierowanym wezwaniu do
współdziałania z dnia 9 kwietnia 2021 r., znak: PC/2021/0120/GM żądania były i są
sprzeczne z postanowieniami „Umowy” oraz przepisami prawa. Żądanie zmiany osoby
Zespołu Inżyniera na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych (…) było zasadne,
oparte na rzetelnych podstawach faktycznych oraz zgodne z postanowieniami Umowy oraz
naruszałoby przepisy ustawy prawo zamówień publicznych doprowadzając do istotnej
zmiany warunków umowy. Zgodnie z Umową Inspektor nadzoru inwestorskiego to członek
zespołu Inżyniera Kontraktu nadzorujący Roboty w danej branży zgodnie z ustawą z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186). Z kolei członkiem zespołu
Inżyniera Kontraktu są osoby wskazane w § 4 ust. 1 pkt 1)-9) przy czym inspektorem
nadzoru branży drogowej jest osoba, która posiada stosowne doświadczenie określone w
SIWZ i nie ma możliwości ustanowienia takim inspektorem osoby o mniejszym
doświadczeniu.
Z
zapisów
umownych
jasno
wynika,
że inspektorem nadzoru branży drogowej (koordynator) ma być obecny na terenie budowy
lub w biurze Inżyniera codziennie od godziny 8 do 16. Gdyby dopuścić możliwość, zgodną
z Państwa żądaniem, doszłoby do naruszenia art. 7 PZP, gdyż inni Wykonawcy składający
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogliby złożyć oferty o innej
treści lub w postępowaniu wzięli by udział inni Wykonawcy. Z kolei wycofanie żądania
zapłaty kar umownych jest co najmniej nieporozumieniem”.
W ocenie Izby okoliczności podnoszone przez Odwołującego w oświadczeniu z 20 kwietnia
2020 r. o wypowiedzeniu Umowy nie znalazły odzwierciedlenia w stanie fatycznym sprawy,
zatem fakt złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy w pierwszej
kolejności ma wtórne znaczenie. Izba podkreśla jednak, iż ocena skuteczności lub braku
skuteczności oświadczenia woli należy do sądu powszechnego.
Zamawiający fakt nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy ustalił na podstawie informacji i dokumentów przedstawionych przez ZDW Lublin –
pisma z dnia 3 marca
2023 r., znajdującego się w aktach postępowania. Z oświadczenia
ZDW Lublin
– pismo z dnia 29 kwietnia 2021 r. wynika, że Umowa nr 29/U/2020 została
wypowiedziana na podstawie § 14 ust. 6 lit. h), k) tiret pierwszy, l), § 14 ust. 8 lit. a), b), c).
ZDW Lubl
in wskazał, że w trakcie realizacji Umowy wykonawca nie przestrzegał szeregu
zapisów umownych, na które zamawiajcy zwracał wielokrotnie uwagę w trakcie trwania rad
technicznych i rad budowy. Z oświadczenia z 29 kwietnia 2021 r. wynika, że ZDW Lublin
wypowi
edział umowę ze skutkiem natychmiastowym, zaś jako przyczynę wypowiedzenia
umowy wskazano:
1.
niezastąpienie inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) oraz specjalisty ds.
rozliczeń i sprawozdawczosci w rozliczaniu rzeczowo-finanasowym róbót osobami
posiadajacymi doświadczenie punktowane nie gorzej niż osoby wskazane w ofercie;
wskaznym prz
ez ówczesnego Zamawiającego powodem żądania zmiany inspektora
nadzoru robót drogowych był fakt, że Inspektor Nadzoru Robót Drogowych pojawiał się na
terenie budowy i biurze Inżyniera Kontraktu sporadycznie – przeważnie raz
w tygodniu podczas, gdy zgodnie
z umową zobowiązany był do codziennej obecności na
budowie co najmniej w godz. 8-
16, Inspektor był nieobecny w biurze budowy na
kluczowych dla realizacji inwestycji Radach Technicznych. Zamawiający ustalił, że osoba
wskazana
na pełnenie tej funkcji równocześnie pełni funkcje inspektora nadzoru robót
drogowych na innych inwestycjach;
2.
niewskaznie na żądanie Zamawiającego innej osoby na stanowisko inspektora nadzoru
robót drogowych;
3.
nieobecność personelu na Radach Technicznych i Radach Budowy;
4.
braki pomiarów kontrolnych w zakresie wynikającym z umowy – pomimo dwukrotnego
wezwania Inżyniera Kontraktu do udokumentowania jakości wykonanych robót nie
przedłożono pomiarów kontrolnych sprawdzenia jakości wykonania koryta pod
konstrukcję nawierzchni na odcinku od km 109+800 do km 110-500 strona lewa lub
ewentulanych wyjaśnień, jak również;
5.
nienależyte wykonywanie obowiązków inżyniera w zakresie sprawdzania przez Zespół
Inżyniera jakości wykonywanych robót oraz potwierdzenia ich zgodności wykonania
z dokumentacją projektową.
Zamawiający dokonał analizy okoliczności, które stanowiły podstawę rozwiązania przez
ZDW Lublin umowy zawartej z Odwołującym również na podstawie dokumentów przesłanych
przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
z
postępowania Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
oraz dokumentów przekazanych przez ZDW Lublin uznał, że Odwołujący z przyczyn
leżących po jego stronie, nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do
wypowiedzenia przedmiotowej umowy. Istotne nienależyte wykonanie umowy polegało na:
1.
nieobecności Inspektora nadzoru robót drogowych podczas wykonywania prac
związanych z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 835 zgodnie z warunkami określonymi
w umowie,
2.
nieobecności Inspektora nadzoru robót budowalnych na radach budowy,
3.
braku zamiany tego członka personelu na inną osobę zgodnie z żądaniem
zamawiającego,
4.
nieobecność członków personelu na Radach budowy i Radach Technicznych co
doprowadziło do rozwiązania umowy z Wykonawcą przez ZDW Lublin.
Zamawiający uznał informacje dotyczące okoliczności rozwiązania umowy z ZDW Lublin
przekazane przez tego Zamawiającego oraz GDDKiA za wystarczające do wykluczenia
Odwołującego z prowadzonego postępowania, natomiast nie uwzględnił wyjaśnień
przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z 7 marca 2023 r.
Izba
biorąc pod uwagę powyższe okoliczności uznała, że Zamawiający wykazał
zaistnienie wszystkich przesłanek, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
leżących u podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, że do
wypowiedzenia Umowy doszło w związku z brakiem należytego wykonywania obowiązków
wynikających z umowy przez zespół inspektora nadzoru, który stanowi istotne nienależyte
wykonanie umowy.
Zamawiający w protokole Postępowania przytoczył również
postanowienia
§ 14 ust. 6 lit. h), k) tiret pierwszy, l), § 14 ust. 8 lit. a), b), c) umowy zawartej
przez Odwołującego z ZDW Lublin, do których nie zastosował się Odwołujący. Jak
wynika
z § 14 ust. 6 lit h Umowy w przypadku, gdy Inżynier Kontraktu nie jest w stanie
zapewnić zastępstwa osób, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1)-8) przez osoby
spełniające wymagania określone w SWIZ, Zamawiający może podjąć decyzję o
wypowiedzeniu Umowy. W myśl § 14 ust. 6 lit. l), Zamawiającemu przysługuje prawo
wypowiedzenia Umowy, w przypadku niezastąpienia dotychczasowego inspektora
nadzoru robót drogowych (koordynatora) oraz specjalisty ds. rozliczeń i
sprawozda
wczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót osobami posiadającymi
doświadczenie punktowe nie gorzej niż osoby wskazane w ofercie (zgodnie z kryteriami
oceny ofert). Zgodnie z postanowieniami Umo
wy w skład Zespołu Inżyniera wchodzi: m.
in. Przedstawici
el Inżyniera oraz Inspektor nadzoru robót drogowych (Koordynator),
Zgodnie z Umową uprawnieniem Zamawiającego jest możliwość zażądania w każdym
czasie od Inżyniera Kontraktu zmiany członka Zespołu Inżyniera, jeżeli uzna, że nie
wykonuje on swoich obowiązków wynikających z Umowy lub wykonuje je w sposób
nienależyty. Podstawą żądania zmiany Inspektora nadzoru robót drogowych
(Koordynatora) było powzięcie przez ZDW wiedzy, że Odwołujący zawarł umowę z
GD
DKiA Oddział w Rzeszowie na pełnienie nadzoru inwestorskiego podczas realizacji
zadania rozbudowy drogi krajowej nr 28 Zator-
Medyka. Obowiązki Głównego Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej pełnił Inżynier nadzoru z inwestycji ZDW
Lublin.
W ocenie Izby
nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym
Inżynier nadzoru został zatrudniony na podstawie umowy o pracę przy realizacji Umowy
Zator-
Medyka, wykonuje pracę w trybie zadaniowym, nie w sposób ciągły (w określonych
god
zinach), jego udział na inwestycji Zator-Medyka był ograniczony do pojedyńczych
czynności (głównie o charakterze administracyjnym), a to pozwala mu na zaangażowanie się
w świadczenie usługi nadzoru również na rzecz ZDW Lublin. W ocenie Izby powyższe
stwie
rdzenie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami § 13 ust. 4, 5 oraz ust. 7 Umowy
Medyka
– Zator. § 13 ust. 4 ww. Umowy przedwiduje, że Konsultant na podstawie art. 36 a
ust. 2 Pzp jest zobowiązany wykonać kluczową część zadania polegającą na pełnieniu
f
unkcji Inżyniera Kontraktu, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa, związane z
pełnieniem tych funkcji, opisanych w § 13-24. Zgodnie z ust. 5, Zamawiający wymaga, aby
wszstkie osoby wykonujące funkcje objęte częścią zamówienia, o której mowa w ust. 4 były
zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Konsultanta. Zgodnie z ust. 7, wszystkie
osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w
ust. 4, 5 i 6, przez okres realizacji usługi, do wydania Świadectwa Przejęcia będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili
obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiacu. § 11 ust. 14 ww. Umowy Medyka-Zator
przewidywał, że osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta (w tym
Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej) nie mogą w trakcie trwania
umowy podejmować innych zajęć zarobkowych niezwiązanych z zakresem wykonywanych
o
bowiązków w ramach umowy bez pisemnej zgody zamawiającego. Zgoda taka nie została
udzielona. Ponadto stanowisko Odwołujacego dotyczące możliwości zaangażowania
inspektora nadzoru róbót drogowych w ralizację umów na dwóch inwestycjach pozostaje
róenież w sprzeczności z informacją, jaką Zamawiający uzyskał od GDDKiA Oddział w
Rzeszowie, że Inspektor nadzoru na inwestycji realizowanej przez GDDKiA był obecny
każdego dnia tygodnia. Powyższe okoliczności zostały ustalone przez Izbę na podstawie
umowy nr 2413.1
5.2019 zawartej przez Odwołującego z GDDKiA, załączonej do odwołania,
pisma z 29 kwietnia 2021 r.
– oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 29/U/2020 z 11
grudnia 2020 r. oraz pisma GDDKiA Oddział w Rzeszowie z 01.03.2023 r., znak: O/Rz.KP-
8.4181.1.15.2023.2, znajdujących się w aktach Postępowania.
W ocenie Izb
y, stanowisko Zamawiającego, zgodniez z którym nie jest możliwe, aby
Inspektor nadzoru był obecny na obu inwestycjach jednocześnie i prawidłowo wykonywał
określone przez Umowę obowiązki, jest prawidłowe. Tym bardziej, że jak wynika z
dokumentów postępowania – informacja zawarta w pismie ZDW Lublin z 29 kwietnia 2021 r.
Inspektor nadzoru pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych ponadto na dwóch
innych inwestycjach reali
zowanych przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie.
W ocenie Izby również obecność zespołu Odwołującego, w tym Inspektora nadzoru robót
budowlanych na radach budowy i radach technicznych w okresie od 7 stycznia do 22 lutego
2022 r. budzi wątpliwości. Odwołujący wskazując w odwołaniu, że na każdej radzie budowy
i radzie technicznej byli obecni członkowie zespołu Odwołującego z tym, że z uwagi na
zachorowania na wirusa Sars-Cov-
19 oraz konieczność pozostawania na kwarantannie
cześć personelu brała udział w radach w formie online, przedstawił dowody związane
z nieobecnością zespołu Odwołującego związaną z zachorowaniami na Covid-19 tylko
w odniesieniu do Inżyniera nadzoru dotyczące jego nieobecności u Zamawiającego w dniach
19 marca - 30 kwietnia 2021 r.
Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Inspektor nadzoru
był obecny na radach nadzoru w dniu 14.01.2021 r. oraz w dniu 21.02.2021 r. pozostają
w sprzeczności z dowodem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie w dniu
6
kwietnia w postaci list obecności dotyczących Inżyniera nadzoru na budowie inwestora
ZDW Lublin, z których wynika, że Inżynier nadzoru w dniu 14 stycznia 2021 r. korzystał z
urlopu wypoczynkowego.
W ocenie Izby, Zamawiający badając przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustaw
y Pzp, dokonał prawidłowej oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Istotne nienależyte wykonanie umowy
polegało na nieobecności inspektora nadzoru robót budowlanych podczas wykonywania
robót drogowych podczas rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 835 zgodnie z warunkami
określonymi w umowie, nieobecności inspektora nadzoru robót budowlanych na radach
budowy, brak zmiany tego członka personelu na inną osobę zgodnie z żądaniem
Zamawiającego, nieobecność członków personelu na radach budowy i radach technicznych,
co w konsekwencji doprowadziło do rozwiązania umowy z Odwołującym przez ZDW w
Lublinie. Izba oceniając trafność stanowiska zamawiającego co do zaistnienia przesłanek z
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P
zp, miała także na uwadze szereg okoliczności związanych
nienależytym wykonaniem Umowy z ZDW Lublinie, wskazanych w oświadczeniu o
wypowiedzeniu umowy nr 29/U/2020 z 11 grudnia 2020 r. ze skutkiem natychmiastowym:
braki pomiarów kontrolnych w zakresie wynikającym z Umowy, nienależyte wykonywanie
obowiązków inżyniera w zakresie sprawdzania przez Zespół Inżyniera jakości
wykonywanych robót lub potwierdzenia ich zgodności z dokumentacją projektową (pismo
ZDW Lublin z 29.04.2021 r.).
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, że zarzut odwołującego
dotyczący bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
(umowę zawartą z ZDW w Lublinie) w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do jej wypowiedzenia był niezasadny.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 109
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez:
- niezasadn
e wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym
przyjęciem, że Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do jej wypowiedzenia, kiedy to wykluczenie Odwołującego z postępowania jest
nieproporcjonalne do okoliczności związanych z ewentualnym zawinieniem Odwołującego
Izba wskazuje, że w jej ocenie niezasadny okazał się również drugi z zarzutów.
W świetle art. 109 ust. 3 Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub
7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Izba wskazuje, że decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do Zamawiającego, który
może ją podjąć tylko w sytuacji, gdy wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne.
Zamawiający może dokonać wyboru jednego z dopuszczalnych
następstw prawnych, wskazanych w przepisie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, wykluczenia lub
niewykluczenia z p
ostępowania, ale tylko pod warunkiem zaistnienia przewidzianego w tym
przepisie stanu faktycznego. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający
musiałby dojść do przekonania, że stopień i zakres nienależytego wykonania wcześniejszej
umowy nie były znaczne. Jednakże z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego wynika, że
uchybienia Odwołującego były znaczne, a w konsekwencji stanowiły przyczynę rozwiązania
Umowy, ich skutkiem była konieczność zawarcia przez ZDW Lublin umowy z nowym
wykonawcą. Z uwagi na wskazany powyżej zakres nienależytego wykonania przez
Odwołującego umowy z ZDW Lublinie wykluczenie Odwołującego z postępowania było
proporcjonalne do wykazanych nieprawidłowości w realizacji umowy.
W analizowanej sprawie, odwołanie okazało się niezasadne. Wobec powyższego
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi w całości Odwołujący. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
15.000 zł oraz wynagrodzenie i wydatki oraz koszty jednego pełnomocnika w wysokości
3600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………..……………
Członkowie: ………..…………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
