rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 825/23
KIO 825/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę KOMPLEXBUD
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach,
ul. Szczecińska 34, 25-345 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji w Kielcach, ul. Seminaryjska 12, 25-372 Kielce
przy udziale wykonawcy G. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane A-Z Elektryka G. L., Zawada 26, 28-230
Połaniec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę KOMPLEXBUD
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach,
ul. Szczecińska 34, 25-345 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji w Kielcach, ul. Seminaryjska 12, 25-372 Kielce
przy udziale wykonawcy G. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane A-Z Elektryka G. L., Zawada 26, 28-230
Połaniec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KOMPLEXBUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 825/23
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Wojewódzka Policji w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pn.:
„PP w Wiślicy – budowa nowej siedziby w systemie tradycyjnym w trybie zaprojektuj i
wybuduj”, numer referencyjny: 11/TPBN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 23 lutego 2023 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP
00106882.
W dniu 22 marca 2023 roku
Zamawiający poinformował wykonawcę KOMPLEXBUD
Sp. z o.o. Sp. K. (dalej:
„Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty. Wykonawca ten wniósł
odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp przez o
drzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy oferta ta
nie powinna być odrzucona,
2) art. 16 ust. 1 i art.
17 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wska
zując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
„(a) uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
(b)
uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.”
W uzasadnieni
u Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający odrzucił jego
ofertę wskazując, że została sporządzona lub przekazana w sposób niezgodny z
wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego, bowiem
została złożona w formacie .rar, a był to format pliku, który został jednoznacznie wykluczony
-
w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zostało wskazane, że dokumenty
złożone w takim pliku zostaną uznane za złożone nieskutecznie.
Zdaniem Odwołującego tak rygorystyczne stwierdzenie po złożeniu oferty winno
przejawiać się reakcją Zamawiającego odmienną od tej którą podjął. Odwołujący stwierdził,
że „Zamawiający przestrzegając zasad opisanych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp ofert
złożonych nieskutecznie, tj. takie których nie można otworzyć, odczytać lub ich złożenie
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i dostępu do zamówienia lub stawia
Odwołującego w pozycji uprzywilejowanej w prowadzonym postępowaniu w ogóle nie
powinien otwierać i publikować w zestawieniu. Natomiast Zamawiający ofertę Odwołującego
„złożoną nieskutecznie” w pliku. rar. otwiera przy użyciu programu rekomendowanego w
SWZ (tj. 7Z), a
następnie po zapoznaniu się z jej treścią publikuje ją na stronie internetowej
w informacji z otwarcia ofert i udostępnia odczytane w niej informacje. Po stwierdzeniu, że
jest ofertą najkorzystniejszą (poza użyciem formatu rar. do pakowania nie stwierdza żadnych
innych uchybień związanych w zakresie wymagań technicznych oraz organizacyjnych w
sporządzaniu lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej)
podejmuje
decyzję o jej odrzuceniu.”
Następnie Odwołujący podniósł, że przepisy Pzp w związku z elektronizacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymagają złożenia poszczególnych
plików w formatach dopuszczalnych przez rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie
Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i
wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych (dalej:
„rozporządzenie”). Wskazane w ww. akcie prawnym formaty
danych to pewne minimum, które zamawiający musi zawsze zachować. Nic nie stoi na
przeszkodzie, aby rozszerzyć katalog akceptowalnych w postępowaniu formatów danych.
Jak wynika z załącznika do ww. rozporządzenia do kompresji (zmniejszania objętości)
dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów
danych: .zip, .tar, .gz (.gzip). P
rawodawca nie dopuścił do kompresji danych popularnego
formatu .rar, co najpewniej jest spowodowane okolicznością, iż program WinRar w
przeciwieństwie do programu 7-zip jest rozwiązaniem komercyjnym. Odwołujący postawił
pytanie:
Czy jednak użycie formatu .rar automatycznie powinno skutkować odrzuceniem
oferty?
Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3
sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1451/20
oraz stwierdził, że skromne orzecznictwo w temacie
użycia programów komercyjnych przy sporządzaniu oferty, które można obsługiwać
programami powszechnie dostępnymi dla Zamawiających, czeka na gruntowne
ukształtowanie. Zdaniem Odwołującego historycznie przypomina to problemy z pierwszej
ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 roku, gdzie odrzucano oferty za źle
zaadresowane koperty i nieponumerowane strony i
dopiero po około 3 latach jej ówczesnego
obowiązywania, orzecznictwo ukształtowało się w ten sposób, że forma oferty nie mająca
wpływu na jej treść nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Odwołujący wyraził
przekonanie,
iż również obecnie nie będzie dochodziło do odrzucenia ofert tylko dlatego iż
Zamawiający nie mając żadnego merytorycznego uzasadnienia wyklucza stosowanie
popularnego archiwum rar. które może z powodzeniem odczytać za pomocą darmowego
programu 7z.,
a w konsekwencji dokonuje wyboru oferty znacznie droższej.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający podał, że wartość zamówienia oszacował na kwotę 4 880 499,71 zł
netto. W dniu 10 marca 2023 r. odbyło się otwarcie ofert w postępowaniu. W wyznaczonym
terminie wpłynęły 4 oferty złożone przez wykonawców:
1)
Spółdzielnia Rzemieślnicza, Busko-Zdrój, za cenę oferty brutto 3 480 000,00 zł,
2) Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum: MaN Complex G. M.,
Ł. N. Kielce, Partner
Konsorcjum: Elektro-
Jarex Tutaj Sp. k. Kielce, za cenę oferty brutto 3 799 799,70 zł,
3) Komplexbud Sp.
z o.o. Sp. k. Kielce, za cenę oferty brutto 3 270 000,00 zł,
4)
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane A-Z Elektryka G. L. Połaniec, za cenę oferty
brutto 3 369 000,00 zł.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał w szczególności, że
oferta złożona przez Odwołującego została złożona w formacie, który to format pliku został
jednoznacznie wykluczony przez Zamawiającego – w SWZ stwierdzono, że dokumenty
złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zasada równego
traktowania wykon
awców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów. Zatem należy przyjąć, iż w takiej sytuacji
obowiązujące dla wszystkich wykonawców, starających się o uzyskanie zamówienia, są
formaty wynikające z zapisów SWZ oraz obowiązujących aktów prawnych tj. z załącznika nr
2 do rozporządzenia. Taka interpretacja pozwala na dochowanie przez Zamawiającego
obowiązku uczciwego traktowania wykonawców, a tym samym zachowania zasady
konkurencyjności. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców przewidzianej w art. 16 Pzp. Zamawiający nie naruszył zasad
równego traktowania Wykonawców, uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz pisemności,
wynikających z przepisów Pzp, tym samym wybór Wykonawcy został dokonany zgodnie z
przepisami Pzp.
Następnie Zamawiający stwierdził, że skoro również w zakresie instrukcji dla
Wykonawców zamieszczonej na Platformie Zakupowej Open Nexus znalazło się odwołanie
do r
ozporządzenia, które nie uwzględnia w załączniku nr 2 formatu/pliku .rar, to nie można
uznać, aby działalnie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi przepisami, albo w
jakikolwiek sposób dyskryminowało Odwołującego. Postanowienia SWZ były jasne i
jednoznaczne -
Zamawiający wprost wskazał, że format/plik .rar jest powszechnie
występującym, jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość
przesyłania dokumentów w tym formacie/pliku. To postanowienie odnosiło się do wszystkich
wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był
zobowiązany do zastosowania się do tego postanowienia. Okoliczność czy Zamawiający
mógł zapoznać się z jej treścią nie powinna mieć znaczenia przy dokonywaniu tej oceny.
KOMPLEXBUD Sp. z o.o. Sp. k. jako Wyko
nawca jest profesjonalistą funkcjonującym w
obrocie budowlanym, który wielokrotnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i ma świadomość jakimi zasadami rządzą się procedury
zamówieniowe. Przykładem potwierdzającym profesjonalizm Odwołującego, jest ostatnie
postępowanie prowadzone przez Zamawiającego na budowę Posterunku Policji w Bogorii, w
którym Odwołujący w identycznym stanie faktycznym i prawnym złożył skutecznie ofertę w
prawidłowym formacie dopuszczonym przez Zamawiającego. Zgodnie z aktualnie przyjętym
orzecznictwem i doktryną, treść SWZ jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak też
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że
każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone przez wykonawców oferty
przez pryzmat zapisów SWZ. W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważ nie została
sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz
organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej określonymi przez Zamawiającego.
Do pisma został załączony wydruk instrukcji „Jak pakować pliki o dużym rozmiarze -
dzielenie pliku na części oraz łączenie plików”
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca G. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane A-Z Elektryka G. L. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się
uc
zestnikiem postępowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz ww. dowód załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.
Następnie Izba ustaliła:
W informacji z 22 marca 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
podał:
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty
– art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy:
Zamawiający odrzuca ofertę o udzielenie zamówienia, jeżeli nie została sporządzona lub
przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi
sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
określonymi przez zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty:
Wykonawca w dniu 10.03.2023 r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formacie
.rar, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony. Dokumenty złożone w takich
plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.
Zamawiający określił wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania lub
przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający zastrzegł w rozdziale
XIII niżej wymienionych ustępów:
„ust. 11. Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z
“OBWIESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9 listopada 2017 r. w
sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych
i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych”.
ust. 12.Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze
szczególnym wskazaniem na .pdf.
ust. 13
W celu ewentualnej kompresji danych Zamawiający rekomenduje wykorzystanie
jednego z formatów: .zip, .7Z.
ust. 14. Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują:
.rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane
za złożone nieskutecznie.”
Z powyższego jednoznaczne wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie dokumentów w
formatach plików wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 roku
w sprawie
Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych.
Ponadto zama
wiający zaznaczył w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że format .rar nie
należy do formatów dopuszczonych przez wskazane ww. rozporządzenie oraz że dokumenty
złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.
Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem i doktryną, treść SWZ jest wiążąca zarówno
dla Zamawiającego jak też wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co
prowadzi do wniosku, że każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone
przez wykonawców oferty przez pryzmat zapisów SWZ. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych (tak: wyrok KIO z dnia 7
stycznia 2016 r., KIO 2735/15). Ponadto w wyroku z dnia 22 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO
3588/21) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że skoro (Wykonawca) złożył ofertę w
formacie/pliku .rar (który to format/plik został przez Zamawiającego jednoznacznie
wykluczony), to jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Istotne znaczenie ma fakt, że postanowienia SWZ były jasne i
jednoznaczne -
Zamawiający wprost wskazał, że format/plik .rar jest powszechnie
występującym, jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość
przesyłania dokumentów w tym formacie/pliku. To postanowienie odnosiło się do wszystkich
wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był
zobowiązany do zastosowania się do tego postanowienia. Gdyby Zamawiający nie odrzucił
oferty (Wykonawcy) (który złożył ofertę w formacie/pliku .rar wbrew wyraźnemu wykluczeniu
takiej
możliwości przez Zamawiającego), wówczas naraziłby się na zarzut nierównego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w
sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub
przekazyw
ania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez
Zamawiającego
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp
: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie
została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz
organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej określonymi przez zamawiającego;
W przypadku odrzucenia przez
Zamawiającego oferty wykonawcy i wniesienia przez
niego odwołania na tę czynność, Izba bada zasadność tej czynności z uwzględnieniem, w
szczególności przekazanej wykonawcom treści uzasadnienia zawartego w informacji o jej
dokonaniu, oraz
treści zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka.
W okolicznościach analizowanej sprawy, jak wynika z treści ww. informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył ofertę w
postępowaniu w formacie .rar, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony w SWZ.
W
związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp,
ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami
technicznymi oraz
organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego.
Odwołujący nie zakwestionował twierdzenia Zamawiającego, że złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu w formacie .rar. Nie negował istnienia w SWZ postanowienia
wskaz
ującego, iż oferta złożona m.in. w tym formacie będzie uznana za złożoną
nieskutecznie.
Z
godnie z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 poz. 2452) oferty,
oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, w tym
oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 Pzp, przedmiotowe środki
dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza
się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 18 u
stawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1
Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.
W
sprawie nie ma sporu co do tego, że w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie
krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz
wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247) wydanym na podstawie art. 18 ustawy z
dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne, format .rar
nie został wymieniony w załączniku nr 2, zawierającym formaty danych
oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą
systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych.
Jak zostało stwierdzone w odwołaniu, przepisy Pzp w związku z elektronizacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymagają złożenia poszczególnych
plików w formatach danych dopuszczalnych przez ww. rozporządzenie, które zostały
określone w ww. akcie prawnym jako pewne minimum, które zamawiający musi zawsze
zachować, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozszerzyć katalog akceptowalnych w
postępowaniu formatów danych. Odwołujący pominął jednak, że w analizowanym
postępowaniu Zamawiający nie dokonał takiego rozszerzania. Przeciwnie, jasno wskazał, że
nie uzna za skutecznie złożone dokumentów, które wpłyną do niego w niedopuszczonych
przez niego w SWZ formatach, w tym w formacie .rar.
Jak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
w rozdziale XIII. SWZ
zostały określone wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania
lub przekazywania ofert
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie Zamawiający
wskazał m.in., że formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne
z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, jak też, że:
„14. Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują: .rar
.gif .bmp .numbers .pages. Dokume
nty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone
nieskutecznie."
Ponadto Zamawiający w ww. rozdziale w pkt 9 podał, że instrukcje
korzystania z platformy zakupowej,
dotyczące m.in. składania ofert znajdują się w zakładce
„Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod wskazanym adresem.
Zgodnie z
załączoną do odpowiedzi na odwołanie instrukcją Open Nexus - Dzielenie
pliku na części oraz łączenie plików: Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców
powinny być zgodne z OBWIESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9
listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w
sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych” oraz ze specyfikacją zamieszczoną przez Zamawiającego
na stronie postępowania.
Jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, działania, jakie
podejmują w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający i
wykonawcy, należy oceniać przez pryzmat art. 355 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, z
którego wynika, że w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznaje się
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, miernik staranności ulega
podwyższeniu. W sytuacji zatem, gdy Odwołujący w analizowanym postępowaniu inaczej,
niż w innym analogicznie w omawianym zakresie prowadzonym postępowaniu, co wynika z
powyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zamierzał złożyć ofertę w formacie
.rar, który to format pliku nie występuje w ww. rozporządzeniu w sprawie krajowych ram
interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych
oraz
został wykluczony przez Zamawiającego w SWZ, to musiał się liczyć z tym, że wystąpi
podstawa do odrzucenia jego oferty
, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W przypadku
wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w tym przepisie Pzp Zamawiający
jest bowiem
zobowiązany do wykonania tej czynności, na co wskazuje sformułowanie:
„Zamawiający odrzuca ofertę (…)”. Okoliczność, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią
oferty Odwołującego, co do której nie ma sporu, że została złożona w formacie
niedopuszczonym przez Zamawiającego, tego nie zmienia.
W związku z argumentacją Odwołującego wskazującą na ww. wyrok Izby z 2020 r.,
zauważenia wymaga, że ww. przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp został wprowadzony w ustawie
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i obowiązuje od 1 stycznia 2021 r.
natomiast wcześniej obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie
przewidywała wymienionej w nim przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy. Nadto obecnie
obowiązująca ustawa Pzp niezależnie od powyższej nowej przesłanki odrzucenia oferty,
zawiera te
, które obowiązywały w ustawie Pzp z 2004 r. Nie można zatem przyjąć, że
przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp zastąpiły te przesłanki, które były
analizowane w ww. sprawie.
W
konsekwencji,
w okolicznościach analizowanej sprawy, argumentacja
Odwołującego przedstawiona z powołaniem się na orzeczenie sprzed daty wejścia w życie
obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., wydane w sprawie, w
której analizowane było ewentualne zastosowanie innej podstawy prawnej odrzucenia oferty,
nie
może wpływać na ocenę zakwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego,
podjętej z zastosowaniem wcześniej nieobowiązującej przesłanki odrzucenia oferty
wykonawcy. Z
akładając racjonalność Ustawodawcy, należy przyjąć, że wprowadzenie nowej
przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, miało na celu jasne
uregulowanie kwestii skutków braku zastosowania się wykonawców do wymagań
zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. Z
auważenia przy tym wymaga, że zgodnie ze stanowiskiem
zaprezentowanym w Komentarzu do art. 226 Pzp
pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, str.
720, t. 7 (..)
W dużym uproszczeniu istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp jest
usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych
sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. (…) Przykładowo,
Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w następujących przypadkach (…) 2)
przekazanie
oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o
niewłaściwym formacie danych)."
W
okolicznościach analizowanej sprawy nie zasługuje również na uwzględnienie
argumentacja Odwołującego dotycząca możliwych sposobów rozumienia stwierdzenia w
SWZ: „Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie”,
przedstawiona z zastosowaniem synon
imów dla wyrazu „nieskuteczny”.
Jakkolwiek SWZ nie zawiera wprost sformułowania, że oferta złożona w formacie .rar
zostanie odrzucona na podstawie ww. przepisu Pzp, to jednak wyraźnie wskazuje, że
Zamawiający nie zaakceptuje oferty złożonej w tym formacie. Odwołujący jako
profesjonalista, mając na uwadze powyżej wskazane przepisy prawa, w sytuacji, gdy SWZ w
tym zakresie nie została skutecznie zaskarżona, a następnie zmieniona, powinien,
analogicznie jak inni wykonawcy,
zastosować się do wymogów Zamawiającego w tym
zakresie. Postanowienia SWZ w tym zakresie
są bowiem wiążące zarówno dla
Zamawiającego jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji nie potwierdziły się
pozostałe zarzuty odwołania.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
Odwołujący nie wykazał, że czynność odrzucenia jego oferty narusza ww. zasady, w
tym
np., że w analogicznej sytuacji oferta innego wykonawcy nie została odrzucona.
W sytuacji, gdy
według Odwołującego niedopuszczenie przez Zamawiającego, aby
dokumenty w postępowaniu były składane w komercyjnym formacie .rar, wskazuje na
naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, powinien w ustawowym terminie skorzystać ze
środków ochrony prawnej na postanowienia SWZ. Obecnie kwestionowanie tych
postanowień SWZ jest działaniem spóźnionym.
Nie potwierdził się także zarzut odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 17 ust.
2 Pzp.
Stosownie do art. 17 ust. 2 Pzp:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący nie wykazał, że doszło do udzielenia zamówienia, nadto, aby uzyskał je
wykonawca wybrany niezgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KOMPLEXBUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 825/23
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Wojewódzka Policji w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pn.:
„PP w Wiślicy – budowa nowej siedziby w systemie tradycyjnym w trybie zaprojektuj i
wybuduj”, numer referencyjny: 11/TPBN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 23 lutego 2023 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP
00106882.
W dniu 22 marca 2023 roku
Zamawiający poinformował wykonawcę KOMPLEXBUD
Sp. z o.o. Sp. K. (dalej:
„Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty. Wykonawca ten wniósł
odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp przez o
drzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy oferta ta
nie powinna być odrzucona,
2) art. 16 ust. 1 i art.
17 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wska
zując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
„(a) uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
(b)
uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.”
W uzasadnieni
u Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający odrzucił jego
ofertę wskazując, że została sporządzona lub przekazana w sposób niezgodny z
wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego, bowiem
została złożona w formacie .rar, a był to format pliku, który został jednoznacznie wykluczony
-
w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zostało wskazane, że dokumenty
złożone w takim pliku zostaną uznane za złożone nieskutecznie.
Zdaniem Odwołującego tak rygorystyczne stwierdzenie po złożeniu oferty winno
przejawiać się reakcją Zamawiającego odmienną od tej którą podjął. Odwołujący stwierdził,
że „Zamawiający przestrzegając zasad opisanych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp ofert
złożonych nieskutecznie, tj. takie których nie można otworzyć, odczytać lub ich złożenie
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i dostępu do zamówienia lub stawia
Odwołującego w pozycji uprzywilejowanej w prowadzonym postępowaniu w ogóle nie
powinien otwierać i publikować w zestawieniu. Natomiast Zamawiający ofertę Odwołującego
„złożoną nieskutecznie” w pliku. rar. otwiera przy użyciu programu rekomendowanego w
SWZ (tj. 7Z), a
następnie po zapoznaniu się z jej treścią publikuje ją na stronie internetowej
w informacji z otwarcia ofert i udostępnia odczytane w niej informacje. Po stwierdzeniu, że
jest ofertą najkorzystniejszą (poza użyciem formatu rar. do pakowania nie stwierdza żadnych
innych uchybień związanych w zakresie wymagań technicznych oraz organizacyjnych w
sporządzaniu lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej)
podejmuje
decyzję o jej odrzuceniu.”
Następnie Odwołujący podniósł, że przepisy Pzp w związku z elektronizacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymagają złożenia poszczególnych
plików w formatach dopuszczalnych przez rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie
Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i
wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych (dalej:
„rozporządzenie”). Wskazane w ww. akcie prawnym formaty
danych to pewne minimum, które zamawiający musi zawsze zachować. Nic nie stoi na
przeszkodzie, aby rozszerzyć katalog akceptowalnych w postępowaniu formatów danych.
Jak wynika z załącznika do ww. rozporządzenia do kompresji (zmniejszania objętości)
dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów
danych: .zip, .tar, .gz (.gzip). P
rawodawca nie dopuścił do kompresji danych popularnego
formatu .rar, co najpewniej jest spowodowane okolicznością, iż program WinRar w
przeciwieństwie do programu 7-zip jest rozwiązaniem komercyjnym. Odwołujący postawił
pytanie:
Czy jednak użycie formatu .rar automatycznie powinno skutkować odrzuceniem
oferty?
Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3
sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1451/20
oraz stwierdził, że skromne orzecznictwo w temacie
użycia programów komercyjnych przy sporządzaniu oferty, które można obsługiwać
programami powszechnie dostępnymi dla Zamawiających, czeka na gruntowne
ukształtowanie. Zdaniem Odwołującego historycznie przypomina to problemy z pierwszej
ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 roku, gdzie odrzucano oferty za źle
zaadresowane koperty i nieponumerowane strony i
dopiero po około 3 latach jej ówczesnego
obowiązywania, orzecznictwo ukształtowało się w ten sposób, że forma oferty nie mająca
wpływu na jej treść nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Odwołujący wyraził
przekonanie,
iż również obecnie nie będzie dochodziło do odrzucenia ofert tylko dlatego iż
Zamawiający nie mając żadnego merytorycznego uzasadnienia wyklucza stosowanie
popularnego archiwum rar. które może z powodzeniem odczytać za pomocą darmowego
programu 7z.,
a w konsekwencji dokonuje wyboru oferty znacznie droższej.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający podał, że wartość zamówienia oszacował na kwotę 4 880 499,71 zł
netto. W dniu 10 marca 2023 r. odbyło się otwarcie ofert w postępowaniu. W wyznaczonym
terminie wpłynęły 4 oferty złożone przez wykonawców:
1)
Spółdzielnia Rzemieślnicza, Busko-Zdrój, za cenę oferty brutto 3 480 000,00 zł,
2) Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum: MaN Complex G. M.,
Ł. N. Kielce, Partner
Konsorcjum: Elektro-
Jarex Tutaj Sp. k. Kielce, za cenę oferty brutto 3 799 799,70 zł,
3) Komplexbud Sp.
z o.o. Sp. k. Kielce, za cenę oferty brutto 3 270 000,00 zł,
4)
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane A-Z Elektryka G. L. Połaniec, za cenę oferty
brutto 3 369 000,00 zł.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał w szczególności, że
oferta złożona przez Odwołującego została złożona w formacie, który to format pliku został
jednoznacznie wykluczony przez Zamawiającego – w SWZ stwierdzono, że dokumenty
złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zasada równego
traktowania wykon
awców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów. Zatem należy przyjąć, iż w takiej sytuacji
obowiązujące dla wszystkich wykonawców, starających się o uzyskanie zamówienia, są
formaty wynikające z zapisów SWZ oraz obowiązujących aktów prawnych tj. z załącznika nr
2 do rozporządzenia. Taka interpretacja pozwala na dochowanie przez Zamawiającego
obowiązku uczciwego traktowania wykonawców, a tym samym zachowania zasady
konkurencyjności. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców przewidzianej w art. 16 Pzp. Zamawiający nie naruszył zasad
równego traktowania Wykonawców, uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz pisemności,
wynikających z przepisów Pzp, tym samym wybór Wykonawcy został dokonany zgodnie z
przepisami Pzp.
Następnie Zamawiający stwierdził, że skoro również w zakresie instrukcji dla
Wykonawców zamieszczonej na Platformie Zakupowej Open Nexus znalazło się odwołanie
do r
ozporządzenia, które nie uwzględnia w załączniku nr 2 formatu/pliku .rar, to nie można
uznać, aby działalnie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi przepisami, albo w
jakikolwiek sposób dyskryminowało Odwołującego. Postanowienia SWZ były jasne i
jednoznaczne -
Zamawiający wprost wskazał, że format/plik .rar jest powszechnie
występującym, jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość
przesyłania dokumentów w tym formacie/pliku. To postanowienie odnosiło się do wszystkich
wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był
zobowiązany do zastosowania się do tego postanowienia. Okoliczność czy Zamawiający
mógł zapoznać się z jej treścią nie powinna mieć znaczenia przy dokonywaniu tej oceny.
KOMPLEXBUD Sp. z o.o. Sp. k. jako Wyko
nawca jest profesjonalistą funkcjonującym w
obrocie budowlanym, który wielokrotnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i ma świadomość jakimi zasadami rządzą się procedury
zamówieniowe. Przykładem potwierdzającym profesjonalizm Odwołującego, jest ostatnie
postępowanie prowadzone przez Zamawiającego na budowę Posterunku Policji w Bogorii, w
którym Odwołujący w identycznym stanie faktycznym i prawnym złożył skutecznie ofertę w
prawidłowym formacie dopuszczonym przez Zamawiającego. Zgodnie z aktualnie przyjętym
orzecznictwem i doktryną, treść SWZ jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak też
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że
każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone przez wykonawców oferty
przez pryzmat zapisów SWZ. W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważ nie została
sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz
organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej określonymi przez Zamawiającego.
Do pisma został załączony wydruk instrukcji „Jak pakować pliki o dużym rozmiarze -
dzielenie pliku na części oraz łączenie plików”
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca G. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane A-Z Elektryka G. L. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się
uc
zestnikiem postępowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz ww. dowód załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.
Następnie Izba ustaliła:
W informacji z 22 marca 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
podał:
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty
– art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy:
Zamawiający odrzuca ofertę o udzielenie zamówienia, jeżeli nie została sporządzona lub
przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi
sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
określonymi przez zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty:
Wykonawca w dniu 10.03.2023 r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formacie
.rar, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony. Dokumenty złożone w takich
plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.
Zamawiający określił wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania lub
przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający zastrzegł w rozdziale
XIII niżej wymienionych ustępów:
„ust. 11. Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z
“OBWIESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9 listopada 2017 r. w
sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych
i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych”.
ust. 12.Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze
szczególnym wskazaniem na .pdf.
ust. 13
W celu ewentualnej kompresji danych Zamawiający rekomenduje wykorzystanie
jednego z formatów: .zip, .7Z.
ust. 14. Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują:
.rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane
za złożone nieskutecznie.”
Z powyższego jednoznaczne wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie dokumentów w
formatach plików wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 roku
w sprawie
Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych.
Ponadto zama
wiający zaznaczył w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że format .rar nie
należy do formatów dopuszczonych przez wskazane ww. rozporządzenie oraz że dokumenty
złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.
Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem i doktryną, treść SWZ jest wiążąca zarówno
dla Zamawiającego jak też wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co
prowadzi do wniosku, że każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone
przez wykonawców oferty przez pryzmat zapisów SWZ. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych (tak: wyrok KIO z dnia 7
stycznia 2016 r., KIO 2735/15). Ponadto w wyroku z dnia 22 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO
3588/21) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że skoro (Wykonawca) złożył ofertę w
formacie/pliku .rar (który to format/plik został przez Zamawiającego jednoznacznie
wykluczony), to jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Istotne znaczenie ma fakt, że postanowienia SWZ były jasne i
jednoznaczne -
Zamawiający wprost wskazał, że format/plik .rar jest powszechnie
występującym, jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość
przesyłania dokumentów w tym formacie/pliku. To postanowienie odnosiło się do wszystkich
wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był
zobowiązany do zastosowania się do tego postanowienia. Gdyby Zamawiający nie odrzucił
oferty (Wykonawcy) (który złożył ofertę w formacie/pliku .rar wbrew wyraźnemu wykluczeniu
takiej
możliwości przez Zamawiającego), wówczas naraziłby się na zarzut nierównego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w
sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub
przekazyw
ania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez
Zamawiającego
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp
: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie
została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz
organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej określonymi przez zamawiającego;
W przypadku odrzucenia przez
Zamawiającego oferty wykonawcy i wniesienia przez
niego odwołania na tę czynność, Izba bada zasadność tej czynności z uwzględnieniem, w
szczególności przekazanej wykonawcom treści uzasadnienia zawartego w informacji o jej
dokonaniu, oraz
treści zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka.
W okolicznościach analizowanej sprawy, jak wynika z treści ww. informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył ofertę w
postępowaniu w formacie .rar, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony w SWZ.
W
związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp,
ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami
technicznymi oraz
organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego.
Odwołujący nie zakwestionował twierdzenia Zamawiającego, że złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu w formacie .rar. Nie negował istnienia w SWZ postanowienia
wskaz
ującego, iż oferta złożona m.in. w tym formacie będzie uznana za złożoną
nieskutecznie.
Z
godnie z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udziele
nie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 poz. 2452) oferty,
oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, w tym
oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 Pzp, przedmiotowe środki
dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza
się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 18 u
stawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1
Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.
W
sprawie nie ma sporu co do tego, że w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie
krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz
wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247) wydanym na podstawie art. 18 ustawy z
dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne, format .rar
nie został wymieniony w załączniku nr 2, zawierającym formaty danych
oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą
systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych.
Jak zostało stwierdzone w odwołaniu, przepisy Pzp w związku z elektronizacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymagają złożenia poszczególnych
plików w formatach danych dopuszczalnych przez ww. rozporządzenie, które zostały
określone w ww. akcie prawnym jako pewne minimum, które zamawiający musi zawsze
zachować, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozszerzyć katalog akceptowalnych w
postępowaniu formatów danych. Odwołujący pominął jednak, że w analizowanym
postępowaniu Zamawiający nie dokonał takiego rozszerzania. Przeciwnie, jasno wskazał, że
nie uzna za skutecznie złożone dokumentów, które wpłyną do niego w niedopuszczonych
przez niego w SWZ formatach, w tym w formacie .rar.
Jak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
w rozdziale XIII. SWZ
zostały określone wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania
lub przekazywania ofert
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie Zamawiający
wskazał m.in., że formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne
z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, jak też, że:
„14. Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują: .rar
.gif .bmp .numbers .pages. Dokume
nty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone
nieskutecznie."
Ponadto Zamawiający w ww. rozdziale w pkt 9 podał, że instrukcje
korzystania z platformy zakupowej,
dotyczące m.in. składania ofert znajdują się w zakładce
„Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod wskazanym adresem.
Zgodnie z
załączoną do odpowiedzi na odwołanie instrukcją Open Nexus - Dzielenie
pliku na części oraz łączenie plików: Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców
powinny być zgodne z OBWIESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9
listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w
sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych” oraz ze specyfikacją zamieszczoną przez Zamawiającego
na stronie postępowania.
Jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, działania, jakie
podejmują w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający i
wykonawcy, należy oceniać przez pryzmat art. 355 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, z
którego wynika, że w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznaje się
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, miernik staranności ulega
podwyższeniu. W sytuacji zatem, gdy Odwołujący w analizowanym postępowaniu inaczej,
niż w innym analogicznie w omawianym zakresie prowadzonym postępowaniu, co wynika z
powyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zamierzał złożyć ofertę w formacie
.rar, który to format pliku nie występuje w ww. rozporządzeniu w sprawie krajowych ram
interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych
oraz
został wykluczony przez Zamawiającego w SWZ, to musiał się liczyć z tym, że wystąpi
podstawa do odrzucenia jego oferty
, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W przypadku
wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w tym przepisie Pzp Zamawiający
jest bowiem
zobowiązany do wykonania tej czynności, na co wskazuje sformułowanie:
„Zamawiający odrzuca ofertę (…)”. Okoliczność, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią
oferty Odwołującego, co do której nie ma sporu, że została złożona w formacie
niedopuszczonym przez Zamawiającego, tego nie zmienia.
W związku z argumentacją Odwołującego wskazującą na ww. wyrok Izby z 2020 r.,
zauważenia wymaga, że ww. przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp został wprowadzony w ustawie
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i obowiązuje od 1 stycznia 2021 r.
natomiast wcześniej obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie
przewidywała wymienionej w nim przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy. Nadto obecnie
obowiązująca ustawa Pzp niezależnie od powyższej nowej przesłanki odrzucenia oferty,
zawiera te
, które obowiązywały w ustawie Pzp z 2004 r. Nie można zatem przyjąć, że
przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp zastąpiły te przesłanki, które były
analizowane w ww. sprawie.
W
konsekwencji,
w okolicznościach analizowanej sprawy, argumentacja
Odwołującego przedstawiona z powołaniem się na orzeczenie sprzed daty wejścia w życie
obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., wydane w sprawie, w
której analizowane było ewentualne zastosowanie innej podstawy prawnej odrzucenia oferty,
nie
może wpływać na ocenę zakwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego,
podjętej z zastosowaniem wcześniej nieobowiązującej przesłanki odrzucenia oferty
wykonawcy. Z
akładając racjonalność Ustawodawcy, należy przyjąć, że wprowadzenie nowej
przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, miało na celu jasne
uregulowanie kwestii skutków braku zastosowania się wykonawców do wymagań
zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. Z
auważenia przy tym wymaga, że zgodnie ze stanowiskiem
zaprezentowanym w Komentarzu do art. 226 Pzp
pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, str.
720, t. 7 (..)
W dużym uproszczeniu istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp jest
usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych
sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. (…) Przykładowo,
Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w następujących przypadkach (…) 2)
przekazanie
oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o
niewłaściwym formacie danych)."
W
okolicznościach analizowanej sprawy nie zasługuje również na uwzględnienie
argumentacja Odwołującego dotycząca możliwych sposobów rozumienia stwierdzenia w
SWZ: „Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie”,
przedstawiona z zastosowaniem synon
imów dla wyrazu „nieskuteczny”.
Jakkolwiek SWZ nie zawiera wprost sformułowania, że oferta złożona w formacie .rar
zostanie odrzucona na podstawie ww. przepisu Pzp, to jednak wyraźnie wskazuje, że
Zamawiający nie zaakceptuje oferty złożonej w tym formacie. Odwołujący jako
profesjonalista, mając na uwadze powyżej wskazane przepisy prawa, w sytuacji, gdy SWZ w
tym zakresie nie została skutecznie zaskarżona, a następnie zmieniona, powinien,
analogicznie jak inni wykonawcy,
zastosować się do wymogów Zamawiającego w tym
zakresie. Postanowienia SWZ w tym zakresie
są bowiem wiążące zarówno dla
Zamawiającego jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji nie potwierdziły się
pozostałe zarzuty odwołania.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
Odwołujący nie wykazał, że czynność odrzucenia jego oferty narusza ww. zasady, w
tym
np., że w analogicznej sytuacji oferta innego wykonawcy nie została odrzucona.
W sytuacji, gdy
według Odwołującego niedopuszczenie przez Zamawiającego, aby
dokumenty w postępowaniu były składane w komercyjnym formacie .rar, wskazuje na
naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, powinien w ustawowym terminie skorzystać ze
środków ochrony prawnej na postanowienia SWZ. Obecnie kwestionowanie tych
postanowień SWZ jest działaniem spóźnionym.
Nie potwierdził się także zarzut odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 17 ust.
2 Pzp.
Stosownie do art. 17 ust. 2 Pzp:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący nie wykazał, że doszło do udzielenia zamówienia, nadto, aby uzyskał je
wykonawca wybrany niezgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
