rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 776/23
KIO 776/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Siemens
Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
im. prof. Kornela
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale wykonawcy GE Medical System Polska
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Siemens
Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
im. prof. Kornela
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale wykonawcy GE Medical System Polska
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza
od
wykonawcy
Siemens
Healthcare
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego
Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. Kornela
Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
kwotę 4 174 zł 60 gr (słownie: cztery
tysiące sto siedemdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie
600 zł, kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 540,60 zł oraz opłaty skarbowej w
kwocie 34 zł.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 776/23
U z a s a d n i e n i e
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa
rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją i wyposażeniem pomieszczeń. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie p
rzepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14
października 2022 r. pod numerem 2022/S 199-562518.
W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca
Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GE
Medical System Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
dalej „GE”, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona,
2. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GE, pomimo że została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji nt.
liczby kanałów
odbiorczych,
o których mowa w pkt.4.1 Załącznika nr 4 i 5 do SWZ
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE
pomimo, że pozostaje niezgodna z treścią SWZ oraz naruszenie art. 223 ust 1 ustawy Pzp
przez dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy GE po jej złożeniu,
4. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a
pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług
przez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca GE zastosował prawidłową stawkę 23%
podatku VAT na przedmiot świadczenia objęty ofertą, podczas gdy świadczenie wynikające z
oferty tego wykonawcy obejmują w ramach adaptacji pomieszczeń na potrzeby pracowni
rezonansu magnetycznego dostawę i montaż instalacji gazów medycznych, a więc
świadczeń w stosunku do których wykonawca zobligowany był zastosować stawkę 8%
podatku VAT.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unie
ważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy GE w związku z wystąpieniem
wyżej wskazanych podstaw odrzucenia, dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca GE Medical System Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej także „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
wnosząc także o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzut nr 4 odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w
szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków
zamówienia, oferty Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
od
powiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczes
tnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją i
wyposażeniem pomieszczeń. Przedmiot zamówienia obejmuje m. in.:
-
dostawę, montaż, instalację, uruchomienie rezonansu magnetycznego wraz z
wyposażeniem
-
podłączenie do posiadanego systemu RIS/PACS,
- opracowanie dokumentacji projektowej (zwanej dalej
„Projektem") ze wszystkimi
niezbędnymi pracami przedprojektowymi obejmującymi adaptację pomieszczeń na potrzeby
pracowni rezonansu magnetycznego,
zapewnienie nadzoru autorskiego nad realizacją
Projektu,
- uzyskanie prz
ez Wykonawcę wszelkich niezbędnych zatwierdzeń, pozwoleń w tym
uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie zgłoszenia wykonania robót budowlanych
właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej stosownie do wymagań
prawnych (w razie takiej k
onieczności) lub na żądanie Zamawiającego, oraz uzgodnień
związanych z wykonaniem robót, dostawami materiałów i urządzeń, sprzętu i siły roboczej
niezbędnej dla zrealizowania umowy,
-
wykonanie przez Wykonawcę, przy użyciu własnych materiałów, robót budowlanych i
instalacyjnych obejmujących w szczególności dostawy materiałów i urządzeń, sprzętu i siły
roboczej niezbędnej dla zrealizowania umowy (zwanych dalej Robotami) według Projektu
z
atwierdzonego przez Zamawiającego dla zakresu opisanego powyżej wraz z dostawą i
montażem wyposażenia,
-
wyposażenie przez Wykonawcę przebudowanych pomieszczeń w zakresie opisanym w
Programie funkcjonalno-
użytkowym,
-
uzyskanie niezbędnych uzgodnień,
- uzy
skanie odbiorów w całym procesie inwestycyjnym w tym wykonanego przez
Za
mawiającego odbioru końcowego zakończonego protokołem,
-
sporządzenie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej
wraz z atestami, aprobatami technicznymi, deklar
acjami zgodności oraz dokumentacją
techniczno-
ruchową, instrukcji obsługi i kart gwarancyjnych dostarczonego wyposażenia,
-
odrębne szkolenie aplikacyjne lekarzy, techników radiologii i fizyków medycznych oraz
szkolenie z bieżącej obsługi serwisowej.
Wyszc
zególnienie ilościowe i asortymentowe oraz szczegółowe parametry
przedmi
otu zamówienia zostały określone w Zestawieniu Parametrów Technicznych –
stanowiącym załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia oraz w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ.
Załączniki nr 4 oraz 5 do SWZ zawierały dane odnoszące się do oferowanego
rezonansu magnetycznego, przy czym:
Załącznik nr 4 zawierał ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH
Producent, nazwa i typ: zgodnie z
wypełnionym formularzem ofertowym. wymagane
parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia REZONANS MAGNETYCZNY
Załącznik nr 5 zawierał Wykaz do oceny parametrów technicznych. Producent, nazwa
i typ: zgodnie z wypełnionym formularzem ofertowym REZONANS MAGNETYCZNY.
Załącznik nr 4 i 5 zawierały w odniesieniu do pkt 4.1. tj. liczby niezależnych kanałów
odbio
rczych, które mogą być używane jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym
pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy generuje niezależny obraz częściowy,
następujące dane: w załączniku nr 4 w kolumnie pn. parametr wymagany wpisano ≥48, w
kolumnie pn. punktacja wpisano
≥48 – 0 pkt, ≥50 – 1 pkt, w kolumnie pn. odpowiedź
wykonawcy wpisano
Parametr punktowany zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ, natomiast
w
załączniku nr 5 w kolumnie pn. parametr wymagany wpisano ≥48, w kolumnie pn.
punktacja wpisano
≥48 – 0 pkt, ≥50 – 1 pkt, w kolumnie pn. Wartość oferowana przez
Wykonawcę(w polu „podać…” wystarczy podać wskazaną przez Zamawiającego informację
– nie ma konieczności dodatkowego opisywania parametru.) wpisano TAK/NIE* ………….
Podać liczbę niezależnych kanałów odbiorczych …………. Podać nazwę zaoferowanej
cewki lub ze
stawu cewek oraz opisać sposób jej/ich wykorzystania.
Zgodnie z Rozdziałem XV SWZ, Zamawiający dodatkowo oceniał w ramach kryterium
oceny ofert „Parametry Techniczne (PT)” – waga 10%, dodatkowe funkcjonalności bądź
podwyższone w stosunku do minimalnych wartości parametrów zaoferowanego rezonansu.
Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował aparat SIGNA ARTIST, produkcji GE
Healthcare (Tanjin) Company Limited, oświadczając w Załączniku nr 4 i 5, że zaoferowany
wyrób posiada 64 niezależne kanały odbiorcze, które mogą być używane jednocześnie w
jednym pojedynczym skanie i jednym pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy
generuje niezależny obraz częściowy. GE oświadczył w załączniku nr 5 w pkt. 4.1, że TAK –
poda
ł liczbę niezależnych kanałów odbiorczych – 64 oraz podał nazwę zaoferowanej cewki
lub zestawu cewek i opisa
ł sposób jej/ich wykorzystania w następujący sposób: HNU oraz
Posterior Array + AIR Anterrior Array, badania onkologiczne (whole body DWI), badanie
centralnego układu nerwowego.
W Załączniku nr 4, w punkcie 10.2 wykonawca GE podał, że zaoferowany aparat
posiada maksymalne FOV w osi podłużnej Z (statycznie, bez przesuwu stołu pacjenta)
wynoszące 50 cm.
Dalej, w odp
owiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane na podstawie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, Przystępujący wskazał, że W pkt 4.1 załącznika nr
5 ocenie podlegała „Liczba niezależnych kanałów odbiorczych, które mogą być używane
jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym pojedynczym polu widzenia (FoV), z
których każdy generuje niezależny obraz częściowy” bez żadnych dodatkowych zastrzeżeń
co do sposobu oceny ofert. W związku z powyższym w kolumnie gdzie należało podać liczbę
niezależnych kanałów odbiorczych wpisaliśmy wartość 64 kanałów, co podtrzymujemy i
potwierdzamy (jest to wartość niezależna od zaoferowanych cewek).
Stwierdzenie, iż: „Wyżej wymienione informacje dotyczące wymiarów i elementów
cewek HNU, Posterior Array i AIR Anter
rior Array wskazują, że wartości podane odnoszą się
do badań realizowanych w kilku etapach, z przesuwem stołu pacjenta, a nie do jednego
pojedynczego skanu i jednego pojedynczego pola widzenia (FoV), jak tego wymagał
Zamawiający.” - nie ma uzasadnienia w treści załącznika nr 5.
Niemniej, maj
ąc na uwadze, że w omawianym parametrze 1 pkt przypadał już dla
wartości ≥ 50 – potwierdzamy możliwość obsługi powyżej 50 elementów (na przykład 52) dla
zaoferowanych cewek w pojedynczym polu widzenia (FOV = 50cm ). Prag
niemy wyjaśnić, iż
badanie whole-bod
y zostało wymienione jako przykład badania, gdzie nawet dla
pojedynczego FOV jest używane powyżej 50 elementów cewek.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Ponadto,
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 4 odwołania
podlega umorzeniu, wobec wycofania przez
Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE, pomi
mo że pozostaje niezgodna z
treścią SWZ oraz naruszenie art. 223 ust 1 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany treści oferty
wykonawcy GE po jej złożeniu. Odwołujący wskazywał, że urządzenie w oferowanej
konfiguracji i ukompletowaniu (w tym zaoferowanym konkretnym zestawem cewek),
dodatkowo punktowane w pozacenowym kryterium oceny ofert składa się na świadczenie
wykonawcy zaoferowane Zamawiającemu. Jakiekolwiek zmiany w tym zakresie stanowią
zmiany treści oferty i muszą być oceniane przez pryzmat zasady niezmienności ofert po
upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienia GE składane w toku postępowania wpisują się
w próbę podjęcia przez wykonawcę niedozwolonych w świetle ustawy Pzp negocjacji z
Zamawiającym, mających na celu zmianę treści oferty. Oświadczenie GE, zdaniem
Odwołującego, potwierdza wprost, że w odniesieniu do żadnego z Załączników – ani nr 4 ani
nr 5 w poz. 4.1. wykonawca GE nie podał prawdziwej liczby kanałów odbiorczych dla
jednego pojedynczego skanu i jednego pojedynczego pola widzenia (FoV) dla
zao
ferowanego zestawu cewek. Wykonawca wyjaśniając oświadczył, że oferowany aparat
posiada możliwość obsługi powyżej 50 elementów w pojedynczym FOV („na przykład 52”), a
je
dnocześnie w parametrze 4.1. Załącznika 4 także podał przecież, że oferuje aparat
posia
dający wartość parametru wynoszącą 64 elementy.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy p
ostępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowi
ązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Odnosząc się w tym zakresie do ciężaru dowodowego Izba wskazuje, że
niewątpliwym jest, ze wykonawca winien wykazać Zamawiającemu, że treść jego oferty jest
zgodna z warunkami zamówienia. Jednakże w sytuacji, kiedy przedstawione przez
wykonawcę dokumenty dla wykazania powyższego zostaną uznane przez zamawiającego i
następnie zakwestionowane przez innego wykonawcę, to na tego wykonawcę w myśl art.
516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 534 i art. 535 ustawy Pzp oraz ar
t. 6 KC przechodzi ciężar
dowodowy wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w
wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt XI Ga 692/17, jednoz
nacznie stwierdził, iż Aby Izba
mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i
kategoryczne
. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to Odwołujący.
Izba uznała, że wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania
jej zarzutów za skuteczne. Strona winna bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 KC, w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, statuującego
ciężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania odwoławczego (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7
listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył
żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił
dowodów na ich poparcie. Nadto wskazać należy, że postępowanie odwoławcze służy do
zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym
podn
iesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu
o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w
nim dla zbadania ofert.
Jeśli Odwołujący twierdzi, że urządzenie GE nie posiada 64 niezależnych kanałów
odbiorczych, wbrew temu co zadeklarował Przystępujący, to powinien wskazać ile ich
faktycznie jest.
Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. To
Przystępujący przedłożył dowód - dokumentację techniczną rezonansu Signa Artist, zgodnie
z
którą rezonans Signa Artist w podstawowej konfiguracji posiada 64 niezależne kanały
odbiorcze, które mogą być używane jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym
pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy generuje niezależny obraz częściowy.
Odwołujący twierdzi, że istotą wymogu było podanie liczby kanałów dostępnych w
połączeniu z zaoferowanymi cewkami. Niemniej w opisie parametru granicznego 4.1 nie ma
żadnych wymagań referujących do cewek. Punkt 4.1 znajduje się w sekcji 4 tabeli załącznika
nr 4 zawierającej wymagania w zakresie SYSTEM RF – tor odbiorczy. Również w załączniku
nr 5 nie ma
zastrzeżenia, iż chodzi o kanały odbiorcze dostępne w cewkach. Zamawiający
nie wymagał też podania liczby kanałów cewek w maksymalnym polu widzenia. Ponadto, w
opisie warunków granicznych nie napisano, iż chodzi o liczbę kanałów w połączeniu z
określoną kombinacją cewek. Także w opisie parametru ocenianego nie zawarto podobnych
regulacji.
Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić.
Odwołujący podnosił również w petitum odwołania, że Zamawiający naruszył art. 16
pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odrzucenia oferty GE,
pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w zakresie informacji nt. liczby kana
łów odbiorczych, o których mowa w pkt.4.1
Załącznika nr 4 i 5 do SWZ. Odwołujący podnosił w dalszej części odwołania, że sam fakt
złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji automatycznie powoduje
zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Zdani
em Odwołującego, zachowanie wykonawcy GE
wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem w
ykonawca, który celowo, rażąco niedbale,
przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich
całkowity dostęp, jako autoryzowany przedstawiciel/dystrybutor producenta oferowanego
rezonansu), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert,
dopuszcza się działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. A jego jedynym celem
jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która
przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3
ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 ww. ustawy
czynem
nieuczciwej
konkurencji
jest
rozpowszechnianie
nieprawdziwych
lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami, o
których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w
szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub
świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do zarzutu dotyczącego czynu
nieuczciwej konkurenc
ji ze strony Przystępującego. Skład orzekający zauważa, że chęć
złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała ona jak
najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem
wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem takie działanie samo w sobie trudno uznać za naruszające dobre obyczaje czy
podstępne. Jak też dostosowanie oferty do kryteriów oceny – by uzyskała ona maksymalną
możliwą liczbę punktów – za manipulację. Za takie działanie można by uznać sytuację, w
której Przystępujący zaoferowałby liczbę kanałów odbiorczych, która jest niemożliwa lub
nieprawdopodobna
do realizacji. Jednak Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej
w tym kierunku;
natomiast Przystępujący przedłożył dowód - dokumentację techniczną
rezonansu Signa Artist. P
ostępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i z
jego istoty wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania
dow
odów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w poszukiwaniu i przedstawianiu
dowodów na wykazanie stawianych przez strony tez. Ciężar dowodu obciąża bowiem stronę,
która z określonego faktu wywodzi skutki prawne, w tym przypadku Odwołującego. Nie jest
wystarczające dla wypełnienia dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podanie przez wykonawcę wyższego parametru ocenianego w ramach kryterium
pozacenowego w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty i uzyskania jednego
konkretnego zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy
możliwości realizacji tego zamówienia jest jedynie naturalną pochodną.
Izba stwierdziła ponadto, że całe uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp mające wykazać, iż złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, zostało oparte o okoliczność, że wykonawca podał konkretny
parametr, a zarzut w tym zakresie I
zba oddaliła. Istnienie przesłanek do uznania danego
zachowania za taki czyn należy wykazać i ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na
Odwołującym. Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż
kwestionowana oferta nosi znamiona czynu ni
euczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, nie
zostało wykazane, że oświadczenie wybranego wykonawcy złożone w ofercie, co do liczby
kanałów odbiorczych zgodnie z formularzem 4 i 5 jest nieprawdziwe. Nie można więc
twierdz
ić, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Żeby bowiem można mówić
o wprowadzeniu w błąd należałoby wykazać, że wykonawca przekazał Zamawiającemu
informacje pozostające w sprzeczności z istniejącym stanem rzeczy, nieprawdziwe lub
niezgodne z rze
czywistością. Tym samym nie można mówić o sytuacji, w której złożenie
oferty przez wybranego
wykonawcę nastąpiło z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ani
też że Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty. Tym samym Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Przystępującego dobrych obyczajów czy też działania na niekorzyść
innych wykonawców lub Zamawiającego.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
należało uznać za chybiony.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza
od
wykonawcy
Siemens
Healthcare
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego
Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. Kornela
Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
kwotę 4 174 zł 60 gr (słownie: cztery
tysiące sto siedemdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie
600 zł, kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 540,60 zł oraz opłaty skarbowej w
kwocie 34 zł.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 776/23
U z a s a d n i e n i e
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa
rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją i wyposażeniem pomieszczeń. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie p
rzepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14
października 2022 r. pod numerem 2022/S 199-562518.
W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca
Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GE
Medical System Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
dalej „GE”, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona,
2. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GE, pomimo że została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji nt.
liczby kanałów
odbiorczych,
o których mowa w pkt.4.1 Załącznika nr 4 i 5 do SWZ
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE
pomimo, że pozostaje niezgodna z treścią SWZ oraz naruszenie art. 223 ust 1 ustawy Pzp
przez dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy GE po jej złożeniu,
4. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a
pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług
przez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca GE zastosował prawidłową stawkę 23%
podatku VAT na przedmiot świadczenia objęty ofertą, podczas gdy świadczenie wynikające z
oferty tego wykonawcy obejmują w ramach adaptacji pomieszczeń na potrzeby pracowni
rezonansu magnetycznego dostawę i montaż instalacji gazów medycznych, a więc
świadczeń w stosunku do których wykonawca zobligowany był zastosować stawkę 8%
podatku VAT.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unie
ważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy GE w związku z wystąpieniem
wyżej wskazanych podstaw odrzucenia, dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca GE Medical System Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej także „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
wnosząc także o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzut nr 4 odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w
szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków
zamówienia, oferty Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
od
powiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczes
tnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa rezonansu magnetycznego wraz z adaptacją i
wyposażeniem pomieszczeń. Przedmiot zamówienia obejmuje m. in.:
-
dostawę, montaż, instalację, uruchomienie rezonansu magnetycznego wraz z
wyposażeniem
-
podłączenie do posiadanego systemu RIS/PACS,
- opracowanie dokumentacji projektowej (zwanej dalej
„Projektem") ze wszystkimi
niezbędnymi pracami przedprojektowymi obejmującymi adaptację pomieszczeń na potrzeby
pracowni rezonansu magnetycznego,
zapewnienie nadzoru autorskiego nad realizacją
Projektu,
- uzyskanie prz
ez Wykonawcę wszelkich niezbędnych zatwierdzeń, pozwoleń w tym
uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie zgłoszenia wykonania robót budowlanych
właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej stosownie do wymagań
prawnych (w razie takiej k
onieczności) lub na żądanie Zamawiającego, oraz uzgodnień
związanych z wykonaniem robót, dostawami materiałów i urządzeń, sprzętu i siły roboczej
niezbędnej dla zrealizowania umowy,
-
wykonanie przez Wykonawcę, przy użyciu własnych materiałów, robót budowlanych i
instalacyjnych obejmujących w szczególności dostawy materiałów i urządzeń, sprzętu i siły
roboczej niezbędnej dla zrealizowania umowy (zwanych dalej Robotami) według Projektu
z
atwierdzonego przez Zamawiającego dla zakresu opisanego powyżej wraz z dostawą i
montażem wyposażenia,
-
wyposażenie przez Wykonawcę przebudowanych pomieszczeń w zakresie opisanym w
Programie funkcjonalno-
użytkowym,
-
uzyskanie niezbędnych uzgodnień,
- uzy
skanie odbiorów w całym procesie inwestycyjnym w tym wykonanego przez
Za
mawiającego odbioru końcowego zakończonego protokołem,
-
sporządzenie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej
wraz z atestami, aprobatami technicznymi, deklar
acjami zgodności oraz dokumentacją
techniczno-
ruchową, instrukcji obsługi i kart gwarancyjnych dostarczonego wyposażenia,
-
odrębne szkolenie aplikacyjne lekarzy, techników radiologii i fizyków medycznych oraz
szkolenie z bieżącej obsługi serwisowej.
Wyszc
zególnienie ilościowe i asortymentowe oraz szczegółowe parametry
przedmi
otu zamówienia zostały określone w Zestawieniu Parametrów Technicznych –
stanowiącym załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia oraz w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ.
Załączniki nr 4 oraz 5 do SWZ zawierały dane odnoszące się do oferowanego
rezonansu magnetycznego, przy czym:
Załącznik nr 4 zawierał ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH
Producent, nazwa i typ: zgodnie z
wypełnionym formularzem ofertowym. wymagane
parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia REZONANS MAGNETYCZNY
Załącznik nr 5 zawierał Wykaz do oceny parametrów technicznych. Producent, nazwa
i typ: zgodnie z wypełnionym formularzem ofertowym REZONANS MAGNETYCZNY.
Załącznik nr 4 i 5 zawierały w odniesieniu do pkt 4.1. tj. liczby niezależnych kanałów
odbio
rczych, które mogą być używane jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym
pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy generuje niezależny obraz częściowy,
następujące dane: w załączniku nr 4 w kolumnie pn. parametr wymagany wpisano ≥48, w
kolumnie pn. punktacja wpisano
≥48 – 0 pkt, ≥50 – 1 pkt, w kolumnie pn. odpowiedź
wykonawcy wpisano
Parametr punktowany zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ, natomiast
w
załączniku nr 5 w kolumnie pn. parametr wymagany wpisano ≥48, w kolumnie pn.
punktacja wpisano
≥48 – 0 pkt, ≥50 – 1 pkt, w kolumnie pn. Wartość oferowana przez
Wykonawcę(w polu „podać…” wystarczy podać wskazaną przez Zamawiającego informację
– nie ma konieczności dodatkowego opisywania parametru.) wpisano TAK/NIE* ………….
Podać liczbę niezależnych kanałów odbiorczych …………. Podać nazwę zaoferowanej
cewki lub ze
stawu cewek oraz opisać sposób jej/ich wykorzystania.
Zgodnie z Rozdziałem XV SWZ, Zamawiający dodatkowo oceniał w ramach kryterium
oceny ofert „Parametry Techniczne (PT)” – waga 10%, dodatkowe funkcjonalności bądź
podwyższone w stosunku do minimalnych wartości parametrów zaoferowanego rezonansu.
Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował aparat SIGNA ARTIST, produkcji GE
Healthcare (Tanjin) Company Limited, oświadczając w Załączniku nr 4 i 5, że zaoferowany
wyrób posiada 64 niezależne kanały odbiorcze, które mogą być używane jednocześnie w
jednym pojedynczym skanie i jednym pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy
generuje niezależny obraz częściowy. GE oświadczył w załączniku nr 5 w pkt. 4.1, że TAK –
poda
ł liczbę niezależnych kanałów odbiorczych – 64 oraz podał nazwę zaoferowanej cewki
lub zestawu cewek i opisa
ł sposób jej/ich wykorzystania w następujący sposób: HNU oraz
Posterior Array + AIR Anterrior Array, badania onkologiczne (whole body DWI), badanie
centralnego układu nerwowego.
W Załączniku nr 4, w punkcie 10.2 wykonawca GE podał, że zaoferowany aparat
posiada maksymalne FOV w osi podłużnej Z (statycznie, bez przesuwu stołu pacjenta)
wynoszące 50 cm.
Dalej, w odp
owiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane na podstawie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, Przystępujący wskazał, że W pkt 4.1 załącznika nr
5 ocenie podlegała „Liczba niezależnych kanałów odbiorczych, które mogą być używane
jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym pojedynczym polu widzenia (FoV), z
których każdy generuje niezależny obraz częściowy” bez żadnych dodatkowych zastrzeżeń
co do sposobu oceny ofert. W związku z powyższym w kolumnie gdzie należało podać liczbę
niezależnych kanałów odbiorczych wpisaliśmy wartość 64 kanałów, co podtrzymujemy i
potwierdzamy (jest to wartość niezależna od zaoferowanych cewek).
Stwierdzenie, iż: „Wyżej wymienione informacje dotyczące wymiarów i elementów
cewek HNU, Posterior Array i AIR Anter
rior Array wskazują, że wartości podane odnoszą się
do badań realizowanych w kilku etapach, z przesuwem stołu pacjenta, a nie do jednego
pojedynczego skanu i jednego pojedynczego pola widzenia (FoV), jak tego wymagał
Zamawiający.” - nie ma uzasadnienia w treści załącznika nr 5.
Niemniej, maj
ąc na uwadze, że w omawianym parametrze 1 pkt przypadał już dla
wartości ≥ 50 – potwierdzamy możliwość obsługi powyżej 50 elementów (na przykład 52) dla
zaoferowanych cewek w pojedynczym polu widzenia (FOV = 50cm ). Prag
niemy wyjaśnić, iż
badanie whole-bod
y zostało wymienione jako przykład badania, gdzie nawet dla
pojedynczego FOV jest używane powyżej 50 elementów cewek.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Ponadto,
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 4 odwołania
podlega umorzeniu, wobec wycofania przez
Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE, pomi
mo że pozostaje niezgodna z
treścią SWZ oraz naruszenie art. 223 ust 1 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany treści oferty
wykonawcy GE po jej złożeniu. Odwołujący wskazywał, że urządzenie w oferowanej
konfiguracji i ukompletowaniu (w tym zaoferowanym konkretnym zestawem cewek),
dodatkowo punktowane w pozacenowym kryterium oceny ofert składa się na świadczenie
wykonawcy zaoferowane Zamawiającemu. Jakiekolwiek zmiany w tym zakresie stanowią
zmiany treści oferty i muszą być oceniane przez pryzmat zasady niezmienności ofert po
upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienia GE składane w toku postępowania wpisują się
w próbę podjęcia przez wykonawcę niedozwolonych w świetle ustawy Pzp negocjacji z
Zamawiającym, mających na celu zmianę treści oferty. Oświadczenie GE, zdaniem
Odwołującego, potwierdza wprost, że w odniesieniu do żadnego z Załączników – ani nr 4 ani
nr 5 w poz. 4.1. wykonawca GE nie podał prawdziwej liczby kanałów odbiorczych dla
jednego pojedynczego skanu i jednego pojedynczego pola widzenia (FoV) dla
zao
ferowanego zestawu cewek. Wykonawca wyjaśniając oświadczył, że oferowany aparat
posiada możliwość obsługi powyżej 50 elementów w pojedynczym FOV („na przykład 52”), a
je
dnocześnie w parametrze 4.1. Załącznika 4 także podał przecież, że oferuje aparat
posia
dający wartość parametru wynoszącą 64 elementy.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy p
ostępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowi
ązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Odnosząc się w tym zakresie do ciężaru dowodowego Izba wskazuje, że
niewątpliwym jest, ze wykonawca winien wykazać Zamawiającemu, że treść jego oferty jest
zgodna z warunkami zamówienia. Jednakże w sytuacji, kiedy przedstawione przez
wykonawcę dokumenty dla wykazania powyższego zostaną uznane przez zamawiającego i
następnie zakwestionowane przez innego wykonawcę, to na tego wykonawcę w myśl art.
516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 534 i art. 535 ustawy Pzp oraz ar
t. 6 KC przechodzi ciężar
dowodowy wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w
wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt XI Ga 692/17, jednoz
nacznie stwierdził, iż Aby Izba
mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i
kategoryczne
. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to Odwołujący.
Izba uznała, że wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania
jej zarzutów za skuteczne. Strona winna bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 KC, w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, statuującego
ciężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania odwoławczego (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7
listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył
żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił
dowodów na ich poparcie. Nadto wskazać należy, że postępowanie odwoławcze służy do
zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym
podn
iesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu
o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w
nim dla zbadania ofert.
Jeśli Odwołujący twierdzi, że urządzenie GE nie posiada 64 niezależnych kanałów
odbiorczych, wbrew temu co zadeklarował Przystępujący, to powinien wskazać ile ich
faktycznie jest.
Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. To
Przystępujący przedłożył dowód - dokumentację techniczną rezonansu Signa Artist, zgodnie
z
którą rezonans Signa Artist w podstawowej konfiguracji posiada 64 niezależne kanały
odbiorcze, które mogą być używane jednocześnie w jednym pojedynczym skanie i jednym
pojedynczym polu widzenia (FoV), z których każdy generuje niezależny obraz częściowy.
Odwołujący twierdzi, że istotą wymogu było podanie liczby kanałów dostępnych w
połączeniu z zaoferowanymi cewkami. Niemniej w opisie parametru granicznego 4.1 nie ma
żadnych wymagań referujących do cewek. Punkt 4.1 znajduje się w sekcji 4 tabeli załącznika
nr 4 zawierającej wymagania w zakresie SYSTEM RF – tor odbiorczy. Również w załączniku
nr 5 nie ma
zastrzeżenia, iż chodzi o kanały odbiorcze dostępne w cewkach. Zamawiający
nie wymagał też podania liczby kanałów cewek w maksymalnym polu widzenia. Ponadto, w
opisie warunków granicznych nie napisano, iż chodzi o liczbę kanałów w połączeniu z
określoną kombinacją cewek. Także w opisie parametru ocenianego nie zawarto podobnych
regulacji.
Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić.
Odwołujący podnosił również w petitum odwołania, że Zamawiający naruszył art. 16
pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odrzucenia oferty GE,
pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w zakresie informacji nt. liczby kana
łów odbiorczych, o których mowa w pkt.4.1
Załącznika nr 4 i 5 do SWZ. Odwołujący podnosił w dalszej części odwołania, że sam fakt
złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji automatycznie powoduje
zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Zdani
em Odwołującego, zachowanie wykonawcy GE
wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem w
ykonawca, który celowo, rażąco niedbale,
przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich
całkowity dostęp, jako autoryzowany przedstawiciel/dystrybutor producenta oferowanego
rezonansu), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert,
dopuszcza się działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. A jego jedynym celem
jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która
przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3
ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 ww. ustawy
czynem
nieuczciwej
konkurencji
jest
rozpowszechnianie
nieprawdziwych
lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami, o
których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w
szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub
świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do zarzutu dotyczącego czynu
nieuczciwej konkurenc
ji ze strony Przystępującego. Skład orzekający zauważa, że chęć
złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała ona jak
najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem
wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem takie działanie samo w sobie trudno uznać za naruszające dobre obyczaje czy
podstępne. Jak też dostosowanie oferty do kryteriów oceny – by uzyskała ona maksymalną
możliwą liczbę punktów – za manipulację. Za takie działanie można by uznać sytuację, w
której Przystępujący zaoferowałby liczbę kanałów odbiorczych, która jest niemożliwa lub
nieprawdopodobna
do realizacji. Jednak Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej
w tym kierunku;
natomiast Przystępujący przedłożył dowód - dokumentację techniczną
rezonansu Signa Artist. P
ostępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i z
jego istoty wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania
dow
odów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w poszukiwaniu i przedstawianiu
dowodów na wykazanie stawianych przez strony tez. Ciężar dowodu obciąża bowiem stronę,
która z określonego faktu wywodzi skutki prawne, w tym przypadku Odwołującego. Nie jest
wystarczające dla wypełnienia dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podanie przez wykonawcę wyższego parametru ocenianego w ramach kryterium
pozacenowego w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty i uzyskania jednego
konkretnego zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy
możliwości realizacji tego zamówienia jest jedynie naturalną pochodną.
Izba stwierdziła ponadto, że całe uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp mające wykazać, iż złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, zostało oparte o okoliczność, że wykonawca podał konkretny
parametr, a zarzut w tym zakresie I
zba oddaliła. Istnienie przesłanek do uznania danego
zachowania za taki czyn należy wykazać i ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na
Odwołującym. Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż
kwestionowana oferta nosi znamiona czynu ni
euczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, nie
zostało wykazane, że oświadczenie wybranego wykonawcy złożone w ofercie, co do liczby
kanałów odbiorczych zgodnie z formularzem 4 i 5 jest nieprawdziwe. Nie można więc
twierdz
ić, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Żeby bowiem można mówić
o wprowadzeniu w błąd należałoby wykazać, że wykonawca przekazał Zamawiającemu
informacje pozostające w sprzeczności z istniejącym stanem rzeczy, nieprawdziwe lub
niezgodne z rze
czywistością. Tym samym nie można mówić o sytuacji, w której złożenie
oferty przez wybranego
wykonawcę nastąpiło z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ani
też że Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty. Tym samym Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Przystępującego dobrych obyczajów czy też działania na niekorzyść
innych wykonawców lub Zamawiającego.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
należało uznać za chybiony.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
