rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 741/23
KIO 741/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka, Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka, Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez odwołującego:
wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Lębork
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka
Gospodarka
Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz
R.L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w
Starzynie
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez odwołującego:
wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Lębork
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka
Gospodarka
Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz
R.L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w
Starzynie
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami 5 oraz 8.
2. W zakresie
pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…..…………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 741/23
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Miasto Lębork prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Miasto Lębork i ich transport do Zakładu
Zagospodarowania Odpadów „Czysta Błękitna Kraina" Sp. z o.o. w Czarnówku w okresie od
1 kwietnia 2023 r. do 31 grudnia 2024 r.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 13 stycznia 2023 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S
010-023345.
I. W dniu 17 marca 2023 r. wykonawca
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
− wyboru w części III zamówienia (zadanie 3) oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka Gospodarka Komunalna spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz R.L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w Starzynie
(dalej
także jako: „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
− zaniechania żądania od Konsorcjum złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych,
− zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust.
2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1-5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”,
poprzez wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy
przedstawione przez Konsorcjum referencje nie wykazują spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - co w konsekwencji
powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do złożenia
prawidłowych referencji (względnie udzielenia wyjaśnień), a w razie ich braku lub
wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
2. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w z w. z art. 112 ust.
2 pkt 3) w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 128 ust. 1-5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez wybór oferty
Konsorcjum w części IlI zamówienia (zadanie 3), podczas gdy złożona przez Lidera
Konsorcjum polisa OC nie potwierdza
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej — co w konsekwencji powinno
prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do złożenia prawidłowej
polisy OC (względnie udzielenia wyjaśnień), a w razie ich braku lub wątpliwości, do
odrzucenia oferty Konsorcjum;
3. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 97 w zw. z art. 128 ust.
1, 4, 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3), 5), 14) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy
Konsorcjum nie wykazało umocowania Pani Izabeli Leciak do wydania
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium - co w konsekwencji powinno prowadzić do
wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub dokumentów,
a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
4. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 308 ust.
1 pkt 5) w zw. z art. 128 ust. 14 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 3), 5) w zw. z art.
253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum w części lII zamówienia
(zadanie 3),
podczas gdy oświadczenie Lidera Konsorcjum stanowiące załącznik nr 9
do SWZ (oświadczenie ws. grupy kapitałowej) nie zostało w sposób prawidłowy
podpisane -
co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia właściwego dokumentu, a w razie
ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
5. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art.108 ust. 1
pkt 4 w. zw. z art. 128 ust. 1 - 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. e), pkt 3), 5) w zw. z art.
253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez w
ybór oferty Konsorcjum w części lII Zamówienia
(zadanie 3), podczas gdy z
łożona przez Konsorcjum informacja z Krajowego Rejestru
Karnego dotycząca Lidera Konsorcjum - Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. nie
zawiera w
izualizacji dokumentu umożliwiającej ocenę, czy Pucka Gospodarka
Komunalna sp. z o.o. jest nie karaną - co w konsekwencji powinno prowadzić do
wezwania Konsor
cjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia
w
łaściwego dokumentu, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty
Konsorcjum;
6. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 125 w zw. z art. 128 ust.
1, 3, 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp poprzez
wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy
z
łożone przez członków Konsorcjum dokumenty JEDZ zawierają błędy - co
w
konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień lub złożenia właściwego dokumentu, a w razie ich braku lub
wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
7. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5)
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3), 4), 7) w z w. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.
3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233,
ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze zm.,
dalej: „KC") poprzez wybór oferty Konsorcjum, podczas, gdy Lider Konsorcjum jest
spółką komunalną, która nie może działać poza terytorium administracyjnym gminy
(będącej jej właścicielem), uczestnictwo spółki komunalnej w zamówieniu stawia
zarówno Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (ze
względu na faktyczne wykorzystywanie na potrzeby zamówienia środków publicznych,
które otrzymuje spółka komunalna od macierzystej gminy oraz możliwość uzyskiwania
tzw. „subsydiowania krzyżowego"), jak i Partnera Konsorcjum (ze względu na wybór
przez sp
ółkę komunalną Partnera Konsorcjum jako podmiotu współpracującego -
tj.
odnoszącego korzyść ze środków publicznych, którymi obraca spółka komunalna),
przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji i ma miejsce rażące nadużycie
prawa -
co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum;
8. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust.
2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 15 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez wybór oferty
Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy wskazywane przez
Konsorcjum pojazdy są równolegle wykorzystywane do odbierania odpadów
komunalnych z terenu innej gminy -
co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania
Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub
wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
9. e
wentualnie, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. zarzutów, odwołujący podniósł
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 3) ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy ma miejsce rażące
przekroczenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia oraz brak możliwości jej pokrycia z budżetu zamawiającego (ze względu na
przekroczenie limitu ustanowionego w uchwale budżetowej).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r. polegającej na
wyborze w części III zamówienia (zadanie 3) oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu,
− odrzucenia oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3).
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Zarzut 1.
Odwołujący podniósł, że złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Referencje P
artnera Konsorcjum dotyczą nie tylko odbioru i transportu odpadów, lecz również
zagospodarowania
odpadów, a ponadto obejmują wyłącznie 40 dni z ww. okresu 3 lat (który
zamawiający bierze pod uwagę). Z referencji tej nie wynika, ile odpadów zostało odebranych
i przetransportowanych w okresie rzeczonych 40 dni. Z kolei
Lider Konsorcjum przedstawił
referencje
wyłącznie z okresu 2 lat oraz które łącznie odnoszą się jedynie do 8672,09 Mg
odpadów. Ponadto referencje Lidera Konsorcjum nie obejmują okresów rocznych w rozumieniu
zamawiającego - tj. liczonych wstecz począwszy od terminu składania ofert (pierwszy rok od:
20.02.2020 r. do 19.02.2021 r., drugi rok od 20.02.2021 r. do 19.02.2022 r., trzeci rok od
20.02.2022 r, do 19.02.2023 r.). Z referencji nie wynika, ile
odpadów zostało odebranych
i przetransportowanych w tak rozumianych okresach czasowych.
Zarzut 2.
Odwołujący wskazał, że Lider Konsorcjum złożył polisą OC (numer COR2S6199,
wydaną przez Wiener Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna insurance Group), której okres
ubezpieczenia skończył sią z dniem 31.01.2023 r. (str. 3 polisy). Zdaniem odwołującego
oznacza to nie
spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co
potwierdza m. in. wyrok KIO z 21.12.2009 r. (KIO/U2P 1631/09, KIO/UZP 1643/09).
Zarzut 3. Odwołujący stwierdził, że ze złożonej przez Konsorcjum wraz z ofertą polisy
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium (nr 02GJ51/23/00012, wydanej przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń. S.A., Vienna Insurance Group, Oddział w Toruniu), jak również
z
pozostałych dokumentów dotyczących tej polisy, nie wynika uprawnienie Pani Izabeli Leciak
do podpisania tych dokumentów (w szczególności polisy).
Zarzut 4. Odwołujący stwierdził, że złożone przez Lidera Konsorcjum oświadczenie o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie zawiera podpisu Lidera.
Zarzut 6. Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości w dokumentach JEDZ
złożonych przez Konsorcjum: W dokumencie JEDZ Partnera Konsorcjum na str. 17 brak jest
wskaza
nia miejscowości. W dokumencie JEDZ Lidera oraz Partnera Konsorcjum na str. 4 w Iit.
a) wskazano (w zakresie roIi
, jaką będzie pełnić wykonawcą): „odpowiedzialny za określone
zadania".
Zdaniem odwołującego, ze złożonych JEDZ nie wynika, który wykonawca będzie
pełnić rolę lidera konsorcjum, a który partnera konsorcjum.
Zarzut 7.
Odwołujący wskazał, że Lider Konsorcjum jest spółką komunalną, której 100%
u
działów posiada Gmina Miasta Puck. Zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej
spółka komunalna może zostać utworzona do realizacji gospodarki komunalnej wyłącznie na
terytorium oraz na rzecz macierzystej gminy
(czyli tej, która utworzyła spółkę komunalną,
posiada jej udziały oraz sprawuje nadzór). Zdaniem odwołującego oznacza to, że Lider
Konsorcjum nie jest uprawniony do zawierania umów oraz realizacji zamówienia publicznego.
Co więcej, tego rodzaju sytuacja powoduje ryzyko powstania tzw. „subsydiowania krzyżowego",
w ramach którego działalność spółki komunalnej (realizacja przedmiotu zamówienia) będzie
faktycznie finansowana z innej działalności (np. realizowanej w Gminie Miasta Puck z funduszy
pozys
kiwanych od mieszkańców Gminy Miasta Puck). Taka sytuacja skutkuje rażącym
uprzywilejowaniem
spółki komunalnej (Lidera konsorcjum) wobec pozostałych przedsiębiorców
działających na rynku - a wiec naruszenie także zasad uczciwej konkurencji. Pozostałym
prze
dsiębiorcom ubiegających się o udzielenie zamówienia grozi realne ryzyko wykluczenia
z rynku
na okres realizacji zamówienia.
Zarzut 9.
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z dokumentu sprostowania informacji z otwarcia
ofert
nawet w przypadku wyboru przez zamawiającego ofert zawierających najniższe ceny,
planowany budżet na realizację poszczególnych części zamówienia: w ramach sektora I -
zostanie przekroczony o ponad 47,75%, w ramach sektora lI - zostanie przekroczony o ponad
51,93%, w ramach sektora III - zostanie przekroczony o ponad 56,89%. Z
amawiający
zobowiązany byłby do poniesienia kosztu nie w zakładanej łącznej wysokości 7.062.322,17 zł
brutto - lecz
aż 10.755.872,28 zł. Jest to rażąca różnica obejmująca kwotę aż 3.693.550,11 zł.
W §11 uchwały Nr XLIX-621/2023 Rady Miejskiej w Lęborku z dnia 27 stycznia 2023 r.
w
sprawie uchwalenia budżetu miasta Lęborka na 2023 rok stwierdza się, że wydatki na
gospodarowanie odpadami w
roku 2023 zostały ustalone w wysokości 10,647.000,00 zł.
W ocenie o
dwołującego nie ma możliwości skorzystania z uprawnienia (wyjątku) określonego w
art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
(do zwiększenia środków na realizację zamówienia), jeżeli
przekraczałoby to maksymalne wydatki określone w uchwale budżetowej jednostki samorządu
terytorialnego.
Zdaniem odwołującego, w zaistniałych okolicznościach spełniona została
przesłanka obowiązkowego unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3
ustawy Pzp.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym
w dniu 30 marca 2023 r.
W piśmie tym odwołujący zawarł wniosek o skierowanie przez Izbę
pytania prejudycjalnego do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: „Czy art. 12
ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, by
instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy
2014/24/UE podmiotowi, jeżeli podmiot ten realizuje zamówienie publiczne bez zastosowania
Dyrektywy 2014/24/UE na rzecz innej instytucji zamawiającej będącej jego jedynym
wspólnikiem oraz gdy udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy
2014/24/UE temu podmiotowi powodowałoby prowadzenie działalności wykraczającej poza
terytorium administracyjne oraz zadania własne właściwe dla instytucji zamawiającej będącej
jego jedynym wspólnikiem?”
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu
zarzutów oznaczonych numerami 5 i 8.
Na rozprawie odwołujący wniósł o rozpatrzenie w pierwszej kolejności zarzutu nr 9 - jako
zarzutu podstawowego, a
pozostałych podtrzymanych zarzutów odwołania – w dalszej
kolejności, tj. w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 9.
II. Pismem wniesionym w dniu 29 marca 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
Zarzut 1.
Zamawiający wskazał, że Partner Konsorcjum przedstawił poświadczenie wykonania
zadania odbierania i zagospodarowania oraz transportu odpadów komunalnych wystawione
przez Wójta Gminy Puck. Poświadczenie wystawione jest za okres od 1 kwietnia 2018 r. do 31
grudnia 2022 r., a nie jak wskazuje o
dwołujący od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2020 r.
Zauważył, że ilość odpadów odebranych, w przypadku zamówienia łącznego na odbieranie
i zagospodarow
anie odpadów, jest tożsama z ilością odpadów zagospodarowanych (odpad
odebrany musi zostać zagospodarowany). Ponadto stwierdził, że Lider Konsorcjum wykazał, że
w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2022 r. odebrał i transportował odpady
komunalne
do Zakładu Zagospodarowania Odpadów o łącznej masie 8 672,09 Mg, co oznacza
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut 2.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał Lidera Konsorcjum do złożenia aktualnej polisy,
ponieważ posiadał już jego aktualną polisę OC złożoną w innym postępowaniu o zamówienie,
prowadzonym przez zamawiającego. Ponadto wskazał, że polisę OC na 2.000.000,00 zł złożył
Partner Konsorcjum.
Zarzut nr 3
. Zamawiający wskazał, że dokumenty wadialne zostały podpisane przez
uprawnioną przez ubezpieczyciela osobę - Izabelę Leciak - Wiceprezesa Zarządu PROBI Sp. z
o. o. -
komplementariusza PROBI Sp. z o.o. Spółki Komandytowej, reprezentanta firmy
InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group. I.L.
jako członek zarządu PROBI Sp. z o.o. jest
uprawniona do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki dokumentów.
Zarzut nr 4.
Zamawiający wskazał, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
zostało przez Konsorcjum uzupełnione w dniu 2 marca 2023 r. (w wyznaczonym przez
z
amawiającego terminie).
Zarzut nr 6.
W ocenie zamawiającego brak podania nazwy miejscowości na końcu dokumentu
JEDZ stanowi jedynie
omyłkę pisarską, nie wprowadzającą zamawiającego w błąd, natomiast
role,
jakie będą pełnić poszczególni konsorcjanci, wynikają wprost z innych dokumentów
złożonych wraz z ofertą.
Zarzut 7. Z
amawiający wskazał, że zgodnie z aktualnym wypisem z Krajowego Rejestru
Sądowego Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (KRS 0000181647) przedmiotem
działalności tego podmiotu jest między innymi zbieranie, przetwarzanie i unieszkodliwianie
odpadów. Jeżeli przyjąć, że świadczenie usług poza Gminą Puck nie mieści się w sferze zadań
o charakterze użyteczności publicznej, to działalność Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o. jest zgodna z art 9 i 10 ustawy o gospodarce komunalnej.
Zdaniem zamawiającego
przepisy oraz orzecznictwo nie wskazują, że spółka komunalna może działać wyłącznie i na
rzecz macierzystej gminy.
Zamawiający powołał się na stanowisko Izby przedstawione w
wyroku z 30 marca 2021 r. (KIO 707/21).
Zarzut 9.
Zamawiający wyjaśnił, że w związku ze znacznym wzrostem kosztów
zagospodarowania odpadów, kosztów zakupu paliwa oraz kosztów pracowniczych,
przewidywał konieczność zwiększenia stawek opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi.
Pierwszym krokiem zamawiającego było postanowienie o zwiększeniu środków
finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia. Kolejnym krokiem zamawiającego
było przekazanie do Biura Rady Miejskiej w Lęborku projektu uchwały w sprawie wyboru
metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki tej
opłaty i ustalenia stawki opłaty za pojemnik lub worek o określonej pojemności, przeznaczony
do odbierania
odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, celem procedowania na
najbliższej sesji Rady Miejskiej. Decyzja o powyższym została podjęta przez Burmistrza Miasta
Lęborka w dniu 14 marca 2023 r. Sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której procedowana
będzie powyższa uchwała, odbędzie się 31 marca 2023 r. Po uchwaleniu przez Radę Miejską w
Lębork ww. uchwały, kolejnym krokiem zamawiającego będzie zmiana uchwały budżetowej, w
której nastąpi zwiększenie środków finansowych zarówno po stronie dochodów, jak i wydatków.
Podczas sesji Rady Miejskiej w
Lęborku w kwietniu br. zostanie przyjęta zmiana uchwały
budżetowej gminy na 2023 rok, zwiększająca odpowiednio środki na gospodarowanie
odpadami komunalnymi.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka Gospodarka Komunalna spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz R.L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w Starzynie. Konsorcjum nie
przedstawiło stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wycofania przez odwołującego zarzutów oznaczonych numerami 5 oraz 8
post
ępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy Pzp
stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania.
Zarzut nr 9 (zarzut podstawowy)
Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty
. Z ww. przepisu wynika, że o tym czy zachodzi podstawa do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku tym, że cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni
ższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, decydują możliwości
zamawiającego w zakresie zwiększenia tej kwoty
do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Postępowanie o udzielenie zamówienia podlega umorzeniu dopiero wtedy, gdy zamawiający
stwierdzi brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający opisał działania – podjęte oraz zaplanowane
czynności, których celem jest zwiększenie tej kwoty. Na chwilę zamknięcia rozprawy nie odbyła
się jeszcze sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której poddana pod głosowanie zostanie
uchwała w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi oraz ustalenia stawki tej opłaty i ustalenia stawki opłaty za pojemnik lub worek
o
określonej pojemności, przeznaczony do odbierania odpadów komunalnych na terenie
nieruchomości (zaplanowano na 31 marca br.) jak i sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas
której poddana pod głosowanie zostanie uchwała w sprawie zmiany uchwały budżetowej,
zwiększająca środki na gospodarowanie odpadami komunalnymi (zaplanowano na kwiecień
br.). N
a chwilę rozpoznania odwołania nie można było zatem stwierdzić zaistnienia podstawy
do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 9 Izba uznała za niezasadny.
Wobec
nieuwzględnienia zarzutu podstawowego, Izba rozpoznała pozostałe podtrzymane
zarzuty odwołania, podniesione jako zarzuty ewentualne.
Zarzut nr 1
Zgodnie z ustanowionym w rozdziale II pkt 6 SWZ
warunkiem udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe
zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest
krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje usługi polegające na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych na rzecz
właścicieli nieruchomości lub gmin, wykonywane w sposób ciągły, o łącznej masie odpadów
komunalnych nie mniejszej niż: Zadanie 1 - 2000 Mg/rok, Zadanie 2 - 2000 Mg/rok, Zadanie 3
— 2000 Mg/rok oraz, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Uwaga:
w przypadku
Wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedno zadanie, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wykonanie usług transportu odpadów
komunalnych o łącznej masie nie mniejszej niż 4000 Mg/rok. Ponadto, zamawiający
posta
nowił, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
warunek określony w pkt 1. d) musi być spełniony w całości przez co najmniej jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie spełniania
ww. warunku
udziału w postępowaniu Konsorcjum złożyło wykaz usług (wraz z referencjami), w
którym wskazało dwie usługi – jedną zrealizowaną przez Lidera Konsorcjum (na rzecz Gminy
Miasta Lębork), a drugą przez Partnera Konsorcjum (na rzecz Gminy Puck). Odwołujący
niezasadnie podniósł, że z referencji wystawionej dla Partnera Konsorcjum nie wynika, ile
odpadów zostało odebranych i przetransportowanych (a ile zagospodarowanych) w okresie 40
dni
podlegających zaliczeniu na potrzeby oceny spełnienia warunku. Jak słusznie zauważył
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519, ze zm.) wójt,
burmistrz
lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Podana w wykazie
usług ilość odpadów odnosi się zatem zarówno do usługi odbioru i transportu, jak i
zagospodarowania odpadów. Ponadto, odwołujący nieprawidłowo podał okres wykonywania
ww. usługi przez Lidera Konsorcjum. Zarówno z wykazu usług, jak i złożonej referencji, wynika
okres: 1 kwietnia 2018 r.
– 31 grudnia 2022 r., a nie jak podał odwołujący: 1 kwietnia 2018 r. –
31 grudnia 2022 r.
Odnosząc się natomiast do wspólnych zarzutów dotyczących zarówno
referencji Partnera Konsorcjum, jak i
referencji Lidera Konsorcjum, należy stwierdzić, że
odwołujący dokonał błędnej interpretacji postanowienia SWZ zawierającego opis ww. warunku
udziału w postępowaniu. Z postanowienia SWZ nie wynika, jak wskazywał odwołujący, że w
każdym z trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca obowiązany był
wykonać wymagane usługi. Zgodnie z opisem ww. warunku usługi te miały być wykonane w
okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Powyższy termin
koresponduje z postanowieniem
§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), a
p
rzyjęcie interpretacji prezentowanej przez odwołującego stanowiłoby nierówne traktowanie
wykonawców prowadzących działalność 3 lata lub dłużej. Niemniej jednak, nawet gdyby uznać,
że istnieją wątpliwości w zakresie interpretacji ww. warunku udziału w postępowaniu, to zgodnie
z
zasadą przyjętą przez orzecznictwo wątpliwości te rozstrzyga się na korzyść wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał, aby tak rozumiany warunek udziału w postępowaniu nie został
spełniony przez Konsorcjum (zgodnie z przywołanym postanowieniem SWZ - w całości przez
żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Natomiast
przedstawiony
w toku rozprawy zarzut, iż z referencji złożonej przez Partnera nie wynika, które
zadania były przez niego wykonywanie w ramach konsorcjum oraz czy korzystano z instytucji
podwykonawcy
, nie podlegał rozpoznaniu, gdyż nie został podniesiony w odwołaniu. Zgodnie
z art. 555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu rozumie się wskazane przez odwołującego
okoliczności faktyczne, które w jego ocenie świadczą o naruszeniu przez zamawiającego
określonych przepisów prawa.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut 2
Przede wszystkim należy stwierdzić, że zarzut ten nie został przez odwołującego uzasadniony.
W u
zasadnieniu odwołania zabrakło wskazania na czym zdaniem odwołującego polega
niespełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Niemniej jednak,
należy zauważyć, że odwołujący
zakwestion
ował wyłącznie polisę OC złożoną przez Lidera Konsorcjum, nie stawiając żadnych
zarzutów względem policy OC złożonej przez Partnera Konsorcjum. Zamawiający nie postawił
w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu żadnych szczególnych wymagań zgodnie
z art. 117 ustawy Pzp. A zatem
nie było wymagane spełnienie tego warunku odrębnie przez
każdego z członków Konsorcjum. W konsekwencji powyższego, zakwestionowanie tylko polisy
złożonej przez Lidera Konsorcjum nie mogło prowadzić do uwzględnienia zarzutu.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 3
W treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej (polisa nr 02GJ51/23/000120) wystawionej
w imieniu InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział w Toruniu
p. I.L.
, która podpisała się pod tym dokumentem, została wskazana jako przedstawiciel ww.
zakładu ubezpieczeń. Konsorcjum nie było zobowiązane do złożenia wraz z polisą
pełnomocnictwa wykazującego umocowanie tej osoby do podpisania dokumentu polisy.
Obowiązek taki nie wynika z przepisów ani postanowień SWZ. Niezłożenie tego rodzaju
dokumentu nie
prowadzi zatem do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowe.
Natomiast możliwe jest podniesienie zarzutu braku umocowania osoby, która wystawiła
gwarancj
ę ubezpieczeniowej, do podpisania tego dokumentu. W takim przypadku ciężar
dowodu spoczywa na odwołującym. Niemniej jednak, jest to zarzut innego rodzaju, który
w
niniejszym postępowaniu nie został podniesiony.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 4
Izba ustaliła, że w dokumentacji postepowania znajduje się oświadczenie w sprawie
przynależności do grupy kapitałowej podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Konsorcjum (przedstawiciela Lidera Konsorcjum).
Jak wynika z wyjaśnień zamawiającego,
znajdujących potwierdzenie w dokumentacji postępowania, ww. oświadczenie zostało
uzupełnione w dniu 2 marca 2023 r., tj. w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na
złożenie podmiotowych środków dowodowych (13 marca 2023 r.).
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 4 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 6
Na końcu dokumentu JEDZ Partnera Konsorcjum przy dacie oraz podpisie nie zostało podane
miejsc
e (miejscowość) złożenia ww. oświadczenia. Zgodnie z przepisami art. 125 ust. 1 i 2
JEDZ (czyli
jednolity europejski dokument zamówienia) to oświadczenie wykonawcy
o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, w zakresie wskazanym
przez zamawiającego, składane na formularzu sporządzonym
zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonym w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Oświadczenie to stanowi dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego
podmiotowe środki dowodowe. Brak podania miejscowości pod wypełnionym formularzem
JEDZ nie stanowi braku istotnego tego dokumentu
– powodującego jego wadliwość
i skutkuj
ącego powstaniem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
JEDZ.
W taki sam sposób należy ocenić brak podania w JEDZ jednoznacznych informacji
w zakresie w
zakresie roli pełnionej przez wykonawców w ramach konsorcjum. W
dokumentach JEDZ w odpowiedzi na pytanie
dotyczące roli pełnionej w ramach konsorcjum
(
Proszę wskazać rolę wykonawcy w grupie (lider, odpowiedzialny za określone zadania itd.; str.
4
JEDZ) obydwaj członkowie Konsorcjum wskazali: odpowiedzialny za określone zadania.
Jednakże z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum w sposób jasny wynika, który z
wykonawców pełni rolę Lidera, a który Partnera Konsorcjum. W taki też sposób wykonawców
tych identyfikuje sam odwołujący, o czym świadczy treść złożonego odwołania.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 6 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 7
Bezsporną jest okoliczność, że Lider Konsorcjum - Pucka Gospodarka Komunalna spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku jest spółką komunalną, w której 100%
u
działów posiada gmina miasto Puck.
Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r. poz.
40) w
celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać
umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi (ust. 1). Gmina oraz inna
gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania
o
charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej
ustawie (ust. 2). Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w t
ym wykonywania przez gminę
zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa odrębna ustawa (ust. 3). Zadaniami
użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.
1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (ust. 4). Ustawa z dnia 20 grudnia
1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2021 r. poz. 679)
określa zasady i formy gospodarki
komunalnej jednostek
samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te
jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej
(art
. 1 ust. 1), przy czym gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o
charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie
zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust.
2). Zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ww. ustawy
jednostki samorządu terytorialnego mogą
tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą
przystępować do takich spółek. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ww. ustawy poza sferą użyteczności
publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie
zostaną spełnione następujące warunki: 1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty
samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu
wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i
wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji
gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego
ograniczenia bezrobocia. Natomiast zgodnie z art. 10 ust. 3 ww. ustawy ograniczenia
dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o
których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów
spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością
doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także
innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie
budownictwa mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do
nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w
formie spółki kapitałowej.
Zgodnie ze stanowiskiem
Izby wyrażonym w ww. wyroku z dnia 30 marca 2021 r. (sygn. akt KIO
707/21):
„Krajowa Izba Odwoławcza jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności
lub zaniechań zamawiającego w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Poza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia
spółek komunalnych – a tego właśnie dotyczą wskazane wyżej przepisy ustawy o gospodarce
komunalnej. Kwestie te podlegają nadzorowi innych właściwych organów. Ponadto zauważenia
wymaga, że ani ustawa o gospodarce komunalnej, ani ustawa Pzp, nie zawierają przepisów
określających zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia przez spółki komunalne. Z punktu
widzenia zarzutów odwołania istotne jest, że mamy do czynienia z ofertą złożoną przez
zarejestrowanego
przedsiębiorcę. Nie ulega wątpliwości, że komunalna spółka kapitałowa jest
tworzona w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Czynności podejmowane przez
takiego przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawnie
niedopuszczalne, są dozwolone. Nie mamy tu bowiem do czynienia z gminą (w tym z jej
jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej), która może podejmować
tylko takie działania, co do których istnieje wyraźna podstawa prawna, a z podmiotem
gospodarczym
– spółką kapitałową. Wyraźnego podkreślenia wymaga bowiem, że spółka
kapitałowa z udziałem gminy jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, nie jest
natomiast
– w przeciwieństwie do samej gminy – organem władzy publicznej, który dla podjęcia
każdego działania potrzebuje istnienia wyraźnej podstawy prawnej.”
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku z dnia 30 sierpnia 2021 r. (sygn. akt
XXIII Zs 55/21):
„Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie podkreśliła bowiem, że jest organem
rozstrzygającym spory w zakresie czynności lub zaniechań zamawiającego w konkretnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. KIO w toku postępowania
odwoławczego weryfikuje zatem jedynie czy oferta została złożona zgodnie z prawem, a nie
legalność podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu, gdyż powyższe stanowi przedmiot
kognicji innych organów nadzoru. W konsekwencji poza kognicją Izby, jak również tut. Sądu
Okręgowego, znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia tych podmiotów, w tym
spółek komunalnych i zakresu ich funkcjonowania — jak w niniejszym postępowaniu.
Uwypuklenia wymaga, że stwierdzenie legalności powołania i działania danej spółki
komunalnej jest
możliwe zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie gminnym. Wskazany tam
tryb postępowania zapewnia weryfikację legalności powołania tego rodzaju spółki, w tym
kontrolę przed sądem administracyjnym. (…) Po pierwsze zauważenia wymaga, że skarżący
ani w toku postępowania przed KIO, ani na etapie postępowania skargowego, nie wskazał
żadnej normy prawnej, na podstawie której należałoby przyjąć nieważność oferty złożonej
przez Konsorcjum PUK. Podstawy do takiego stwierdzenia z pewnością nie może stanowić art.
58
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 zPzp. Wbrew stanowisku skarżącego, sam fakt złożenia oferty przez
spółkę komunalną nie sprawia jeszcze, że oferta taka jest nieważna z mocy prawa. Żaden
przepis prawa nie zabrania natomiast takiej spółce ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego prowad
zonego przez gminę inną, niż założycielska. Brak również przepisów, które
zobowiązywałyby spółkę komunalną do wykazywania w toku każdego postępowania, w którym
bierze udział, że została ona utworzona zgodnie z prawem, choćby na podstawie wyjątku
zawartego w art. 10 ustawy o
gospodarce komunalnej. Powyższy dotyczy bowiem jedynie
kwestii utworzenia danego podmiotu (komunalnej spółki kapitałowej), a nie ofert składanych
przez ten podmiot. Ponadto żaden przepis prawa nie zabrania spółce komunalnej składania
ofe
rt w postępowaniach przetargowych, również poza terytorium administracyjnym rodzimej
gminy.
Po drugie podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona została
przez zarejestrowanego przedsiębiorcę spółkę kapitałową stworzoną w celu prowadzenia
działalności gospodarczej, zaś czynności podejmowane przez takiego przedsiębiorcę w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawem zabronione, są
dopuszczalne.
(…) Wbrew argumentacji skarżącego, dowodu na popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji z
pewnością nie może stanowić sam fakt posiadania przez Konsorcjum
PUK określonej formy organizacyjnoprawnej (spółka kapitałowa z udziałem gminy).
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że sam fakt złożenia oferty przez Konsorcjum,
którego Liderem jest Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. z siedzibą w Pucku, będąca
spółką komunalną, w której 100% udziałów posiada gmina miasto Puck, nie prowadzi do
uznania
, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, czy że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy
że
doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji. Jak wskazano w
przywołanych powyżej orzeczeniach Izby oraz Sądu Okręgowego
w Warszawie p
oza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia
spółek komunalnych. Jak natomiast wynika np. z Informacji o wynikach kontroli Najwyżej Izby
Kontroli
„Funkcjonowanie
spółek
komunalnych
w
województwie
pomorskim
i
zachodniopomorskim” (https://www.nik.gov.pl/plik/id,25802,vp,28575.pdf) jako podstawę
prawną wykraczania poza sferę użyteczności publicznej spółki komunalne podają przepis art.
10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem
ograniczenia dotyczące
tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa
w art. 10
ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek
zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą,
promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych
spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa
mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do nabycia przez
najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie spółki
kapitałowej. W ocenie NIK zawarte w ww. przepisie pojęcie „spółek ważnych dla rozwoju gminy”
jest zbyt
ogólne i w konsekwencji skutkuje brakiem ograniczeń dla prowadzenia przez spółki
komunalne działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej, co NIK ocenia jako
zjawisko negatywne.
W związku z powyższym NIK wystąpiła do Prezesa Rady Ministrów
z
wnioskiem o rozważenie możliwości wykreślenia albo ograniczenia zakresu stosowania
zawartego w art. 10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej pojęcia „spółka ważna dla rozwoju
gminy
”. Należy jednak jeszcze raz podkreślić, że w toku postępowania odwoławczego Izba nie
bada
legalności utworzenia i działania spółek komunalnych, gdyż stanowi to przedmiot kognicji
innych organów nadzoru.
W
ymaga zauważenia, iż odwołujący formułując przedmiotowy zarzut wskazał na naruszenie
licznych przepisów ustawy, jednakże zawarte w odwołaniu uzasadnienie odnosi się wyłącznie
do
przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Odwołujący nie
udowodnił jednak, aby zamawiający dopuścił się naruszenia tego przepisu nie odrzucając
oferty Konsorcjum. O
dwołujący wskazał jedynie na ryzyko wystąpienia tzw. subsydiowania
krzyżowego, jednakże nie wykazał aby taki sposób finansowania miał wystąpić w niniejszej
sprawie. Wymaga przy tym
zauważenia, że przyjmując sposób rozumienia odwołującego
należałoby zakazać udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego także
spółkom z udziałem Skarbu Państwa. Twierdzenia, że innym przedsiębiorcom grozi realne
ryzyko wykluczenia z rynku na
okres realizacji zamówienia również pozostały gołosłowne. Nie
zostało w żaden sposób wykazane, że podmioty prywatne nie są w stanie skutecznie
rywalizować z tego rodzaju wykonawcą.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: „Czy art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE
należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, by instytucja zamawiająca udzieliła
zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE podmiotowi, jeżeli podmiot
ten realizuje zamówienie publiczne bez zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE na rzecz innej
instytucji zamawiającej będącej jego jedynym wspólnikiem oraz gdy udzielenie zamówienia
publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE temu podmiotowi powodowałoby
prowadzenie działalności wykraczającej poza terytorium administracyjne oraz zadania własne
właściwe dla instytucji zamawiającej będącej jego jedynym wspólnikiem?”. W ocenie składu
orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie istnieje potrzeba dokonania wykładni przepisów
prawa unijnego. Zgodnie z przepisem art. 12 ust. 1 ww. dyrektywy z
amówienie publiczne
udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest
objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące
warunki: a) instytucja zam
awiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do
kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej
osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez
instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez
tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego
udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze
niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych,
zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę
prawną. Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę
podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu
pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na
istotn
e decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba
prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. Przepis
ten reguluje
tzw. zamówienie in-house udzielane przez zamawiającego podmiotowi zależnemu
ekonomicznie oraz organizacyjnie,
nie objęte zakresem harmonizacji. Ww. regulacja została
implementowana
do krajowego porządku prawnego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, który
reguluje tryb
zamówienia z wolnej ręki. Przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Zamówienie pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Miasto Lębork i ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów „Czysta Błękitna Kraina"
Sp. z o.o. w Czarnówku w okresie od 1 kwietnia 2023 r. do 31 grudnia 2024 r." udzielane jest
w trybie przetargu nieograniczonego. W
ykładnia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp jak i
wskazanego
przez odwołującego przepis art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie ma zatem
znaczenia dla roz
strzygnięcia niniejszej sprawy. Jak wskazała Izba w ww. wyroku z dnia
30 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 707/21):
„jeżeli działalność spółek komunalnych stanowi
szerszy problem o charakterze systemowym
– na co wskazywali Odwołujący i Przystępujący –
to może to być podstawą do ewentualnego formułowania wniosków de lege ferenda czy też
postulatów wobec innych właściwych organów”. Odnosząc się dodatkowo do argumentacji
odwołującego przedstawionej w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. za niezasadne należy uznać
utożsamianie przez odwołującego spółki komunalnej z gminą. Fakt udzielenia zamówienia
in-house
nie oznacza, że spółkę komunalną należy utożsamiać z jej macierzystą gminę, a tym
bardziej w ramach
stosunków gospodarczych łączących tę spółkę z innych podmiotami.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami 5 oraz 8.
2. W zakresie
pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…..…………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 741/23
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Miasto Lębork prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Miasto Lębork i ich transport do Zakładu
Zagospodarowania Odpadów „Czysta Błękitna Kraina" Sp. z o.o. w Czarnówku w okresie od
1 kwietnia 2023 r. do 31 grudnia 2024 r.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 13 stycznia 2023 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S
010-023345.
I. W dniu 17 marca 2023 r. wykonawca
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
− wyboru w części III zamówienia (zadanie 3) oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka Gospodarka Komunalna spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz R.L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w Starzynie
(dalej
także jako: „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
− zaniechania żądania od Konsorcjum złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych,
− zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust.
2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1-5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”,
poprzez wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy
przedstawione przez Konsorcjum referencje nie wykazują spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - co w konsekwencji
powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do złożenia
prawidłowych referencji (względnie udzielenia wyjaśnień), a w razie ich braku lub
wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
2. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w z w. z art. 112 ust.
2 pkt 3) w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 128 ust. 1-5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez wybór oferty
Konsorcjum w części IlI zamówienia (zadanie 3), podczas gdy złożona przez Lidera
Konsorcjum polisa OC nie potwierdza
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej — co w konsekwencji powinno
prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do złożenia prawidłowej
polisy OC (względnie udzielenia wyjaśnień), a w razie ich braku lub wątpliwości, do
odrzucenia oferty Konsorcjum;
3. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 97 w zw. z art. 128 ust.
1, 4, 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3), 5), 14) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy
Konsorcjum nie wykazało umocowania Pani Izabeli Leciak do wydania
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium - co w konsekwencji powinno prowadzić do
wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub dokumentów,
a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
4. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 308 ust.
1 pkt 5) w zw. z art. 128 ust. 14 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 3), 5) w zw. z art.
253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum w części lII zamówienia
(zadanie 3),
podczas gdy oświadczenie Lidera Konsorcjum stanowiące załącznik nr 9
do SWZ (oświadczenie ws. grupy kapitałowej) nie zostało w sposób prawidłowy
podpisane -
co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia właściwego dokumentu, a w razie
ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
5. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art.108 ust. 1
pkt 4 w. zw. z art. 128 ust. 1 - 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. e), pkt 3), 5) w zw. z art.
253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez w
ybór oferty Konsorcjum w części lII Zamówienia
(zadanie 3), podczas gdy z
łożona przez Konsorcjum informacja z Krajowego Rejestru
Karnego dotycząca Lidera Konsorcjum - Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. nie
zawiera w
izualizacji dokumentu umożliwiającej ocenę, czy Pucka Gospodarka
Komunalna sp. z o.o. jest nie karaną - co w konsekwencji powinno prowadzić do
wezwania Konsor
cjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia
w
łaściwego dokumentu, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty
Konsorcjum;
6. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 125 w zw. z art. 128 ust.
1, 3, 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp poprzez
wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy
z
łożone przez członków Konsorcjum dokumenty JEDZ zawierają błędy - co
w
konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do
udzielenia wyjaśnień lub złożenia właściwego dokumentu, a w razie ich braku lub
wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
7. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5)
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3), 4), 7) w z w. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.
3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233,
ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze zm.,
dalej: „KC") poprzez wybór oferty Konsorcjum, podczas, gdy Lider Konsorcjum jest
spółką komunalną, która nie może działać poza terytorium administracyjnym gminy
(będącej jej właścicielem), uczestnictwo spółki komunalnej w zamówieniu stawia
zarówno Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (ze
względu na faktyczne wykorzystywanie na potrzeby zamówienia środków publicznych,
które otrzymuje spółka komunalna od macierzystej gminy oraz możliwość uzyskiwania
tzw. „subsydiowania krzyżowego"), jak i Partnera Konsorcjum (ze względu na wybór
przez sp
ółkę komunalną Partnera Konsorcjum jako podmiotu współpracującego -
tj.
odnoszącego korzyść ze środków publicznych, którymi obraca spółka komunalna),
przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji i ma miejsce rażące nadużycie
prawa -
co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum;
8. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust.
2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 15 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez wybór oferty
Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy wskazywane przez
Konsorcjum pojazdy są równolegle wykorzystywane do odbierania odpadów
komunalnych z terenu innej gminy -
co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania
Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub
wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum;
9. e
wentualnie, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. zarzutów, odwołujący podniósł
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 3) ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy ma miejsce rażące
przekroczenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia oraz brak możliwości jej pokrycia z budżetu zamawiającego (ze względu na
przekroczenie limitu ustanowionego w uchwale budżetowej).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r. polegającej na
wyborze w części III zamówienia (zadanie 3) oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu,
− odrzucenia oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3).
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Zarzut 1.
Odwołujący podniósł, że złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Referencje P
artnera Konsorcjum dotyczą nie tylko odbioru i transportu odpadów, lecz również
zagospodarowania
odpadów, a ponadto obejmują wyłącznie 40 dni z ww. okresu 3 lat (który
zamawiający bierze pod uwagę). Z referencji tej nie wynika, ile odpadów zostało odebranych
i przetransportowanych w okresie rzeczonych 40 dni. Z kolei
Lider Konsorcjum przedstawił
referencje
wyłącznie z okresu 2 lat oraz które łącznie odnoszą się jedynie do 8672,09 Mg
odpadów. Ponadto referencje Lidera Konsorcjum nie obejmują okresów rocznych w rozumieniu
zamawiającego - tj. liczonych wstecz począwszy od terminu składania ofert (pierwszy rok od:
20.02.2020 r. do 19.02.2021 r., drugi rok od 20.02.2021 r. do 19.02.2022 r., trzeci rok od
20.02.2022 r, do 19.02.2023 r.). Z referencji nie wynika, ile
odpadów zostało odebranych
i przetransportowanych w tak rozumianych okresach czasowych.
Zarzut 2.
Odwołujący wskazał, że Lider Konsorcjum złożył polisą OC (numer COR2S6199,
wydaną przez Wiener Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna insurance Group), której okres
ubezpieczenia skończył sią z dniem 31.01.2023 r. (str. 3 polisy). Zdaniem odwołującego
oznacza to nie
spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co
potwierdza m. in. wyrok KIO z 21.12.2009 r. (KIO/U2P 1631/09, KIO/UZP 1643/09).
Zarzut 3. Odwołujący stwierdził, że ze złożonej przez Konsorcjum wraz z ofertą polisy
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium (nr 02GJ51/23/00012, wydanej przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń. S.A., Vienna Insurance Group, Oddział w Toruniu), jak również
z
pozostałych dokumentów dotyczących tej polisy, nie wynika uprawnienie Pani Izabeli Leciak
do podpisania tych dokumentów (w szczególności polisy).
Zarzut 4. Odwołujący stwierdził, że złożone przez Lidera Konsorcjum oświadczenie o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie zawiera podpisu Lidera.
Zarzut 6. Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości w dokumentach JEDZ
złożonych przez Konsorcjum: W dokumencie JEDZ Partnera Konsorcjum na str. 17 brak jest
wskaza
nia miejscowości. W dokumencie JEDZ Lidera oraz Partnera Konsorcjum na str. 4 w Iit.
a) wskazano (w zakresie roIi
, jaką będzie pełnić wykonawcą): „odpowiedzialny za określone
zadania".
Zdaniem odwołującego, ze złożonych JEDZ nie wynika, który wykonawca będzie
pełnić rolę lidera konsorcjum, a który partnera konsorcjum.
Zarzut 7.
Odwołujący wskazał, że Lider Konsorcjum jest spółką komunalną, której 100%
u
działów posiada Gmina Miasta Puck. Zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej
spółka komunalna może zostać utworzona do realizacji gospodarki komunalnej wyłącznie na
terytorium oraz na rzecz macierzystej gminy
(czyli tej, która utworzyła spółkę komunalną,
posiada jej udziały oraz sprawuje nadzór). Zdaniem odwołującego oznacza to, że Lider
Konsorcjum nie jest uprawniony do zawierania umów oraz realizacji zamówienia publicznego.
Co więcej, tego rodzaju sytuacja powoduje ryzyko powstania tzw. „subsydiowania krzyżowego",
w ramach którego działalność spółki komunalnej (realizacja przedmiotu zamówienia) będzie
faktycznie finansowana z innej działalności (np. realizowanej w Gminie Miasta Puck z funduszy
pozys
kiwanych od mieszkańców Gminy Miasta Puck). Taka sytuacja skutkuje rażącym
uprzywilejowaniem
spółki komunalnej (Lidera konsorcjum) wobec pozostałych przedsiębiorców
działających na rynku - a wiec naruszenie także zasad uczciwej konkurencji. Pozostałym
prze
dsiębiorcom ubiegających się o udzielenie zamówienia grozi realne ryzyko wykluczenia
z rynku
na okres realizacji zamówienia.
Zarzut 9.
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z dokumentu sprostowania informacji z otwarcia
ofert
nawet w przypadku wyboru przez zamawiającego ofert zawierających najniższe ceny,
planowany budżet na realizację poszczególnych części zamówienia: w ramach sektora I -
zostanie przekroczony o ponad 47,75%, w ramach sektora lI - zostanie przekroczony o ponad
51,93%, w ramach sektora III - zostanie przekroczony o ponad 56,89%. Z
amawiający
zobowiązany byłby do poniesienia kosztu nie w zakładanej łącznej wysokości 7.062.322,17 zł
brutto - lecz
aż 10.755.872,28 zł. Jest to rażąca różnica obejmująca kwotę aż 3.693.550,11 zł.
W §11 uchwały Nr XLIX-621/2023 Rady Miejskiej w Lęborku z dnia 27 stycznia 2023 r.
w
sprawie uchwalenia budżetu miasta Lęborka na 2023 rok stwierdza się, że wydatki na
gospodarowanie odpadami w
roku 2023 zostały ustalone w wysokości 10,647.000,00 zł.
W ocenie o
dwołującego nie ma możliwości skorzystania z uprawnienia (wyjątku) określonego w
art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
(do zwiększenia środków na realizację zamówienia), jeżeli
przekraczałoby to maksymalne wydatki określone w uchwale budżetowej jednostki samorządu
terytorialnego.
Zdaniem odwołującego, w zaistniałych okolicznościach spełniona została
przesłanka obowiązkowego unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3
ustawy Pzp.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym
w dniu 30 marca 2023 r.
W piśmie tym odwołujący zawarł wniosek o skierowanie przez Izbę
pytania prejudycjalnego do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: „Czy art. 12
ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, by
instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy
2014/24/UE podmiotowi, jeżeli podmiot ten realizuje zamówienie publiczne bez zastosowania
Dyrektywy 2014/24/UE na rzecz innej instytucji zamawiającej będącej jego jedynym
wspólnikiem oraz gdy udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy
2014/24/UE temu podmiotowi powodowałoby prowadzenie działalności wykraczającej poza
terytorium administracyjne oraz zadania własne właściwe dla instytucji zamawiającej będącej
jego jedynym wspólnikiem?”
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu
zarzutów oznaczonych numerami 5 i 8.
Na rozprawie odwołujący wniósł o rozpatrzenie w pierwszej kolejności zarzutu nr 9 - jako
zarzutu podstawowego, a
pozostałych podtrzymanych zarzutów odwołania – w dalszej
kolejności, tj. w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 9.
II. Pismem wniesionym w dniu 29 marca 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
Zarzut 1.
Zamawiający wskazał, że Partner Konsorcjum przedstawił poświadczenie wykonania
zadania odbierania i zagospodarowania oraz transportu odpadów komunalnych wystawione
przez Wójta Gminy Puck. Poświadczenie wystawione jest za okres od 1 kwietnia 2018 r. do 31
grudnia 2022 r., a nie jak wskazuje o
dwołujący od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2020 r.
Zauważył, że ilość odpadów odebranych, w przypadku zamówienia łącznego na odbieranie
i zagospodarow
anie odpadów, jest tożsama z ilością odpadów zagospodarowanych (odpad
odebrany musi zostać zagospodarowany). Ponadto stwierdził, że Lider Konsorcjum wykazał, że
w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2022 r. odebrał i transportował odpady
komunalne
do Zakładu Zagospodarowania Odpadów o łącznej masie 8 672,09 Mg, co oznacza
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut 2.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał Lidera Konsorcjum do złożenia aktualnej polisy,
ponieważ posiadał już jego aktualną polisę OC złożoną w innym postępowaniu o zamówienie,
prowadzonym przez zamawiającego. Ponadto wskazał, że polisę OC na 2.000.000,00 zł złożył
Partner Konsorcjum.
Zarzut nr 3
. Zamawiający wskazał, że dokumenty wadialne zostały podpisane przez
uprawnioną przez ubezpieczyciela osobę - Izabelę Leciak - Wiceprezesa Zarządu PROBI Sp. z
o. o. -
komplementariusza PROBI Sp. z o.o. Spółki Komandytowej, reprezentanta firmy
InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group. I.L.
jako członek zarządu PROBI Sp. z o.o. jest
uprawniona do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki dokumentów.
Zarzut nr 4.
Zamawiający wskazał, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
zostało przez Konsorcjum uzupełnione w dniu 2 marca 2023 r. (w wyznaczonym przez
z
amawiającego terminie).
Zarzut nr 6.
W ocenie zamawiającego brak podania nazwy miejscowości na końcu dokumentu
JEDZ stanowi jedynie
omyłkę pisarską, nie wprowadzającą zamawiającego w błąd, natomiast
role,
jakie będą pełnić poszczególni konsorcjanci, wynikają wprost z innych dokumentów
złożonych wraz z ofertą.
Zarzut 7. Z
amawiający wskazał, że zgodnie z aktualnym wypisem z Krajowego Rejestru
Sądowego Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (KRS 0000181647) przedmiotem
działalności tego podmiotu jest między innymi zbieranie, przetwarzanie i unieszkodliwianie
odpadów. Jeżeli przyjąć, że świadczenie usług poza Gminą Puck nie mieści się w sferze zadań
o charakterze użyteczności publicznej, to działalność Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o. jest zgodna z art 9 i 10 ustawy o gospodarce komunalnej.
Zdaniem zamawiającego
przepisy oraz orzecznictwo nie wskazują, że spółka komunalna może działać wyłącznie i na
rzecz macierzystej gminy.
Zamawiający powołał się na stanowisko Izby przedstawione w
wyroku z 30 marca 2021 r. (KIO 707/21).
Zarzut 9.
Zamawiający wyjaśnił, że w związku ze znacznym wzrostem kosztów
zagospodarowania odpadów, kosztów zakupu paliwa oraz kosztów pracowniczych,
przewidywał konieczność zwiększenia stawek opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi.
Pierwszym krokiem zamawiającego było postanowienie o zwiększeniu środków
finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia. Kolejnym krokiem zamawiającego
było przekazanie do Biura Rady Miejskiej w Lęborku projektu uchwały w sprawie wyboru
metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki tej
opłaty i ustalenia stawki opłaty za pojemnik lub worek o określonej pojemności, przeznaczony
do odbierania
odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, celem procedowania na
najbliższej sesji Rady Miejskiej. Decyzja o powyższym została podjęta przez Burmistrza Miasta
Lęborka w dniu 14 marca 2023 r. Sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której procedowana
będzie powyższa uchwała, odbędzie się 31 marca 2023 r. Po uchwaleniu przez Radę Miejską w
Lębork ww. uchwały, kolejnym krokiem zamawiającego będzie zmiana uchwały budżetowej, w
której nastąpi zwiększenie środków finansowych zarówno po stronie dochodów, jak i wydatków.
Podczas sesji Rady Miejskiej w
Lęborku w kwietniu br. zostanie przyjęta zmiana uchwały
budżetowej gminy na 2023 rok, zwiększająca odpowiednio środki na gospodarowanie
odpadami komunalnymi.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka Gospodarka Komunalna spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz R.L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w Starzynie. Konsorcjum nie
przedstawiło stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wycofania przez odwołującego zarzutów oznaczonych numerami 5 oraz 8
post
ępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy Pzp
stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania.
Zarzut nr 9 (zarzut podstawowy)
Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty
. Z ww. przepisu wynika, że o tym czy zachodzi podstawa do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku tym, że cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni
ższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, decydują możliwości
zamawiającego w zakresie zwiększenia tej kwoty
do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Postępowanie o udzielenie zamówienia podlega umorzeniu dopiero wtedy, gdy zamawiający
stwierdzi brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający opisał działania – podjęte oraz zaplanowane
czynności, których celem jest zwiększenie tej kwoty. Na chwilę zamknięcia rozprawy nie odbyła
się jeszcze sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której poddana pod głosowanie zostanie
uchwała w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi oraz ustalenia stawki tej opłaty i ustalenia stawki opłaty za pojemnik lub worek
o
określonej pojemności, przeznaczony do odbierania odpadów komunalnych na terenie
nieruchomości (zaplanowano na 31 marca br.) jak i sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas
której poddana pod głosowanie zostanie uchwała w sprawie zmiany uchwały budżetowej,
zwiększająca środki na gospodarowanie odpadami komunalnymi (zaplanowano na kwiecień
br.). N
a chwilę rozpoznania odwołania nie można było zatem stwierdzić zaistnienia podstawy
do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 9 Izba uznała za niezasadny.
Wobec
nieuwzględnienia zarzutu podstawowego, Izba rozpoznała pozostałe podtrzymane
zarzuty odwołania, podniesione jako zarzuty ewentualne.
Zarzut nr 1
Zgodnie z ustanowionym w rozdziale II pkt 6 SWZ
warunkiem udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe
zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest
krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje usługi polegające na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych na rzecz
właścicieli nieruchomości lub gmin, wykonywane w sposób ciągły, o łącznej masie odpadów
komunalnych nie mniejszej niż: Zadanie 1 - 2000 Mg/rok, Zadanie 2 - 2000 Mg/rok, Zadanie 3
— 2000 Mg/rok oraz, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Uwaga:
w przypadku
Wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedno zadanie, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wykonanie usług transportu odpadów
komunalnych o łącznej masie nie mniejszej niż 4000 Mg/rok. Ponadto, zamawiający
posta
nowił, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
warunek określony w pkt 1. d) musi być spełniony w całości przez co najmniej jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie spełniania
ww. warunku
udziału w postępowaniu Konsorcjum złożyło wykaz usług (wraz z referencjami), w
którym wskazało dwie usługi – jedną zrealizowaną przez Lidera Konsorcjum (na rzecz Gminy
Miasta Lębork), a drugą przez Partnera Konsorcjum (na rzecz Gminy Puck). Odwołujący
niezasadnie podniósł, że z referencji wystawionej dla Partnera Konsorcjum nie wynika, ile
odpadów zostało odebranych i przetransportowanych (a ile zagospodarowanych) w okresie 40
dni
podlegających zaliczeniu na potrzeby oceny spełnienia warunku. Jak słusznie zauważył
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519, ze zm.) wójt,
burmistrz
lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Podana w wykazie
usług ilość odpadów odnosi się zatem zarówno do usługi odbioru i transportu, jak i
zagospodarowania odpadów. Ponadto, odwołujący nieprawidłowo podał okres wykonywania
ww. usługi przez Lidera Konsorcjum. Zarówno z wykazu usług, jak i złożonej referencji, wynika
okres: 1 kwietnia 2018 r.
– 31 grudnia 2022 r., a nie jak podał odwołujący: 1 kwietnia 2018 r. –
31 grudnia 2022 r.
Odnosząc się natomiast do wspólnych zarzutów dotyczących zarówno
referencji Partnera Konsorcjum, jak i
referencji Lidera Konsorcjum, należy stwierdzić, że
odwołujący dokonał błędnej interpretacji postanowienia SWZ zawierającego opis ww. warunku
udziału w postępowaniu. Z postanowienia SWZ nie wynika, jak wskazywał odwołujący, że w
każdym z trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca obowiązany był
wykonać wymagane usługi. Zgodnie z opisem ww. warunku usługi te miały być wykonane w
okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Powyższy termin
koresponduje z postanowieniem
§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), a
p
rzyjęcie interpretacji prezentowanej przez odwołującego stanowiłoby nierówne traktowanie
wykonawców prowadzących działalność 3 lata lub dłużej. Niemniej jednak, nawet gdyby uznać,
że istnieją wątpliwości w zakresie interpretacji ww. warunku udziału w postępowaniu, to zgodnie
z
zasadą przyjętą przez orzecznictwo wątpliwości te rozstrzyga się na korzyść wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał, aby tak rozumiany warunek udziału w postępowaniu nie został
spełniony przez Konsorcjum (zgodnie z przywołanym postanowieniem SWZ - w całości przez
żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Natomiast
przedstawiony
w toku rozprawy zarzut, iż z referencji złożonej przez Partnera nie wynika, które
zadania były przez niego wykonywanie w ramach konsorcjum oraz czy korzystano z instytucji
podwykonawcy
, nie podlegał rozpoznaniu, gdyż nie został podniesiony w odwołaniu. Zgodnie
z art. 555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu rozumie się wskazane przez odwołującego
okoliczności faktyczne, które w jego ocenie świadczą o naruszeniu przez zamawiającego
określonych przepisów prawa.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut 2
Przede wszystkim należy stwierdzić, że zarzut ten nie został przez odwołującego uzasadniony.
W u
zasadnieniu odwołania zabrakło wskazania na czym zdaniem odwołującego polega
niespełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Niemniej jednak,
należy zauważyć, że odwołujący
zakwestion
ował wyłącznie polisę OC złożoną przez Lidera Konsorcjum, nie stawiając żadnych
zarzutów względem policy OC złożonej przez Partnera Konsorcjum. Zamawiający nie postawił
w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu żadnych szczególnych wymagań zgodnie
z art. 117 ustawy Pzp. A zatem
nie było wymagane spełnienie tego warunku odrębnie przez
każdego z członków Konsorcjum. W konsekwencji powyższego, zakwestionowanie tylko polisy
złożonej przez Lidera Konsorcjum nie mogło prowadzić do uwzględnienia zarzutu.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 3
W treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej (polisa nr 02GJ51/23/000120) wystawionej
w imieniu InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział w Toruniu
p. I.L.
, która podpisała się pod tym dokumentem, została wskazana jako przedstawiciel ww.
zakładu ubezpieczeń. Konsorcjum nie było zobowiązane do złożenia wraz z polisą
pełnomocnictwa wykazującego umocowanie tej osoby do podpisania dokumentu polisy.
Obowiązek taki nie wynika z przepisów ani postanowień SWZ. Niezłożenie tego rodzaju
dokumentu nie
prowadzi zatem do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowe.
Natomiast możliwe jest podniesienie zarzutu braku umocowania osoby, która wystawiła
gwarancj
ę ubezpieczeniowej, do podpisania tego dokumentu. W takim przypadku ciężar
dowodu spoczywa na odwołującym. Niemniej jednak, jest to zarzut innego rodzaju, który
w
niniejszym postępowaniu nie został podniesiony.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 4
Izba ustaliła, że w dokumentacji postepowania znajduje się oświadczenie w sprawie
przynależności do grupy kapitałowej podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Konsorcjum (przedstawiciela Lidera Konsorcjum).
Jak wynika z wyjaśnień zamawiającego,
znajdujących potwierdzenie w dokumentacji postępowania, ww. oświadczenie zostało
uzupełnione w dniu 2 marca 2023 r., tj. w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na
złożenie podmiotowych środków dowodowych (13 marca 2023 r.).
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 4 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 6
Na końcu dokumentu JEDZ Partnera Konsorcjum przy dacie oraz podpisie nie zostało podane
miejsc
e (miejscowość) złożenia ww. oświadczenia. Zgodnie z przepisami art. 125 ust. 1 i 2
JEDZ (czyli
jednolity europejski dokument zamówienia) to oświadczenie wykonawcy
o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, w zakresie wskazanym
przez zamawiającego, składane na formularzu sporządzonym
zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonym w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Oświadczenie to stanowi dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego
podmiotowe środki dowodowe. Brak podania miejscowości pod wypełnionym formularzem
JEDZ nie stanowi braku istotnego tego dokumentu
– powodującego jego wadliwość
i skutkuj
ącego powstaniem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
JEDZ.
W taki sam sposób należy ocenić brak podania w JEDZ jednoznacznych informacji
w zakresie w
zakresie roli pełnionej przez wykonawców w ramach konsorcjum. W
dokumentach JEDZ w odpowiedzi na pytanie
dotyczące roli pełnionej w ramach konsorcjum
(
Proszę wskazać rolę wykonawcy w grupie (lider, odpowiedzialny za określone zadania itd.; str.
4
JEDZ) obydwaj członkowie Konsorcjum wskazali: odpowiedzialny za określone zadania.
Jednakże z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum w sposób jasny wynika, który z
wykonawców pełni rolę Lidera, a który Partnera Konsorcjum. W taki też sposób wykonawców
tych identyfikuje sam odwołujący, o czym świadczy treść złożonego odwołania.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 6 Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 7
Bezsporną jest okoliczność, że Lider Konsorcjum - Pucka Gospodarka Komunalna spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku jest spółką komunalną, w której 100%
u
działów posiada gmina miasto Puck.
Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r. poz.
40) w
celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać
umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi (ust. 1). Gmina oraz inna
gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania
o
charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej
ustawie (ust. 2). Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w t
ym wykonywania przez gminę
zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa odrębna ustawa (ust. 3). Zadaniami
użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.
1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (ust. 4). Ustawa z dnia 20 grudnia
1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2021 r. poz. 679)
określa zasady i formy gospodarki
komunalnej jednostek
samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te
jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej
(art
. 1 ust. 1), przy czym gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o
charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie
zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust.
2). Zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ww. ustawy
jednostki samorządu terytorialnego mogą
tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą
przystępować do takich spółek. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ww. ustawy poza sferą użyteczności
publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie
zostaną spełnione następujące warunki: 1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty
samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu
wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i
wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji
gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego
ograniczenia bezrobocia. Natomiast zgodnie z art. 10 ust. 3 ww. ustawy ograniczenia
dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o
których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów
spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością
doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także
innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie
budownictwa mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do
nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w
formie spółki kapitałowej.
Zgodnie ze stanowiskiem
Izby wyrażonym w ww. wyroku z dnia 30 marca 2021 r. (sygn. akt KIO
707/21):
„Krajowa Izba Odwoławcza jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności
lub zaniechań zamawiającego w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Poza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia
spółek komunalnych – a tego właśnie dotyczą wskazane wyżej przepisy ustawy o gospodarce
komunalnej. Kwestie te podlegają nadzorowi innych właściwych organów. Ponadto zauważenia
wymaga, że ani ustawa o gospodarce komunalnej, ani ustawa Pzp, nie zawierają przepisów
określających zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia przez spółki komunalne. Z punktu
widzenia zarzutów odwołania istotne jest, że mamy do czynienia z ofertą złożoną przez
zarejestrowanego
przedsiębiorcę. Nie ulega wątpliwości, że komunalna spółka kapitałowa jest
tworzona w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Czynności podejmowane przez
takiego przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawnie
niedopuszczalne, są dozwolone. Nie mamy tu bowiem do czynienia z gminą (w tym z jej
jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej), która może podejmować
tylko takie działania, co do których istnieje wyraźna podstawa prawna, a z podmiotem
gospodarczym
– spółką kapitałową. Wyraźnego podkreślenia wymaga bowiem, że spółka
kapitałowa z udziałem gminy jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, nie jest
natomiast
– w przeciwieństwie do samej gminy – organem władzy publicznej, który dla podjęcia
każdego działania potrzebuje istnienia wyraźnej podstawy prawnej.”
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku z dnia 30 sierpnia 2021 r. (sygn. akt
XXIII Zs 55/21):
„Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie podkreśliła bowiem, że jest organem
rozstrzygającym spory w zakresie czynności lub zaniechań zamawiającego w konkretnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. KIO w toku postępowania
odwoławczego weryfikuje zatem jedynie czy oferta została złożona zgodnie z prawem, a nie
legalność podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu, gdyż powyższe stanowi przedmiot
kognicji innych organów nadzoru. W konsekwencji poza kognicją Izby, jak również tut. Sądu
Okręgowego, znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia tych podmiotów, w tym
spółek komunalnych i zakresu ich funkcjonowania — jak w niniejszym postępowaniu.
Uwypuklenia wymaga, że stwierdzenie legalności powołania i działania danej spółki
komunalnej jest
możliwe zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie gminnym. Wskazany tam
tryb postępowania zapewnia weryfikację legalności powołania tego rodzaju spółki, w tym
kontrolę przed sądem administracyjnym. (…) Po pierwsze zauważenia wymaga, że skarżący
ani w toku postępowania przed KIO, ani na etapie postępowania skargowego, nie wskazał
żadnej normy prawnej, na podstawie której należałoby przyjąć nieważność oferty złożonej
przez Konsorcjum PUK. Podstawy do takiego stwierdzenia z pewnością nie może stanowić art.
58
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 zPzp. Wbrew stanowisku skarżącego, sam fakt złożenia oferty przez
spółkę komunalną nie sprawia jeszcze, że oferta taka jest nieważna z mocy prawa. Żaden
przepis prawa nie zabrania natomiast takiej spółce ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego prowad
zonego przez gminę inną, niż założycielska. Brak również przepisów, które
zobowiązywałyby spółkę komunalną do wykazywania w toku każdego postępowania, w którym
bierze udział, że została ona utworzona zgodnie z prawem, choćby na podstawie wyjątku
zawartego w art. 10 ustawy o
gospodarce komunalnej. Powyższy dotyczy bowiem jedynie
kwestii utworzenia danego podmiotu (komunalnej spółki kapitałowej), a nie ofert składanych
przez ten podmiot. Ponadto żaden przepis prawa nie zabrania spółce komunalnej składania
ofe
rt w postępowaniach przetargowych, również poza terytorium administracyjnym rodzimej
gminy.
Po drugie podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona została
przez zarejestrowanego przedsiębiorcę spółkę kapitałową stworzoną w celu prowadzenia
działalności gospodarczej, zaś czynności podejmowane przez takiego przedsiębiorcę w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawem zabronione, są
dopuszczalne.
(…) Wbrew argumentacji skarżącego, dowodu na popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji z
pewnością nie może stanowić sam fakt posiadania przez Konsorcjum
PUK określonej formy organizacyjnoprawnej (spółka kapitałowa z udziałem gminy).
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że sam fakt złożenia oferty przez Konsorcjum,
którego Liderem jest Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. z siedzibą w Pucku, będąca
spółką komunalną, w której 100% udziałów posiada gmina miasto Puck, nie prowadzi do
uznania
, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, czy że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy
że
doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji. Jak wskazano w
przywołanych powyżej orzeczeniach Izby oraz Sądu Okręgowego
w Warszawie p
oza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia
spółek komunalnych. Jak natomiast wynika np. z Informacji o wynikach kontroli Najwyżej Izby
Kontroli
„Funkcjonowanie
spółek
komunalnych
w
województwie
pomorskim
i
zachodniopomorskim” (https://www.nik.gov.pl/plik/id,25802,vp,28575.pdf) jako podstawę
prawną wykraczania poza sferę użyteczności publicznej spółki komunalne podają przepis art.
10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem
ograniczenia dotyczące
tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa
w art. 10
ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek
zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą,
promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych
spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa
mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do nabycia przez
najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie spółki
kapitałowej. W ocenie NIK zawarte w ww. przepisie pojęcie „spółek ważnych dla rozwoju gminy”
jest zbyt
ogólne i w konsekwencji skutkuje brakiem ograniczeń dla prowadzenia przez spółki
komunalne działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej, co NIK ocenia jako
zjawisko negatywne.
W związku z powyższym NIK wystąpiła do Prezesa Rady Ministrów
z
wnioskiem o rozważenie możliwości wykreślenia albo ograniczenia zakresu stosowania
zawartego w art. 10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej pojęcia „spółka ważna dla rozwoju
gminy
”. Należy jednak jeszcze raz podkreślić, że w toku postępowania odwoławczego Izba nie
bada
legalności utworzenia i działania spółek komunalnych, gdyż stanowi to przedmiot kognicji
innych organów nadzoru.
W
ymaga zauważenia, iż odwołujący formułując przedmiotowy zarzut wskazał na naruszenie
licznych przepisów ustawy, jednakże zawarte w odwołaniu uzasadnienie odnosi się wyłącznie
do
przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Odwołujący nie
udowodnił jednak, aby zamawiający dopuścił się naruszenia tego przepisu nie odrzucając
oferty Konsorcjum. O
dwołujący wskazał jedynie na ryzyko wystąpienia tzw. subsydiowania
krzyżowego, jednakże nie wykazał aby taki sposób finansowania miał wystąpić w niniejszej
sprawie. Wymaga przy tym
zauważenia, że przyjmując sposób rozumienia odwołującego
należałoby zakazać udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego także
spółkom z udziałem Skarbu Państwa. Twierdzenia, że innym przedsiębiorcom grozi realne
ryzyko wykluczenia z rynku na
okres realizacji zamówienia również pozostały gołosłowne. Nie
zostało w żaden sposób wykazane, że podmioty prywatne nie są w stanie skutecznie
rywalizować z tego rodzaju wykonawcą.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: „Czy art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE
należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, by instytucja zamawiająca udzieliła
zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE podmiotowi, jeżeli podmiot
ten realizuje zamówienie publiczne bez zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE na rzecz innej
instytucji zamawiającej będącej jego jedynym wspólnikiem oraz gdy udzielenie zamówienia
publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE temu podmiotowi powodowałoby
prowadzenie działalności wykraczającej poza terytorium administracyjne oraz zadania własne
właściwe dla instytucji zamawiającej będącej jego jedynym wspólnikiem?”. W ocenie składu
orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie istnieje potrzeba dokonania wykładni przepisów
prawa unijnego. Zgodnie z przepisem art. 12 ust. 1 ww. dyrektywy z
amówienie publiczne
udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest
objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące
warunki: a) instytucja zam
awiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do
kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej
osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez
instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez
tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego
udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze
niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych,
zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę
prawną. Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę
podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu
pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na
istotn
e decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba
prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. Przepis
ten reguluje
tzw. zamówienie in-house udzielane przez zamawiającego podmiotowi zależnemu
ekonomicznie oraz organizacyjnie,
nie objęte zakresem harmonizacji. Ww. regulacja została
implementowana
do krajowego porządku prawnego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, który
reguluje tryb
zamówienia z wolnej ręki. Przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Zamówienie pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Miasto Lębork i ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów „Czysta Błękitna Kraina"
Sp. z o.o. w Czarnówku w okresie od 1 kwietnia 2023 r. do 31 grudnia 2024 r." udzielane jest
w trybie przetargu nieograniczonego. W
ykładnia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp jak i
wskazanego
przez odwołującego przepis art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie ma zatem
znaczenia dla roz
strzygnięcia niniejszej sprawy. Jak wskazała Izba w ww. wyroku z dnia
30 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 707/21):
„jeżeli działalność spółek komunalnych stanowi
szerszy problem o charakterze systemowym
– na co wskazywali Odwołujący i Przystępujący –
to może to być podstawą do ewentualnego formułowania wniosków de lege ferenda czy też
postulatów wobec innych właściwych organów”. Odnosząc się dodatkowo do argumentacji
odwołującego przedstawionej w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. za niezasadne należy uznać
utożsamianie przez odwołującego spółki komunalnej z gminą. Fakt udzielenia zamówienia
in-house
nie oznacza, że spółkę komunalną należy utożsamiać z jej macierzystą gminę, a tym
bardziej w ramach
stosunków gospodarczych łączących tę spółkę z innych podmiotami.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
