rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 737/23
KIO 737/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Ernest Klauziński, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń
0: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Ernest Klauziński, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG
Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 P
ruszków w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina
– Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz
przy udziale:
wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG
Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 P
ruszków w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina
– Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz
przy udziale:
wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, 2, 3, 4
petitum odwołania
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o.
z
siedzibą w Pruszkowie i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.2. zasądza od odwołującego STRABAG Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
zamawiającego Gmina – Miasto Grudziądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 737/23
UZASADNIENIE:
Gmina
– Miasto Grudziądz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa Delfinka
przy ZSO w Grudziądzu”, nr postępowania: WIR.271.1.2023.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na p
odstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 marca 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 047-138844.
W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„Odwołujący”) 17 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp sformułowania treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z
art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353
1
kc w zw. z art. 647 kc i art. 651 kc poprzez
niezasadne i
bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności w tym za
dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez
złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco
utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc. Wykonawca ma z
momentem podpisania umowy oświadczyć, że nie będzie wnosił żadnych roszczeń w
stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej, co jest niemożliwe do ustalenia w
momencie zawarcia umowy.
2. Naruszenie art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1 art. 450, art. 452 ust 2, art. 453 ust 1
ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353
1
kc i 647 i 654 kc poprzez
niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego
wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co
stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 15 umowy i
pkt XXII SWZ (5 % ceny brutto oferty) które to zabezpieczenia należytego wykonania
umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art.
452 ust 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania
płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma
obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 kc a więc
wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko
kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego
przepisu.
3. Naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3
ustawy Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający: a) uzależnia dokonanie płatności
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (wystawienia faktury VAT) od przedstawienia
oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do uregulowania
względem nich wszelkich zobowiązań wykonawcy (§ 7 ust. 2), b) wstrzymuje płatności
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych
oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców podpisanych przez osoby
upoważnione do ich reprezentowania jako jedynych dowodów zapłaty (§ 7 ust. 3),
podczas gdy ww przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających
zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument,
faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania
oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Jednocześnie nadmierne i
niezgodne z
ustawą jest żądanie złożenia oświadczenia o wierzytelnościach
niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga
jedynie przedstawienia dowodów zapłaty
wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy.
4.
art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353
1
kc i art. 647 kc w zw.
z
art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 9
ust 1 4 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych,
mającej funkcje represyjną a nie prewencyjną.
5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp
poprzez sformu
łowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie
waloryzacji wynagrodzenia tj. zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji
zastrzeżenia pułapu 20 % zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia (w odniesieniu do wskaźnika budowlano-montażowego GUS),
podczas gdy zmiany powinny odnosić się do zmiany cen a nie samej wartości wskaźnika
(co najwyżej przez niego wyrażanej) a ponadto taki pułap jest nadmierny w stosunku do
aktualnej i prognozowanej dynamiki wzrostu cen. Podobnie wykonawca nie powinien
ponosić ryzyka opóźnienia a zwłoki i odmowa waloryzacji z powodu opóźnień nie z jego
winy jest obejściem ww. przepisów podobnie jak przewidzenie limitu waloryzacji
odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w
odniesieniu do całości wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
czynności - zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez:
(i)
wyeliminowanie odp
owiedzialności za wady i nieprawidłowości dokumentacji
projektowej i żądanie złożenia oświadczenia o braku uwag przy podpisywaniu
umowy, w tym przewidzenie możliwości zgłaszania przeszkód przez
wykonawcę robót zgodnie z art. 651 kc.
(ii)
wyeliminowanie możliwości wystawienia faktury VAT i rozliczenia wykonanej
umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru
(iii)
wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy
wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom bez równoległego bądź łącznego żądania oświadczenia
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie.
(iv)
Zmianę poprzez obniżenie limitu kar umownych według propozycji poniżej.
(v)
Ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej.
Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych
postepowań, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, w treści
odwołania podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i
żądań, mianowicie:
§ 1
Ust 5. Zawierając niniejszą umowę Wykonawca potwierdza, że upewnił się co do
prawidłowości niniejszej umowy oraz zapoznał się z przełożonymi przez Zamawiającego
dokumentami związanych z jej realizacją, w szczególności zapoznał się z dokumentami,
o
których mowa w ust. 2 wyżej niniejszej umowy i nie wnosi uwag co do ich kompletności co
nie wyłącza prawa do zgłoszenia zastrzeżeń, w trybie art. 651 kc w trakcie realizacji umowy.
do nich żadnych zastrzeżeń.
§ 6
Ust 3. Podstawę wystawiania faktury VAT za wykonanie przedmiotu umowy stanowi
zatwierdzony i podpisany protokół bezusterkowy wykonania robót.
§ 7
2. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia dowodów zapłaty zobowiązań wobec
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wierzytelność jest częścią składową 5
wystawionej faktury. Dowodem zapłaty są min oświadczenia Podwykonawców i dalszych
Podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich wymagalnych należności lub
inne dowody np. potwierdzenia przelewu. Oświadczenia muszą być podpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania składających je Podwykonawców lub dalszych
Podwyko
nawców powinny potwierdzać brak zaległości w zapłacie należnego wynagrodzenia
Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w uregulowaniu wszystkich
wymagalnych w tym okresie wynagrodzeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców
wynikających z umów o podwykonawstwo.
3. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o
których mowa w ust. 2 powyżej, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia
za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z
niep
rzedstawionych dowodów zapłaty, przy czym powyższe nie stanowi opóźnienia w
zapłacie i nie będzie skutkować naliczeniem odsetek od nieterminowych płatności.
§ 9
kary umowne otrzymuje brzmienie: ust. 1 pkt 1 wzoru umowy:
„za zwłokę w terminie realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto
określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 2
ust. 1 niniejszej umowy”,
ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub
w
okresie gwarancji jakości w wysokości 0,025% wynagrodzenia netto określonego w § 6
ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do dnia wyznaczonego na usunięcie wad lub
usterek”,
ust. 1 pkt 4 wzoru umowy: „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, każdorazowo
w
wysokości 3.000,00 PLN”,
ust. 1 pkt 5 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy
o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”,
ust. 1 pkt 6 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność
z
oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, każdorazowo w wysokości
3.000,00 PLN”,
ust. 1 pkt 7 wzoru umowy: „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w
zakresie terminu zapłaty, każdorazowo wysokości 3.000,00 PLN”,
ust. 1 pkt 8 wzoru umowy: „3.000,00 PLN każdorazowo za każdy przypadek nie zawarcia
umowy o pracę, tj. za każdą osobę, z którą wbrew obowiązkowi określonemu w § 2 ust. 5
umo
wy nie została zawarta umowa o pracę”.
§ 13
W zakresie zarzutu dotyczącego określenia zasad waloryzacji Odwołujący wnosi o:
1)
Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 poprzez:
− wykreślenie słowa: „możliwości” zmiany umowy i nadanie brzmienia zgodnego
z
przepisami Pzp a więc „Zamawiający dokona zmiany”;
− wykreślenie odwołania do §13, ponieważ jest to błędne odwołanie do zapisów
paragrafu, który reguluje zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian cen
i
materiałów,
i nadanie mu na przykład następującego brzmienia:
„Zamawiający na podstawie art. 439 P.z.p., dokona zmiany wysokości wynagrodzenia
w
przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją zamówienia innych
niż te wskazane § 12 i § 13.
2) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt. 1, 3, 6 poprzez zmianę wskaźnika określającego
zmianę cen produkcji budowlano-montażowej uprawniającej Strony do żądania zmiany
wynagrodzenia na „5%”.
3) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 1 Umowy poprzez odniesienie do wskaźnika zmiany
cen produkcji budowlano-
montażowej zamiast do zmiany tego wskaźnika i nadanie mu
następującego brzmienia:
„każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia (odpowiednio podwyższenia lub
obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą
wskaźnikiema zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego (dalej„ Wskaźnik GUS”) o ponad 20% 5%;”
4)
Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 2 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany
cen materiałów lub kosztów i nadanie mu następującego brzmienia:
5) „wartość zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w trakcie realizacji przedmiotu
umowy w stosunku do kw
artału bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert
w
postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy zostanie wykazana Wskaźnikiem GUS
ogłaszanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego porównywana będzie do
wartości Wskaźnika GUS ogłoszonego w terminie („Bazowy Wskaźnik GUS”);”
6) Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 poprzez wykreślenia słowa „ewentualna”
(zmiana);
7) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 3 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany
cen materiałów lub kosztów i nadanie mu na przykład następującego brzmienia:
„ewentualna zmiana wynagrodzenia nastąpi począwszy od kwartału, którego dotyczył będzie
komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego podający Wskaźnik GUS zmiany cen
produkcji budowlano-
montażowej o więcej lub mniej niż większy albo mniejszy o 20 5 % niż
w
okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert;”
8) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 7 Umowy:
„ewentualna zmiana wynagrodzenia nie będzie dotyczyć części zakresu przedmiotu umowy
realizowanych okresu, w
którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach
opóźnienia zawinionego niezawinionego przez Zamawiającego Wykonawcę.”
9) Dokonanie zmiany w §13 ust. 3 Umowy
„Strony ustalają maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania
powyższych postanowień na poziomie do 5 % 15% kwoty nominalnej łącznego
wynagrodzenia netto określonej w dniu zawarcia umowy.”
10)
Dokonanie wykreślenia zapisów §13 ust. 5 Umowy
„Jeżeli w terminie, o którym mowa ust.2 Wykonawca wystąpi z wnioskiem o zmianę
Wynagrod
zenia jednocześnie na podstawie postanowień ust. 2 i § 12, to Wykonawcy będzie
należny wzrost Wynagrodzenia jedynie w oparciu o jedną z tych podstaw, w zależności od
tego, która z kwot zmiany będzie wyższa.”
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia obiektywnie niemożliwych do zrealizowania
oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca uwzględnił na etapie sporządzania oferty, przy
wycenie zamówienia publicznego, wszelkie ryzyka koszty i roboty budowlane niedające się
wówczas przewidzieć na podstawie sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia i dokumentów udostępnionych w ramach przetargu. Zdaniem Odwołującego
skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie obiektu,
Zamawia
jący powinien dołożyć staranności wymaganej przez przepisy prawa w zakresie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, na podstawie, którego Wykonawca dokonuje
wyceny oferty. Odwołujący twierdzi, że postanowienie umowy dają również Zamawiającemu
prawo do od
rzucania w toku realizacji Inwestycji ewentualnych roszczeń finansowych
Wykonawcy w związku z czynnikami, które podczas wyceny nie zostały wzięte pod uwagę.
Zarzut nr 2
Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza przepisy Pzp z uwagi na zastrzeżenie
w projek
cie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego
w
przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych.
Zarzut nr 3
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447
ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń
podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest
przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania
tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców.
Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu konieczność przedłożenia oświadczeń
o
uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych
podwykonawców.
Zarzut nr 4
W oce
nie Odwołującego kary umowne zastrzeżone zostały przez Zamawiającego w
wysokości rażąco wygórowanej, a także odbiegającej od praktyki rynku zamówień
publicznych.
Zarzut nr 5
Przyjęte przez Zamawiającego wskaźniki i sposoby waloryzacji zostały ustalone w oderwaniu
od bieżącej i przewidywalnej sytuacji rynkowej.
Odwołujący zwraca uwagę na najistotniejsze elementy klauzuli waloryzacyjnej, które czynią
ją niezgodną z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp tj:
1. Dowolność waloryzacji poprzez użycie słów pozwalających zwaloryzować wynagrodzenie
a nie nakazujących waloryzacji w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w
klauzuli.
2. Sposób liczenia różnicy 20% w ujęciu „Wskaźnik GUS” do „Wskaźnika GUS” podczas gdy
art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o
zmianie cen materiałów i kosztów danego
zamówienia w oparciu o wskaźnik, a nie zmianie samego wskaźnika GUS (co świadczy
jedynie o dynamice wzrostu cen ale jest oderwane od realiów zamówienia).
3. Poziom zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej o 20 % jest nadmiernie
wygórowanym i niemożliwym do osiągnięcia w dobie względnej stabilizacji cen w świetle
niżej przedstawionych danych i wyliczeń
4. Ograniczenie możliwości waloryzacji o okres w którym przedmiot umowy będzie
realizowany w warunkach op
óźnienia niezawinionego przez Zamawiającego co oznacza, że
w przypadku innych opóźnień nadal niezależnych od wykonawcy wynikających np. z
opóźnień organów administracji w wydaniu decyzji lub np. wstrzymania przez te organy
robót, działania siły wyżej itd. waloryzacja nie będzie przysługiwać.
5. Ustalenie limitu górnego waloryzacji na 5 % wynagrodzenia całościowego jest limitem zbyt
niskim w obecnych realiach rynkowych.
W złożonej pismem z 28 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko Zamawiającego:
Zarzut nr 1
Zamawiający zawarł umowę na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorsk
iego, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych wyłoniony po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób nie będzie
odpowiedzialny za wady ukryte dokumentacji projektowej, które ujawnią się w toku
post
ępowania, gdyż jedynym podmiotem, któremu taką możliwość będzie można przypisać
będzie autor projektu.
Zarzut nr 3
Zdaniem Zamawiającego, po całościowej lekturze zakwestionowanego przez Odwołującego
postanowienia oczywistym jest, że Zamawiający nie oczekiwał od wyłonionego wykonawcy
przedkładania oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec
podwykonawców i dalszych podwykonawców, jak również nie ograniczył dowodów
potwierdzających zapłatę jedynie do oświadczeń podwykonawców i dalszych
podwykonawców.
Zarzut nr 4
Kary umowne zastrzeżone we wzorze umowy nie są nadmierne i nieproporcjonalne ani
rażąco wygórowane. Twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywne opinie co do
wprowadzonych miernik
ów wysokości kar umownych i w żaden sposób nie prowadzą do
wykazania, że doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa. Celem Odwołującego
jest przymuszenie Zamawiającego do wprowadzenia postanowień korzystniejszych dla
wykonawców, przewidujących niższe wysokości kar.
Zarzut nr 5
Zamawiający zwraca uwagę, że w treści art. 439 p.z.p ustawodawca przewidział jedynie
obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umów o udzielenie zamówienia
publicznego na okres dłuższy niż 6 miesięcy – jednak z treści przedmiotowego przepisu nie
można wywnioskować, że po stronie zamawiających znajduje się bezwzględny obowiązek
wprowadzania zmian do umowy na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych
z
realizacją zamówienia. Zdaniem Zamawiającego określone przez niego zasady waloryzacji
wynagrodzenia nie naruszają żadnych przepisów prawa i zostały ustalone w sposób
prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania
art. 439 ust. 1 i 2 Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym Odwołujący cofnął zarzut wskazany w pkt 1, w pkt 3 oraz
w
pkt 4 petitum odwołania. Wobec oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4
petitum odwołania
Co do zarzutu z pkt 5
petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia
wyrażone w odwołaniu. Zamawiający wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody
złożone przez Zamawiającego i Odwołującego jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie
oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Odwołującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki
formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało
uznać je za skuteczne.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie
w
zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania, uznając, że nie zasługuje ono
na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami (w tym wzorem umowy);
2.
dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołane;
3.
dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem Stron.
Izba podziel
iła stanowisko Zamawiającego, że nie doszło do naruszenia art. 439 ust.
1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1
ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na
okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian cen materiałów lub
kosztów. Z kolei ust. 2 statuuje w sposób uniwersalny jej zakres, w umowie zamawiający ma
określić:
1) poziom zmiany
ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów
lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz
uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków
zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Jednakże Izba ocenia działania i zaniechania
zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
sprostał swoim obowiązkom. Klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest
zgodna z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Niejako na marginesie, gdyby zarzut nr 5 został rozszerzony np. o art. 353
1
kc czy też
art. 5 kc, art. 16 P
zp, zostałby poparty odpowiednią argumentację i dowodami, Izba mogłaby
spojrzeć na sporną klauzulę w znacznie szerszym zakresie. Dopiero przy tak
skonstruowanym zarzucie, Izba mogłaby rozważyć czy Zamawiający nadużył swojej
dominującej pozycji przy projektowaniu treści umowy i uwzględnił jedynie swoje interesy
zamiast wyważyć także uzasadniony interes wykonawcy, a co za tym idzie czy działanie
Zamawiającego można zakwalifikować jako nadużycie prawa czy też ograniczenie swobody
kontraktowania co w
konsekwencji mogło prowadzić do nieważności czynności prawnej. Co
do zasady Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający powinien
zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami, jednocześnie winien
unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie
postawił a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 us
tawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, 2, 3, 4
petitum odwołania
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o.
z
siedzibą w Pruszkowie i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.2. zasądza od odwołującego STRABAG Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
zamawiającego Gmina – Miasto Grudziądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 737/23
UZASADNIENIE:
Gmina
– Miasto Grudziądz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa Delfinka
przy ZSO w Grudziądzu”, nr postępowania: WIR.271.1.2023.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na p
odstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 marca 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 047-138844.
W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„Odwołujący”) 17 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp sformułowania treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z
art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353
1
kc w zw. z art. 647 kc i art. 651 kc poprzez
niezasadne i
bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności w tym za
dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez
złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco
utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc. Wykonawca ma z
momentem podpisania umowy oświadczyć, że nie będzie wnosił żadnych roszczeń w
stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej, co jest niemożliwe do ustalenia w
momencie zawarcia umowy.
2. Naruszenie art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1 art. 450, art. 452 ust 2, art. 453 ust 1
ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353
1
kc i 647 i 654 kc poprzez
niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego
wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co
stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 15 umowy i
pkt XXII SWZ (5 % ceny brutto oferty) które to zabezpieczenia należytego wykonania
umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art.
452 ust 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania
płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma
obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 kc a więc
wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko
kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego
przepisu.
3. Naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3
ustawy Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający: a) uzależnia dokonanie płatności
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (wystawienia faktury VAT) od przedstawienia
oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do uregulowania
względem nich wszelkich zobowiązań wykonawcy (§ 7 ust. 2), b) wstrzymuje płatności
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych
oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców podpisanych przez osoby
upoważnione do ich reprezentowania jako jedynych dowodów zapłaty (§ 7 ust. 3),
podczas gdy ww przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających
zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument,
faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania
oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Jednocześnie nadmierne i
niezgodne z
ustawą jest żądanie złożenia oświadczenia o wierzytelnościach
niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga
jedynie przedstawienia dowodów zapłaty
wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy.
4.
art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353
1
kc i art. 647 kc w zw.
z
art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 9
ust 1 4 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych,
mającej funkcje represyjną a nie prewencyjną.
5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp
poprzez sformu
łowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie
waloryzacji wynagrodzenia tj. zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji
zastrzeżenia pułapu 20 % zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia (w odniesieniu do wskaźnika budowlano-montażowego GUS),
podczas gdy zmiany powinny odnosić się do zmiany cen a nie samej wartości wskaźnika
(co najwyżej przez niego wyrażanej) a ponadto taki pułap jest nadmierny w stosunku do
aktualnej i prognozowanej dynamiki wzrostu cen. Podobnie wykonawca nie powinien
ponosić ryzyka opóźnienia a zwłoki i odmowa waloryzacji z powodu opóźnień nie z jego
winy jest obejściem ww. przepisów podobnie jak przewidzenie limitu waloryzacji
odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w
odniesieniu do całości wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
czynności - zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez:
(i)
wyeliminowanie odp
owiedzialności za wady i nieprawidłowości dokumentacji
projektowej i żądanie złożenia oświadczenia o braku uwag przy podpisywaniu
umowy, w tym przewidzenie możliwości zgłaszania przeszkód przez
wykonawcę robót zgodnie z art. 651 kc.
(ii)
wyeliminowanie możliwości wystawienia faktury VAT i rozliczenia wykonanej
umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru
(iii)
wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy
wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom bez równoległego bądź łącznego żądania oświadczenia
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie.
(iv)
Zmianę poprzez obniżenie limitu kar umownych według propozycji poniżej.
(v)
Ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej.
Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych
postepowań, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, w treści
odwołania podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i
żądań, mianowicie:
§ 1
Ust 5. Zawierając niniejszą umowę Wykonawca potwierdza, że upewnił się co do
prawidłowości niniejszej umowy oraz zapoznał się z przełożonymi przez Zamawiającego
dokumentami związanych z jej realizacją, w szczególności zapoznał się z dokumentami,
o
których mowa w ust. 2 wyżej niniejszej umowy i nie wnosi uwag co do ich kompletności co
nie wyłącza prawa do zgłoszenia zastrzeżeń, w trybie art. 651 kc w trakcie realizacji umowy.
do nich żadnych zastrzeżeń.
§ 6
Ust 3. Podstawę wystawiania faktury VAT za wykonanie przedmiotu umowy stanowi
zatwierdzony i podpisany protokół bezusterkowy wykonania robót.
§ 7
2. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia dowodów zapłaty zobowiązań wobec
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wierzytelność jest częścią składową 5
wystawionej faktury. Dowodem zapłaty są min oświadczenia Podwykonawców i dalszych
Podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich wymagalnych należności lub
inne dowody np. potwierdzenia przelewu. Oświadczenia muszą być podpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania składających je Podwykonawców lub dalszych
Podwyko
nawców powinny potwierdzać brak zaległości w zapłacie należnego wynagrodzenia
Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w uregulowaniu wszystkich
wymagalnych w tym okresie wynagrodzeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców
wynikających z umów o podwykonawstwo.
3. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o
których mowa w ust. 2 powyżej, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia
za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z
niep
rzedstawionych dowodów zapłaty, przy czym powyższe nie stanowi opóźnienia w
zapłacie i nie będzie skutkować naliczeniem odsetek od nieterminowych płatności.
§ 9
kary umowne otrzymuje brzmienie: ust. 1 pkt 1 wzoru umowy:
„za zwłokę w terminie realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto
określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 2
ust. 1 niniejszej umowy”,
ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub
w
okresie gwarancji jakości w wysokości 0,025% wynagrodzenia netto określonego w § 6
ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do dnia wyznaczonego na usunięcie wad lub
usterek”,
ust. 1 pkt 4 wzoru umowy: „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, każdorazowo
w
wysokości 3.000,00 PLN”,
ust. 1 pkt 5 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy
o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”,
ust. 1 pkt 6 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność
z
oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, każdorazowo w wysokości
3.000,00 PLN”,
ust. 1 pkt 7 wzoru umowy: „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w
zakresie terminu zapłaty, każdorazowo wysokości 3.000,00 PLN”,
ust. 1 pkt 8 wzoru umowy: „3.000,00 PLN każdorazowo za każdy przypadek nie zawarcia
umowy o pracę, tj. za każdą osobę, z którą wbrew obowiązkowi określonemu w § 2 ust. 5
umo
wy nie została zawarta umowa o pracę”.
§ 13
W zakresie zarzutu dotyczącego określenia zasad waloryzacji Odwołujący wnosi o:
1)
Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 poprzez:
− wykreślenie słowa: „możliwości” zmiany umowy i nadanie brzmienia zgodnego
z
przepisami Pzp a więc „Zamawiający dokona zmiany”;
− wykreślenie odwołania do §13, ponieważ jest to błędne odwołanie do zapisów
paragrafu, który reguluje zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian cen
i
materiałów,
i nadanie mu na przykład następującego brzmienia:
„Zamawiający na podstawie art. 439 P.z.p., dokona zmiany wysokości wynagrodzenia
w
przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją zamówienia innych
niż te wskazane § 12 i § 13.
2) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt. 1, 3, 6 poprzez zmianę wskaźnika określającego
zmianę cen produkcji budowlano-montażowej uprawniającej Strony do żądania zmiany
wynagrodzenia na „5%”.
3) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 1 Umowy poprzez odniesienie do wskaźnika zmiany
cen produkcji budowlano-
montażowej zamiast do zmiany tego wskaźnika i nadanie mu
następującego brzmienia:
„każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia (odpowiednio podwyższenia lub
obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą
wskaźnikiema zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego (dalej„ Wskaźnik GUS”) o ponad 20% 5%;”
4)
Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 2 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany
cen materiałów lub kosztów i nadanie mu następującego brzmienia:
5) „wartość zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w trakcie realizacji przedmiotu
umowy w stosunku do kw
artału bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert
w
postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy zostanie wykazana Wskaźnikiem GUS
ogłaszanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego porównywana będzie do
wartości Wskaźnika GUS ogłoszonego w terminie („Bazowy Wskaźnik GUS”);”
6) Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 poprzez wykreślenia słowa „ewentualna”
(zmiana);
7) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 3 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany
cen materiałów lub kosztów i nadanie mu na przykład następującego brzmienia:
„ewentualna zmiana wynagrodzenia nastąpi począwszy od kwartału, którego dotyczył będzie
komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego podający Wskaźnik GUS zmiany cen
produkcji budowlano-
montażowej o więcej lub mniej niż większy albo mniejszy o 20 5 % niż
w
okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert;”
8) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 7 Umowy:
„ewentualna zmiana wynagrodzenia nie będzie dotyczyć części zakresu przedmiotu umowy
realizowanych okresu, w
którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach
opóźnienia zawinionego niezawinionego przez Zamawiającego Wykonawcę.”
9) Dokonanie zmiany w §13 ust. 3 Umowy
„Strony ustalają maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania
powyższych postanowień na poziomie do 5 % 15% kwoty nominalnej łącznego
wynagrodzenia netto określonej w dniu zawarcia umowy.”
10)
Dokonanie wykreślenia zapisów §13 ust. 5 Umowy
„Jeżeli w terminie, o którym mowa ust.2 Wykonawca wystąpi z wnioskiem o zmianę
Wynagrod
zenia jednocześnie na podstawie postanowień ust. 2 i § 12, to Wykonawcy będzie
należny wzrost Wynagrodzenia jedynie w oparciu o jedną z tych podstaw, w zależności od
tego, która z kwot zmiany będzie wyższa.”
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia obiektywnie niemożliwych do zrealizowania
oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca uwzględnił na etapie sporządzania oferty, przy
wycenie zamówienia publicznego, wszelkie ryzyka koszty i roboty budowlane niedające się
wówczas przewidzieć na podstawie sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia i dokumentów udostępnionych w ramach przetargu. Zdaniem Odwołującego
skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie obiektu,
Zamawia
jący powinien dołożyć staranności wymaganej przez przepisy prawa w zakresie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, na podstawie, którego Wykonawca dokonuje
wyceny oferty. Odwołujący twierdzi, że postanowienie umowy dają również Zamawiającemu
prawo do od
rzucania w toku realizacji Inwestycji ewentualnych roszczeń finansowych
Wykonawcy w związku z czynnikami, które podczas wyceny nie zostały wzięte pod uwagę.
Zarzut nr 2
Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza przepisy Pzp z uwagi na zastrzeżenie
w projek
cie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego
w
przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych.
Zarzut nr 3
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447
ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń
podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest
przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania
tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców.
Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu konieczność przedłożenia oświadczeń
o
uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych
podwykonawców.
Zarzut nr 4
W oce
nie Odwołującego kary umowne zastrzeżone zostały przez Zamawiającego w
wysokości rażąco wygórowanej, a także odbiegającej od praktyki rynku zamówień
publicznych.
Zarzut nr 5
Przyjęte przez Zamawiającego wskaźniki i sposoby waloryzacji zostały ustalone w oderwaniu
od bieżącej i przewidywalnej sytuacji rynkowej.
Odwołujący zwraca uwagę na najistotniejsze elementy klauzuli waloryzacyjnej, które czynią
ją niezgodną z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp tj:
1. Dowolność waloryzacji poprzez użycie słów pozwalających zwaloryzować wynagrodzenie
a nie nakazujących waloryzacji w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w
klauzuli.
2. Sposób liczenia różnicy 20% w ujęciu „Wskaźnik GUS” do „Wskaźnika GUS” podczas gdy
art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o
zmianie cen materiałów i kosztów danego
zamówienia w oparciu o wskaźnik, a nie zmianie samego wskaźnika GUS (co świadczy
jedynie o dynamice wzrostu cen ale jest oderwane od realiów zamówienia).
3. Poziom zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej o 20 % jest nadmiernie
wygórowanym i niemożliwym do osiągnięcia w dobie względnej stabilizacji cen w świetle
niżej przedstawionych danych i wyliczeń
4. Ograniczenie możliwości waloryzacji o okres w którym przedmiot umowy będzie
realizowany w warunkach op
óźnienia niezawinionego przez Zamawiającego co oznacza, że
w przypadku innych opóźnień nadal niezależnych od wykonawcy wynikających np. z
opóźnień organów administracji w wydaniu decyzji lub np. wstrzymania przez te organy
robót, działania siły wyżej itd. waloryzacja nie będzie przysługiwać.
5. Ustalenie limitu górnego waloryzacji na 5 % wynagrodzenia całościowego jest limitem zbyt
niskim w obecnych realiach rynkowych.
W złożonej pismem z 28 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko Zamawiającego:
Zarzut nr 1
Zamawiający zawarł umowę na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorsk
iego, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych wyłoniony po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób nie będzie
odpowiedzialny za wady ukryte dokumentacji projektowej, które ujawnią się w toku
post
ępowania, gdyż jedynym podmiotem, któremu taką możliwość będzie można przypisać
będzie autor projektu.
Zarzut nr 3
Zdaniem Zamawiającego, po całościowej lekturze zakwestionowanego przez Odwołującego
postanowienia oczywistym jest, że Zamawiający nie oczekiwał od wyłonionego wykonawcy
przedkładania oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec
podwykonawców i dalszych podwykonawców, jak również nie ograniczył dowodów
potwierdzających zapłatę jedynie do oświadczeń podwykonawców i dalszych
podwykonawców.
Zarzut nr 4
Kary umowne zastrzeżone we wzorze umowy nie są nadmierne i nieproporcjonalne ani
rażąco wygórowane. Twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywne opinie co do
wprowadzonych miernik
ów wysokości kar umownych i w żaden sposób nie prowadzą do
wykazania, że doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa. Celem Odwołującego
jest przymuszenie Zamawiającego do wprowadzenia postanowień korzystniejszych dla
wykonawców, przewidujących niższe wysokości kar.
Zarzut nr 5
Zamawiający zwraca uwagę, że w treści art. 439 p.z.p ustawodawca przewidział jedynie
obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umów o udzielenie zamówienia
publicznego na okres dłuższy niż 6 miesięcy – jednak z treści przedmiotowego przepisu nie
można wywnioskować, że po stronie zamawiających znajduje się bezwzględny obowiązek
wprowadzania zmian do umowy na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych
z
realizacją zamówienia. Zdaniem Zamawiającego określone przez niego zasady waloryzacji
wynagrodzenia nie naruszają żadnych przepisów prawa i zostały ustalone w sposób
prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania
art. 439 ust. 1 i 2 Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym Odwołujący cofnął zarzut wskazany w pkt 1, w pkt 3 oraz
w
pkt 4 petitum odwołania. Wobec oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4
petitum odwołania
Co do zarzutu z pkt 5
petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia
wyrażone w odwołaniu. Zamawiający wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody
złożone przez Zamawiającego i Odwołującego jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie
oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Odwołującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki
formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało
uznać je za skuteczne.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie
w
zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania, uznając, że nie zasługuje ono
na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami (w tym wzorem umowy);
2.
dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołane;
3.
dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem Stron.
Izba podziel
iła stanowisko Zamawiającego, że nie doszło do naruszenia art. 439 ust.
1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1
ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na
okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian cen materiałów lub
kosztów. Z kolei ust. 2 statuuje w sposób uniwersalny jej zakres, w umowie zamawiający ma
określić:
1) poziom zmiany
ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów
lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz
uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków
zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Jednakże Izba ocenia działania i zaniechania
zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
sprostał swoim obowiązkom. Klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest
zgodna z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Niejako na marginesie, gdyby zarzut nr 5 został rozszerzony np. o art. 353
1
kc czy też
art. 5 kc, art. 16 P
zp, zostałby poparty odpowiednią argumentację i dowodami, Izba mogłaby
spojrzeć na sporną klauzulę w znacznie szerszym zakresie. Dopiero przy tak
skonstruowanym zarzucie, Izba mogłaby rozważyć czy Zamawiający nadużył swojej
dominującej pozycji przy projektowaniu treści umowy i uwzględnił jedynie swoje interesy
zamiast wyważyć także uzasadniony interes wykonawcy, a co za tym idzie czy działanie
Zamawiającego można zakwalifikować jako nadużycie prawa czy też ograniczenie swobody
kontraktowania co w
konsekwencji mogło prowadzić do nieważności czynności prawnej. Co
do zasady Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający powinien
zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami, jednocześnie winien
unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie
postawił a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 us
tawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 735/23 z dnia 2023-04-05
