rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 649/23
KIO 649/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę: NB
Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w
składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
649/23 po stronie zamawiaj
ącego,
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę: NB
Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w
składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
649/23 po stronie zamawiaj
ącego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz odtajnienie
i udostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum w składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A. na podstawie art. 224
ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie:
części opisowej zawartej w pkt II wyjaśnień oraz
załączników nr 1-4 do wyjaśnień;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w
Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Płocku na rzecz
wykonawcy: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 649/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn:
„Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Płockiego Roweru Miejskiego w latach
2023-2025" w ramach zadania bu
dżetowego Rower Miejski. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2023 r.
pod nr 2023/S 003-004880.
Wykonawca: NB Serwis II Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505
ust. 1 w z
w. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej
zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec:
-
czynności badania i oceny ofert,
-
zaniechan
ia odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez
Konsorcjum firm: Orange Polska S.A., Roovee S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej zwane:
„Konsorcjum Orange”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył
przepisy:
1) art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
dokumentów/informacji - wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum
Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującemu
pomimo, że Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa:
2) art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange i udostępnienia ich Odwołującemu.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień w zakresie ceny Konsorcjum Orange, które zostały
niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający zastrzeżenie to
respektuje. Niewyklucz
one, że dokumenty te obarczone są wadami, co w przypadku
udostępnienia ich Odwołującemu może dać mu podstawę do skutecznego zaskarżenia oferty
Konsorcjum Orange. Bezpods
tawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum
Orange pozbawia Odwołującego możliwości zaskarżenia wyboru oferty tego wykonawcy w
oparciu o treść tak udostępnionych mu dokumentów.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu w dniu 24 lutego 2023 r. wyjaśnienia w
zakresie wyliczenia ceny złożone przez Konsorcjum Orange. Wyjaśnienia te są prawie w
całości utajnione i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, ich
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.
Odwo
łujący podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, wykonawca, który zastrzega
informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest
wyka
zać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy
wy
łącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez
wezwania ud
owodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych - równoznaczne jest wyłącznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku i musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 18 ust. 3 Pzp
ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek
ujawnienia nie
skutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji (analogicznie
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17).
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie dokonanego przez Konsorcjum Orange
zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, dyskredytuje
możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w
tym konkretnym p
ostępowaniu. Ogólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że
jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji
wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange przez konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej:
„uznk”) w
świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
tec
hnologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące przesłanki:
1)
muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie
Odwołującego, przynajmniej przesłanka z pkt 1) i 3) powyżej nie została
spełniona i wykazana przez Konsorcjum Orange w dokonanym zastrzeżeniu wyjaśnień ceny
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co do charakteru informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
(informacje techniczne, tech
nologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą) - konieczne jest wykazanie zamawiającemu, dlaczego w
ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie
informacji
jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku
przyczynowo -
skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok
Krajowej Izby O
dwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17). Konsorcjum Orange okoliczności
tych nie wykazało i nawet nie próbowało. W dokonanym zastrzeżeniu brak wykazania
istni
enia takiego związku.
W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Orange brakuje konkretów obrazujących, w jaki
negatywny sposób na działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych
informacji. Konsorcjum Orange
nie wyjaśniło jaka jest jego pozycja na rynku, a przede
wszystkim -
jak ewentualnie mogłaby ta pozycja ucierpieć wskutek odtajnienia zastrzeżonych
informacji. Konsorcjum Orange nie stara
ło się wskazać jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji, nie wspominając o wykazaniu jeszcze
związku przyczynowo skutkowego pomiędzy tym ujawnianiem a negatywnymi
konsekwencjami. Ni
e przedstawiono jakichkolwiek argumentów, które miałyby świadczyć o
tym, że wskazane ceny miałyby być takie same w innych postępowaniach. Wysoce wątpliwe
je
st, aby sam fakt ujawnienia wyjaśnień ceny dawał konkurencji odpowiedź na pytanie, w
którym postępowaniu w przyszłości Konsorcjum Orange weźmie udział, a w którym nie.
Odwołujący przywołał treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2018
r., sygn. akt KIO 1884/18.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Orange nawet nie próbowało wykazywać, że
zastrzeżone informacje stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstw - poprzestano jedynie na zadeklarowaniu wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji, bez wykazania, że one taką wartość rzeczywiście mają, co
prowadzi
do wniosku, że nie posiadają one ani charakteru technicznego, technologicznego,
ani organizacyjnego, a także nie posiadają wartości gospodarczej.
Odwołujący wskazał na brak wykazania podjęcia działań w celu zachowania
informacji w poufności przez Roovee – członka Konsorcjum Orange. Uzasadnienie
zastrzeżenia w tym zakresie nie zostało poparte żadnym dowodem w postaci dokumentu,
pomimo,
że zostały one wymienione, tj.: umowy o pracę z klauzulą zachowania poufności,
dokumenty potwierdzające szkolenia czy oświadczenia pracowników, współpracowników,
osób trzecich. W przypadku tej przesłanki wykazanie się dowodem jest jak najbardziej
możliwe i konieczne. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w stanowiskach Krajowej Izby
Odwoławczej: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2290/20; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22.
Konsorcjum Orange
nie przedłożyło żadnych dowodów dla Roovee na potwierdzenie
swoich twierdzeń, więc nie można stwierdzić, że wykonawca ten faktycznie kontroluje dostęp
do zastrzeganych informacji. Oświadczenia Konsorcjum Orange co do ochrony poufności
informacji przez członka Konsorcjum pozostają gołosłowne i nie mogą stanowić o wykazaniu
spełnienia przesłanek wymaganych do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest wystarczające wyjaśnienie o nierozpowszechnieniu danej
informacji.
Dlatego
, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że Konsorcjum Orange nie wykazało,
że podjęło odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem
zastrzeżenia, zachować w poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do
wiadomości publicznej, ponieważ nie przedstawiono żadnych dokumentów dla konsorcjanta
Roovee w tym zakresie. Konsorcjum Orange nie przedstawiło procedur obowiązujących w
przedsiębiorstwie Roovee, których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie
przedstawiło informacji na temat konkretnych klauzul wprowadzanych w umowach z
pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Konsorcjum Orange nie p
rzedłożyło kopii żadnych
obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami, które te dane
istotnie zabezpieczałyby w sposób uzasadniający przyznanie im ochrony. Tymczasem pod
pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp rozumieć zatem należy nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również przedstawienie stosownych dowodów.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wyrażała dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, akcentując, że może być ono dokonane w sytuacjach zupełnie
wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych, zindywidualizowanych
okoliczności ciąży na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt
KIO 1535/14), w ocenie Odwołującego, brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby
wskazywać na spełnienie przez Konsorcjum Orange wymogów formalnych wynikających z
art. 18 ust. 3 Pzp, a ocena tego zastrze
żenia dokonana przez Zamawiającego w istocie była
automatyczna i oderwana od okoliczn
ości faktycznych tej konkretnej sprawy. Zamawiający
zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej
oceny
prawidłowości
poczynionego
przez
wykonawcę
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange
dopuścił się także naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Orange
Polska S.A., Roovee S.A.
z siedzibą w Warszawie - zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Potwierdził, że załączniki
do wyjaśnień od 1-4 nie zostały przez Przystępującego oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślił, że elementy systemu składającego się na ofertę, ich koszty
wewnętrzne i marże są elementem przewagi konkurencyjnej Przystępującego w stosunku do
między innymi Odwołującego. W ocenie Przystępującego, Zamawiający zweryfikował treść
wyjaśnień i uzasadnienia do zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz prawidłowo uznał, że są to informacje zasługujące na ochronę. Przystępujący wskazał
na orzeczenie KIO 759/22 z dnia 6 kwietnia 2022r.
oraz wyjaśnił, że regulacje odnośnie
stosunków handlowych z kontrahentami znajdują się w załączniku nr. 7 do wyjaśnień, tj., w
decyzji członka zarządu firmy Orange (paragraf 6) i zgodnie z tą regulacją, kontrahenci
zobowiązani są do ochrony informacji odnoszących się do zasad współpracy i warunków
handlowych. Przystępujący wyjaśnił, że załącznik nr. 5 do wyjaśnień - kosztorys wykonawcy
-
zawiera identyczną treść jak tabela umieszczona w pkt. II wyjaśnień.
Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że przekazał Odwołującemu
wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum Orange z pominięciem informacji oznaczonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj., tabeli zawierającej kalkulacje ceny pkt. II wyjaśnień wraz z
opisem czynników mających wpływ na kalkulację ceny oraz tabeli w pkt. VI podsumowanie.
Zamawia
jący nie przekazywał Odwołującemu również załączników nr. 5,6,7 do wyjaśnień,
oznaczonych przez Konsorcjum Orange
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Następnie
Zamawiający sprostował swoje stanowisko i potwierdził, że nie przekazał Odwołującemu
żadnego z załączników dołączonych do wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem zarówno KIO jak i sądów
o
kręgowych, kalkulacje cenowe, ceny materiałów, rabaty itp., elementy mające wpływ na
sposób ustalenia ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego, Przystępujący prawidłowo uzasadnił zastrzeżenie w tej części wyjaśnień
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że szczegółowo przeanalizował
informacje zastrzeżone przez Przystępującego pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa. W
oparciu o orzecznictwo i piśmiennictwo ocenił, że elementy składające się na kalkulacje ceny
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum w składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A. - do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3
Pzp, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odtajnienia informacji – części wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, złożonych przez Konsorcjum Orange, zastrzeżonych przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że udostępnieniu podlegają
wyjaśnienia w zakresie części opisowej zawartej w pkt II oraz załączników nr 1-4 do ww.
wyjaśnień.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Stosownie do brzmienia art. 18 ust. 2 Pzp, z
amawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Natomiast ust. 3 tego artykułu stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1
233), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Przepis art. 74 ust. 1 Pzp
stanowi, że protokół postępowania jest jawny i
udostępniany na wniosek. Zgodnie z ust. 2, załączniki do protokołu postępowania udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym
że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie
później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166
ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami
udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyjaśnienia wykonawcy dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny
złożonej oferty stanowią załącznik do protokołu postępowania, który jest udostępniany na
wniosek wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Protokół postępowania, jako
odrębny dokument, tworzony przez zamawiającego jest podstawowym elementem
dokumentacji postępowania, natomiast wszystkie istotne dla przebiegu postępowania
dokumenty wytworzone przez zamawiającego czy otrzymane od wykonawców albo w
związku z postępowaniem stanowią załączniki do protokołu.
W niniejszej sprawie Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił wykonawcy
wyjaśnienia Konsorcjum Orange z dnia 13 lutego 2023 r. (z wyłączeniem informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) w dniu 24 lutego 2023 r., tj. przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, dokonanym w dniu 6 marca 2023 r., co jest niezgodne z art. 74 ust.
2 zdanie pierwsze Pzp.
Powyższe działanie Zamawiającego spowodowało, że termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania odtajnienia części wyjaśnień zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa rozpoczął bieg od momentu powzięcia przez Odwołującego powyższej
informacji (zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp). Na
późniejszą czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący był więc zmuszony wnieść odrębne odwołanie, aby nie utracić
prawa do zaskarżenia tej czynności, przy czym sprawa dotycząca zaniechania odtajnienia
wyjaśnień nie była wówczas jeszcze rozstrzygnięta. Z uwagi na uwzględnienie odwołania,
k
onieczne jest zatem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6
marca 2023 r., odtajnienie
przez Zamawiającego części informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum Orange
jako tajemnica przedsiębiorstwa i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej tak,
aby Odwołujący od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej miał
wgląd do informacji podlegających udostępnieniu (załączników do protokołu postępowania).
Podkreślić należy, że wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie dostępne (niezastrzeżone lub nieskutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) informacje, zawarte w załącznikach do
protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia
odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, wykonawca, zastrzeg
ając, że określone informacje nie
mogą być udostępniane przez zamawiającego, ponieważ stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
orzecznictwie przyjmuje się, że wykazanie polega na przedstawieniu uzasadnienia, które
musi być obiektywne, weryfikowalne i wiarygodne, a co za tym idzie - poparte odpowiednio
dowodami. W
ykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w sposób wyraźny, skonkretyzowany i nie budzący wątpliwości. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa definiuje bowiem przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej:
„uznk”), zgodnie z
którym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć informacje techniczne,
technologiczne, o
rganizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Przesłanki do skutecznego zastrzeżenia informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być wykazane przez wykonawcę powołującego się na
tajemnic
ę przedsiębiorstwa.
Informacje posiadają określony charakter wynikający z ich istoty, w zależności od
tego czego dotyczą, a tym samym, nie ma potrzeby udowadniać charakteru informacji, aby
mogły być one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wskazać następnie należy, że określone informacje posiadają wartość gospodarczą,
jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie
gospodarcze. Ustawa nie
określa żadnej wartości minimalnej, jeśli chodzi o wartość
gospodarczą informacji lub jej znaczenie gospodarcze, aby mogły być one uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wartość gospodarczą posiadają takie informacje, których
ujawnienie obiektywnie ma real
ny albo przynajmniej potencjalny wpływ na sytuację
ekonomiczną wykonawcy, na kondycję wykonawcy i jego pozycję rynkową. Zatem, wartość
gospodarczą posiadają zarówno informacje, które przysparzają firmie przychodów, jak i
informacje
, których ujawnienie może narazić firmę na straty. Wartość gospodarczą posiadają
także informacje, które same nie posiadają wartości, ale nabierają jej w określonym zbiorze,
zestawieniu.
Działanie zmierzające do utrzymania informacji w poufności (tajemnicy) oznacza, że
przedsiębiorca powinien przedsięwziąć rozsądne kroki organizacyjne, prawne i techniczne,
które w danych okolicznościach są niezbędne dla zachowania konkretnej informacji w
tajemnicy.
Jako przykłady należy wskazać np.: przechowywanie dokumentów w
niedostępnym powszechnie miejscu, kontrola dostępu, zawarcie umów o poufności,
ostrzeżenie na dokumentach lub korespondencji oraz wszelkiego rodzaju hasła i blokady
informatyczne.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
W niniejszej sprawie
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu załączników nr 1-4
do wyjaśnień, które nie zostały oznaczone przez samo Konsorcjum Orange jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca ten potwierdził na rozprawie, że załączniki powyższe nie
zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa w przeciwieństwie do załączników nr 5-7,
które zostały stosownie i jednoznacznie opisane. Informacje zatem zawarte w załącznikach
nr 1-
4 nie stanowią informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum
Orange, a tym samym oczywiście powinny być udostępnione Odwołującemu przez
Zamawiającego.
Ponadto, powyższe załączniki zostały wskazane w części opisowej zawartej w pkt II
wyjaśnień, która nie zawiera żadnych szczegółowych danych, które posiadać mogą wartość
gospodarczą. Przesłanka ta w żaden sposób nie została wykazana przez Konsorcjum
Orange
w odniesieniu do tych informacji. Wykonawca nie wykazał również, że informacje
odnoszące do cenników publikowanych na stronach internetowych nie są dostępne osobom
działającym w danej branży zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób. Izba stwierdziła zatem, że nie można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji ogólnych, opisowych, zawartych w pkt II wyjaśnień Konsorcjum
Orange zamieszczonych po
niżej kalkulacji cenowej. Wskazany opis zawiera jedynie ogólne
informacje, które odnoszą się do cenników dostępnych na stronach internetowych, powołują
się na wyciąg z faktury i faktury, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, stanowiące załączniki 1-4 do wyjaśnień. Ponadto, jak wynika z orzeczenia
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zgodnie z wyrokiem z dnia 25
listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Wa 1266/15, co do zasady treść faktur i potwierdzenia
zapłaty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nakazała Zamawiającemu w związku powyższym odtajnienie tej części
wyjaśnień złożonych pismem z dnia 13 lutego 2023 r. przez Konsorcjum Orange.
W ocenie Izby, w odniesieniu jedynie do kalkulacji cenowych,
w szczególności z
uwagi na
to, że kalkulacja cenowa zawiera jednostkowe szczegółowe dane finansowe
odnośnie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, wskazywany jest tam zysk (wynik ze
sprzedaży) określony dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jak i
w odniesieniu do c
ałego kontraktu, marża dla każdego elementu, marża średnia itp.,
informacje takie
mogą być skutecznie chronione przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Katowicach, zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak i konkretne d
ane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8
maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Podobnie
również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjmuje się, że wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy
wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej
nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje
sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji,
który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na
prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku,
stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa (patrz: wyrok KIO z dnia 17 lutego 2016
r., KIO 149/16). W wyroku z dnia 20 lipca 2012 r., KIO 1432/12, stwierdzono, że „zawarcie w
tre
ści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających
na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element
konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami,
wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulację składników ceny oferty. Są to
szczegółowe informacje, co do sposobu skalkulowania ceny, w tym co do kosztów, jakie
planuje ponieść przystępujący w związku z realizacją niniejszego zamówienia. Informacje
takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja wykonawcy będzie
mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować, jak dany wykonawca wyceni swoją
ofertę w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Takie
dane,
jak sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób budowania strategii cenowej,
stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda kalkulacji
ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co
informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby
doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia
liczby klientów.
Tym samym, informacje podane w kalkulacji cenowej
należy uznać za ściśle
związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość
gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do
informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji.
Co dotyczy wykazania faktu
podjęcia działań w celu zachowania informacji w
poufności przez Roovee – członka Konsorcjum, należy wskazać, że jak wynika z
załączonych przez Konsorcjum Orange dowodów, członka konsorcjum współpracującego w
ramach Konsorcjum O
range obowiązują m.in. procedury ochrony informacji, które zostały
określone w dokumentach przedstawionych wraz z wyjaśnieniami, w zakresie procedur i
try
bu współpracy Orange Polska S.A. z zewnętrznymi partnerami (przedsiębiorcami) w
ramach wspólnej realizacji projektów. Powyższe potwierdza treść wyciągu z Zarządzenia nr
5 z dnia 15.01.2019r., w
yciągu z Decyzji nr 63 z dnia 13.11.2018 r., tj. dokumentów
załączonych do wyjaśnień, których treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Orange wykazało zatem w dostateczny sposób, że podjęło
odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem skutecznego
zastrzeżenia - przedstawiające kalkulacje cenowe, zachować w poufności oraz że nie zostały
one ujawnione do wiadomości publicznej. Pojęcie „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust.
3 Pzp,
nie wyklucza możliwości przyjęcia oświadczeń złożonych przez wykonawcę. W
przedmio
towym postępowaniu żadne okoliczności podważające wiarygodność złożonych
przez Konsorcjum Orange
oświadczeń nie zostały przez Odwołującego przedstawione.
W okolicznościach danej sprawy potwierdził się w konsekwencji także zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie
przez Zamawiającego postępowania w
sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Wskazać należy, że czynności Zamawiającego związane z oceną zasadności
zastrzeżenia przez Konsorcjum Orange informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących
ceny oferty tego wykonawcy, nie
były prawidłowe, wskutek czego Odwołujący został
pozbawiony dostępu do informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Orange dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 553 i art. 554 ust. 1 i 3 Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz odtajnienie
i udostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum w składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A. na podstawie art. 224
ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie:
części opisowej zawartej w pkt II wyjaśnień oraz
załączników nr 1-4 do wyjaśnień;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w
Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Płocku na rzecz
wykonawcy: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 649/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn:
„Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Płockiego Roweru Miejskiego w latach
2023-2025" w ramach zadania bu
dżetowego Rower Miejski. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2023 r.
pod nr 2023/S 003-004880.
Wykonawca: NB Serwis II Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505
ust. 1 w z
w. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej
zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec:
-
czynności badania i oceny ofert,
-
zaniechan
ia odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez
Konsorcjum firm: Orange Polska S.A., Roovee S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej zwane:
„Konsorcjum Orange”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył
przepisy:
1) art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
dokumentów/informacji - wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum
Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującemu
pomimo, że Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa:
2) art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange i udostępnienia ich Odwołującemu.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień w zakresie ceny Konsorcjum Orange, które zostały
niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający zastrzeżenie to
respektuje. Niewyklucz
one, że dokumenty te obarczone są wadami, co w przypadku
udostępnienia ich Odwołującemu może dać mu podstawę do skutecznego zaskarżenia oferty
Konsorcjum Orange. Bezpods
tawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum
Orange pozbawia Odwołującego możliwości zaskarżenia wyboru oferty tego wykonawcy w
oparciu o treść tak udostępnionych mu dokumentów.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu w dniu 24 lutego 2023 r. wyjaśnienia w
zakresie wyliczenia ceny złożone przez Konsorcjum Orange. Wyjaśnienia te są prawie w
całości utajnione i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, ich
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.
Odwo
łujący podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, wykonawca, który zastrzega
informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest
wyka
zać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy
wy
łącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez
wezwania ud
owodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych - równoznaczne jest wyłącznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku i musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 18 ust. 3 Pzp
ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek
ujawnienia nie
skutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji (analogicznie
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17).
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie dokonanego przez Konsorcjum Orange
zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, dyskredytuje
możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w
tym konkretnym p
ostępowaniu. Ogólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że
jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji
wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange przez konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej:
„uznk”) w
świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
tec
hnologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące przesłanki:
1)
muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie
Odwołującego, przynajmniej przesłanka z pkt 1) i 3) powyżej nie została
spełniona i wykazana przez Konsorcjum Orange w dokonanym zastrzeżeniu wyjaśnień ceny
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co do charakteru informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
(informacje techniczne, tech
nologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą) - konieczne jest wykazanie zamawiającemu, dlaczego w
ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie
informacji
jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku
przyczynowo -
skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok
Krajowej Izby O
dwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17). Konsorcjum Orange okoliczności
tych nie wykazało i nawet nie próbowało. W dokonanym zastrzeżeniu brak wykazania
istni
enia takiego związku.
W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Orange brakuje konkretów obrazujących, w jaki
negatywny sposób na działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych
informacji. Konsorcjum Orange
nie wyjaśniło jaka jest jego pozycja na rynku, a przede
wszystkim -
jak ewentualnie mogłaby ta pozycja ucierpieć wskutek odtajnienia zastrzeżonych
informacji. Konsorcjum Orange nie stara
ło się wskazać jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji, nie wspominając o wykazaniu jeszcze
związku przyczynowo skutkowego pomiędzy tym ujawnianiem a negatywnymi
konsekwencjami. Ni
e przedstawiono jakichkolwiek argumentów, które miałyby świadczyć o
tym, że wskazane ceny miałyby być takie same w innych postępowaniach. Wysoce wątpliwe
je
st, aby sam fakt ujawnienia wyjaśnień ceny dawał konkurencji odpowiedź na pytanie, w
którym postępowaniu w przyszłości Konsorcjum Orange weźmie udział, a w którym nie.
Odwołujący przywołał treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2018
r., sygn. akt KIO 1884/18.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Orange nawet nie próbowało wykazywać, że
zastrzeżone informacje stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstw - poprzestano jedynie na zadeklarowaniu wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji, bez wykazania, że one taką wartość rzeczywiście mają, co
prowadzi
do wniosku, że nie posiadają one ani charakteru technicznego, technologicznego,
ani organizacyjnego, a także nie posiadają wartości gospodarczej.
Odwołujący wskazał na brak wykazania podjęcia działań w celu zachowania
informacji w poufności przez Roovee – członka Konsorcjum Orange. Uzasadnienie
zastrzeżenia w tym zakresie nie zostało poparte żadnym dowodem w postaci dokumentu,
pomimo,
że zostały one wymienione, tj.: umowy o pracę z klauzulą zachowania poufności,
dokumenty potwierdzające szkolenia czy oświadczenia pracowników, współpracowników,
osób trzecich. W przypadku tej przesłanki wykazanie się dowodem jest jak najbardziej
możliwe i konieczne. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w stanowiskach Krajowej Izby
Odwoławczej: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2290/20; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22.
Konsorcjum Orange
nie przedłożyło żadnych dowodów dla Roovee na potwierdzenie
swoich twierdzeń, więc nie można stwierdzić, że wykonawca ten faktycznie kontroluje dostęp
do zastrzeganych informacji. Oświadczenia Konsorcjum Orange co do ochrony poufności
informacji przez członka Konsorcjum pozostają gołosłowne i nie mogą stanowić o wykazaniu
spełnienia przesłanek wymaganych do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest wystarczające wyjaśnienie o nierozpowszechnieniu danej
informacji.
Dlatego
, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że Konsorcjum Orange nie wykazało,
że podjęło odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem
zastrzeżenia, zachować w poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do
wiadomości publicznej, ponieważ nie przedstawiono żadnych dokumentów dla konsorcjanta
Roovee w tym zakresie. Konsorcjum Orange nie przedstawiło procedur obowiązujących w
przedsiębiorstwie Roovee, których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie
przedstawiło informacji na temat konkretnych klauzul wprowadzanych w umowach z
pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Konsorcjum Orange nie p
rzedłożyło kopii żadnych
obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami, które te dane
istotnie zabezpieczałyby w sposób uzasadniający przyznanie im ochrony. Tymczasem pod
pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp rozumieć zatem należy nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również przedstawienie stosownych dowodów.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wyrażała dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, akcentując, że może być ono dokonane w sytuacjach zupełnie
wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych, zindywidualizowanych
okoliczności ciąży na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt
KIO 1535/14), w ocenie Odwołującego, brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby
wskazywać na spełnienie przez Konsorcjum Orange wymogów formalnych wynikających z
art. 18 ust. 3 Pzp, a ocena tego zastrze
żenia dokonana przez Zamawiającego w istocie była
automatyczna i oderwana od okoliczn
ości faktycznych tej konkretnej sprawy. Zamawiający
zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej
oceny
prawidłowości
poczynionego
przez
wykonawcę
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange
dopuścił się także naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Orange
Polska S.A., Roovee S.A.
z siedzibą w Warszawie - zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Potwierdził, że załączniki
do wyjaśnień od 1-4 nie zostały przez Przystępującego oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślił, że elementy systemu składającego się na ofertę, ich koszty
wewnętrzne i marże są elementem przewagi konkurencyjnej Przystępującego w stosunku do
między innymi Odwołującego. W ocenie Przystępującego, Zamawiający zweryfikował treść
wyjaśnień i uzasadnienia do zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz prawidłowo uznał, że są to informacje zasługujące na ochronę. Przystępujący wskazał
na orzeczenie KIO 759/22 z dnia 6 kwietnia 2022r.
oraz wyjaśnił, że regulacje odnośnie
stosunków handlowych z kontrahentami znajdują się w załączniku nr. 7 do wyjaśnień, tj., w
decyzji członka zarządu firmy Orange (paragraf 6) i zgodnie z tą regulacją, kontrahenci
zobowiązani są do ochrony informacji odnoszących się do zasad współpracy i warunków
handlowych. Przystępujący wyjaśnił, że załącznik nr. 5 do wyjaśnień - kosztorys wykonawcy
-
zawiera identyczną treść jak tabela umieszczona w pkt. II wyjaśnień.
Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że przekazał Odwołującemu
wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum Orange z pominięciem informacji oznaczonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj., tabeli zawierającej kalkulacje ceny pkt. II wyjaśnień wraz z
opisem czynników mających wpływ na kalkulację ceny oraz tabeli w pkt. VI podsumowanie.
Zamawia
jący nie przekazywał Odwołującemu również załączników nr. 5,6,7 do wyjaśnień,
oznaczonych przez Konsorcjum Orange
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Następnie
Zamawiający sprostował swoje stanowisko i potwierdził, że nie przekazał Odwołującemu
żadnego z załączników dołączonych do wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem zarówno KIO jak i sądów
o
kręgowych, kalkulacje cenowe, ceny materiałów, rabaty itp., elementy mające wpływ na
sposób ustalenia ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego, Przystępujący prawidłowo uzasadnił zastrzeżenie w tej części wyjaśnień
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że szczegółowo przeanalizował
informacje zastrzeżone przez Przystępującego pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa. W
oparciu o orzecznictwo i piśmiennictwo ocenił, że elementy składające się na kalkulacje ceny
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum w składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A. - do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3
Pzp, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odtajnienia informacji – części wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, złożonych przez Konsorcjum Orange, zastrzeżonych przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że udostępnieniu podlegają
wyjaśnienia w zakresie części opisowej zawartej w pkt II oraz załączników nr 1-4 do ww.
wyjaśnień.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Stosownie do brzmienia art. 18 ust. 2 Pzp, z
amawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Natomiast ust. 3 tego artykułu stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1
233), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Przepis art. 74 ust. 1 Pzp
stanowi, że protokół postępowania jest jawny i
udostępniany na wniosek. Zgodnie z ust. 2, załączniki do protokołu postępowania udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym
że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie
później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166
ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami
udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyjaśnienia wykonawcy dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny
złożonej oferty stanowią załącznik do protokołu postępowania, który jest udostępniany na
wniosek wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Protokół postępowania, jako
odrębny dokument, tworzony przez zamawiającego jest podstawowym elementem
dokumentacji postępowania, natomiast wszystkie istotne dla przebiegu postępowania
dokumenty wytworzone przez zamawiającego czy otrzymane od wykonawców albo w
związku z postępowaniem stanowią załączniki do protokołu.
W niniejszej sprawie Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił wykonawcy
wyjaśnienia Konsorcjum Orange z dnia 13 lutego 2023 r. (z wyłączeniem informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) w dniu 24 lutego 2023 r., tj. przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, dokonanym w dniu 6 marca 2023 r., co jest niezgodne z art. 74 ust.
2 zdanie pierwsze Pzp.
Powyższe działanie Zamawiającego spowodowało, że termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania odtajnienia części wyjaśnień zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa rozpoczął bieg od momentu powzięcia przez Odwołującego powyższej
informacji (zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp). Na
późniejszą czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący był więc zmuszony wnieść odrębne odwołanie, aby nie utracić
prawa do zaskarżenia tej czynności, przy czym sprawa dotycząca zaniechania odtajnienia
wyjaśnień nie była wówczas jeszcze rozstrzygnięta. Z uwagi na uwzględnienie odwołania,
k
onieczne jest zatem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6
marca 2023 r., odtajnienie
przez Zamawiającego części informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum Orange
jako tajemnica przedsiębiorstwa i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej tak,
aby Odwołujący od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej miał
wgląd do informacji podlegających udostępnieniu (załączników do protokołu postępowania).
Podkreślić należy, że wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie dostępne (niezastrzeżone lub nieskutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) informacje, zawarte w załącznikach do
protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia
odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, wykonawca, zastrzeg
ając, że określone informacje nie
mogą być udostępniane przez zamawiającego, ponieważ stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
orzecznictwie przyjmuje się, że wykazanie polega na przedstawieniu uzasadnienia, które
musi być obiektywne, weryfikowalne i wiarygodne, a co za tym idzie - poparte odpowiednio
dowodami. W
ykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w sposób wyraźny, skonkretyzowany i nie budzący wątpliwości. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa definiuje bowiem przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej:
„uznk”), zgodnie z
którym, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć informacje techniczne,
technologiczne, o
rganizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Przesłanki do skutecznego zastrzeżenia informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być wykazane przez wykonawcę powołującego się na
tajemnic
ę przedsiębiorstwa.
Informacje posiadają określony charakter wynikający z ich istoty, w zależności od
tego czego dotyczą, a tym samym, nie ma potrzeby udowadniać charakteru informacji, aby
mogły być one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wskazać następnie należy, że określone informacje posiadają wartość gospodarczą,
jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie
gospodarcze. Ustawa nie
określa żadnej wartości minimalnej, jeśli chodzi o wartość
gospodarczą informacji lub jej znaczenie gospodarcze, aby mogły być one uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wartość gospodarczą posiadają takie informacje, których
ujawnienie obiektywnie ma real
ny albo przynajmniej potencjalny wpływ na sytuację
ekonomiczną wykonawcy, na kondycję wykonawcy i jego pozycję rynkową. Zatem, wartość
gospodarczą posiadają zarówno informacje, które przysparzają firmie przychodów, jak i
informacje
, których ujawnienie może narazić firmę na straty. Wartość gospodarczą posiadają
także informacje, które same nie posiadają wartości, ale nabierają jej w określonym zbiorze,
zestawieniu.
Działanie zmierzające do utrzymania informacji w poufności (tajemnicy) oznacza, że
przedsiębiorca powinien przedsięwziąć rozsądne kroki organizacyjne, prawne i techniczne,
które w danych okolicznościach są niezbędne dla zachowania konkretnej informacji w
tajemnicy.
Jako przykłady należy wskazać np.: przechowywanie dokumentów w
niedostępnym powszechnie miejscu, kontrola dostępu, zawarcie umów o poufności,
ostrzeżenie na dokumentach lub korespondencji oraz wszelkiego rodzaju hasła i blokady
informatyczne.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
W niniejszej sprawie
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu załączników nr 1-4
do wyjaśnień, które nie zostały oznaczone przez samo Konsorcjum Orange jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca ten potwierdził na rozprawie, że załączniki powyższe nie
zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa w przeciwieństwie do załączników nr 5-7,
które zostały stosownie i jednoznacznie opisane. Informacje zatem zawarte w załącznikach
nr 1-
4 nie stanowią informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum
Orange, a tym samym oczywiście powinny być udostępnione Odwołującemu przez
Zamawiającego.
Ponadto, powyższe załączniki zostały wskazane w części opisowej zawartej w pkt II
wyjaśnień, która nie zawiera żadnych szczegółowych danych, które posiadać mogą wartość
gospodarczą. Przesłanka ta w żaden sposób nie została wykazana przez Konsorcjum
Orange
w odniesieniu do tych informacji. Wykonawca nie wykazał również, że informacje
odnoszące do cenników publikowanych na stronach internetowych nie są dostępne osobom
działającym w danej branży zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób. Izba stwierdziła zatem, że nie można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji ogólnych, opisowych, zawartych w pkt II wyjaśnień Konsorcjum
Orange zamieszczonych po
niżej kalkulacji cenowej. Wskazany opis zawiera jedynie ogólne
informacje, które odnoszą się do cenników dostępnych na stronach internetowych, powołują
się na wyciąg z faktury i faktury, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, stanowiące załączniki 1-4 do wyjaśnień. Ponadto, jak wynika z orzeczenia
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zgodnie z wyrokiem z dnia 25
listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Wa 1266/15, co do zasady treść faktur i potwierdzenia
zapłaty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nakazała Zamawiającemu w związku powyższym odtajnienie tej części
wyjaśnień złożonych pismem z dnia 13 lutego 2023 r. przez Konsorcjum Orange.
W ocenie Izby, w odniesieniu jedynie do kalkulacji cenowych,
w szczególności z
uwagi na
to, że kalkulacja cenowa zawiera jednostkowe szczegółowe dane finansowe
odnośnie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, wskazywany jest tam zysk (wynik ze
sprzedaży) określony dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jak i
w odniesieniu do c
ałego kontraktu, marża dla każdego elementu, marża średnia itp.,
informacje takie
mogą być skutecznie chronione przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Katowicach, zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak i konkretne d
ane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8
maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Podobnie
również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjmuje się, że wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy
wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej
nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje
sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji,
który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na
prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku,
stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa (patrz: wyrok KIO z dnia 17 lutego 2016
r., KIO 149/16). W wyroku z dnia 20 lipca 2012 r., KIO 1432/12, stwierdzono, że „zawarcie w
tre
ści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających
na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element
konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami,
wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulację składników ceny oferty. Są to
szczegółowe informacje, co do sposobu skalkulowania ceny, w tym co do kosztów, jakie
planuje ponieść przystępujący w związku z realizacją niniejszego zamówienia. Informacje
takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja wykonawcy będzie
mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować, jak dany wykonawca wyceni swoją
ofertę w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Takie
dane,
jak sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób budowania strategii cenowej,
stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda kalkulacji
ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co
informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby
doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia
liczby klientów.
Tym samym, informacje podane w kalkulacji cenowej
należy uznać za ściśle
związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość
gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do
informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji.
Co dotyczy wykazania faktu
podjęcia działań w celu zachowania informacji w
poufności przez Roovee – członka Konsorcjum, należy wskazać, że jak wynika z
załączonych przez Konsorcjum Orange dowodów, członka konsorcjum współpracującego w
ramach Konsorcjum O
range obowiązują m.in. procedury ochrony informacji, które zostały
określone w dokumentach przedstawionych wraz z wyjaśnieniami, w zakresie procedur i
try
bu współpracy Orange Polska S.A. z zewnętrznymi partnerami (przedsiębiorcami) w
ramach wspólnej realizacji projektów. Powyższe potwierdza treść wyciągu z Zarządzenia nr
5 z dnia 15.01.2019r., w
yciągu z Decyzji nr 63 z dnia 13.11.2018 r., tj. dokumentów
załączonych do wyjaśnień, których treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Orange wykazało zatem w dostateczny sposób, że podjęło
odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem skutecznego
zastrzeżenia - przedstawiające kalkulacje cenowe, zachować w poufności oraz że nie zostały
one ujawnione do wiadomości publicznej. Pojęcie „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust.
3 Pzp,
nie wyklucza możliwości przyjęcia oświadczeń złożonych przez wykonawcę. W
przedmio
towym postępowaniu żadne okoliczności podważające wiarygodność złożonych
przez Konsorcjum Orange
oświadczeń nie zostały przez Odwołującego przedstawione.
W okolicznościach danej sprawy potwierdził się w konsekwencji także zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie
przez Zamawiającego postępowania w
sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Wskazać należy, że czynności Zamawiającego związane z oceną zasadności
zastrzeżenia przez Konsorcjum Orange informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących
ceny oferty tego wykonawcy, nie
były prawidłowe, wskutek czego Odwołujący został
pozbawiony dostępu do informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Orange dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 553 i art. 554 ust. 1 i 3 Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 610/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 609/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 608/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 602/23 z dnia 2023-03-21
