rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 610/23
KIO 610/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę Nexus
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez
Szpital Wojewódzki w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
KAMSOFT spółka akcyjna w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę Nexus
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez
Szpital Wojewódzki w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
KAMSOFT spółka akcyjna w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nexus Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną
przez
wykonawcę
Nexus
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 610/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Szpital Wojewódzki w Poznaniu (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa oprogramowania wraz z usługami
wdrożenia, szkolenia i opieki serwisowej - Ujednolicenia systemów HIS i ERP w Szpitalu
Wojewódzkim w Poznaniu”, znak sprawy: SZW/DZP/37/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 113-318819 w dniu 14 czerwca 2022 r.
W dniu 6 marca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Nexus Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez niezasadne unieważnienie postępowania prowadzonego
w
trybie przetargu nieograniczonego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone wadami, a zawarcie umowy
nie skutkowałoby jej unieważnieniem.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, dokonanie ponownej czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z
warunkami SWZ w postępowaniu i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymuje zarzuty i żądania odwołania w całości.
Na rozprawie Odwołujący zwracał uwagę po pierwsze na kwestie formalne –
przywołana przez Zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania, tj. art. 255 pkt 6
w
zw. z art. 457 ust 1 Prawa zamówień publicznych nie ma zastosowania w ocenie
Odwołującego. Przesłanki unieważnienia postępowania są rygorystyczne, katalog ten jest
określony w przepisach Kodeksu Cywilnego oraz art. 457 ust 1 Prawa zamówień
publicznych. Podkreślał brak zastosowania wymienionych przepisów w niniejszej sprawie.
Podtrzymywał stanowisko, że bez względu na mnożenie zaoferowanej w kryterium
pozacenowym liczby godzin ewaluacyjnych przez każdego z wykonawców przez 12 czy 48
otrzymuje się ten sam współczynnik, dlatego nie ma problemu z porównaniem ofert. Przy
czym zauważa, że w postępowaniu ostała się tylko jedna oferta, dlatego tym bardziej nie ma
to znaczenia dla wyniku tego postępowania. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność,
że podana przez wykonawców liczba godzin znacząco się rożni nie ma znaczenia, ponieważ
skoro było to kryterium oceny ofert, to oznacza, że oferty w tym zakresie mogły się różnić.
Odwołujący zauważa jak w odwołaniu – Zamawiający określił granice, w których godziny
ewaluacyjne mają się mieścić (w przedziale 48 ‒ 12 000 godzin).
Kwestionował fakt podnoszony przez Zamawiającego o braku definicji godzin
ewaluacy
jnych. Przywoływał stronę 160 OPZ, gdzie opisano co należy wykonać w ramach
wizyt ewaluacyjnych. Wynika z tego opisu jednoznacznie, że godziny ewaluacyjne mają być
realizowane w ramach wizyt ewaluacyjnych. Było to zresztą przedmiotem pytań i odpowiedzi
Zam
awiającego. Według Odwołującego, Zamawiający wykupuje pakiet godzin do
wykorzystania w celu zoptymalizowania usługi. Stwierdza, że nie ma racji Zamawiający
twierdząc, że przy zaproponowanej liczbie godzin usługa ta będzie realizowana praktycznie
non stop,
ponieważ jest to osobogodzina i w razie przyjazdu 5 specjalistów równocześnie,
dla każdego będzie liczna godzina.
W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, z czego Odwołujący wnosi, że
Zamawiającemu chodziło o wycenę osobogodziny, a nie godziny trwania wizyty ewaluacyjnej
Odwołujący wyjaśnił, że wynika to z samego faktu, że miał oszacować liczbę godzin. Powołał
się na praktykę powszechnie stosowaną przy wycenie – roboczodzień i roboczogodzina
odnosi się do dnia i godziny pracy jednej osoby. Pośrednio wynika to również z pytania
i odpowiedzi na pytanie nr 432, gdzie wskazano na rozliczenie wg. aktualnych stawek
wykonawcy, a stawka wykonawcy to właśnie stawka za osobogodzinę.
Odwołujący wskazywał na różnice pomiędzy zakresem rzeczowym, świadczonym
w okresie
gwarancji, a świadczeniem świadczonym w ramach wizyt ewaluacyjnych.
Jednoznacznie wynika z definicji na str. 160 OPZ, że wizyty ewaluacyjne mają na celu
optymalizacje korzystania z systemu. Nie można tu dostrzec żadnej sprzeczności,
a
przeciwnie, świadczenia te pozostają w logicznym ciągu.
Podobnie logiczne jest określenie przez Zamawiającego zakresu etapu 2. Było w tym
zakresie konkretne pytanie, w odpowiedzi na które Zamawiający nie doszczegółowił zakresu
świadczenia uznając, że opisany w specyfikacji jest poprawny. Odwołujący zwraca uwagę,
że zakres ten to nie essentialia negotii, one nie budzą wątpliwości, ale tylko jedno ze
świadczeń. Nie można się zgodzić, że świadczenia te są niedookreślone np. pod względem
terminu, ponieważ wg. KC brak terminu oznacza wykonanie niezwłoczne. Brak kar i ścisłych
terminów nie jest równoznaczny ze świadczeniem niemożliwym. Zauważa, że wymagania
nie są tak wyśrubowane, jak w etapie 1, co jest logiczne ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia i podnosi, że stąd cena serwisu jest niższa. Błędów systemu w tym okresie jest
niewiele.
Zauważał, że przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
orzeczenie KIO 3728/21 potwierdza stanowisko Odwołującego. Wskazuje, że jeżeli opisany
przedmiot zamówienia nie do końca odpowiada wyobrażeniom Zamawiającego nie jest to
przesłanka do unieważnienia postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Podtrzymywał stanowisko z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 22 lutego
2023
r. Wskazywał na niekonsekwencję Odwołującego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia i postępowania odwoławczego – w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
Odwołujący sam wskazywał na swobodę interpretacyjną w podstawach wyceny, a zdaniem
Zamawiającego wycena nie może się opierać na własnej interpretacji wykonawcy.
Analogiczne stanowisko Odwołujący prezentował w postępowaniu KIO 3443/22, wskazując
na niedoprecyzowanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający podnosił, że wykonawca musi
mieć wiedzę na co się decyduje i jaki zakres ma wykonać. Tylko na dookreślonym
przedmiocie zamówienia może być oparta wycena. Skoro Zamawiający określił obowiązki w
okresie gwarancji, to tym bardziej powinien określić zakres świadczenia w etapie 2.
Zauważa, że etap 2 mógłby być osobnym przedmiotem zamówienia. Tymczasem nie określił
szczegółowego zakresu świadczenia i ma ono charakter blankietowy. W postępowaniu KIO
3443/22 Izba nie stwierdziła rażąco niskiej ceny, a wskazała, że uzasadnienie
Zamawiającego jest wadliwe. Zamawiający doszedł do przekonania podczas ponownej
oceny ofert, że nie mógł ocenić wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ nie został
sprecyzowany zakres świadczenia. To oznacza, że oferty były nieporównywalne. Potwierdza
to stanowisko Odwołującego, który sam przyjmuje założenia, do czego będzie zobowiązany.
Podtrzymywał twierdzenie, że definicja wizyty ewaluacyjnej zawarta na str. 160 OPZ
nie przekłada się na definicję godziny ewaluacyjnej. Według Zamawiającego wizyta ma
charakter niejako kurtuazyjny, natomias
t godzina ewaluacyjna zapewnia wykonanie usług,
które nie wchodzą w zakres usługi i utrzymania i mają odpowiadać nagłej potrzebie
Zamawiającego, co wykracza poza istniejący system.
W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy godziny ewaluacyjne można
re
alizować zdalnie, pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że nie było to właśnie opisane
w
specyfikacji, natomiast według jego wiedzy miejsce świadczenia godzin ewaluacyjnych nie
ma znaczenia. Nie wyobraża sobie jednak, że informatyk pisze kod na miejscu
u Zama
wiającego w trakcie wizyty ewaluacyjnej.
Podnosił, że umowa ma trwać 48 miesięcy i w tym kontekście nie byłoby sensu
realizacji usług ewaluacyjnych przez okres tylko 12 miesięcy. Odwołujący zdaniem
Zamawiającego przyjmuje błędne założenie, że godziny ewaluacyjne będą wykorzystane
tylko w okresie gwarancji. Zamawiający chciał sobie zapewnić stałą możliwość rozwoju
oprogramowania. Podtrzymywał stanowisko, iż argumentacja Odwołującego potwierdza błąd
w OPZ w ramach etapu 2.
Reasumując, wady postępowania w opisie przedmiotu zamówienia mają wpływ na
wycenę, choćby na ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego wykonawca KAMSOFT spółka akcyjna w
Katowicach
(dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto jako
dowód z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania sygn. akt KIO 3443/21.
Powyższe stanowiło podstawę do ustalenia okoliczności, mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest dostawa oprogramowania wraz z usługami wdrożenia,
szkolenia i opieki serwisowej -
Ujednolicenia systemów HIS i ERP w Szpitalu
Wojewódzkiemu w Poznaniu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ)
stanowi załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) oraz projekt
umowy -
zał. nr 4.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwa etapy realizacji:
1) Pierwszy etap, polegający na dostawie i wdrożeniu - Wykonawca zobowiązany jest
zrealizować w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy - zgodnie z odpowiedziami
zamawiającego na odwołanie (13.07.2022r.)
2) Wykonawca zobowiązany jest realizować drugi etap przedmiotu zamówienia w okresie
48
miesięcy od ostatecznego protokolarnego przekazania pierwszego etapu przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający oprócz ceny, wprowadził dwa kryteria pozacenowe oceny ofert, w tym
kryterium nazwane „Liczba godzin ewaluacyjnych w okresie gwarancyjnym [do max 12 tys.
godzin]” z wagą 30%.
Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zdefiniował pojęcia „godzin
ewaluacyjnych”, jedynie w OPZ na stronie 160 opisał „Wizyty ewaluacyjne” , że „W ramach
dokształcania kadry Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie w okresie trwania
gwarancji przynajmniej raz na pół roku prowadzić cyklicznie wizyty powdrożeniowe, w trakcie
których zweryfikuje poziom wykorzystania systemu i zaproponuje usprawnienia
organizacyjne mogące przynieść korzyści szpitalowi w ramach obsługi systemu
informatycznego. Zamawiający wymaga aby Wykonawca zagwarantował min. 48 godzin
ewaluacyjnych
– parametr będący kryterium oceny ofert.
W toku pytań do specyfikacji i odpowiedzi, zadawano pytania dotyczące m. in. godzin
ewaluacyjnych. W pytaniu nr 254, wykonawca
poprosił o potwierdzenie, że w celu
efektywnego wykorzystania godzin
zapotrzebowanie na wizyty będzie inicjowane przez
Zamawiającego poprzez portal zgłoszeń. Zamawiający potwierdził powyższe. W pytaniu nr
432 wykonawca prosił o „potwierdzenie, że wszelkie zgłoszenia i prace serwisowe
świadczone będą przez Wykonawcę w ramach określonej w ofercie liczby godzin
ewaluacyjnych w okresie gwarancyjnym. Jednocześnie prosimy o potwierdzenie, że
świadczenie usług serwisowych w ramach pakietu określonego przez Wykonawcę w ramach
kryterium oceny oferty liczby godzin, umowa w zakresie świadczenia usługi serwisowej do
Oprogramowania objętego niniejszym postępowaniem: a) wygasa, bądź b) będzie
świadczona i fakturowana wg aktualnych stawek Wykonawcy.” Na tak zadane pytanie
Zamawiający odpowiedział następująco: „Prace serwisowe nie podlegają limitom godzin,
Wykonawca ma zadanie usunąć Dysfunkcję niezależnie od czasochłonności. Godziny
ewaluacyjne są do wykorzystania przez Zamawiającego w sposób dowolny.”.
Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, Odwołujący i Przystępujący.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu z ceną 4 920 598,08 zł brutto, w tym cena za
serwis i utrzymanie 96 000,00 zł brutto, liczba godzin ewaluacyjnych: 1 920; Przystępujący ‒
z ceną 5 200 194,00 zł brutto, w tym cena za serwis i utrzymanie 236 160,00 zł, liczna
godzin ewaluacyjnych: 6 240.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. zawiadomił o odrzuceniu obu ofert
w
postępowaniu, oraz o unieważnieniu postępowania w oparciu art. 255 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący w dniu 22 grudnia 2022 r. złożył do KIO odwołanie, w którym zaskarżył
zarówno czynność odrzucenia oferty oraz czynność unieważnienia postępowania w oparciu
o
art. 255 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Wyrokiem z dnia 5 stycznia 2023 r., sygn. akt
KIO 3443/22 KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Nexus Polska sp. z o.o. oraz dalsze prowadzenie postępowania z
uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
W dniu 22 lutego 2023 r. Za
mawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania: 1) wadliwy opis kryterium „liczba godzin ewaluacyjnych w okresie
gwarancyjnym” ‒ kryterium odnosi się do okresu gwarancyjnego, który zgodnie z projektem
umowy ma wynosić 12 miesięcy, a z treści opisu kryterium wynikało, że godziny ewaluacyjne
mają się odnosić do okresu 48 miesięcy; 2) brak sprecyzowania, czym sią godziny
ewaluacyjne i jaki zakres świadczenia w tym czasie ma być zrealizowany; 3) brak
dookreślenia zakresu zobowiązania wykonawcy w ramach etapu II, co Zamawiający uznał za
brak essentialia negotii przyszłej umowy.
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art.
255 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
umowa
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
podlega
unieważnieniu,
jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu
zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy
Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego,
niejasny, nieprecyzyjny opis przed
miotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert
stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste
i
zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem
zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych.
W piśmiennictwie zostały dostrzeżone problemy wynikające z brzmienia art. 457 ust.
1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych: „Rozbieżności interpretacyjne wywołuje kwestia, czy
przepisem tym objęte są dwie odrębne przesłanki, tj.: 1) udzielenia zamówienia z
naruszeniem przepisów ustawy oraz 2) zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia
dynamicznego systemu zakupów z naruszeniem obowiązków publikacyjnych związanych z
zamieszczeniem ogłoszenia wszczynającego postępowanie w BZP lub przekazania
ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE lub ze zmianą tego ogłoszenia (por.
wyr. KIO z 27.4.2021 r.,
KIO 913/21
, Legalis; wyr. KIO z 11.6.2021 r.,
KIO 1343/21
, Legalis;
wyr. KIO z 2.8.2021 r.,
KIO 1905/21
, Legalis a także Ż. Urbaniak, Charakter żądań, s. 73
oraz H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo
, s. 1227) czy też przepis ten obejmuje jedynie jedną
przesłankę związaną z naruszeniem obowiązków publikacyjnych (por. wyr. KIO z 5.11.2021
r., KIO 3134/21, niepubl.; wyr KIO z 18.11.2021 r.,
KIO 3204/21
, niepubl., a także J.
Jerzykowski, w:
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 457; E.
Wiktorowska, w: A. Gawrońska-Baran, (red.) Prawo, art. 457, teza 3; P. Granecki, I.
Granecka,
Prawo, art. 457)” (M. Jaworska, komentarz do art. 457 Prawa zamówień
publicznych [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2022, Wydanie 4, Legalis).
W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze względu na podstawowe zasady
udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach:
1)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie
dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym
trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie
kwalifikowane ‒ takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik
postępowania);
2)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie
dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia
w Biu
letynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli
zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert.
Zdaniem składu orzekającego nie można więc przyjąć, że z art. 457 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych wynika wyłącznie przesłanka unieważnienia umowy, związana
z
nieprawidłowościami w obowiązkowych ogłoszeniach w publikatorach. Każde naruszenie
związane z ogłoszeniami jest równocześnie „naruszeniem ustawy”. Trzeba zatem przyjąć, że
ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których odwołuje się w art. 457
ust. 1 pkt Prawa zamówień publicznych, tj: „do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do
zaniechania obowiązków ogłoszeniowych” (tak: Prawo zamówień komentarz, red. Hubert
Nowak i Marek Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Rzeczywiście
przepis sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego
ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę
związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne
naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że
intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z
naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko
kwalifikowanym
– takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na
wynik postępowania.
Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter
wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek
interpretacja musi
uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę
powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem
przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania,
mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
Za słusznie podniesione przez Zamawiającego podstawy faktyczne unieważnienia
postępowania Izba uznała nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia oraz wadliwe
kryterium oceny ofert, oparte
na niezdefiniowanym pojęciu „godzin ewaluacyjnych”.
Zasadniczo, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia był niepełny i nieprecyzyjny
okazał się niesporny. Odwołujący już w odwołaniu przyznawał, że opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny, cytował pytania zadawane do specyfikacji i lakoniczne
odpowiedzi Zamawiającego, kwitując, że „Jednak mimo zadawanych pytań wprost,
Zamawiający nie uznał za potrzebne doprecyzowanie SWZ. Dlatego tym bardziej dziwi fakt,
że Zamawiający usiłuje traktować ograniczony zakres świadczenia za wadę
uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.” Odwołujący stanął na
stanowisku, że skoro z pytań do specyfikacji jednoznacznie wynikało, że wykonawcy
dostrzegli braki w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający celowo (zdaniem
Odwołującego) ich nie doprecyzował ‒ to widocznie taki był zamiar Zamawiającego i
zachowanie Zamawiającego niejako sanowało braki w OPZ.
Z takim stanowiskiem Izba nie mogła się zgodzić. Pomijając ocenę prawidłowości
odpowiedzi na pytania
zadawane do SWZ, Zamawiający mógł dopiero na etapie oceny ofert
zdać sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia,
i
nieporównywalności ofert. Trudność w ocenie oferty mogła się uwidocznić przy ocenie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Rację też ma Zamawiający, że brak określenia zakresu
świadczenia dla II etapu realizacji przedmiotu zamówienia to brak istotnych przedmiotowych
elementów (esentialia negotii) przyszłej umowy.
W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest
takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę
unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert.
W
tej samej kategorii mieści się wadliwe kryterium oceny ofert, prowadzące do tego,
że ofert nie da się porównać. Kryterium „Liczba godzin ewaluacyjnych w okresie
gwarancyjnym [do max
12 tys. godzin]” nie zostało wystarczająco opisane – brak definicji
godzin ewaluacyjnych. Rzeczywiście, wzmianka o godzinach ewaluacyjnych pojawia się w
kontekście wizyt ewaluacyjnych, co może pozwolić na domysły, że wizyty ewaluacyjne mają
być realizowane za pomocą godzin ewaluacyjnych. Jednak takie „domysły”, sugerowane
przez Odwołującego, to w ocenie składu orzekającego zbyt mało, żeby kategorycznie
przesądzić, co ma być realizowane w ramach tych godzin, czy jest to godzina trwania „wizyty
ewaluacyjnej” wykonawcy, czy też godzina efektywnej pracy jednej osoby, bez względu na to
czy odbywa się w siedzibie Zamawiającego, czy też zdalnie w siedzibie wykonawcy, w
ramach pracy nad ewaluacją oprogramowania (a więc Zamawiający jednocześnie mógłby
„konsumować” przykładowo 10 godzin pracy różnych specjalistów). O wadzie w opisie tego
kryterium świadczy już zdaniem składu orzekającego okoliczność, że z opisu kryterium
wynika, że godzin tych ma być nie więcej, niż 12 000, a ze strony 161 OPZ – że nie mniej,
niż 48. Zatem wykonawcy mieli być oceniani na podstawie zaproponowanej przez siebie
liczby godzin w
przedziale pomiędzy 48 a 12 000, co już samo w osobie może wskazywać
na okoliczność prowadzącą do nieporównywalności ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wady SWZ, nieprecyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia i nieprecyzyjność opisu jednego z kryterium oceny ofert z wagą 30%, Izba
stwierdziła, że Zamawiający słusznie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 ust 6 w zw. z art.
457 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji.
Trzeba zauważyć, że na powyższą ocenę nie miała wpływu okoliczność, czy oferta
Odwołującego jest jedyną ofertą w postępowaniu, czy też nie. Prawidłowość opisu
przedmiotu zamówienia i kryteria oceny ofert mają zasadnicze znaczenia dla badania i
oceny, a więc i porównania ofert, a więc nie można stwierdzić, czy jeżeli opis zamówienia i
kryteria ofert byłyby pozbawione wad, to jakie oferty zostałyby złożone w postępowaniu, i czy
kwalifikowałyby się one do odrzucenia, czy też nie. Można przyjąć, że precyzyjne
postanowienia specyfikacji prowadzą do zmniejszenia ryzyka odrzucenia ofert.
Na rozstrzygnięcie nie miała również wpływu rozbieżność pomiędzy subiektywnym
przekonaniem Zamawiającego, co powinno wynikać z opisu przedmiotu zamówienia, a co
rzeczywiście z niego wynikało. Fakt, że wyobrażenia Zamawiającego były inne, nie był
oceniany przez Izbę; skład orzekający badał wyłącznie prawidłowość czynności
un
ieważnienia postępowania z dnia 22 lutego 2023 r., która była kwestionowana
odwołaniem, w zakresie podstaw faktycznych i prawnych zarzutów odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nexus Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną
przez
wykonawcę
Nexus
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 610/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Szpital Wojewódzki w Poznaniu (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa oprogramowania wraz z usługami
wdrożenia, szkolenia i opieki serwisowej - Ujednolicenia systemów HIS i ERP w Szpitalu
Wojewódzkim w Poznaniu”, znak sprawy: SZW/DZP/37/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 113-318819 w dniu 14 czerwca 2022 r.
W dniu 6 marca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Nexus Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez niezasadne unieważnienie postępowania prowadzonego
w
trybie przetargu nieograniczonego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone wadami, a zawarcie umowy
nie skutkowałoby jej unieważnieniem.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, dokonanie ponownej czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z
warunkami SWZ w postępowaniu i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymuje zarzuty i żądania odwołania w całości.
Na rozprawie Odwołujący zwracał uwagę po pierwsze na kwestie formalne –
przywołana przez Zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania, tj. art. 255 pkt 6
w
zw. z art. 457 ust 1 Prawa zamówień publicznych nie ma zastosowania w ocenie
Odwołującego. Przesłanki unieważnienia postępowania są rygorystyczne, katalog ten jest
określony w przepisach Kodeksu Cywilnego oraz art. 457 ust 1 Prawa zamówień
publicznych. Podkreślał brak zastosowania wymienionych przepisów w niniejszej sprawie.
Podtrzymywał stanowisko, że bez względu na mnożenie zaoferowanej w kryterium
pozacenowym liczby godzin ewaluacyjnych przez każdego z wykonawców przez 12 czy 48
otrzymuje się ten sam współczynnik, dlatego nie ma problemu z porównaniem ofert. Przy
czym zauważa, że w postępowaniu ostała się tylko jedna oferta, dlatego tym bardziej nie ma
to znaczenia dla wyniku tego postępowania. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność,
że podana przez wykonawców liczba godzin znacząco się rożni nie ma znaczenia, ponieważ
skoro było to kryterium oceny ofert, to oznacza, że oferty w tym zakresie mogły się różnić.
Odwołujący zauważa jak w odwołaniu – Zamawiający określił granice, w których godziny
ewaluacyjne mają się mieścić (w przedziale 48 ‒ 12 000 godzin).
Kwestionował fakt podnoszony przez Zamawiającego o braku definicji godzin
ewaluacy
jnych. Przywoływał stronę 160 OPZ, gdzie opisano co należy wykonać w ramach
wizyt ewaluacyjnych. Wynika z tego opisu jednoznacznie, że godziny ewaluacyjne mają być
realizowane w ramach wizyt ewaluacyjnych. Było to zresztą przedmiotem pytań i odpowiedzi
Zam
awiającego. Według Odwołującego, Zamawiający wykupuje pakiet godzin do
wykorzystania w celu zoptymalizowania usługi. Stwierdza, że nie ma racji Zamawiający
twierdząc, że przy zaproponowanej liczbie godzin usługa ta będzie realizowana praktycznie
non stop,
ponieważ jest to osobogodzina i w razie przyjazdu 5 specjalistów równocześnie,
dla każdego będzie liczna godzina.
W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, z czego Odwołujący wnosi, że
Zamawiającemu chodziło o wycenę osobogodziny, a nie godziny trwania wizyty ewaluacyjnej
Odwołujący wyjaśnił, że wynika to z samego faktu, że miał oszacować liczbę godzin. Powołał
się na praktykę powszechnie stosowaną przy wycenie – roboczodzień i roboczogodzina
odnosi się do dnia i godziny pracy jednej osoby. Pośrednio wynika to również z pytania
i odpowiedzi na pytanie nr 432, gdzie wskazano na rozliczenie wg. aktualnych stawek
wykonawcy, a stawka wykonawcy to właśnie stawka za osobogodzinę.
Odwołujący wskazywał na różnice pomiędzy zakresem rzeczowym, świadczonym
w okresie
gwarancji, a świadczeniem świadczonym w ramach wizyt ewaluacyjnych.
Jednoznacznie wynika z definicji na str. 160 OPZ, że wizyty ewaluacyjne mają na celu
optymalizacje korzystania z systemu. Nie można tu dostrzec żadnej sprzeczności,
a
przeciwnie, świadczenia te pozostają w logicznym ciągu.
Podobnie logiczne jest określenie przez Zamawiającego zakresu etapu 2. Było w tym
zakresie konkretne pytanie, w odpowiedzi na które Zamawiający nie doszczegółowił zakresu
świadczenia uznając, że opisany w specyfikacji jest poprawny. Odwołujący zwraca uwagę,
że zakres ten to nie essentialia negotii, one nie budzą wątpliwości, ale tylko jedno ze
świadczeń. Nie można się zgodzić, że świadczenia te są niedookreślone np. pod względem
terminu, ponieważ wg. KC brak terminu oznacza wykonanie niezwłoczne. Brak kar i ścisłych
terminów nie jest równoznaczny ze świadczeniem niemożliwym. Zauważa, że wymagania
nie są tak wyśrubowane, jak w etapie 1, co jest logiczne ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia i podnosi, że stąd cena serwisu jest niższa. Błędów systemu w tym okresie jest
niewiele.
Zauważał, że przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
orzeczenie KIO 3728/21 potwierdza stanowisko Odwołującego. Wskazuje, że jeżeli opisany
przedmiot zamówienia nie do końca odpowiada wyobrażeniom Zamawiającego nie jest to
przesłanka do unieważnienia postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Podtrzymywał stanowisko z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 22 lutego
2023
r. Wskazywał na niekonsekwencję Odwołującego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia i postępowania odwoławczego – w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
Odwołujący sam wskazywał na swobodę interpretacyjną w podstawach wyceny, a zdaniem
Zamawiającego wycena nie może się opierać na własnej interpretacji wykonawcy.
Analogiczne stanowisko Odwołujący prezentował w postępowaniu KIO 3443/22, wskazując
na niedoprecyzowanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający podnosił, że wykonawca musi
mieć wiedzę na co się decyduje i jaki zakres ma wykonać. Tylko na dookreślonym
przedmiocie zamówienia może być oparta wycena. Skoro Zamawiający określił obowiązki w
okresie gwarancji, to tym bardziej powinien określić zakres świadczenia w etapie 2.
Zauważa, że etap 2 mógłby być osobnym przedmiotem zamówienia. Tymczasem nie określił
szczegółowego zakresu świadczenia i ma ono charakter blankietowy. W postępowaniu KIO
3443/22 Izba nie stwierdziła rażąco niskiej ceny, a wskazała, że uzasadnienie
Zamawiającego jest wadliwe. Zamawiający doszedł do przekonania podczas ponownej
oceny ofert, że nie mógł ocenić wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ nie został
sprecyzowany zakres świadczenia. To oznacza, że oferty były nieporównywalne. Potwierdza
to stanowisko Odwołującego, który sam przyjmuje założenia, do czego będzie zobowiązany.
Podtrzymywał twierdzenie, że definicja wizyty ewaluacyjnej zawarta na str. 160 OPZ
nie przekłada się na definicję godziny ewaluacyjnej. Według Zamawiającego wizyta ma
charakter niejako kurtuazyjny, natomias
t godzina ewaluacyjna zapewnia wykonanie usług,
które nie wchodzą w zakres usługi i utrzymania i mają odpowiadać nagłej potrzebie
Zamawiającego, co wykracza poza istniejący system.
W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy godziny ewaluacyjne można
re
alizować zdalnie, pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że nie było to właśnie opisane
w
specyfikacji, natomiast według jego wiedzy miejsce świadczenia godzin ewaluacyjnych nie
ma znaczenia. Nie wyobraża sobie jednak, że informatyk pisze kod na miejscu
u Zama
wiającego w trakcie wizyty ewaluacyjnej.
Podnosił, że umowa ma trwać 48 miesięcy i w tym kontekście nie byłoby sensu
realizacji usług ewaluacyjnych przez okres tylko 12 miesięcy. Odwołujący zdaniem
Zamawiającego przyjmuje błędne założenie, że godziny ewaluacyjne będą wykorzystane
tylko w okresie gwarancji. Zamawiający chciał sobie zapewnić stałą możliwość rozwoju
oprogramowania. Podtrzymywał stanowisko, iż argumentacja Odwołującego potwierdza błąd
w OPZ w ramach etapu 2.
Reasumując, wady postępowania w opisie przedmiotu zamówienia mają wpływ na
wycenę, choćby na ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego wykonawca KAMSOFT spółka akcyjna w
Katowicach
(dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto jako
dowód z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania sygn. akt KIO 3443/21.
Powyższe stanowiło podstawę do ustalenia okoliczności, mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest dostawa oprogramowania wraz z usługami wdrożenia,
szkolenia i opieki serwisowej -
Ujednolicenia systemów HIS i ERP w Szpitalu
Wojewódzkiemu w Poznaniu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ)
stanowi załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) oraz projekt
umowy -
zał. nr 4.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwa etapy realizacji:
1) Pierwszy etap, polegający na dostawie i wdrożeniu - Wykonawca zobowiązany jest
zrealizować w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy - zgodnie z odpowiedziami
zamawiającego na odwołanie (13.07.2022r.)
2) Wykonawca zobowiązany jest realizować drugi etap przedmiotu zamówienia w okresie
48
miesięcy od ostatecznego protokolarnego przekazania pierwszego etapu przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający oprócz ceny, wprowadził dwa kryteria pozacenowe oceny ofert, w tym
kryterium nazwane „Liczba godzin ewaluacyjnych w okresie gwarancyjnym [do max 12 tys.
godzin]” z wagą 30%.
Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zdefiniował pojęcia „godzin
ewaluacyjnych”, jedynie w OPZ na stronie 160 opisał „Wizyty ewaluacyjne” , że „W ramach
dokształcania kadry Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie w okresie trwania
gwarancji przynajmniej raz na pół roku prowadzić cyklicznie wizyty powdrożeniowe, w trakcie
których zweryfikuje poziom wykorzystania systemu i zaproponuje usprawnienia
organizacyjne mogące przynieść korzyści szpitalowi w ramach obsługi systemu
informatycznego. Zamawiający wymaga aby Wykonawca zagwarantował min. 48 godzin
ewaluacyjnych
– parametr będący kryterium oceny ofert.
W toku pytań do specyfikacji i odpowiedzi, zadawano pytania dotyczące m. in. godzin
ewaluacyjnych. W pytaniu nr 254, wykonawca
poprosił o potwierdzenie, że w celu
efektywnego wykorzystania godzin
zapotrzebowanie na wizyty będzie inicjowane przez
Zamawiającego poprzez portal zgłoszeń. Zamawiający potwierdził powyższe. W pytaniu nr
432 wykonawca prosił o „potwierdzenie, że wszelkie zgłoszenia i prace serwisowe
świadczone będą przez Wykonawcę w ramach określonej w ofercie liczby godzin
ewaluacyjnych w okresie gwarancyjnym. Jednocześnie prosimy o potwierdzenie, że
świadczenie usług serwisowych w ramach pakietu określonego przez Wykonawcę w ramach
kryterium oceny oferty liczby godzin, umowa w zakresie świadczenia usługi serwisowej do
Oprogramowania objętego niniejszym postępowaniem: a) wygasa, bądź b) będzie
świadczona i fakturowana wg aktualnych stawek Wykonawcy.” Na tak zadane pytanie
Zamawiający odpowiedział następująco: „Prace serwisowe nie podlegają limitom godzin,
Wykonawca ma zadanie usunąć Dysfunkcję niezależnie od czasochłonności. Godziny
ewaluacyjne są do wykorzystania przez Zamawiającego w sposób dowolny.”.
Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, Odwołujący i Przystępujący.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu z ceną 4 920 598,08 zł brutto, w tym cena za
serwis i utrzymanie 96 000,00 zł brutto, liczba godzin ewaluacyjnych: 1 920; Przystępujący ‒
z ceną 5 200 194,00 zł brutto, w tym cena za serwis i utrzymanie 236 160,00 zł, liczna
godzin ewaluacyjnych: 6 240.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. zawiadomił o odrzuceniu obu ofert
w
postępowaniu, oraz o unieważnieniu postępowania w oparciu art. 255 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący w dniu 22 grudnia 2022 r. złożył do KIO odwołanie, w którym zaskarżył
zarówno czynność odrzucenia oferty oraz czynność unieważnienia postępowania w oparciu
o
art. 255 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Wyrokiem z dnia 5 stycznia 2023 r., sygn. akt
KIO 3443/22 KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Nexus Polska sp. z o.o. oraz dalsze prowadzenie postępowania z
uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
W dniu 22 lutego 2023 r. Za
mawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania: 1) wadliwy opis kryterium „liczba godzin ewaluacyjnych w okresie
gwarancyjnym” ‒ kryterium odnosi się do okresu gwarancyjnego, który zgodnie z projektem
umowy ma wynosić 12 miesięcy, a z treści opisu kryterium wynikało, że godziny ewaluacyjne
mają się odnosić do okresu 48 miesięcy; 2) brak sprecyzowania, czym sią godziny
ewaluacyjne i jaki zakres świadczenia w tym czasie ma być zrealizowany; 3) brak
dookreślenia zakresu zobowiązania wykonawcy w ramach etapu II, co Zamawiający uznał za
brak essentialia negotii przyszłej umowy.
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art.
255 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
umowa
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
podlega
unieważnieniu,
jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu
zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy
Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego,
niejasny, nieprecyzyjny opis przed
miotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert
stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste
i
zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem
zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych.
W piśmiennictwie zostały dostrzeżone problemy wynikające z brzmienia art. 457 ust.
1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych: „Rozbieżności interpretacyjne wywołuje kwestia, czy
przepisem tym objęte są dwie odrębne przesłanki, tj.: 1) udzielenia zamówienia z
naruszeniem przepisów ustawy oraz 2) zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia
dynamicznego systemu zakupów z naruszeniem obowiązków publikacyjnych związanych z
zamieszczeniem ogłoszenia wszczynającego postępowanie w BZP lub przekazania
ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE lub ze zmianą tego ogłoszenia (por.
wyr. KIO z 27.4.2021 r.,
KIO 913/21
, Legalis; wyr. KIO z 11.6.2021 r.,
KIO 1343/21
, Legalis;
wyr. KIO z 2.8.2021 r.,
KIO 1905/21
, Legalis a także Ż. Urbaniak, Charakter żądań, s. 73
oraz H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo
, s. 1227) czy też przepis ten obejmuje jedynie jedną
przesłankę związaną z naruszeniem obowiązków publikacyjnych (por. wyr. KIO z 5.11.2021
r., KIO 3134/21, niepubl.; wyr KIO z 18.11.2021 r.,
KIO 3204/21
, niepubl., a także J.
Jerzykowski, w:
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 457; E.
Wiktorowska, w: A. Gawrońska-Baran, (red.) Prawo, art. 457, teza 3; P. Granecki, I.
Granecka,
Prawo, art. 457)” (M. Jaworska, komentarz do art. 457 Prawa zamówień
publicznych [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2022, Wydanie 4, Legalis).
W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze względu na podstawowe zasady
udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach:
1)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie
dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym
trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie
kwalifikowane ‒ takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik
postępowania);
2)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie
dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia
w Biu
letynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli
zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert.
Zdaniem składu orzekającego nie można więc przyjąć, że z art. 457 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych wynika wyłącznie przesłanka unieważnienia umowy, związana
z
nieprawidłowościami w obowiązkowych ogłoszeniach w publikatorach. Każde naruszenie
związane z ogłoszeniami jest równocześnie „naruszeniem ustawy”. Trzeba zatem przyjąć, że
ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których odwołuje się w art. 457
ust. 1 pkt Prawa zamówień publicznych, tj: „do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do
zaniechania obowiązków ogłoszeniowych” (tak: Prawo zamówień komentarz, red. Hubert
Nowak i Marek Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Rzeczywiście
przepis sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego
ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę
związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne
naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że
intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z
naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko
kwalifikowanym
– takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na
wynik postępowania.
Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter
wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek
interpretacja musi
uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę
powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem
przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania,
mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
Za słusznie podniesione przez Zamawiającego podstawy faktyczne unieważnienia
postępowania Izba uznała nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia oraz wadliwe
kryterium oceny ofert, oparte
na niezdefiniowanym pojęciu „godzin ewaluacyjnych”.
Zasadniczo, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia był niepełny i nieprecyzyjny
okazał się niesporny. Odwołujący już w odwołaniu przyznawał, że opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny, cytował pytania zadawane do specyfikacji i lakoniczne
odpowiedzi Zamawiającego, kwitując, że „Jednak mimo zadawanych pytań wprost,
Zamawiający nie uznał za potrzebne doprecyzowanie SWZ. Dlatego tym bardziej dziwi fakt,
że Zamawiający usiłuje traktować ograniczony zakres świadczenia za wadę
uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.” Odwołujący stanął na
stanowisku, że skoro z pytań do specyfikacji jednoznacznie wynikało, że wykonawcy
dostrzegli braki w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający celowo (zdaniem
Odwołującego) ich nie doprecyzował ‒ to widocznie taki był zamiar Zamawiającego i
zachowanie Zamawiającego niejako sanowało braki w OPZ.
Z takim stanowiskiem Izba nie mogła się zgodzić. Pomijając ocenę prawidłowości
odpowiedzi na pytania
zadawane do SWZ, Zamawiający mógł dopiero na etapie oceny ofert
zdać sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia,
i
nieporównywalności ofert. Trudność w ocenie oferty mogła się uwidocznić przy ocenie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Rację też ma Zamawiający, że brak określenia zakresu
świadczenia dla II etapu realizacji przedmiotu zamówienia to brak istotnych przedmiotowych
elementów (esentialia negotii) przyszłej umowy.
W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest
takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę
unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert.
W
tej samej kategorii mieści się wadliwe kryterium oceny ofert, prowadzące do tego,
że ofert nie da się porównać. Kryterium „Liczba godzin ewaluacyjnych w okresie
gwarancyjnym [do max
12 tys. godzin]” nie zostało wystarczająco opisane – brak definicji
godzin ewaluacyjnych. Rzeczywiście, wzmianka o godzinach ewaluacyjnych pojawia się w
kontekście wizyt ewaluacyjnych, co może pozwolić na domysły, że wizyty ewaluacyjne mają
być realizowane za pomocą godzin ewaluacyjnych. Jednak takie „domysły”, sugerowane
przez Odwołującego, to w ocenie składu orzekającego zbyt mało, żeby kategorycznie
przesądzić, co ma być realizowane w ramach tych godzin, czy jest to godzina trwania „wizyty
ewaluacyjnej” wykonawcy, czy też godzina efektywnej pracy jednej osoby, bez względu na to
czy odbywa się w siedzibie Zamawiającego, czy też zdalnie w siedzibie wykonawcy, w
ramach pracy nad ewaluacją oprogramowania (a więc Zamawiający jednocześnie mógłby
„konsumować” przykładowo 10 godzin pracy różnych specjalistów). O wadzie w opisie tego
kryterium świadczy już zdaniem składu orzekającego okoliczność, że z opisu kryterium
wynika, że godzin tych ma być nie więcej, niż 12 000, a ze strony 161 OPZ – że nie mniej,
niż 48. Zatem wykonawcy mieli być oceniani na podstawie zaproponowanej przez siebie
liczby godzin w
przedziale pomiędzy 48 a 12 000, co już samo w osobie może wskazywać
na okoliczność prowadzącą do nieporównywalności ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wady SWZ, nieprecyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia i nieprecyzyjność opisu jednego z kryterium oceny ofert z wagą 30%, Izba
stwierdziła, że Zamawiający słusznie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 ust 6 w zw. z art.
457 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji.
Trzeba zauważyć, że na powyższą ocenę nie miała wpływu okoliczność, czy oferta
Odwołującego jest jedyną ofertą w postępowaniu, czy też nie. Prawidłowość opisu
przedmiotu zamówienia i kryteria oceny ofert mają zasadnicze znaczenia dla badania i
oceny, a więc i porównania ofert, a więc nie można stwierdzić, czy jeżeli opis zamówienia i
kryteria ofert byłyby pozbawione wad, to jakie oferty zostałyby złożone w postępowaniu, i czy
kwalifikowałyby się one do odrzucenia, czy też nie. Można przyjąć, że precyzyjne
postanowienia specyfikacji prowadzą do zmniejszenia ryzyka odrzucenia ofert.
Na rozstrzygnięcie nie miała również wpływu rozbieżność pomiędzy subiektywnym
przekonaniem Zamawiającego, co powinno wynikać z opisu przedmiotu zamówienia, a co
rzeczywiście z niego wynikało. Fakt, że wyobrażenia Zamawiającego były inne, nie był
oceniany przez Izbę; skład orzekający badał wyłącznie prawidłowość czynności
un
ieważnienia postępowania z dnia 22 lutego 2023 r., która była kwestionowana
odwołaniem, w zakresie podstaw faktycznych i prawnych zarzutów odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 609/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 608/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 602/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 585/23 z dnia 2023-03-21
