eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2023 › Sygn. akt: KIO 498/23
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
sygnatury akt.:

KIO 498/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę G. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAX-BUD G. P. z siedzibą w Szerokiem
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Opolski w Opolu Lubelskim

przy udziale wykonawcy
SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Powiat Opolski w Opolu Lubelskim
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy
SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych i
odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Opolski w Opolu Lubelskim i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy zero złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Powiat Opolski w Opolu Lubelskim na rzecz
odwołującego MAX-BUD G. P. z siedzibą w Szerokiem kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………


Sygn. akt: KIO 498/23
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Powiat Opolski w Opolu Lubelskim prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
robot
a budowlana pod nazwą „Utworzenie wojewódzkiego centrum opieki nad osobami
starszymi poprzez budowę pawilonu szpitalnego Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Opolu
Lubelskim” (znak: IGM.272.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00041613 z 18 stycznia 2023 r.. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca G. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą MAX-BUD G. P. z siedzibą w Szerokiem (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy SOLKAN S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej
jako
„SOLKAN” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz
zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy
z postępowania i odrzucenie jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty SOLKAN w sytuacji, w której ten wykonawca
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6
pkt. 6.1.4 ppkt 2 SWZ, oraz
(i)
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania tego
warunku, co mo
gło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
(ii)
co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w tym zakresie
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) naruszenie art. 239 ust. 1, art.
16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty SOLKAN, pomimo że ten wykonawca nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.4 ppkt 2 oraz
(i)
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania tego
warunku, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub


(ii) co najmniej w wyniku lekko
myślności lub niedbalstwa przedstawił w tym zakresie
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zam
awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zam
awiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty SOLKAN;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SOLKAN;
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał co następuje:
I. Uwagi ogólne oraz treść SWZ
Przedmiotem udzielanego przez Zamawi
ającego zamówienia jest robota budowlana
polegająca na utworzeniu wojewódzkiego centrum opieki nad osobami starszymi poprzez
budowę pawilonu szpitalnego Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Opolu Lubelskim.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt
1 PZP.
W rozdziale 6 pkt. 6.1.4 ppkt 2 SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać ́ się Wykonawcy, którzy dysponują lub będą
dysponować ́ w okresie wykonywania zamówienia i skierują do jego realizacji: min. jedną
osobą (która będzie pełnić funkcję kierownika budowy w branży konstrukcyjnobudowlanej)
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia
budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (przez uprawienia
równoważne zamawiający uznaje uprawnienia pozwalające na kierowanie przedmiotową
robotą budowlaną zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami i treścią wydanej decyzji o
nadaniu uprawnień), a w przypadku Wykonawców zagranicznych – uprawnienia budowlane
do kierowania robotami równoważne do wyżej wskazanych, która w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert pełniła funkcję min. nieprzerwanie przez 12 miesięcy
kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych, przy realizacji co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o wartości minimum 10
000 000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych).
Zamawiający zawarł w SWZ także następującą informację: Wykonawca powinien w wykazie
osób wyraźnie określić rodzaj i zakres uprawnień, rodzaj pełnionej funkcji oraz zakres


kierowanych robót, okres od dnia … do dnia …. a także wartość inwestycji – aby można było
ustalić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Zgodnie z SWZ w prowadzonym postępowaniu zastosowanie znajdą podstawy wykluczenia,
o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Tym samym Zamawiający wykluczy
wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzj
e podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
17 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty SOLKAN. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Uzasadnienie zarzutów naruszenia PZP:
SOLKAN nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale 6 pkt. 6.1.4 ppk
t 2 SWZ, a także – co najmniej w wyniku niedbalstwa – wprowadził
Zmawiaj
ącego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia ten warunek, co mogło mieć
(i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę SOLKAN na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt pkt 8 lub 10 PZP.
Z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że w odpowiedzi na wezwanie
z 6 lutego 2023 r.
do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych 10 lutego
2023 r
. SOLKAN przedstawił m. in. wykaz osób, w którym jako osobę, którą zamierza
skierować do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy w branży
konstrukcyjnobudowlanej,
wskazał K. C.m . W wykazie osób SOLKAN oświadczył, że
Konrad Cide
ł posiada doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót w
ramach inwestycji pod nazwą „Roboty budowlane polegające na rozbudowie budynku
Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i
przebudowę części pomieszczeń w istniejącym budynku szkoły”,
15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał SOLKAN m. in. do poprawienia wykazu osób w
zakresie informacji wskazującej okres, w którym K. C. pełnił w ramach w/w inwestycji funkcję
kier
ownika robót budowlanych (w złożonym wykazie SOLKAN wskazał, że miało to miejsce
w okresie „10.2021-22.2022”). W odpowiedzi na to wezwanie 17 lutego 2023 r. SOLKAN
złożył kolejną wersję wykazu osób, w którym oświadczył, że K. C. pełnił funkcję kierownika
robót w okresie „10.2021 – 11.2022”.


17 lutego 2023 r. Zamawiający opublikował Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w
której wskazał: „Wybrany Wykonawca [SOLKAN] nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca spełnił warunku
udziału opisane w rozdziale 6, pkt. 6.1.4 SWZ (…)”
Po udostępnieniu przez Zamawiającego kompletu dokumentów dotyczących oferty SOLKAN,
w tym obydwu wersji wykazu osób oraz dotyczących tego wezwań i oświadczeń, Odwołujący
zwrócił się do Gminy Trzebownisko, tj. zamawiającego w zakresie zadania „Roboty
budowlane polegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole
(…)”, z prośbą o udzielenie informacji czy K. C., którego SOLKAN wskazał w wykazie osób,
rzeczywiście pełnił w ramach tej inwestycji funkcję kierownika robót, a jeżeli tak, to w jakim
okresie. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał z Urzędu Gminy Trzebownisko informację, że K.
C.
nie pełnił w ramach zadania „Roboty budowlane polegające na rozbudowie budynku
Ze
społu Szkół w Zaczerniu o przedszkole (…)” funkcji kierownika robót. Funkcje kierowników
robót pełnili wyłącznie: M. W. – jako kierownik robót w branży konstrukcyjno-budowlanej (od
18 października 2021 r.), M. W. – jako kierownik robót w branży elektrycznej, J. W. – jako
kierownik robót w branży sanitarnej Odwołujący uzyskał w tym zakresie dostęp do dziennika
budowy tej inwestycji, który potwierdza te informacje.
SOLKAN
nie wykazał zatem spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale 6 pkt. 6.1.4 ppkt 2 SWZ, tj. warunku dysponowania osobą posiadającą
odpowiednie uprawnienie i doświadczenie. K. C., którego SOLKAN wskazał w wykazie osób,
nie pe
łnił funkcji kierownika robót budowlanych w ramach zadania „Roboty budowlane
polegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole (…)”. Tym
samym Zamawiający nie powinien był uznać, że jest osobą która w okresie ostatnich 10 lat
przed t
erminem składania ofert pełniła funkcję min. nieprzerwanie przez 12 miesięcy
kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych, przy realizacji co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie lub 6 przebudowie budynku o wartości minimum
10 000
000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych).
Co istotne, w treści warunku udziału w postępowaniu dot. personelu Zamawiający wyraźnie
wskazał, że oczekuje doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika
robót budowlanych i to przez okres co najmniej 12 miesięcy. Zamawiający nie dopuścił tym
samym np. możliwości wykazywania doświadczenia w samym wykonywaniu czynności
„takich jak” kierownik budowy lub kierownik robót budowlanych. Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej przy tak określonym warunku zamawiający powinien akceptować
wyłącznie doświadczenie osób, którym dana samodzielna funkcja kierownika budowy lub
kierownika robót (jako samodzielna funkcja techniczna w budownictwie) została powierzona
zgodnie z zasadami prawa budowlanego (1 ustawa z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.


U. 1994.89.414 z późn. zm.), ; innymi słowy – osób, które zostały wpisane do dziennika
budowy oraz zgłoszone do właściwego organu nadzoru.

Odwołujący przywołał następujące wyroki Izby: wyrok z 26 czerwca 2015 r., sygn. KIO
1271/15, wyrok z 30 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 2115/22, wyrok z 28 stycznia 2020 r., sygn.
KIO 2647/19, wyrok z 28 lipca 2020 r., sygn. KIO 1599/20.
Powyższe stanowisko jest konsekwencją prawa budowlanego oraz przepisów
wykonawczych do tej ustawy, tj. rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii z 6
września 2021 r. w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki
(Dz. U. z
2021 r. poz. 1686) (dalej jako „rozporządzenie ws. dziennika budowy”). Zgodnie z
art. 45 ust. 2 prawa budowlanego (w brzmi
eniu właściwym dla okresu prowadzenia
inwestycji, o której mowa w przedstawionych przez SOLKAN wykazach) dziennik budowy
s
tanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności
zachodzących w toku wykonywania tych robót. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 i 4 rozporządzenia
ws. dziennika budowy:

2. Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy
albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub
kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich
specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą
przyjęcie powierzonych im obowiązków.
4. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy,
kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór
autorski, w dzienniku dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i
zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą
i podpisami osoby przekazującej i osoby przejmującej obowiązki.
Z informacji i dokumentów, które Odwołujący uzyskał bezpośrednio od Gminy Trzebownisko,
wynika, że K. C. nie pełnił w ramach opisanej w wykazie inwestycji funkcji kierownika
bu
dowy lub kierownika robót budowlanych. Zgodnie z wiedzą Odwołującego M. W., który jest
wpisany na pierwszej stronie dziennika
budowy jako kierownik robót w branży budowlanej,
był jedyną osobą sprawującą tę funkcję w trakcie inwestycji, w tym w okresie, na który
SOLKAN wskazał w wykazie osób - od października 2021 r. do listopada 2022 r.
Istotne jest także to, że przedstawiciele Urzędu Gminy Trzebownisko, od których Odwołujący
uzyskał powyższe informacje, nie potwierdzili, by K. C. wykonywał w jej ramach
jakiegokolwiek czynności lub by występował w jakiejkolwiek funkcji lub roli. Mówiąc wprost –
przedstawiciele Gminy Trzebo
wnisko stwierdzili, że nie znają takiej osoby.
Wskazując K. C. jako osobę, która zostanie skierowana do realizacji zamówienia na
stanowisko kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej, SOLKAN nie wykazał
zatem spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.4


ppkt 2 SWZ. Niezależnie od wystąpienia w stosunku do SOLKAN przesłanek wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (o czym niżej), należy przy tym zwrócić uwagę,
że Zamawiający wzywał już SOLKAN do poprawienia wykazu osób, zaś w odpowiedzi na
otrzymane wezwanie SOLKAN podtrzymał swoje oświadczenie dot. doświadczenia K. C. .
Ze względu na wynikającą z art. 128 ust. 1 PZP i ugruntowanego w tym względzie
orzecznictwa (tak
że na tle art. 26 ust. 3 „starego PZP”) zasadę jednokrotności wezwania do
uzupełnienia/poprawienia dokumentu ponowna zmiana przez SOLKAN wykazu osób
stanowiłoby naruszenie prawa.
Oświadczając w wykazie osób, że K. C. pełnił w ramach zadania „Roboty budowlane
p
olegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole (…)” w okresie
od października 2021 r. do listopada 2022 r. funkcję kierownika robót, a zatem że posiada
wymagane przez Zamawiającego w treści warunku doświadczenie, SOLKAN wprowadził
Zamawiającego w błąd, że spełnia warunek określony w rozdziale 6 pkt. 6.1.4 ppkt 2 SWZ.
Podanie takich (wprowadzających w błąd) informacji mogło mieć przy tym (i miało) istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; kierując się złożonymi w tym
zakresie oświadczeniami Zamawiający uznał, że SOLKAN wykazał spełnianie stosownego
warunku udziału w postępowaniu oraz wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.
Zamawiający powinien był zatem uznać, że SOLKAN podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP.
Zgodnie z orzecznictwem KIO obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja podawanych
danych, szczególnie w sytuacji gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę złożonej oferty.
Wykonawca powinien w tym zakresie dochować należytej, przynależnej profesjonaliście
staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu (zob. wyrok z 26
października 2020 r., sygn. KIO 2422/20). Dodatkowo „[w]zorzec należytej staranności
nakłada na wykonawcę, który składa w postępowaniu ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, bowiem mają
on
e wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zac
howała się w określonym miejscu i
czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności.”( wyrok
z 9 listopada 2021r., sygn. KIO 3066/21).

Odwołujący przywołał również następujące wyroki Izby : wyrok z 17 stycznia 2022 r., sygn.
KIO 3712/21, wyrok z 14 marca 2022 r. KIO 449/22.
Niezależnie od mającego zastosowanie w każdym przypadku obowiązku należytej
(starannej) weryfikacji przez wykonawców informacji przekazywanych zamawiającemu (w
tym zwłaszcza takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, tj. m. in. dotyczących kwalifikacji podmiotowej wykonawców), należy zwrócić
uwagę, że zadanie „Roboty budowlane polegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w


Zaczerniu o przedszkole (…)” było realizowane na rzecz Gminy Trzebownisko bezpośrednio
przez SOLKAN.
SOLKAN, który powołał się na jego realizację także w wykazie robót, nie powinien zatem
mieć jakichkolwiek trudności w ustaleniu kto w rzeczywistości pełnił na tym zadaniu funkcję
kierownika robót budowlanych (M. W., a nie K. C.). Odwołujący, który nie miał wcześniej do
czynienia z tą inwestycją, z łatwością zweryfikował te informacje w tym samym dniu, w
którym Zamawiający udostępnił mu dokumentację prowadzonego postępowania. Uwagę
zwraca przy tym to, że SOLKAN podał Zamawiającemu nieprawdziwą informację o pełnieniu
przez K. C. funkcji kierownika r
obót budowlanych dwukrotnie: w pierwotnej treści wykazu, a
następnie w poprawionym dokumencie. W ocenie Odwołującego wprowadzenie
Zamawiającego przez SOLKAN w błąd poprzez podanie powyższych informacji było
wynikiem co najmniej niedbalstwa lub rażącego niedbalstwa, a jako takie powinno było
skutkować zastosowaniem podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP. Jak
wskazano
chociażby w wyroku z 28 lipca 2020 r. (sygn. KIO 1599/20) „(…) odwołujący nie
dokonując sprawdzenia informacji podanej w wykazie i ich własnej oceny, nie wykazał się
oczekiwaną od profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
starannością przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o doświadczeniu
Pana K. D. Czynność odwołującego należało zakwalifikować, jako wypełniającą dyspozycję
ww. przepisu, tj. jako lekkomyślność lub niedbalstwo, które wprowadziły zamawiającego w
błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.”


Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
SOLKAN S.A. z siedzibą w Rzeszowie, złożył do akt sprawy pisemne stanowisko.

Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę SOLKAN S.A. z siedzibą w
Rzeszowie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 4
.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest utworzenie wojewódzkiego
cent
rum opieki nad osobami starszymi poprzez budowę pawilonu szpitalnego Zakładu
Opiekuńczo-Leczniczego w Opolu Lubelskim. Wykonanie kompleksowej dokumentacji
projektowej na budowę budynku szpitalnego Zakładu Opiekuńczo- Leczniczego dla 71
pacjentów (łóżek) na podstawie Programu funkcjonalno-użytkowego. Wykonanie robót
budowlanych w ramach I etapu związanych z budową budynku dwukondygnacyjnego z
poddaszem
użytkowym połączonego z istniejącym pawilonem szpitalnym za pomocą
nadwieszone
go łącznika. Budowa obiektu o powierzchni użytkowej ok. 2240m2
wyposażonego w instalacje wewnętrzne. Wykonanie przyłączy i instalacji zewnętrznych
mediów, w tym z usunięciem kolizji uzbrojenia technicznego znajdujących się bezpośrednio
w obszarze planowanej inwestycji. Wykonanie
robót budowlanych, rozbiórkowych,
modernizacyjnych i
montażowych, instalacyjnych i wykończeniowych związanych z budową
Pawilonu Szpitalnego.
W pkt 6.4.1. ppkt 2) SWZ
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować w okresie wykonywania zamówienia i
skierują do jego realizacji: min. jedną osobą (która będzie pełnić funkcję kierownika budowy
w branży konstrukcyjno-budowlanej) posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub
odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów (przez uprawnienia równoważne zamawiający uznaje
uprawnienia pozwalające na kierowanie przedmiotową robotą budowlaną zgodnie z obecnie
obowiązującymi przepisami i treścią wydanej decyzji o nadaniu uprawnień́), a w przypadku
Wykonawców zagranicznych – uprawnienia budowlane do kierowania robotami równoważne
do
wyżej wskazanych, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła
funkcję min. nie przerwanie przez 12 miesięcy kierownika budowy lub kierownika robót

budowlanych, przy realizacji co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie
lub
przebudowie budynku o wartości minimum 10 000 000,00 zł brutto (dziesięć milionów
złotych).
W pkt 7.2
SWZ wskazano, że Zamawiający przewiduje podstawy wykluczenia
wskazane w art. 109 ust 1 pkt 1, 4, 5, 7-10 ustawy Pzp.
W pkt 8.3.1.b)
SWZ wskazano natomiast, że w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zam
ówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnie
ń́, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania z
amówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami sporządzonego zgodnie z
Załącznikiem Nr 8 do
SWZ -
w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. ppkt. 2) SWZ.

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego. W dniu
6 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych w tym wykazu osób. Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu
10 lutego 2022
r. wskazując w wykazie osób p. K. C., a jako jego doświadczenie „Roboty
budowlane polegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole
wraz ze
zmianą sposobu użytkowania i przebudowę części pomieszczeń w istniejącym
budynku sz
koły.”, przy których realizacji miał pełnić funkcję Kierownika robót. Zamawiający
w dniu 15 lutego 2023 r. wezwał Przystępującego do poprawienia m.in. wykazu osób
wskazując, że „Zamawiający, po analizie złożonego wykazu osób stwierdza, że ze złożonego
dok
umentu nie wynika, aby okres pełnienia funkcji kierownika robót na zadaniu
inwestycyjnym polegającym na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o
przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowę części pomieszczeń w
istniejącym budynku szkoły, trwał nieprzerwanie minimum 12 miesięcy. Reasumując, złożony
wykaz osób z ww. powodów nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu
ujętego w rozdziale 6.1.4 ppkt 2) SWZ, tym samym Zamawiający wzywa Wykonawcę do
poprawienia wykazu osób o informację wskazującą, jaki był okres, w którym p. K. C. pełnił
funkcje kierownika robót.” Przystępujący ponownie złożył wykaz robót w dniu 17 lutego 2023
r. Również w poprawionym wykazie wskazał jako osobę spełniającą warunek określony w
pkt 6.1.4, ppkt. 2) SWZ p. K. C.
i informując, iż pełnił on funkcję Kierownika robót prze
realizacji ww. inwestycji w okresie od 10.2021-11.2022.
Zamawiający w dniu 17 lutego 2023 r. poinformował o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
m
oże wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Rozpoznając ww. zarzut w pierwszej kolejności konieczne było ustalenie treści
warunku i skonfrontowanie jej z informacjami przekazanymi Zamawiającemu przez
Przystępującego. Zamawiający zgodnie z pkt 6.4.1. ppkt 2) SWZ wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować w okresie wykonywania
zamówienia i skierują do jego realizacji: min. jedną osobą (która będzie pełnić funkcję
kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej) posiadającą uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (przez uprawnienia równoważne
zamawiający uznaje uprawnienia pozwalające na kierowanie przedmiotową robotą
budowlaną zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami i treścią wydanej decyzji o
nadaniu uprawnie
ń́), a w przypadku Wykonawców zagranicznych – uprawnienia budowlane
do kierowania robotami równoważne do wyżej wskazanych, która w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert pełniła funkcję min. nie przerwanie przez 12 miesięcy
kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych, przy realizacji co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o wartości minimum 10
000 000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych).
Wobec powy
ższego brzmienia warunku, Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż
Zamawiający wymagał od wskazanej osoby wykazania się doświadczeniem w pełnieniu
funkcji (…) kierownika budowy lub kierownika robót budowalnych, co oznacza w ocenie Izby,
że doświadczenie to referuje do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy lub robót
rozumianej jako pełnienie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, powierzonej
zgodnie z zasadami prawa budowalnego, w tym uwidocznionej w dzienniku budowy. Izba, w

tym zakresie,
podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez Odwołującego
orzecznictwie
. Skład orzekający, podziela również stanowisko wielokrotnie wyrażane w
orzecznictwie Izby,
że to osoby pełniące funkcje kierownika robót i kierownika budowy
ustanowione w oparciu o przepisy prawa budowalnego
kierują budową obiektu budowlanego
zgodnie z projektem. Żadna inna osoba nie jest uprawniona do wykonywania takich
czynności, a co za tym idzie - żadna inna osoba nie może nabywać doświadczenia w tym
zakresie. Stanowisko Izb
y wynika z następujących regulacji prawa budowlanego (przepisy
przywołane w brzmieniu obowiązującym w dacie wskazanej dla nabycia doświadczenia
przez p K. C.). Art. 17 ustawy z dn. 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlanego (dalej „PB”, tj. z dnia
7 lipca 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.)
określa uczestników procesu budowalnego
i są nimi: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant oraz kierownik budowy lub
kierownik robót. Dalej w art. 22 i 23 określono prawa i obowiązki Kierownika budowy.
Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 2 PB przepisy ust. 1 oraz art. 22 i art. 23
stosuje się
odpowiednio do kierownika robót. Powyższe oznacza, że kompetencje osób pełniących
poszczególne funkcje, w tym kierownika robót, są zakreślone ustawą Prawo budowlane.
Również ustanowienie tych osób do pełnienia określonych funkcji zostało sformalizowane.
Prawdą jest, jak twierdził Przystępujący, że zgodnie z art. 42 ust. 4 PB przy prowadzeniu
robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w
specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Jednakże, Izba
nie podziela wniosków jakie z powyższego przepisu wywodził Przystępujący. Przystępujący
argumentował, że przepis ten nie mógł stanowić podstawy do obowiązkowego wpisu p. K. C.
do Dziennika b
udowy, gdyż kierownik budowy posiadał tożsame przygotowanie zawodowe w
tej samej specjalno
ści tj. konstrukcyjno – budowalnej. W ocenie Izby, przepis ten oznacza,
że jeżeli kierownik budowy posiada wymagane przygotowanie zawodowe w danej
specjalności, inwestor nie ma obowiązku ustanawiać kierownika robót dla tej branży, gdyż
wówczas obowiązki związane z kierowaniem robotami w danej branży może wykonywać
kierownik budowy
. W takiej sytuacji osoba pełniąca funkcje kierownika budowy, obok zadań
przypisanych tej funkcji, wykonuje obowiązki, które wykonywałaby osoba sprawująca funkcję
kierownika robót w danej branży. Kierowanie robotami w danej branży może zatem nastąpić
w ramach funkcji kierownika budowy, który w tej sytuacji jednocześnie wykonuje obowiązki
przypisane kierownikowi robót danej branży albo przez kierownika robót tej branży, który
obowiązki swoje wykonuje w ramach odrębnej funkcji (por wyrok KIO z dnia 15 czerwca
2020 r.
KIO 611/20).
Przepis ten nie wyłącza możliwości powołania kierowników robót posiadających
uprawnienia w branży tożsamej z kierownikiem budowy – co też uczynił Przystępujący
ustanawiając kierownikiem robót budowalnych p. M. W. przy „rozbudowie budynku Zespołu

Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz z zm.sp. użytkowania i przebudową części
pomieszczeń w istniejącym budynku szkoły” realiz
owanych na rzecz Gminy Trzebownisko
oraz obowiązku ich ujawnienia w Dzienniku Budowy jeśli zostaną ustanowieni. Wobec
powyższego, stanowisko Przystępującego pozostaje w sprzeczności z czynnościami jakich
dokonywał w toku realizacji przedmiotowej budowy i uznać je należy za przyjęte wyłącznie
na potrzeby postępowania odwoławczego. Przystępujący na ww. inwestycji ustanowił
kierownikiem robót budowlanych p. M. W. co potwierdzają wpisy do Dziennika budowy.
Przystępujący nie ustanowił takim kierownikiem p. K. C .
Ponadto Przystępujący powoływał sią na zmianę brzmienia art. 45 ust. 2 PB przed datą
objęcia stanowiska kierownika robót przez p. K. C/ i w związku z powyższym brak
konieczności ujawnienia w Dzienniku Budowy wszystkich osób, którym zostało powierzone
kierownictwo
, nadzór i kontrola robót, gdyż obowiązek taki nie wynikał z ustawy. Izba nie
podziela tego stanowiska, gdyż Przystępujący zdaje się zapominać o następujących
regulacjach PB. Zgodnie z art.
45 ust. 2 PB (w brzmieniu obowiązującym w badanym okresie
realizacji robót wskazanych w wykazie osób) Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument
przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku
wykonywania tych robót. Natomiast ust. 10 tegoż artykułu zawiera delegację ustawową dla
ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania
przestrzennego oraz mieszkalnictwa do określenia w drodze rozporządzenia, sposobu
prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki, mając na celu zapewnienie
przejrzystości oraz chronologii prowadzenia w nim wpisów. W oparciu o tę delegację wydano
rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia
dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz.
1686)
. Zgodnie z § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia „
Na pierwszej stronie dziennika inwestor
zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska
osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących
nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych.
Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków.” Dalej
zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia „Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych
następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego
lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku dokonuje się wpisu określającego
stan zaawansowania i
zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis
ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i osoby przejmującej obowiązki.”
Wobec powyższego aby pełnić obowiązki kierownika robót zgodnie z przepisami prawa
budowalnego konieczne jest dokonanie m.in. stosownego wpisu do Dziennika budowy. P. K.
C/
nie został przez Przystępującego ustanowiony Kierownikiem robót, zgodnie z ww.
przepisami, a tym samym nie przyjął formalnie funkcji kierownika robót na inwestycji

wskazanej w wykazie
robót. Z przyjęciem obowiązków wiąże się również przyjęcie
odpowiedzialności za realizowane roboty. Tym samym, aby stać się kierownikiem robót i
móc legitymować się doświadczeniem w tym zakresie, należy przyjąć obowiązki kierownika
robót, dokonując odpowiedniego wpisu do dziennika budowy.
Wobec powyższego, w ocenie Izby bez znaczenia pozostaje zakres zadań powierzonych
przez Zarząd p. K. C. na przedmiotowej inwestycji, czy też podpisywanie przez tę osobę
protokołów odbioru. Być może p. K. C. reprezentował Przystępującego wobec
podwykonawców w trakcie realizacji inwestycji, lecz okoliczności te nie przesądzają o
pełnieniu funkcji kierownika robót w rozumieniu prawa budowalnego. W związku z
powyższym, dowody przedstawione przez Przystępującego związane z realizacją inwestycji
dla gminy Trzebownisko,
uprawdopodabniają wyłącznie realizację określonych zadań na
rzecz
Przystępującego lecz nie potwierdzają pełnienia funkcji kierownika robót. Jak wynika z
przedłożonego przez Odwołującego Dziennika budowy p. K. C. nie był ustanowiony
kierownikiem robót budowalnych na tej inwestycji – funkcję tę pełnił p. M W. .
Przy czym
, zauważyć należy, że bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostają dowody
związane z innym, niż wykazane w złożonym w postępowaniu wykazie osób,
doświadczeniem p. K. C. . W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący powołał się na
doświadczenie p. K. C. na jednej inwestycji i oświadczył, że na tej inwestycji p. K. C. pełnił
funkcję kierownika robót. Wobec powyższego wywodu oświadczenie to nie potwierdziło się.
Podkreślić należy, że w związku z nie posiadaniem przez wskazaną osobę wymaganego
doświadczenia Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Izba w oparciu o dokumentację postępowania oraz złożone dowody doszła do przekonania,
że Przystępujący przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje dot.
doświadczenia p. K. C. w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Przystępujący
jako wykonawca inwestycji na rzecz Gminy Trzebownisko, mia
ł świadomość kto faktycznie
realizował określone funkcje na budowie, lecz w wykazie ujął inną osobę. Działanie takie
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia, gdyż Zamawiający w oparciu o przekazane informacje stwierdził, iż
Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i uznał jego ofertę za
najkorzystniejszą w postępowaniu. Przystępujący w toku postępowania odwoławczego
podkreślał swoje doświadczenie w realizacji robót budowlanych i profesjonalizm. Wobec
powyższego, w ocenie Izby nie powinien mieć trudności z zidentyfikowaniem treści warunku
postawionego przez Zamawiającego i ustaleniem co należy rozumieć pod stwierdzeniem
„funkcja kierownika robót”. Warunek ten nie budził wątpliwości wykonawców (brak pytań do
SWZ)
, kierowany był do profesjonalistów i powiązany był z przedmiotem zamówienia.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że do Przystępującego jako do profesjonalisty należy

stosować podwyższony miernik staranności. Wobec powyższego, w ocenie Izby działanie
Przystępującego wypełnia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanki
wyk
luczenia art. 109 pkt 1 ust. 8 ustawy Pzp czyli zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa przy przedstawianiu informacji przez
Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji za zasadny
uz
nać należy także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten
winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości.


Przewodniczący: ……………………………….………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie