rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 496/23
KIO 496/23
po rozpoznaniu na rozprawie 7 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2023 r.
przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z., Leszcze
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ciągnik komunalny o mocy do 120
KM (nr DM.252.2.2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: AGROMEX K.
sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2023 r.
przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z., Leszcze
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ciągnik komunalny o mocy do 120
KM (nr DM.252.2.2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: AGROMEX K.
sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 496/23
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie
u
stawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Ciągnik komunalny o
mocy do 120 KM (nr DM.252.2.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 stycznia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00026577.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
22 lutego 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez AGROMEX K. sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach
{dalej: „Agromex” lub „Przystępujący”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z. w Leszczach {dalej: „Zimex”}.
22 lutego 2023 r Zimex {dalej
również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez wadliwe odrzucenie oferty Zimexu, choć jej przedmiotem
jest ciągnik o parametrach zgodnych z SWZ, na skutek błędnego uznania, że oferta ta
jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
2. Art. 16
– przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania polegające
na zmianie zasad oceny ofert w trakcie postępowania, ocenie oferty Zimexu w sposób
dyskryminujący, z pominięciem parametrów określonych w SWZ oraz podważeniu
wiarygodności oświadczenia co do parametrów pompy hydraulicznej oferowanego
ciągnika, pomimo braku dowodów w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Zimexu.
3. Ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Zimexu.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na następujące okoliczności.
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie
postanowień SWZ:
Sygn. akt KIO 496/23
Opis przedmiotu zamówienia:
Zamówienie obejmuje sprzedaż i dostarczenie 1 szt. nowego ciągnika rolniczego,
spełniającego warunki dopuszczenia do ruchu drogowego o niżej określonych parametrach
technicznych:
✓
rok produkcji nie starszy niż z 2022 r.
✓
fabrycznie nowy, bez przebiegu
eksploatacyjnego
✓
silnik wysokoprężny, turbodoładowany o pojemności skokowej min. 3
500 cm3 i mocy min. 110 KM.
✓
napęd na cztery koła (4WD),
✓
skrzynia biegów
mechaniczna, prędkość maksymalna 40 km/h,
✓
biegi pe
łzające
✓
ilość wyjść hydrauliki –
min. 6 gniazd,
✓
zbiornik paliwa min. 100 l,
✓
pompa hydrauliczna o wydajności min. 60
l/min.,
✓
kabina z
klimatyzacją, homologacja na dwie osoby,
✓
fotel operatora wyposażony
w pas bezpieczeństwa, na zawieszeniu pneumatycznym,
✓
radio,
✓
żółta lampa
ostrzegawcza, [r
ozdział IV pkt 4.3 lit. a)].
Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
1)
wypełniony formularz ofertowy
2) aktualne
na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – załącznik nr 2 do SWZ
3)
zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt. 14.3 SWZ (jeżeli
dotyczy)
4) Parametry techniczne
– załącznik nr 4 do SWZ
(…) [rozdział XVI pkt 16.16 SWZ].
Oferta Zimexu
zawierała załącznik nr 4, w którym zaoferowano ciągnik rolniczy
Farmtrac 9120 DTV, rok produkcji 2022,
o wydajności pompy hydraulicznej na poziomie 79
l/min.
Na
odrębne wezwanie Zamawiającego Zimex przedłożył ponadto
• oświadczenie z 9.02.2023 r., w którym potwierdził wydajność pompy na poziomie
większym niż wymagane 60 l/min;
• pismo Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z 9.02.2023 r., w którym producent
zaoferowanego ciągnika potwierdził wydajność pompy na poziomie większym niż
wymagane 60 l/min [
Ciągnik Farmtrac 9120 DT V posiada pompę zębatą podwójną,
która stanowi jedną integralną część, składającą się z dwóch sekcji tłoczących. Łączna
ich wartość jaką deklarujemy jako producent nie może być mniejsza niż 79 L/min.
Zaoferowany ciągnik model Farmtrac 9120 DT V spełnia parametry techniczne opisane
w
Państwa postępowaniu].
Zamawiający odrzucił ofertę Zimexu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy pzp,
podważając wiarygodność powyższych oświadczeń w oparciu o stronę internetową tegoż
Sygn. akt KIO 496/23
p
roducenta, z której wynika, że oferowany ciągnik Farmtrac 9120 DT V wyposażony jest w
pompę hydrauliczną o wydajności 55 l/min.
Producent ten
zamieścił na swojej stronie internetowej następujące zastrzeżenie:
Wszelkie informacje podane w tej specyfikacji, w szczególności zaprezentowane fotografie,
wykresy, specyfikacje, opisy, rysunki lub parametry techniczne nie stanowią oferty w
rozumieniu Kodeksu cywilnego.
W wypadku sprzedaży konsumenckiej w rozumieniu Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o
szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (dalej
zwane: Ustawą), zawarte tu informacje nie stanowią zapewnienia w rozumieniu art. 4 ust. 3
Ustawy, jak również nie stanowią opisu towaru w rozumieniu art. 4 ust. 2 Ustawy. Wiążące
ustalenie ceny, wyposażenia i specyfikacji pojazdu następuje w umowie jego sprzedaży, a
określenie parametrów technicznych zawiera świadectwo odpowiednie homologacji.
{okoliczności prawne}
Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca są związani treścią specyfikacji warunków
zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe
wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie
warunków udziału w postepowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy,
bowiem to Zamawiający jej autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne
negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ [z uzasadnienia wyroku
Izby z 12.04.2022 r. sygn. akt KIO 845/22; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 14.01.2022 r.
sygn. akt KIO 3787/21].
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, wywodząc, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na
podstawie strony internetowej p
roducenta ciągników, która co do zasady ma charakter raczej
poglądowy niż dowodowy, w świetle oświadczenia producenta wyjaśniającego rodzaj
zastosowanej pompy jest wadliwa.
Z
amawiający nie określił bowiem w SWZ, jakiego rodzaju pompy wymaga – czy ma to
być pompa składająca się z jednej czy z dwóch sekcji tłoczących, co oznacza, że winien
uznać za zgodne z SWZ oba rodzaje pomp.
Zamawiający wymagał w SWZ ogólnie, aby pompa hydrauliczna posiadała wydajność
minimum 60l/min,
nie wskazując przy tym, jaka ma być minimalna wydajność pompy
podwójnej, odrębnie dla sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej
obsługującej pracę narzędzi i dla sekcji odpowiadającej za pracę wspomagania układu
kierowniczego.
Sygn. akt KIO 496/23
Ani na stronie internetowej,
ani w piśmie z 9.02.2023 r. producent Farmtrac nie
okre
ślił, jak kształtuje się wydajność pompy w poszczególnych sekcjach. Nie uczynił również
tego Odwołujący w swojej ofercie.
Nie wiadomo zatem,
jak Zamawiający, nie mając żadnych szczegółowych informacji
w tym zakresie,
ustalił, że Odwołujący zaoferował ciągnik wyposażony w pompę podwójną o
wydajności dla jednej sekcji 55 l/min, a dla drugiej 24 l/min.
Przy czym dopiero z informacji o odrzuceniu oferty
można było dowiedzieć się, że
intencją Zamawiającego (nieodzwierciedloną w SWZ) było, aby w przypadku zaoferowania
pompy składającej się z dwóch sekcji tłoczących minimalna wydajność pompy 60 l/min
odnosi
ła się do sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej obsługującej pracę
narzędzi.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 3 marca 2023 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska.
Powodem odrzucenia oferty jest niespełnienie jednego z parametrów technicznych,
określającego minimalną wydajność pompy hydraulicznej na poziomie 60 l/ min.
Zamawiający miał przy tym również na uwadze obowiązek równego traktowania wszystkich
uczestników postępowania.
W konstrukcji układu hydraulicznego ciągników stosowane są rozwiązania z dwoma
oddzielnymi pompami, gdzie jedna z nich odpowiada za pracę hydrauliki siłowej, a druga za
wspomaganie kierownicy lub z jedną pompą dwusekcyjną, gdzie za pracę każdego z tych
układów odpowiadają poszczególne sekcje. Zamawiający nie narzucał określonego
rozwiązania.
Wymagany parametr jest bardzo istotny dla optymalnego wykorzystania
zamawianego ciągnika, gdyż przesądza o efektywności pracy osprzętu użytkowego. Dlatego
też większość producentów ciągników rolniczych w swoich materiałach reklamowych podaje
ten parametr,
jako jeden z podstawowych, który jest przez kupujących brany pod uwagę.
Równocześnie prawie żaden producent nie podaje wydajności pompy wspomagania
układu kierowniczego, gdyż bez tego układu jazda ciągnikiem byłaby niemożliwa.
Zamawiający nie określił wydajności pompy (sekcji pompy) odpowiadającej za pracę
wspo
magania układu kierowniczego, gdyż przyjął założenie, że jest ona dostosowana do
indywidualnych cech konstrukcyjnych każdego ciągnika i gwarantuje prawidłowe warunki
pracy operatora.
Jeżeli któryś z Wykonawców miał wątpliwości, który parametr podać (wydajność
pompy hydrauliki siłowej czy wydajność pompy wspomagania kierownicy), powinien na
Sygn. akt KIO 496/23
etapie postępowania wystąpić do Zamawiającego z pytaniem lub podać oddzielnie
wydajności obu pomp. Natomiast na pewno nie powinien sumować ich wydajności i taką
wartość wpisywać do oferty, ponieważ każda z pomp niezależnych lub każda sekcja w
pompach dwusekcyjnych zasila różne układy ciągnika, odpowiedzialne za niezależne od
siebie obszary działania (hydraulika siłowa lub wspomaganie kierownicy).
W toku badania ofert Zam
awiający zauważył, że podana przez Zimex wydajność
pompy hydraulicznej,
wynosząca 79 l/min, rażąco odbiega od wartości tego parametru
podanej na oficjalne stronie producenta ciągnika Farmtrac 9120 DT V, Farmtrac Tractors
Europe sp. z o.o., gdzie wynosi ona 55 l/min. Po sprawdzeniu danych technicznych
wszystkich opisanych na tej stronie
modeli ciągników o mocy od 50 do 122 KM okazało się,
że w żadnym z nich nie są montowane pompy o deklarowanej wydajności większej niż 55
l/min.
W związku z tym pismem z 8.02.2023 r. Zamawiający wezwał Zimex do złożenia
wyjaśnień. W odpowiedzi Zimex złożył dwa oświadczenia z 9.02.2023 r. Z oświadczenia
Zimexu
wynika jedynie, że wydatek pompy jest większy niż 60 l/min, natomiast producent
potwierdza, że ciągnik posiada pompę dwusekcyjną, której łączna wydajność obu sekcji
tłoczących wynosi nie mniej niż 79 l/min.
Skoro
całkowita wydajność pompy dwusekcyjnej wynosi 79 l/min, różnica wydajności
wynosząca 24 l/min dotyczy drugiej sekcji. Zamawiający założył równocześnie, że sekcja o
większej wydajności zasila hydraulikę siłową, a sekcja o mniejszej wydajności wspomaganie
układu kierowniczego, gdyż zgodnie z deklaracjami innych producentów ciągników obsługa
hydrauliki siłowej wymaga większej wydajności pompy niż obsługa wspomagania kierownicy.
Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych i wiarygodnych informacji na temat
rzeczywistej minimalnej wydajności sekcji pompy zasilającej układ hydrauliki siłowej. Oparł
się na oświadczeniu producenta ciągnika, w którym w ogóle nie zostaje podany ten
parametr. Trudno się temu dziwić, gdyż każda inna deklaracja niż 55 l /min byłaby sprzeczna
z wartością podaną w danych technicznych na oficjalnej stronie producenta. Gdyby pompa
hydrauliczna stosowana do ciągników Farmtrac miała większą wydajność, ze względów
marketingowych fakt ten na pewno byłby uwidoczniony przez producenta.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Sygn. akt KIO 496/23
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Odwołujący zajął
stanowisko,
jak piśmie procesowym z 6 marca 2023 r. W imieniu Przystępującego nikt się nie
stawił.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotow
ane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzutami odrzucenia odrzuceniem jego oferty
może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale IV pkt 4.3 lit. a) SWZ
zostało adekwatnie przytoczone w odwołaniu, więc nie ma potrzeby jego powtarzania.
Odnośnie wymaganego zakresu sprecyzowania treści oferty – jak to wynika z również
adekwatnie przytoczonego w
odwołaniu postanowienia – w rozdziale XVI pkt 16.16 ppkt 4)
SWZ
odesłano do załącznika nr 4 do SWZ pn. „Parametry techniczne”.
Dodać należy, że załącznik ten zawiera tabelę, w której ponownie wyszczególniono
parametry opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie pozostawiając miejsce na wpisanie
parametrów oferowanego ciągnika rolniczego {dalej również: „ciągnik”, „traktor” lub „pojazd”},
który należało wpierw sprecyzować przez podanie marki i modelu. Ponadto z dopisku
zamieszczonego
pod tabelą wynika zażądanie złożenia zdjęć oferowanego ciągnika, co
wskazuje, że przedmiotem oferty mógł być tylko pojazd seryjnie produkowany, a nie taki,
który zostanie dopiero dostosowany na potrzeby tego zamówienia.
Zamawiający, poza zażądaniem tych zdjęć – jak należy przyjąć, właśnie w celu
wykazania, że oferowany model ciągnika już istnieje – nie zażądał innych przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełniania wszystkich czy choćby niektórych
Sygn. akt KIO 496/23
parametrów opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym udowodnienia prawdziwości
oświadczenia woli wykonawcy wynikającego z wypełnionego załącznika nr 4 do SWZ.
Jednocześnie ponieważ spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust.
1 ustawy pzp Zamawiający przewidział tylko tę z pkt 4 [patrz pkt 12.1 rozdziału XII SWZ], w
razie ewentualnego stwierdzenia, że zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry
oferowanego ciągnika nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, konsekwencją mogło
być wyłącznie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako
niezgodnej z warunkami zamówienia.
Lapidarny opis
przedmiotu zamówienia sprowadza się do dwunastu cech stricte
technicznych
(czyli nie biorąc pod uwagę roku produkcji i cechy fabrycznej nowości), więc
oczywiste jest
, że są to parametry najistotniejsze – obiektywnie traktora jako takiego lub co
najmniej dla
zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. Spośród tych parametrów dwa odnoszą
się do – jak to skrótowo określono – „hydrauliki”: po pierwsze – ma ona mieć co najmniej
sześć wyjść (gniazd), po drugie – wydajność jej pompy wynosić ma co najmniej 60 l/min.
J
ak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, parametry
układu hydrauliki siłowej zasilającego m.in. osprzęt zewnętrzny mają kluczowe znaczenie
dla
każdego użytkownika traktora. W przeciwieństwie do hydraulicznego wspomagania
układu kierowniczego, w które współczesne traktory są wyposażane standardowo, a
jedn
ocześnie nie ma ani potrzeby, ani zwyczaju określania jego parametrów, w tym siły jego
działania, gdyż zakłada się, że producent dobrał je tak, aby możliwe było sprawne
kierowanie pojazdem.
P
onieważ układ hydrauliki siłowej i układ kierowniczy służą odrębnym funkcjom, sumowanie
ich wydajności nie ma żadnego praktycznego znaczenia.
Paradoksalnie potwierdzają to nie tylko dowody zgłoszone przez Zamawiającego
[oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy
literą „Z” z kolejnym nr], ale i przez
Odwołującego [oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy literą „O” z kolejnym nr].
Jak wynika z wyciągów z trzech różnych SWZ na dostawę traktora, przy znaczenie
bardziej rozbudowanym opisie
przedmiotu zamówienia, w każdej z nich została określona
min
imalna wydajność hydrauliki siłowej oraz minimalna liczba gniazd do podłączania
dodatkowego
osprzętu [O1-O3], a w dwóch z nich co prawda wymieniono również
wspomaganie układu kierowniczego, ale bez określania dla niego jakichkolwiek
szczegółowych parametrów [O1, O2].
Podobnie w ramach specyfikacji technicznych udostępnianych przez producentów
traktorów zawsze podawane są parametry układu hydrauliki siłowej, w tym jego wydajność i
liczba wyprowadzonych
złącz (gniazd) [Z1-Z7, O5, O7-O9], a co prawda w ramach pełniej
Sygn. akt KIO 496/23
specyfikacji
wymienia się wspomaganie układu kierowniczego [Z1-Z3], ale już wyjątkowo
podaje się wydajność pompy hydraulicznej wspomagania układu kierowniczego [Z1].
Również w ramach artykułu pt. „Przegląd ciągników o mocy 65-70 KM. Opis o ceny”,
w którym opisano charakterystykę techniczną sześciu traktorów tej klasy, w każdym
przypadku stosowny fragment (
zwykle cały akapit) poświęcono wydajności układu hydrauliki
siłowej. Natomiast tylko dla jednego ciągnika podano zsumowaną wydajność pomp
hydrauliki zewnętrznej i układu kierowniczego, co jednak razi oczywistym brakiem
profesjonalizmu, gdyż autor zachwala uzyskaną w ten sposób wartość jako jedną z
najlepszych spośród omawianych pojazdów, choć w tym przypadku nie wiadomo, jaka jest
wydajność hydrauliki siłowej, aby można było ją zestawić z wartościami tego parametru
podanymi dla pozostałych ciągników [O4].
R
ównież opis pod nagłówkiem „Przemyślany i wydajny układ hydrauliczny”
potwierdza, że sumowanie wydajności hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego i
układu hydrauliki siłowej nie ma żadnego praktycznego znaczenia. Co prawda na początku
podano sumę ich wydajności, ale następnie odróżniono jako istotną wydajność pompy
wysokiego ciśnienia zasilającej hydraulikę siłową od wydajności pompy niskiego ciśnienia na
potrzeby układu kierowniczego. Przede wszystkim w ramach omówienia opcjonalnej, lepszej
wersji układu hydraulicznego, jedynie wspomniano o istnieniu pompy niskiego ciśnienia
układów wewnętrznych, natomiast wskazywana jako istotna zaleta wydajność sumaryczna
dwóch i każdej z osobna dotyczy wyłącznie pomp wysokiego ciśnienia hydrauliki siłowej
[O5].
Przede wszystkim Zimex
jako profesjonalny przedsiębiorca trudniący się sprzedażą
ciągników rolniczych, który – jak to zostało oświadczone do protokołu posiedzenia i rozprawy
– stale współpracuje z Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z siedzibą w Mrągowie, nie mógł
mieć wątpliwości, że istotny i miarodajny jest parametr wydajności układu hydrauliki siłowej,
a jej sumowanie z
wydajnością pompy układu wspomagania kierowniczego, nie ma żadnego
technicznego znaczenia. Jak wynika ze
złożonych dowodów – zarówno przez
Zamawiającego, jaki i Odwołującego – również producent zaoferowanego przez Zimex
ciągnika Farmtrac 9120 DT V przez sformułowanie „układ hydrauliczny”, bez potrzeby jego
dookreślenia, rozumie hydraulikę siłową, dla której podaje m.in. wydajność pompy na
poziomie 55 l/min i liczbę dostępnych złączy dla osprzętu [Z4, O7-O9].
Z uwagi na z
apoczątkowane złożeniem pisma procesowego z 6 marca 2023 r.
stanowisko Odwołującego na rozprawie, konieczne stało się zaznaczenie, że zostało ono
wz
ięte pod uwagę wyłącznie w takim zakresie, w jakim mieściło się w granicach zarzutów
Sygn. akt KIO 496/23
zawartych w odwołaniu.
Przy czym podkreślić należy, że sprecyzowany w odwołaniu zarzut sprowadzał się
do wywodzenia
spełnienia parametru w brzmieniu „pompa hydrauliczna o wydajności min.
60 l/min.
” z faktu występowania w zaoferowanym traktorze jednej pompy, której łączna
wydajność sekcji odpowiadającej za hydraulikę siłową i sekcji wspomagania układu
kierowniczego wynosi zadeklarowane w ofercie 79 l/min.
Wyłącznie potwierdzeniu takiej
okoliczności służyło też powołanie się na pisma z 9 lutego 2023 r.
Innymi słowy w odwołaniu nie ma ani słowa o tym, jakoby sama sekcja pompy
zasilająca układ hydrauliki siłowej miała wydajność przekraczającą 60 l/min, co zostało
podniesione już po upływie 5-dniowego terminu na odwołanie się od decyzji o odrzuceniu
oferty Zimexu z uwagi na ustalenie przez Zamawiającego, że dla modelu ciągnika Farmtrac
9120 DT V
wydajność ta faktycznie wynosi 55/min.
Z kolei
adekwatność powyższego ustalenia nie została podważona w toku
postępowania odwoławczego. Wręcz przeciwnie, w szczególności nawet po poprawieniu
informacji na stronie internetowej przez producenta
– oczywiście zainteresowanego tym,
aby
sprawę wygrał Odwołujący – zmiana ma de facto charakter kosmetyczny, gdyż dodanie
przedrostka „od” wskazuje co najwyżej na zadeklarowanie, że wydajność pompy układu
hydrauliki siłowej wynosi co najmniej 55 l/min, czyli wciąż może być niższa o całe 5 litrów od
wymaganego poziomu.
Natomiast dalej idące deklaracje producenta – perswazyjnie zaprezentowane jako
wyliczenia, oparte jednak na nieweryfikowalnych założeniach, czy zdjęcia z rzekomych
pomiarów, choć nie sposób stwierdzić, w jakich warunkach i jakiego urządzenia, nie mówiąc
o
dokładności widniejącego na zdjęciach przyrządu – złożone specjalnie na potrzeby
poparcia nowej argumentacji Odwołującego, abstrahując od ich bezprzedmiotowości dla
rozpoznania tej sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, za niewiarygodne.
Co więcej, o ile nie mogą być przedmiotem rozpoznania zarzuty sprecyzowane
dopiero we wspomnianym
piśmie procesowym z 6 marca 2023 r., o tyle spóźniona zmiana
stanowiska Odwołującego i zgłoszone w związku z nim dowody dodatkowo potwierdzają, że
Zimex miał świadomość, że w rubryce formularza załącznika nr 4 do SWZ „Pompa
hydrauliczna o
wydajności min. 60 l/min.”, winien wpisać wydajność pompy układu hydrauliki
siłowej oferowanego traktora. Znamienne jest przy tym, że załączone zdjęcia licznika [O6] i
obliczenia [O10] odnoszą się już tylko do wydajności pompy na potrzeby układu hydrauliki, o
którym mowa na stronie producenta oferowanego traktora, czyli wydajności pompy hydrauliki
siłowej.
Sygn. akt KIO 496/23
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, same
j specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie:
„specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu
zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
Sygn. akt KIO 496/23
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis
sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a
ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod
rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawia
jącego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3
popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”}, zgodnie z którym jest
nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia
tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem
treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać
zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji
wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie
podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla
rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta,
marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te
informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jedno
znacznie warunkami zamówienia. Przy
czym o ile art.
223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i
oceny ofert do
zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o
tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
Sygn. akt KIO 496/23
złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez
zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i
innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W
konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65
Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest
również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść
odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie
znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105
(certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest
odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp)
– przez zamawiającego i
Sygn. akt KIO 496/23
składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107
ust. 1 pzp)
– przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6
pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług
lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia.
Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w
takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym –
niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym
– niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
Podk
reślić należy, niezażądanie przez zamawiającego – jak w tej sprawie –
przedmiotowych środków dowodowych, nie oznacza, że nie jest on uprawniony i
zobligowany
do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami
zamówienia, ale jedynie, że wykazanie ewentualnej niezgodności będzie utrudnione i
wymaga dodatkowej aktywności w pozyskaniu we własnym zakresie stosownych środków
dowodowych.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiającemu sprostał temu ciężarowi dowodu, gdyż
udało się wykazać, że w rzeczywistości przedmiot oferty Odwołującego nie spełnia jednego
z wymaganych
parametrów technicznych opisu przedmiotu zamówienia, czego z kolei nie
udało się podważyć w postępowaniu odwoławczym Odwołującemu.
Konieczne stało się zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może
bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że
niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące
Sygn. akt KIO 496/23
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w
tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w
wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W
konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art.
555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. W
pierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których
wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania
prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności
faktycznych
, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Niezależnie od powyższego, jeżeli Odwołujący na etapie przed upływem składania
ofert
miał jakiekolwiek wątpliwości co do rozumienia spornego parametru opisu przedmiotu
zamówienia, powinien zwrócić się w tym zakresie w trybie art. 138 ustawy pzp [art. 38 popzp]
o
wyjaśnienie ich treści przez Zamawiającego. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy
w uzasadnieniu wyroku z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013, w danych
okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wobec
wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 popzp stanowi w związku z art. 354
§ 2 kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, aby zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą
do zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 kc.
Sygn. akt KIO 496/23
W okolicznościach tej sprawy oczywiste jest jednak, że Odwołujący nie był tym
zainteresowany, gdyż zdawał sobie sprawę, że żaden z ciągników producenta Farmtrac,
z
którym stale współpracuje, nie spełnia parametru, co stało się przyczynkiem do złożenia w
tym zakresie w treści oferty oświadczenia niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez
niego wpis.
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 496/23
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie
u
stawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Ciągnik komunalny o
mocy do 120 KM (nr DM.252.2.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 stycznia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00026577.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
22 lutego 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez AGROMEX K. sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach
{dalej: „Agromex” lub „Przystępujący”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z. w Leszczach {dalej: „Zimex”}.
22 lutego 2023 r Zimex {dalej
również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez wadliwe odrzucenie oferty Zimexu, choć jej przedmiotem
jest ciągnik o parametrach zgodnych z SWZ, na skutek błędnego uznania, że oferta ta
jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
2. Art. 16
– przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania polegające
na zmianie zasad oceny ofert w trakcie postępowania, ocenie oferty Zimexu w sposób
dyskryminujący, z pominięciem parametrów określonych w SWZ oraz podważeniu
wiarygodności oświadczenia co do parametrów pompy hydraulicznej oferowanego
ciągnika, pomimo braku dowodów w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Zimexu.
3. Ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Zimexu.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na następujące okoliczności.
{okoliczności faktyczne}
Brzmienie
postanowień SWZ:
Sygn. akt KIO 496/23
Opis przedmiotu zamówienia:
Zamówienie obejmuje sprzedaż i dostarczenie 1 szt. nowego ciągnika rolniczego,
spełniającego warunki dopuszczenia do ruchu drogowego o niżej określonych parametrach
technicznych:
✓
rok produkcji nie starszy niż z 2022 r.
✓
fabrycznie nowy, bez przebiegu
eksploatacyjnego
✓
silnik wysokoprężny, turbodoładowany o pojemności skokowej min. 3
500 cm3 i mocy min. 110 KM.
✓
napęd na cztery koła (4WD),
✓
skrzynia biegów
mechaniczna, prędkość maksymalna 40 km/h,
✓
biegi pe
łzające
✓
ilość wyjść hydrauliki –
min. 6 gniazd,
✓
zbiornik paliwa min. 100 l,
✓
pompa hydrauliczna o wydajności min. 60
l/min.,
✓
kabina z
klimatyzacją, homologacja na dwie osoby,
✓
fotel operatora wyposażony
w pas bezpieczeństwa, na zawieszeniu pneumatycznym,
✓
radio,
✓
żółta lampa
ostrzegawcza, [r
ozdział IV pkt 4.3 lit. a)].
Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
1)
wypełniony formularz ofertowy
2) aktualne
na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – załącznik nr 2 do SWZ
3)
zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt. 14.3 SWZ (jeżeli
dotyczy)
4) Parametry techniczne
– załącznik nr 4 do SWZ
(…) [rozdział XVI pkt 16.16 SWZ].
Oferta Zimexu
zawierała załącznik nr 4, w którym zaoferowano ciągnik rolniczy
Farmtrac 9120 DTV, rok produkcji 2022,
o wydajności pompy hydraulicznej na poziomie 79
l/min.
Na
odrębne wezwanie Zamawiającego Zimex przedłożył ponadto
• oświadczenie z 9.02.2023 r., w którym potwierdził wydajność pompy na poziomie
większym niż wymagane 60 l/min;
• pismo Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z 9.02.2023 r., w którym producent
zaoferowanego ciągnika potwierdził wydajność pompy na poziomie większym niż
wymagane 60 l/min [
Ciągnik Farmtrac 9120 DT V posiada pompę zębatą podwójną,
która stanowi jedną integralną część, składającą się z dwóch sekcji tłoczących. Łączna
ich wartość jaką deklarujemy jako producent nie może być mniejsza niż 79 L/min.
Zaoferowany ciągnik model Farmtrac 9120 DT V spełnia parametry techniczne opisane
w
Państwa postępowaniu].
Zamawiający odrzucił ofertę Zimexu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy pzp,
podważając wiarygodność powyższych oświadczeń w oparciu o stronę internetową tegoż
Sygn. akt KIO 496/23
p
roducenta, z której wynika, że oferowany ciągnik Farmtrac 9120 DT V wyposażony jest w
pompę hydrauliczną o wydajności 55 l/min.
Producent ten
zamieścił na swojej stronie internetowej następujące zastrzeżenie:
Wszelkie informacje podane w tej specyfikacji, w szczególności zaprezentowane fotografie,
wykresy, specyfikacje, opisy, rysunki lub parametry techniczne nie stanowią oferty w
rozumieniu Kodeksu cywilnego.
W wypadku sprzedaży konsumenckiej w rozumieniu Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o
szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (dalej
zwane: Ustawą), zawarte tu informacje nie stanowią zapewnienia w rozumieniu art. 4 ust. 3
Ustawy, jak również nie stanowią opisu towaru w rozumieniu art. 4 ust. 2 Ustawy. Wiążące
ustalenie ceny, wyposażenia i specyfikacji pojazdu następuje w umowie jego sprzedaży, a
określenie parametrów technicznych zawiera świadectwo odpowiednie homologacji.
{okoliczności prawne}
Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca są związani treścią specyfikacji warunków
zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe
wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie
warunków udziału w postepowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy,
bowiem to Zamawiający jej autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne
negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ [z uzasadnienia wyroku
Izby z 12.04.2022 r. sygn. akt KIO 845/22; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 14.01.2022 r.
sygn. akt KIO 3787/21].
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, wywodząc, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na
podstawie strony internetowej p
roducenta ciągników, która co do zasady ma charakter raczej
poglądowy niż dowodowy, w świetle oświadczenia producenta wyjaśniającego rodzaj
zastosowanej pompy jest wadliwa.
Z
amawiający nie określił bowiem w SWZ, jakiego rodzaju pompy wymaga – czy ma to
być pompa składająca się z jednej czy z dwóch sekcji tłoczących, co oznacza, że winien
uznać za zgodne z SWZ oba rodzaje pomp.
Zamawiający wymagał w SWZ ogólnie, aby pompa hydrauliczna posiadała wydajność
minimum 60l/min,
nie wskazując przy tym, jaka ma być minimalna wydajność pompy
podwójnej, odrębnie dla sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej
obsługującej pracę narzędzi i dla sekcji odpowiadającej za pracę wspomagania układu
kierowniczego.
Sygn. akt KIO 496/23
Ani na stronie internetowej,
ani w piśmie z 9.02.2023 r. producent Farmtrac nie
okre
ślił, jak kształtuje się wydajność pompy w poszczególnych sekcjach. Nie uczynił również
tego Odwołujący w swojej ofercie.
Nie wiadomo zatem,
jak Zamawiający, nie mając żadnych szczegółowych informacji
w tym zakresie,
ustalił, że Odwołujący zaoferował ciągnik wyposażony w pompę podwójną o
wydajności dla jednej sekcji 55 l/min, a dla drugiej 24 l/min.
Przy czym dopiero z informacji o odrzuceniu oferty
można było dowiedzieć się, że
intencją Zamawiającego (nieodzwierciedloną w SWZ) było, aby w przypadku zaoferowania
pompy składającej się z dwóch sekcji tłoczących minimalna wydajność pompy 60 l/min
odnosi
ła się do sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej obsługującej pracę
narzędzi.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 3 marca 2023 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska.
Powodem odrzucenia oferty jest niespełnienie jednego z parametrów technicznych,
określającego minimalną wydajność pompy hydraulicznej na poziomie 60 l/ min.
Zamawiający miał przy tym również na uwadze obowiązek równego traktowania wszystkich
uczestników postępowania.
W konstrukcji układu hydraulicznego ciągników stosowane są rozwiązania z dwoma
oddzielnymi pompami, gdzie jedna z nich odpowiada za pracę hydrauliki siłowej, a druga za
wspomaganie kierownicy lub z jedną pompą dwusekcyjną, gdzie za pracę każdego z tych
układów odpowiadają poszczególne sekcje. Zamawiający nie narzucał określonego
rozwiązania.
Wymagany parametr jest bardzo istotny dla optymalnego wykorzystania
zamawianego ciągnika, gdyż przesądza o efektywności pracy osprzętu użytkowego. Dlatego
też większość producentów ciągników rolniczych w swoich materiałach reklamowych podaje
ten parametr,
jako jeden z podstawowych, który jest przez kupujących brany pod uwagę.
Równocześnie prawie żaden producent nie podaje wydajności pompy wspomagania
układu kierowniczego, gdyż bez tego układu jazda ciągnikiem byłaby niemożliwa.
Zamawiający nie określił wydajności pompy (sekcji pompy) odpowiadającej za pracę
wspo
magania układu kierowniczego, gdyż przyjął założenie, że jest ona dostosowana do
indywidualnych cech konstrukcyjnych każdego ciągnika i gwarantuje prawidłowe warunki
pracy operatora.
Jeżeli któryś z Wykonawców miał wątpliwości, który parametr podać (wydajność
pompy hydrauliki siłowej czy wydajność pompy wspomagania kierownicy), powinien na
Sygn. akt KIO 496/23
etapie postępowania wystąpić do Zamawiającego z pytaniem lub podać oddzielnie
wydajności obu pomp. Natomiast na pewno nie powinien sumować ich wydajności i taką
wartość wpisywać do oferty, ponieważ każda z pomp niezależnych lub każda sekcja w
pompach dwusekcyjnych zasila różne układy ciągnika, odpowiedzialne za niezależne od
siebie obszary działania (hydraulika siłowa lub wspomaganie kierownicy).
W toku badania ofert Zam
awiający zauważył, że podana przez Zimex wydajność
pompy hydraulicznej,
wynosząca 79 l/min, rażąco odbiega od wartości tego parametru
podanej na oficjalne stronie producenta ciągnika Farmtrac 9120 DT V, Farmtrac Tractors
Europe sp. z o.o., gdzie wynosi ona 55 l/min. Po sprawdzeniu danych technicznych
wszystkich opisanych na tej stronie
modeli ciągników o mocy od 50 do 122 KM okazało się,
że w żadnym z nich nie są montowane pompy o deklarowanej wydajności większej niż 55
l/min.
W związku z tym pismem z 8.02.2023 r. Zamawiający wezwał Zimex do złożenia
wyjaśnień. W odpowiedzi Zimex złożył dwa oświadczenia z 9.02.2023 r. Z oświadczenia
Zimexu
wynika jedynie, że wydatek pompy jest większy niż 60 l/min, natomiast producent
potwierdza, że ciągnik posiada pompę dwusekcyjną, której łączna wydajność obu sekcji
tłoczących wynosi nie mniej niż 79 l/min.
Skoro
całkowita wydajność pompy dwusekcyjnej wynosi 79 l/min, różnica wydajności
wynosząca 24 l/min dotyczy drugiej sekcji. Zamawiający założył równocześnie, że sekcja o
większej wydajności zasila hydraulikę siłową, a sekcja o mniejszej wydajności wspomaganie
układu kierowniczego, gdyż zgodnie z deklaracjami innych producentów ciągników obsługa
hydrauliki siłowej wymaga większej wydajności pompy niż obsługa wspomagania kierownicy.
Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych i wiarygodnych informacji na temat
rzeczywistej minimalnej wydajności sekcji pompy zasilającej układ hydrauliki siłowej. Oparł
się na oświadczeniu producenta ciągnika, w którym w ogóle nie zostaje podany ten
parametr. Trudno się temu dziwić, gdyż każda inna deklaracja niż 55 l /min byłaby sprzeczna
z wartością podaną w danych technicznych na oficjalnej stronie producenta. Gdyby pompa
hydrauliczna stosowana do ciągników Farmtrac miała większą wydajność, ze względów
marketingowych fakt ten na pewno byłby uwidoczniony przez producenta.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Sygn. akt KIO 496/23
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Odwołujący zajął
stanowisko,
jak piśmie procesowym z 6 marca 2023 r. W imieniu Przystępującego nikt się nie
stawił.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotow
ane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzutami odrzucenia odrzuceniem jego oferty
może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym
razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale IV pkt 4.3 lit. a) SWZ
zostało adekwatnie przytoczone w odwołaniu, więc nie ma potrzeby jego powtarzania.
Odnośnie wymaganego zakresu sprecyzowania treści oferty – jak to wynika z również
adekwatnie przytoczonego w
odwołaniu postanowienia – w rozdziale XVI pkt 16.16 ppkt 4)
SWZ
odesłano do załącznika nr 4 do SWZ pn. „Parametry techniczne”.
Dodać należy, że załącznik ten zawiera tabelę, w której ponownie wyszczególniono
parametry opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie pozostawiając miejsce na wpisanie
parametrów oferowanego ciągnika rolniczego {dalej również: „ciągnik”, „traktor” lub „pojazd”},
który należało wpierw sprecyzować przez podanie marki i modelu. Ponadto z dopisku
zamieszczonego
pod tabelą wynika zażądanie złożenia zdjęć oferowanego ciągnika, co
wskazuje, że przedmiotem oferty mógł być tylko pojazd seryjnie produkowany, a nie taki,
który zostanie dopiero dostosowany na potrzeby tego zamówienia.
Zamawiający, poza zażądaniem tych zdjęć – jak należy przyjąć, właśnie w celu
wykazania, że oferowany model ciągnika już istnieje – nie zażądał innych przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełniania wszystkich czy choćby niektórych
Sygn. akt KIO 496/23
parametrów opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym udowodnienia prawdziwości
oświadczenia woli wykonawcy wynikającego z wypełnionego załącznika nr 4 do SWZ.
Jednocześnie ponieważ spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust.
1 ustawy pzp Zamawiający przewidział tylko tę z pkt 4 [patrz pkt 12.1 rozdziału XII SWZ], w
razie ewentualnego stwierdzenia, że zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry
oferowanego ciągnika nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, konsekwencją mogło
być wyłącznie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako
niezgodnej z warunkami zamówienia.
Lapidarny opis
przedmiotu zamówienia sprowadza się do dwunastu cech stricte
technicznych
(czyli nie biorąc pod uwagę roku produkcji i cechy fabrycznej nowości), więc
oczywiste jest
, że są to parametry najistotniejsze – obiektywnie traktora jako takiego lub co
najmniej dla
zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. Spośród tych parametrów dwa odnoszą
się do – jak to skrótowo określono – „hydrauliki”: po pierwsze – ma ona mieć co najmniej
sześć wyjść (gniazd), po drugie – wydajność jej pompy wynosić ma co najmniej 60 l/min.
J
ak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, parametry
układu hydrauliki siłowej zasilającego m.in. osprzęt zewnętrzny mają kluczowe znaczenie
dla
każdego użytkownika traktora. W przeciwieństwie do hydraulicznego wspomagania
układu kierowniczego, w które współczesne traktory są wyposażane standardowo, a
jedn
ocześnie nie ma ani potrzeby, ani zwyczaju określania jego parametrów, w tym siły jego
działania, gdyż zakłada się, że producent dobrał je tak, aby możliwe było sprawne
kierowanie pojazdem.
P
onieważ układ hydrauliki siłowej i układ kierowniczy służą odrębnym funkcjom, sumowanie
ich wydajności nie ma żadnego praktycznego znaczenia.
Paradoksalnie potwierdzają to nie tylko dowody zgłoszone przez Zamawiającego
[oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy
literą „Z” z kolejnym nr], ale i przez
Odwołującego [oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy literą „O” z kolejnym nr].
Jak wynika z wyciągów z trzech różnych SWZ na dostawę traktora, przy znaczenie
bardziej rozbudowanym opisie
przedmiotu zamówienia, w każdej z nich została określona
min
imalna wydajność hydrauliki siłowej oraz minimalna liczba gniazd do podłączania
dodatkowego
osprzętu [O1-O3], a w dwóch z nich co prawda wymieniono również
wspomaganie układu kierowniczego, ale bez określania dla niego jakichkolwiek
szczegółowych parametrów [O1, O2].
Podobnie w ramach specyfikacji technicznych udostępnianych przez producentów
traktorów zawsze podawane są parametry układu hydrauliki siłowej, w tym jego wydajność i
liczba wyprowadzonych
złącz (gniazd) [Z1-Z7, O5, O7-O9], a co prawda w ramach pełniej
Sygn. akt KIO 496/23
specyfikacji
wymienia się wspomaganie układu kierowniczego [Z1-Z3], ale już wyjątkowo
podaje się wydajność pompy hydraulicznej wspomagania układu kierowniczego [Z1].
Również w ramach artykułu pt. „Przegląd ciągników o mocy 65-70 KM. Opis o ceny”,
w którym opisano charakterystykę techniczną sześciu traktorów tej klasy, w każdym
przypadku stosowny fragment (
zwykle cały akapit) poświęcono wydajności układu hydrauliki
siłowej. Natomiast tylko dla jednego ciągnika podano zsumowaną wydajność pomp
hydrauliki zewnętrznej i układu kierowniczego, co jednak razi oczywistym brakiem
profesjonalizmu, gdyż autor zachwala uzyskaną w ten sposób wartość jako jedną z
najlepszych spośród omawianych pojazdów, choć w tym przypadku nie wiadomo, jaka jest
wydajność hydrauliki siłowej, aby można było ją zestawić z wartościami tego parametru
podanymi dla pozostałych ciągników [O4].
R
ównież opis pod nagłówkiem „Przemyślany i wydajny układ hydrauliczny”
potwierdza, że sumowanie wydajności hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego i
układu hydrauliki siłowej nie ma żadnego praktycznego znaczenia. Co prawda na początku
podano sumę ich wydajności, ale następnie odróżniono jako istotną wydajność pompy
wysokiego ciśnienia zasilającej hydraulikę siłową od wydajności pompy niskiego ciśnienia na
potrzeby układu kierowniczego. Przede wszystkim w ramach omówienia opcjonalnej, lepszej
wersji układu hydraulicznego, jedynie wspomniano o istnieniu pompy niskiego ciśnienia
układów wewnętrznych, natomiast wskazywana jako istotna zaleta wydajność sumaryczna
dwóch i każdej z osobna dotyczy wyłącznie pomp wysokiego ciśnienia hydrauliki siłowej
[O5].
Przede wszystkim Zimex
jako profesjonalny przedsiębiorca trudniący się sprzedażą
ciągników rolniczych, który – jak to zostało oświadczone do protokołu posiedzenia i rozprawy
– stale współpracuje z Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z siedzibą w Mrągowie, nie mógł
mieć wątpliwości, że istotny i miarodajny jest parametr wydajności układu hydrauliki siłowej,
a jej sumowanie z
wydajnością pompy układu wspomagania kierowniczego, nie ma żadnego
technicznego znaczenia. Jak wynika ze
złożonych dowodów – zarówno przez
Zamawiającego, jaki i Odwołującego – również producent zaoferowanego przez Zimex
ciągnika Farmtrac 9120 DT V przez sformułowanie „układ hydrauliczny”, bez potrzeby jego
dookreślenia, rozumie hydraulikę siłową, dla której podaje m.in. wydajność pompy na
poziomie 55 l/min i liczbę dostępnych złączy dla osprzętu [Z4, O7-O9].
Z uwagi na z
apoczątkowane złożeniem pisma procesowego z 6 marca 2023 r.
stanowisko Odwołującego na rozprawie, konieczne stało się zaznaczenie, że zostało ono
wz
ięte pod uwagę wyłącznie w takim zakresie, w jakim mieściło się w granicach zarzutów
Sygn. akt KIO 496/23
zawartych w odwołaniu.
Przy czym podkreślić należy, że sprecyzowany w odwołaniu zarzut sprowadzał się
do wywodzenia
spełnienia parametru w brzmieniu „pompa hydrauliczna o wydajności min.
60 l/min.
” z faktu występowania w zaoferowanym traktorze jednej pompy, której łączna
wydajność sekcji odpowiadającej za hydraulikę siłową i sekcji wspomagania układu
kierowniczego wynosi zadeklarowane w ofercie 79 l/min.
Wyłącznie potwierdzeniu takiej
okoliczności służyło też powołanie się na pisma z 9 lutego 2023 r.
Innymi słowy w odwołaniu nie ma ani słowa o tym, jakoby sama sekcja pompy
zasilająca układ hydrauliki siłowej miała wydajność przekraczającą 60 l/min, co zostało
podniesione już po upływie 5-dniowego terminu na odwołanie się od decyzji o odrzuceniu
oferty Zimexu z uwagi na ustalenie przez Zamawiającego, że dla modelu ciągnika Farmtrac
9120 DT V
wydajność ta faktycznie wynosi 55/min.
Z kolei
adekwatność powyższego ustalenia nie została podważona w toku
postępowania odwoławczego. Wręcz przeciwnie, w szczególności nawet po poprawieniu
informacji na stronie internetowej przez producenta
– oczywiście zainteresowanego tym,
aby
sprawę wygrał Odwołujący – zmiana ma de facto charakter kosmetyczny, gdyż dodanie
przedrostka „od” wskazuje co najwyżej na zadeklarowanie, że wydajność pompy układu
hydrauliki siłowej wynosi co najmniej 55 l/min, czyli wciąż może być niższa o całe 5 litrów od
wymaganego poziomu.
Natomiast dalej idące deklaracje producenta – perswazyjnie zaprezentowane jako
wyliczenia, oparte jednak na nieweryfikowalnych założeniach, czy zdjęcia z rzekomych
pomiarów, choć nie sposób stwierdzić, w jakich warunkach i jakiego urządzenia, nie mówiąc
o
dokładności widniejącego na zdjęciach przyrządu – złożone specjalnie na potrzeby
poparcia nowej argumentacji Odwołującego, abstrahując od ich bezprzedmiotowości dla
rozpoznania tej sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, za niewiarygodne.
Co więcej, o ile nie mogą być przedmiotem rozpoznania zarzuty sprecyzowane
dopiero we wspomnianym
piśmie procesowym z 6 marca 2023 r., o tyle spóźniona zmiana
stanowiska Odwołującego i zgłoszone w związku z nim dowody dodatkowo potwierdzają, że
Zimex miał świadomość, że w rubryce formularza załącznika nr 4 do SWZ „Pompa
hydrauliczna o
wydajności min. 60 l/min.”, winien wpisać wydajność pompy układu hydrauliki
siłowej oferowanego traktora. Znamienne jest przy tym, że załączone zdjęcia licznika [O6] i
obliczenia [O10] odnoszą się już tylko do wydajności pompy na potrzeby układu hydrauliki, o
którym mowa na stronie producenta oferowanego traktora, czyli wydajności pompy hydrauliki
siłowej.
Sygn. akt KIO 496/23
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, same
j specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie:
„specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu
zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
Sygn. akt KIO 496/23
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis
sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a
ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod
rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawia
jącego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3
popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”}, zgodnie z którym jest
nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia
tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem
treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać
zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji
wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie
podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla
rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta,
marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te
informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jedno
znacznie warunkami zamówienia. Przy
czym o ile art.
223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i
oceny ofert do
zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o
tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
Sygn. akt KIO 496/23
złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez
zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i
innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W
konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65
Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest
również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść
odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie
znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105
(certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest
odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp)
– przez zamawiającego i
Sygn. akt KIO 496/23
składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107
ust. 1 pzp)
– przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6
pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług
lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia.
Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w
takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym –
niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym
– niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
Podk
reślić należy, niezażądanie przez zamawiającego – jak w tej sprawie –
przedmiotowych środków dowodowych, nie oznacza, że nie jest on uprawniony i
zobligowany
do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami
zamówienia, ale jedynie, że wykazanie ewentualnej niezgodności będzie utrudnione i
wymaga dodatkowej aktywności w pozyskaniu we własnym zakresie stosownych środków
dowodowych.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiającemu sprostał temu ciężarowi dowodu, gdyż
udało się wykazać, że w rzeczywistości przedmiot oferty Odwołującego nie spełnia jednego
z wymaganych
parametrów technicznych opisu przedmiotu zamówienia, czego z kolei nie
udało się podważyć w postępowaniu odwoławczym Odwołującemu.
Konieczne stało się zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może
bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że
niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące
Sygn. akt KIO 496/23
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w
tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w
wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W
konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art.
555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. W
pierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których
wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania
prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności
faktycznych
, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Niezależnie od powyższego, jeżeli Odwołujący na etapie przed upływem składania
ofert
miał jakiekolwiek wątpliwości co do rozumienia spornego parametru opisu przedmiotu
zamówienia, powinien zwrócić się w tym zakresie w trybie art. 138 ustawy pzp [art. 38 popzp]
o
wyjaśnienie ich treści przez Zamawiającego. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy
w uzasadnieniu wyroku z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013, w danych
okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wobec
wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 popzp stanowi w związku z art. 354
§ 2 kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, aby zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą
do zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 kc.
Sygn. akt KIO 496/23
W okolicznościach tej sprawy oczywiste jest jednak, że Odwołujący nie był tym
zainteresowany, gdyż zdawał sobie sprawę, że żaden z ciągników producenta Farmtrac,
z
którym stale współpracuje, nie spełnia parametru, co stało się przyczynkiem do złożenia w
tym zakresie w treści oferty oświadczenia niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez
niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 2023-03-10
- Sygn. akt KIO 493/23 z dnia 2023-03-09
