rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 291/23
KIO 291/23
KIO 292/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 lutego 2023 r., 28 lutego 2023 r., 7 marca 2023 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego
2023 r. przez:
A)
wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 291/23),
B)
wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO
292/23),
w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na
rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie
1) przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
291/23 po stronie
odwołującego,
2) przy udziale wykonawcy CCT Poland sp. z o. o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po
stronie odwołującego,
3) przy udziale wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po
stronie odwołującego,
4) przy udziale wykonawcy GRUPA E sp. z o.o. w Tychach
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23 i KIO 292/23 po
stronie odwołującego,
5) przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R. P. i
z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego w
sprawie
o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego,
6) przy udziale wykonawcy NTT Technology sp. z o.o.
w Zakręcie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po
stronie odwołującego,
7) przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO
292/23 po stronie
zamawiającego,
8) przy udziale wykonawcy Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO
292/23
po stronie zamawiającego,
9) przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie
zamawiającego,
10) przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej
Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn.
akt KIO 291/23, KIO 292/23
po stronie zamawiającego,
11) przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie
zamawiającego,
12) przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po
stronie zamawiającego,
13) przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO
292/23
po stronie zamawiającego,
14) przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO
292/23
po stronie zamawiającego,
15) przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie
zamawiającego,
16) przy udziale wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po
stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego
2023 r. przez:
A)
wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 291/23),
B)
wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO
292/23),
w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na
rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie
1) przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
291/23 po stronie
odwołującego,
2) przy udziale wykonawcy CCT Poland sp. z o. o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po
stronie odwołującego,
3) przy udziale wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po
stronie odwołującego,
4) przy udziale wykonawcy GRUPA E sp. z o.o. w Tychach
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23 i KIO 292/23 po
stronie odwołującego,
5) przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R. P. i
z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego w
sprawie
o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego,
6) przy udziale wykonawcy NTT Technology sp. z o.o.
w Zakręcie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po
stronie odwołującego,
7) przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO
292/23 po stronie
zamawiającego,
8) przy udziale wykonawcy Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO
292/23
po stronie zamawiającego,
9) przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie
zamawiającego,
10) przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej
Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn.
akt KIO 291/23, KIO 292/23
po stronie zamawiającego,
11) przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie
zamawiającego,
12) przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po
stronie zamawiającego,
13) przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO
292/23
po stronie zamawiającego,
14) przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO
292/23
po stronie zamawiającego,
15) przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie
zamawiającego,
16) przy udziale wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w zakresie
zarzutów nr 8 i 9 odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 291/23,
3.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 292/23,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 obciąża wykonawcę
GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa
Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę
3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 obciąża wykonawcę
Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od
odwołania,
5.2.
zasądza od wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w
Warszawie na rzecz
Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz
której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy
), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23
U z a s a d n i e n i e
Kancelaria
Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum
Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu
komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących
szkoły i placówki oświatowe.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego
2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
A) wykonawca GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zwany dalej również „odwołującym
GoCloud” (sygn. akt KIO 291/23),
B) wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
również „odwołującym AMD” (sygn. akt KIO 292/23).
KIO 291/23
Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt
1.2. i 1.3. tabeli do rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do
realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i
opi
ekuńczych (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie wymagań szczegółowych
Zamawiającego (pkt 4. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ”;
str. 27
— 29 SWZ) w sposób naruszający zasadę efektywności, zasadę
proporcjonalności oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto
ukształtowanie treści SWZ w sposób niezgodny z treścią Rozporządzenia na skutek
niedopuszczenia w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców „laptopów
przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia, a wyłącznie dopuszczenie „laptopów”
w rozumieniu Rozporządzenia;
2) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z
pkt 1.2.-i 1.3. tabeli do Rozp
orządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania
spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego
najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SWZ), co jest naruszeniem
zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej
konkurencji, a pon
adto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek
niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie wynikiem w
teście WebXPRT — 85 punktów lub CrXPRT 2 — 75 punktów;
3) art 16 pkt 1) i 3) w zw. z art 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i
1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania spełnienia przez
zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z
możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SWZ),
co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady
zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na
skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie
pamięcią RAM lub zunifikowaną, wynoszącą 4 GB;
4) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2.
i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania spełnienia przez
zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB
(pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SWZ), co jest naruszeniem zasady ef
ektywności,
zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest
niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania
się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB;
5) art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 PZP w zw.
z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania
spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon
i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SWZ) bez postawienia wymagania
zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu
wynoszącym 360 minut, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności,
zap
ewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i
narusza treść Rozporządzenia;
6) art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zwz z art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z
pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez niepostawienie w SWZ wymagania
spełnienia przez zaoferowane urządzenia oprogramowania w postaci:
-
wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością
zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF;
- arkusz kalkulacyjny;
- aplikacja do tworzenia prezentacji;
-
przeglądarka internetowa;
-
program do obsługi poczty elektronicznej;
- aplikacja do tworzenia i edycji grafiki;
-
narzędzia do programowania;
- edytor wideo;
-
edytor dźwięku,
co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej
konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść
Rozporządzenia;
7) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt
1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania spełnienia
przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str.
28 SWZ), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz
zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią
Rozporządzenia na skutek wyłączenia możliwości zaoferowania ekranu o matrycy
błyszczącej;
8) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z pkt
1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania posiadania
przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4.
poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SWZ), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady
proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest
niezgodne z treścią Rozporządzenia,
9)
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 8, - naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 Pzp w
zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania
spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikaty TCO i dołączenia do oferty certyfikatu
TCO lub dopuszczenia rozwiązania równoważnego, bez jednoczesnego określenia
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatu TCO, co jest działaniem
wprost niezgodnym z brzmieniem art. 99 ust. 6 Pzp.
Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1)
zmianę SWZ w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. OPZ; str. 27 -
29 SWZ) poprzez dopuszczenie w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców -
obok „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w
rozumieniu Rozporządzenia;
2)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w
teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str.
28 SWZ) poprzez dopuszczenie w ramach tego
wymagania możliwości wykazania się
przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT - 85 punktami lub
teście CrXPRT 2 - 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w teście WebXPRT
na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj. WebXPRT - 95 punktów
lub test CrXPRT 2 -
85 punktów;
3)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci
RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co
najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SWZ) poprzez dopuszczenie w
ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie
pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie
zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB;
4) z
mianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci
masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28
SWZ) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez
zaoferowa
ne urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB,
ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64
GB;
5)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o
pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29
SWZ) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem zapewnienia czasu pracy
laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut,
ewentualnie postawienie wymagania obok zapewn
ienia baterii o pojemności co najmniej
37Wh (Li-lon i/lub Li-
Po), także dodatkowego wymagania, aby bateria umożliwiała czas
pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut;
6)
zmianę SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby zaoferowane laptopy posiadały
oprogramowanie w postaci:
-
wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością
zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF;
- arkusz kalkulacyjny;
- aplikacja do tworzenia prezentacji;
-
przeglądarka internetowa;
-
program do obsługi poczty elektronicznej;
- aplikacja do tworzenia i edycji grafiki;
-
narzędzia do programowania;
- edytor wideo;
-
edytor dźwięku;
7)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o
matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SWZ) poprzez dopuszczenie w
ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy błyszczącej;
8)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu
TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SWZ)
poprzez usunięcie wymogu spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i
usunięcie wymogu dołączenia do oferty certyfikatu TCO;
9) ewent
ualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku nr 8, - zmianę SWZ poprzez określenie
dla certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SWZ) kryterium stosowanym w
celu oceny równoważności w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego laptopa o
tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji TCO.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO
291/23
wskazał, że należy zwrócić uwagę na kontekst, w jakim doszło do decyzji o
przeprowadzeniu p
ostępowania. Chodzi mianowicie o rozporządzenie Ministra Edukacji i
Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie podstawowych
warunków niezbędnych- do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych,
wychowawczych i opiekuńczych, zdefiniowanego powyżej jako „Rozporządzenie”.
Argumentował, że Rozporządzenie określa podstawowe warunki realizacji przez nauczyciela
zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych w postaci minimalnych wymagań
sprzętu komputerowego (w tym komputerów stacjonarnych, laptopów i tabletów). Te warunki
zostały wskazane w załączniku do Rozporządzenia. Odwołujący GoCloud wskazał, że
p
rzedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym
oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z
przeznaczeniem do użytku dla uczniów. Odwołujący GoCloud wskazał, że rozporządzenie, w
załączniku dokonuje rozróżnienia pomiędzy „laptopy” oraz „laptopy przeglądarkowe”.
Zdaniem odwołującego GoCloud ten podział jest sztuczny, nie znajdując ważkich podstaw
natury prawnej lub technicznej, które miałyby go uzasadniać.
Następnie odwołujący GoCloud przedstawił porównanie minimalnych wymagań, które
zgo
dnie z Rozporządzeniem stawiane są „laptopowi” (a więc sprzętowi komputerowemu,
które chce w ramach Postępowania zakupić Zamawiający) oraz „laptopowi
przeglądarkowemu” (a więc sprzętowi komputerowemu, który zdaniem odwołującego
GoCloud
również powinien być objęty przedmiotem zamówienia w Postępowaniu).
Odwołujący GoCloud wskazał, że wymagania z Rozporządzenia wobec obu rodzajów
laptopów są do siebie w dużej mierze zbieżne. Istnieje tylko kilka różnic w wymaganiach
spośród kilkudziesięciu wymagań. Te różnice to:
a.
legitymowanie się określoną wydajnością w teście;
b.
wielkość pamięci RAM lub zunifikowanej;
c.
wielkość pamięci masowej (dysku SSD);
d.
przestrzeń wirtualna (wymaganie
postawione
wyłącznie
„laptopom
przeglądarkowym”);
e.
waga laptopa;
f.
niezbędne licencje (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”).
Odwołujący GoCloud wskazał, że Zamawiający - w zakresie laptopów tradycyjnych -
w pełni nie zastosował się do wymagań z Rozporządzenia. W szczególności nie postawił
wymagania,
aby wraz z laptopem było dostarczone oprogramowanie użytkowe oraz by
laptop był zaopatrzony w baterię, która zapewni czas pracy laptopa przy zasilaniu bateryjnym
i średnim obciążeniu wynoszącym co najmniej 360 minut. Zamawiający poprzestał w tym
zakresie
jedynie na wymogu, aby wraz z laptopem, dostarczyć oprogramowanie operacyjne
oraz by bateria posiadała pojemność minimum 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po).
Odwołujący GoCloud argumentował, że brak jest przekonywających argumentów
przemawiających za tym, że Zamawiający — mając na celu zasadę efektywności
wydatkowania środków publicznych, zachowanie zasady proporcjonalności, poszanowanie
zasady uczciwej konkurencji oraz zadośćuczynienie obowiązkom płynącym z
Rozporządzenia — ograniczył przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem wyłącznie do
„laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia.
Odwołujący GoColud podniósł, że zasada efektywności wyraża się w obowiązku
udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu
zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych,
środowiskowych i gospodarczych. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności
obejmuje także etap podejmowania decyzji o tym, co zamawiający ma zamiar kupić.
Zdaniem odwołującego GoCloud zasadę efektywności należy wywodzić z art. 17 ust. 1 pkt 2)
Pzp.
Według odwołującego, stosowanie zasady efektywności pociąga za sobą konieczność
dostosowania udzielanego zamówienia nie tylko do aktualnych potrzeb zamawiającego, ale
również do dokumentów strategicznych obowiązujących zamawiającego i innych celów,
które mają być osiągnięte przez udzielenie tego zamówienia. Zdaniem odwołującego
GoCloud, z
asada efektywności została wyrażona także w Polityce Zakupowej Państwa, która
określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych.
Odwołujący GoCloud wskazywał, że „Laptopy przeglądarkowe” przedstawiają się natomiast
korzystniej cenowo. Jest to wiedza
powszechna w branży sprzętu komputerowego.
Na potwierdzenie przedstawionej przez siebie
tezy o niższej cenie laptopów
„przeglądarkowych”, Odwołujący GoCloud przedstawił porównanie cen obu rodzajów
laptopów. Argumentował, że w obu przypadkach spełnione są kluczowe minimalne
wymagania techniczne wynikające z Rozporządzenia i jednocześnie wskazywane są
najtańsze dostępne laptopy. Te laptopy, biorąc pod uwagę ograniczoną ofertę konsumencką,
niejednokrotnie mają wyższe parametry niż wymagane przez Rozporządzenie minimum.
Według odwołującego GoCloud porównanie jednoznacznie wskazuje na zdecydowanie
niższe ceny laptopów „przeglądarkowych”.
Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu dokonał
naruszenia zasady efektywności. Zamawiający podjął decyzję o zakupie laptopów, które
przedstawiają gorszy stosunek jakości do ceny niż inne dostępne na rynku laptopy
(„przeglądarkowe”), jak również Zamawiający podjął decyzję, która jest niezgodna ze
strategicznymi dokumentami, które go wiążą (w szczególności Rozporządzeniem). Zdaniem
odwołującego GoCloud potwierdzeniem naruszenia powyższej zasady jest także
argumentacja przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, w szczególności rezygnacja z
zakupu w, ramach Postępowania także oprogramowania użytkowego.
Według odwołującego GoCloud, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności w
Postępowaniu. Doszło bowiem do dyskryminującego „laptopy przeglądarkowe” opisu
przedmiotu zamówienia (na skutek wykluczenia możliwości zaoferowania tego rodzaju
laptopów), co nie jest uzasadnione interesem publicznym (vide treść Rozporządzenia oraz
wyższe koszty laptopów tradycyjnych) oraz nie jest odpowiednie do osiągnięcia celu,
któremu służy zawarcie umowy ramowej objętej Postępowaniem (m.in. brak wymogu
dostarczenia oprogramowania użytkowego). Według odwołującego GoCloud działanie
Zamawiającego jest nadmiarowe i nie zmierza do osiągnięcia racjonalnego, uzasadnionego
celu Postępowania. Powyższe stwierdzenia należy odpowiednio odnieść do wszystkich
pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu.
Odwołujący argumentował, że w Postępowaniu, poprzez odrzucenie możliwości
zaoferowania
„laptopów przeglądarkowych” Zamawiający faktycznie dokonał sztucznego
zawężenia przedmiotu zamówienia, faworyzując dostawców tradycyjnych laptopów. Zdaniem
odwołującego GoCloud takie zawężenie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego lub uczniów, którzy mają korzystać z zakupionych laptopów w ramach
umowy ramowej zawartej po przeprowadzeniu Postępowania.
Odwołujący GoCloud wskazywał, że w rozumieniu Rozporządzenia oba rodzaje
laptopów („zwykłe” i „przeglądarkowe”) są odpowiednie dla uczniów, w tym realizowania
postulatów, o których mowa w art. 29 Karty Nauczyciela. Gdyby któryś z tych rodzajów
laptopów nie był wystarczający do realizacji celu, nie zostałby dopuszczony w
Rozporządzeniu. Rozporządzenie dopiero w załączniku dokonuje dystynkcji pomiędzy oba
rodzaje laptopów, w § 1 traktując je zbiorczo.
Odwołujący GoCloud argumentował, że Minister Edukacji i Nauki nie miał obowiązku
ukształtować treści Rozporządzenia w sposób, w jaki to uczynił. Jeśli jednak tego dokonał, to
konsekwencją tego powinno być respektowanie przez pozostałe organy państwowe — w tym
Zamawiającego — norm, które z Rozporządzenia wynikają. Stanowiłoby to
zadośćuczynienia konsultacjom branżowym, które były prowadzone przy uchwaleniu
Rozporządzenia oraz dyrektywie państwa prawa. Odwołujący GoCloud wskazał, że
Rozporządzenie zostało uchwalone 28 grudnia 2022 r., a więc mniej, niż miesiąc przed
wszczęciem Postępowania. Zdaniem odwołującego GoCloud, istotnym w sprawie jest także
wolumen zamówień, którym objęta jest umowa ramowa, która ma zostać zawarta po
przeprowadzeniu Postępowania. Stanowi on kwotę ponad 3 miliardów złotych brutto. Według
odwołującego GoCloud, kwota ta jest niebagatelna dla budżetu publicznego, jak również ma
bardzo duże znaczenie na rynku producentów laptopów oraz rynku zamówień publicznych w
sektorze IT. Producenci laptopów determinują natomiast także krąg potencjalnych
wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie (partnerów handlowych producentów).
Zdaniem odwołującego GoCloud, Zamawiający podjął decyzję, która stanowi swego rodzaju
niebezpieczny dla rynku precedens i jeżeli zasadność tej decyzji nie zostanie krytycznie
zweryfikowana, skala podziału rynku na skutek przyszłych zamówień Zamawiającego może
być jeszcze większa. Należy się bowiem spodziewać, że również kolejne zamówienia - w
tym dla uczniów pozostałych klas oraz nauczycieli - Zamawiający może mieć zamiar zawęzić
do tradycyjnych laptopów.
Odwołujący GoCloud wskazywał, że genezą rozróżnienia w Rozporządzeniu
„laptopów przeglądarkowych” jest chęć odróżnienia laptopów z tradycyjnym systemami
operacyjnymi (np. Windows) od laptopów z systemami operacyjnymi nowszej generacji (np.
ChromeOS).
Zdaniem odwołującego GoCLoud, tradycyjne systemy operacyjne są w wśród
prakt
yków nazywane "ciężkimi” w odróżnieniu od tych nowej generacji, które określane są
"lekkimi”. Nazewnictwo to bierze się z tego, że lekkie systemy operacyjne potrzebują mniej
zasobów sprzętowych. Wymagają one mniejszego zużycia zasobów: operacyjnych (pamięci
RAM) oraz do przechowywania danych (pamięć dysku SSD). Mogą w nich być
wykorzystane, chociaż nie muszą, zasoby chmurowe. Zdaniem odwołującego GoCloud
p
owyższe tłumaczy decyzję prawodawcy o dopuszczeniu w ramach Rozporządzenia
mniejszych wymagań w zakresie pamięci RAM czy pamięci masowej SSD dysku w stosunku
do
„laptopów przeglądarkowych”. Według odwołującego GoCloud ta decyzja była racjonalna,
ponieważ korzystając z lekkiego oprogramowania operacyjnego, „laptop przeglądarkowy”
jest w stanie osiągnąć te same, a nawet lepsze parametry wydajnościowe.
Zdaniem odwołującego GoCloud, pośrednio potwierdzeniem powyższej tezy jest
także to, że w Rozporządzeniu w stosunku do obu rodzajów laptopów zachowano tożsamość
wymagań funkcjonalnych i technicznych (pomimo niższych wymagań w stosunku do pamięci
RAM i pamięci masowej SSD w stosunku do „laptopa przeglądarkowego”), które dotyczą
systemu operacyjnego oraz oprogramowania użytkowego.
Zdaniem odwołującego GoCloud, być może wciąż jeszcze pokutuje u przeciętnego
użytkownika, który nie śledzi zmian technologicznych, przekonanie, że system operacyjny
powinien być zainstalowany na tzw. twardym dysku komputera i zajmować kilkadziesiąt
gigabajtów przestrzeni (w ramach pamięci masowej SSD), co znacząco zwiększa wymogi w
zakresie pamięci masowej na urządzeniu. Taki użytkownik zapewne także postrzega system
operacyjny przez pryzmat jednego produktu -
Windows pochodzącego od producenta
Microsoft.
Odwołujący argumentował, że taki system operacyjny nie jest jedyną opcją, z
której można skorzystać. Istnieją bowiem inne produkty, np. ChromeOS producenta Google,
które mogą mieć zastosowanie do pracy z komputerem na nie niższym poziomie. Według
odwołującego GoCloud, dostrzegł to Minister Edukacji i Nauki uchwalając Rozporządzenie,
ale stracił to z punktu widzenia Zamawiający kształtując OPZ. Zdaniem odwołującego
„ciężki” system operacyjny w większym stopniu obciąża sprzęt (hardware). Na skutek tego
potrzebuje większej pamięci, co przekłada się finalnie na konieczność zastosowania
większych komponentów, które skutkuje większym ciężarem całego laptopa. Przejawem
tego jest fakt postawi
enia w Rozporządzeniu wymagania maksymalnej wagi 2,5 kg dla
„laptopa” i tylko 2 kg dla „laptopa przeglądarkowego”.
Odwołujący argumentował, że pojęcie laptop „przeglądarkowy”, wbrew swojemu
określeniu, nie wymaga przez cały czas działania dostępu do internetu. Aplikacje (programy
użytkowe) na tym laptopie mogą być uruchamiane bez dostępu do internetu. Nie potrzebują
tego dostępu także do tworzenia i konsumpcji treści. Odwołujący zauważał, iż aby laptop
umożliwiał poszerzanie wiedzy przez uczniów, dostęp do bieżących informacji lub
otrzymywanie poprawek bezpieczeństwa (także za pośrednictwem OSE), konieczny będzie
już dostęp do internetu. Niemniej, ta uwaga ma zastosowanie w równym stopniu laptopów
przeglądarkowych, jak i laptopów tradycyjnych.
Odwołujący argumentował, że dziecko w IV klasie szkoły podstawowej ma 9 - 10 lat.
W tym wieku waga dziecka kształtuje się na poziomie 22 - 25 kg. Tymczasem według
rekomendacji Głównego Inspektora Sanitarnego, waga plecaka ucznia powinna się
kształtować na poziomie 10 - 15% wagi ucznia. Wydaje się więc, że Zamawiający powinien
był- uwzględnić aspekt wagi laptopa, które dziecko najpewniej wraz z plecakiem będzie
nosić. Zdaniem odwołującego GoCloud, jest to argument przemawiający za „laptopami
przeglądarkowymi”, który jednocześnie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny
wykluczył w Postępowaniu możliwość zakupu "laptopów przeglądarkowych”.
Zdaniem odwołującego GoCloud nawet jeśliby „laptopy przeglądarkowe” miały
przedstawiać się jakościowo gorzej od laptopów tradycyjnych - czemu zaprzeczał - to
ewentualne preferowanie przez Zamawiającego laptopów tradycyjnych mogłoby co najwyżej
mieć miejsce w ramach kryteriów jakościowych oceny ofert. Kryterium oceny ofert - z uwagi
na zakup laptopów dla uczniów i okoliczność wskazaną w punkcie powyżej - mogłaby
natomiast być waga laptopa (im mniejsza, tym więcej punktów powinno zostać przyznanych).
W dalszej kolejności odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie obok testów
CrossMark wymienia także testy WebXPRT oraz CrXPRT 2. Według odwołującego
GoCloud, m
ając na uwadze zasadę efektywności postępowania oraz postawienia wymagań
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, brak jest zasadnych argumentów
przemawiających za tym, aby Zamawiający w Postępowaniu mógł nie dopuścić możliwości
wykazania się przez laptopa wydajnością w teście WebXPRT lub CrXPRT 2. W przypadku
dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” w
rozumieniu Rozporządzenia zapewne Zamawiający postawiłby także wymaganie
legitymo
wania urządzenia testem WebXPRT lub CrXPRT 2. Niezależnie jednak od
pierw
szego z postawionych zarzutów, testy WebXPRT lub CrXPRT 2 powinny zostać
dopuszczone jako spełniające wymagania OPZ.
Odwołujący GoCLoud argumentował, że oba testy cieszą się dużą renomą na rynku.
Jednocześnie, ich metoda oceny wydajności nie odbiega -- mając ma uwadze to, co jest
przedmiotem Postępowania - od oceny prowadzonej w teście CrossMark. W tym stanie
rzeczy,
Odwołujący GoCloud argumentował, że oba testy prowadzone są przez niezależny
podmiot - Principled Technologies, przy czym test CrXPRT 2 dedykowany jest dla
konkretnego rodzaju laptopa - Chromebooka.
Co zaś tyczy się testu CrossMark, to według odwołującego GoCloud nie jest to
najbardziej wiarygodny test i takie też jest zdanie w branży sprzętu komputerowego.
świadczyć o tym może m.in. następujący przykład:
a.
według testu CrossMark procesor AMD Ryzen 5 5500U (który posiada sześć rdzeni)
osiąga 1006 punktów (a więc nie spełnia wymagania postawionego w Postępowaniu), lecz
b.
według tego samego testu CrossMark procesor Intel Core i3-1115G4 (który posiada
zaledwie dwa rdzenie) osiąga już 1118 punktów (spełniając wymaganie postawione w
Postępowaniu).
Odwołujący GoCloud przypominał, że większa liczba rdzeni procesora ma kluczowy,
pozytywny wpływ na wydajność procesora. W praktyce laptop z większą liczbą rdzeni ma
ważkie przełożenie na pracę użytkownika (np. ucznia), gdyż posiadając większą liczbę
rdzeni, będzie sobie lepiej radził z pracą na kilku programach jednocześnie. Aktualnie zaś
każdy użytkownik laptopa pracuje głównie na kilku programach jednocześnie (np.
przeglądarce internetowej, edytorze tekstu, poczcie elektronicznej czy platformie do
wideokonferencji).
Odwołujący GoCloud podniósł, że partnerem benchmarku CrossMark jest
producent Intel. Natomiast w przypadku benchmarku, którego partnerami są również
pozostali producenci procesorów (a nie tylko Intel), sytuacja wygląda zgoła inaczej -
procesory Intel wypadają gorzej.
Odwołujący GoCloud argumentował, że przykładowo:
a. według testu PCMark 10 wspomniany powyżej:
i.
procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 5000 - 5200 punktów, a
ii.
procesor Intel Core i3-
1115G4 osiąga zaledwie 4100-4200 punktów (wynik gorszy 0
20%);
b. według testu PassMark:
i. procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 13155 punktów, a
ii. procesor Intel Core i3-
1115G4 osiąga zaledwie 8947 punktów (wynik gorszy o ponad
30%);
Ponadt
o odwołujący GoCloud wskazywał, że ponadto benchmark CrossMark jest
niedostępny dla laptopów przeglądarkowych. Zdaniem odwołującego to w naturalny sposób
skutkuje w postępowaniu nierównym traktowaniu tego rodzaju laptopów i faworyzowaniu
konkretnych, _inny
ch rozwiązań. Przeciwdziałaniem tego naruszeniu powinno być
dopuszczenie alternatywnych benchmarków wskazanych w Rozporządzeniu - WebXPRT lub
CrXPRT 2. Na marginesie
odwołujący GoCloud odnotował, że wymaganie w sposób
niezasadny ogranicza wykonanie testu n
a 30 dni przed złożeniem oferty. Zamawiający
powinien dopuścić test wykonany, chociażby na dzień poprzedzający dzień złożenia ofert.
Co do p
amięci RAM i pamięci masowej SSD odwołujący GoCloud wskazywał, że
laptopy
„przeglądarkowe” na skutek wykorzystania „lekkiego” oprogramowania operacyjnego
mogą wykorzystać mniejsze zasoby pamięci RAM, bez utraty jakości korzystania z takiego
laptopa. Konsekwencją tego jest stawianie im przez Rozporządzenie mniejszych wymagań
pamięci RAM w stosunku do laptopów tradycyjnych. Zdaniem odwołującego GoCloud
p
odobnie ma się sprawa z pamięcią masową SSD wykorzystywaną w laptopie. Pamięć
masowa jest wykorzystywana na potrzeby systemu operacyjnego, oprogramowania
użytkowego oraz danych użytkownika. Sama konstrukcja systemu operacyjnego w laptopie
„przeglądarkowym” stawia niższe wymagania na wykorzystania przestrzeni (mniejsza
objętość plików systemowych, mniejsza partycja „recovery”, mniejsza potrzeba miejsca na
rozszerzanie pamięci RAM z wykorzystaniem pamięci masowej (tzw. swap). Według
odwołującego GoCloud ma to również wpływ na mniejszą ilość pamięci masowej zajętej
przez oprogramowanie użytkowe. W kontekście danych użytkownika założeniem laptopów
przeglądarkowych jest optymalizacja wykorzystania pamięci lokalnej i wirtualnej (punkt niżej)
poprzez przechowywanie lokalnie tych danych, które są potrzebne użytkownikowi do
ewentualnej pracy bez dostępu do internetu. Według odwołującego GoCloud, na dowód
różnicy w wymaganiach na pamięć masową dla samego systemu operacyjnego w laptopie
tradycyjnym i "przeglądarkowym” można wziąć pod uwagę minimalne wymagania dla dwóch
systemów:
a. dla laptopa tradycyjnego dla systemu Windows 11 to 64GB,
b. dla laptopa
„przeglądarkowego” dla systemu ChromeOS to 16GB.
Odwołujący GoCloud dodatkowo wskazywał, że w odniesieniu natomiast do pamięci
„twardego dysku” warto odnotować, że Rozporządzenie stawia laptopom „przeglądarkowym”
dodatkowy wymóg - którego nie mają laptopy tradycyjne - w postaci zapewnienia przestrzeni
wirtualnej
. Odwołujący GoCloud podnosił, że Wykonawca oferujący laptop "przeglądarkowy”
musi się więc liczyć z dodatkowym obowiązkiem, którego nie posiada wykonawca oferujący
laptop tradycyjny.
Wskazywał, że ten obowiązek - jako zgodny z Rozporządzeniem nie jest
kwestionowany przez niego.
Co do czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym
odwołujący wskazywał, że
n
ajważniejszą cechą laptopów, która skłania do wyboru tego sprzętu zamiast komputera
stacjonarnego, jest mobilność. To z uwagi na m.in. mobilność Zamawiający nie podjął decyzji
o zakupie w ramach Postępowania komputerów stacjonarnych. Według odwołującego
GoCloud, m
ożliwości łatwego transportowania laptopa pomiędzy szkołą i domem są
niewątpliwie bardzo przydatne dla uczniów. Aby jednak móc korzystać w pełni z mobilności
laptopa, istotne jest to, aby bateria, w którą jest on zaopatrzony, umożliwiała możliwie długi
czas pracy na zasilaniu bateryjnym. Innymi słowy, chodzi o możliwość pracy na laptopie bez
potrzeby podpięcia go do gniazdka. W sytuacji bowiem, gdy laptop musi być podłączony do
gniazdka, jego walory istotnie tracą na znaczeniu, a laptop zaczyna przypominać faktycznie
komputer stacjonarny.
Odwołujący GoCloud wskazywał, że w Rozporządzeniu ustalono wymóg, aby bateria
zapewniała możliwość pracy przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Argumentował, że
Zamawiający w Postępowaniu zrezygnował z powyższego określenia wymagania,
poprzestając jedynie na wymogu, aby bateria miała pojemność co najmniej 37Wh (Lilon i/lub
Li-Po).
Według odwołującego GoCLoud, takie postawienie wymagania nie jest jednak
tożsame z zapewnieniem działania laptopa przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym.
Odwołujący wskazywał, że z wyliczeń matematycznych wynika, iż aby komputer pracował
przez zakładany czas z baterią o takiej pojemności (tj. 37Wh), pobór mocy nie może
przekraczać 6W dla całego urządzenia (procesor, ewentualne chłodzenie, głośniki, kamera,
dysk). Tymczasem podstawowy pobór mocy dla procesora Intel Core i3-1000G4 - czyli
procesora, co do którego nawet nie ma pewności, czy spełnia minimalne wymagania
postawione w Postępowaniu - wynosi znacząco więcej (8-9W). Próba obejścia ww. wymogu
wynikającego z Rozporządzenia jest kolejnym przykładem nieuzasadnionego ograniczania
konkurencji.
Co do kwestii oprogramowania
użytkowe odwołujący GoCloud podniósł, że w
Rozporządzeniu postawiono wymóg, aby laptopy posiadały odpowiednie oprogramowanie
użytkowe. Ten wymóg jest postawiony w stosunku do obu kategorii laptopów. Odwołujący
GoCloud wskazywał, że tymczasem, Zamawiający w Postępowaniu w zakresie
oprogramowania postawił jedynie wymóg w stosunku do oprogramowania operacyjnego (pkt
4. poz. 12 w tabeli OPZ oraz pkt 5. w opz, str. 29 i 30 SWZ).
Według odwołującego GoCloud,
l
aptop bez posiadania oprogramowania użytkowego nie spełni swojego celu w postaci
pomocy uczniom w szkole. Jednocześnie, dokonanie zakupu laptopa bez oprogramowania
użytkowego powoduje faktycznie poniesienie przez Zamawiającego większych kosztów.
Dokonując zakupu w jednym postępowaniu o zawarcie umowy ramowej zarówno hardware,
jak i software Zamawiający mógłby uzyskać atrakcyjniejszą cenę. Decydując się na zakup
obu komponentów w odrębnych postępowaniach, Zamawiający podejmuje decyzję o
poniesieniu większych kosztów, co godzi we wspomnianą powyżej zasadę efektywności.
Odwołujący GoCloud argumentował, że istnieją producenci, którzy oferują
oprogramowanie użytkowe dla szkół w sposób nieodpłatny. Przykładowo, producent Google
posiada produkt Google Workspace for Education, który stanowi pakiet narzędzi i usług
Google opracowanych z myślą o edukacji szkolnej i domowej, obejmujących
oprogramowanie wskazane w Rozporządzeniu. Do bezpłatnej wersji kwalifikują się szkoły
podstawowe, ponadpodstawowe oraz uczelnie wyższe, w szczególności szkoły, na rzecz
których ma być dokonany zakup laptopów.
Według odwołującego GoCloud, Zamawiający podejmując decyzję o rezygnacji z
laptopów „przeglądarkowych” a dodatkowo także oprogramowania użytkowego, które
wymagane jest Rozporządzeniem, pozbawia się możliwości uzyskania w tej samej cenie
zarówno sprzętu, jak i oprogramowania, które i tak będzie musiał zakupić (aby spełnić
wymagania z Rozporządzenia). Ponadto w przypadku gdy intencją Zamawiającego było, aby
spełnić wymagania Rozporządzenie poprzez dostarczenie oprogramowania w ramach
osobnego postępowania, Zamawiający naraża się na dodatkowe koszty i ryzyka związane,
chociażby z dostarczeniem takiego oprogramowania na laptopy będące już w użytku w
rozproszonych lokalizacjach na terenie Polski.
Co do kwestii matrycy odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie nie stawia
wymogu w zakresie tego, czy matryca ekranu ma być matowa, czy błyszcząca. Zamawiający
podjął decyzję, że matryca musi być matowa. Wskazywał, że każdy rodzaj matrycy ma wady
i zalety. Do wad matrycy matowej mo
żna zaliczyć niższy poziom kontrastu i gorsze
nasycenie kolorów, które stanowią jednocześnie zalety matrycy błyszczącej. Laptopy z
błyszczącą matrycą mogą być również tańsze. Argumentował, że wadą matrycy błyszczącej
jest to, że przy użytkowaniu może ona tworzyć efekt lustra, a więc odbicie osoby
korzystającej z laptopa oraz jej otoczenia, co może być uciążliwe dla oczu. Z drugiej jednak
strony, Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie technologii, które mają chronić wzrok.
Takich jak np. technologia Fli
cker Free, która zapobiega migotaniu obrazu lub zapewnienia
filtra światła niebieskiego.
Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający dopuszczając wyłącznie ekran
z matrycą matową, pozbawia się możliwości otrzymania laptopa, który posiada dotykowy
ekran. Zasadą jest bowiem to, że dotykowe ekrany posiadają te laptopy, które korzystają z
matrycy błyszczącej. Chociaż z Rozporządzenia nie wynika wymóg, aby ekran musiał być
dotykowy to jednak nie da się odebrać waloru laptopa, który posiada taki ekran. Zdaniem
odwołującego GoCloud zrozumie to każdy, kto miał okazję pracować z takim typem laptopa,
zwłaszcza w środowisku szkolnym, i może to sobie wyobrazić każdy, kto korzysta ze
smartphona.
Co do kwestii certyfikatu TCO
odwołujący GoCLoud wskazywał, że Rozporządzenie
nie stawia wymogu w zakresie tego, czy laptopy muszą posiadać certyfikat TCO.
Rozporządzenie wymaga wyłącznie certyfikatu EPEAT oraz certyfikatu CE. Zdaniem
odwołującego GoCloud, żądanie certyfikatu TCO jest nieuzasadnione w świetle pozostałych
wymagań, które są postawione w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego GoCloud kluczowe
kryteria certyfikacji w ramach TCO są oceniane również w ramach pozostałych, wymaganych
w
Postępowaniu certyfikatów. W szczególności, kryterium środowiskowe, które ocenia TCO
podlega także pod normę ISO 14001 a kryterium bezpieczeństwa użytkownika badane jest w
ramach certyfikatu CE. W tym stanie rzeczy postawione wymaganie jest nadmiarowe. Jego
ewentualne pozostawienie powinno nastąpić z określeniem kryterium równoważności w
postaci oświadczenia producenta o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe
kryteria certyfikacji w ramach TCO.
Odw
ołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w piśmie procesowym z
dnia
22 lutego 2023 r. oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 8 i 9
odwołania.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie
odwołującego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
1) Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o.,
2) CCT Poland sp. z o.o.,
3) GRUPA E sp. z o.o.,
Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 złożył odpowiedź na odwołanie z
dnia 20 lutego 2023 r
. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
1)
American Systems sp. z o.o.,
2)
Computex sp. z o.o. sp. k.,
3)
EUVIC S.A.,
4)
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o.,
5)
Intaris sp. z o.o.,
6)
Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R. P.,
7)
MAXTO ITS sp. z o.o.,
8)
MBA System sp. z o.o.,
9)
MDP Polska ITS sp. z o.o.,
10)
SUNTAR sp. z o.o.
Wnieśli o oddalenie odwołania.
KIO 292/23
Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust.
1 pkt 1 i 2 ustawy PZ poprzez określenie w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania:
„Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście
CrossMark wynik co najmni
ej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy
link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF.
Test nie
może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty” w sposób
utrud
niający uczciwą konkurencję i który prowadzi i do uprzywilejowania produktów
wyposażonych w procesory produkcji Intel, Corp. oraz mogący wyeliminować niektórych
wykonawców, a ponadto określający wymogi w odniesieniu do zamawianych urządzeń
nieproporcjonalne do celów zamówienia, nieznajdujący uzasadnienia w realnych potrzebach
Zamawiającego, a w efekcie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, którego całokształt
powoduje ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu Wykonawcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu zdolnym do zaoferowania sprzętu odpowiadającego
uzasadnionym potrzebom z
amawiającego, powodujący ich nierówne traktowanie.
Odwołujący
AMD
w sprawie o sygn. akt KIO 292/23
wniósł o nakazanie
zamawiającemu zmiany wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ poprzez określenie wydajności
urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną testu UL Laboratory
PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Zaoferowane urządzenie musi
uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co najmniej: 3,300
punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF. Test nie może
być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23
wskazał, że w OPZ zostały określone wymagania techniczne dla sprzętu komputerowego
będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pkt 4 ppkt 1 OPZ określił, że
„Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście
CrossMark wynik co najmniej: 11
00 punktów (Overal Score). Wykonawca do oferty załączy
link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF.
Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty". Odwołujący AMD
wskazał na Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – „Udzielanie Zamówień
Publicznych Na Dostawę Zestawów Komputerowych "
Odwołujący AMD argumentował, że UZP wskazuje na rekomendowanie
dopuszczenia
dwóch niezależnych testów wydajnościowych PCMark 10 i BAPCo SYSmark
20
18. Na stronie 24 i 25 publikacji wskazuje się na możliwość używania obu testów
wydajnościowych.
Zdaniem odwołującego AMD, wybór testu CrossMark w sposób nieuzasadniony
faworyzuje produkty oparte o procesory firmy Intel, Corp. Tym samym, wskazanie na test
wydajnościowy CrossMark utrudnia konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez niczym
nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców oferujących sprzęt komputerowy oparty na
procesorach produkcji Intel, Corp.
Odwołujący AMD argumentował, że CrossMark to syntetyczny benchmark
publikowany przez konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów
procesorów jest firma Intel, Corp. (lista dostępna na stronie https://bapco.com/about/). Jak
wskazuje sam Intel, Corp.
„Firma Intel na różne sposoby przyczynia się do rozwoju testów
porównawczych. Firma Intel jest członkiem lub uczestnikiem różnych organizacji i
konsorcjów zajmujących się testami porównawczymi, takimi jak BAPCo* i SPEC*, a jej
pracownicy często pełnią różne funkcje kierownicze. Firma Intel zapewnia również zasoby
programistyczne, wsparcie techniczne i/lub fundusze grupom opracowującym testy
porównawcze". Odwołujący argumentował, że Intel, Corp. jest bezpośrednim konkurentem
Advanced Micro Devices, Inc. w zakresie produkcji procesorów komputerowych. Zatem nie
sposób byłoby wskazać, że BAPCo jest organizacją niezależną od Intel, Corp, jako jedynego
producenta procesorów, który tworzy konsorcjum BAPCo. W przeciwieństwie stoi dostawca
testów wydajnościowych UL Laboratory, którego członkami poza Intel, Corp. jest również
AMD, ARM i Apple, a zatem wszyscy liczący się producenci procesorów do komputerów PC.
Odwołujący AMD argumentował, że chociaż CrossMark bazuje na różnych
aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i AMD, makro
(kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich rozwiązaniach
dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc.. W konsekwencji powoduje to spadek
wartości osiąganych wyników platform opartych na tych procesorach - głównym - CPU,
wspomagająco-zarządzającym — chipset, PCH, graficznym — GPU. Oprogramowanie testu
CrossMark, w przypadku produktów opartych na procesorze produkcji Intel, Corp. korzysta z
funkcji zawartych w produktach tej firmy takich jak dla przykładu z funkcji obsługi wirtualnych
kanałów pamięci RAM. Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel funkcje
subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo tego, że
oba
produkty
obsługują
więcej
niż
dwa
kanały
pamięci
—
Intel:
https://results.bapco.com/fdr/26664, AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790
— poz.
Memmory). Zatem opracowanie testu CrossMark w sposób, który funkcjonalnie korzysta z
określonych funkcji produktów Intel, a które nie są wykorzystywane w produktach AMD — co
nie zmniejsza wydajności procesorów produkcji AMD — w sposób oczywisty faworyzuje
produkty oparte na procesorach Intel, w porównaniu do produktów opartych na procesorach
AMD.
Zdaniem odwołującego AMD oznacza to, że w przypadku sprzętu komputerowego
opartego na procesorach produkcji Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc. o
porównywalnych parametrach wydajnościowych, w testach CrossMark, sprzęt komputerowy
oparty o procesor produkcji Intel, Corp otrzyma korzystniejszy wynik wydajnościowy, niż
sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Advanced Micro Devices, Inc.
Odwołujący AMD wskazywał, że od wielu lat kwestionuje bezstronność
publikowanych prze
z BAPCO benchmarków ze względu na faworyzowanie procesorów
Intela, również na drodze sądowej. W wyniku działań prawnych Advanced Micro Devices,
Inc., Federalna Komisja Handlu USA (Federal Trade Commission of the United States of
America) wniosła w dniu 16 grudnia 2009 r. skargę przeciwko Intel, Corp wskazując na brak
przejrzystości kodu (paragraf 62-66), brak reprezentowania w benchmarku Sysmark realnych
scenariuszy używania komputerów PC oraz nierówne szacowanie wydajności procesorów
Intel vs. Non-lntel (paragraf 62-66). cyt: "
62. Benchmarking to czynność polegająca na
wykonaniu programu komputerowego lub zestawu programów na różnych systemach
komputerowych w celu oceny względnej wydajności tych systemów komputerowych.
Konsumenci decydują o zakupach, producenci OEM wybierają komponenty, a producenci
procesorów określają ceny i numery modeli na podstawie wyników testów porównawczych;
I
SV polegają również na testach porównawczych. 63. Intel nie ujawnił wpływu
przeprojektowania swojego oprogramowania
na procesory inne niż Intel organizacjom testów
porównawczych, producentom OEM, niezależnym dostawcom oprogramowania lub
konsumentom. 64. Ki
lka organizacji zajmujących się testami porównawczymi przyjęło testy
porównawcze, które mierzą wydajność procesorów, na których działają programy
skompilowane przy użyciu kompilatora lub bibliotek Intela. Oszustwo Intela wpłynęło między
innymi na testy por
ównawcze Business Applications Performance Corporation („BAPCo”),
Cinebench i TPC. 65. Firma Intel rozp
owszechniła lub powodowała rozpowszechnianie
reklam, w tym etykiet produktów i innych materiałów promocyjnych, w celu nakłonienia
konsumentów do zakupu komputerów z procesorami firmy Intel. W tych reklamach firma Intel
promowała wydajność swoich systemów w ramach różnych testów porównawczych, które
firma Int
el wyraźnie lub przez domniemanie przedstawiała jako dokładne lub realistyczne
pomiary typowego lub
„rzeczywistego” użytkowania lub wydajności komputera. 66. W
rzeczywistości testy porównawcze opublikowane przez firmę Intel nie były dokładnymi ani
realistycznymi pomiarami typowego użytkowania lub wydajności komputera, ponieważ nie
symulowały warunków „rzeczywistego świata” i/lub przeceniały wydajność produktu firmy
Intel w porównaniu z innymi produkty Intela. W związku z tym oświadczenia i pominięcia
istotnych faktów dokonane przez firmę Intel, jak opisano w paragrafach 63—65 powyżej, były
i są fałszywe lub wprowadzające w błąd.". Odwołujący AMD argumentował, że Komisja
wskazała w pkt 10 skargi, że „Intel dopuszczał się wprowadzających w błąd czynów i
praktyk, które wprowadzały konsumentów i opinię publiczną w błąd. Dla przykładu Intel nie
ujawnił istotnych informacji o skutkach przeprojektowanego kompilatora wydajność
procesorów innych niż Intel. Firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie fałszywie
przedstawiła, że benchmarki branżowe odzwierciedlały wydajność jej procesorów w
porównaniu z produktami konkurencji”.
Odwołujący AMD argumentował, że w efekcie decyzją Federalnej Komisji Handlu w
sprawie sygn. akt 9341 Intel został zobowiązany do podawania zastrzeżenia przy publikacji
wyników testu Sysmark, informującego czytelnika o optymalizacjach stosowanych w
benchmarku, które są zorientowane wyłącznie na procesory Intela. Komisja orzekła, że „Za
każdym razem, gdy Pozwany (i) wysuwa twierdzenie porównujące wydajność
Mikroprocesora głównego nurtu i Kompatybilnego Mikroprocesora x86 lub (ii) zgłasza
jakiekolwiek twierdzenie, które odwołuje się do wydajności Mikroprocesora głównego nurtu w
jakimkolwiek teście porównawczym, Pozwany powinien w Jasny i Wyraźny sposób ujawnić
następujące zastrzeżenie: Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności
mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel.
Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane
pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Testy wydajności, takie jak SYSmark
i MobileMark, są mierzone przy użyciu określonych systemów komputerowych,
komponentów, oprogramowania, operacji i funkcji. Każda zmiana któregokolwiek z tych
czynników może spowodować różnice w wynikach. Powinieneś zapoznać się z innymi
informacjami i testami wydajności, aby pomóc Ci w pełnej ocenie rozważanego zakupu, w
tym wydajności tego produktu w połączeniu z innymi produktami”.
Odwołujący AMD wskazał, że nie wpłynęło to jednak na większe zmiany w kolejnych
edycjach benchmarków opracowywanych przez konsorcjum BAPCo i Advanced Micro
Devices, Inc. postanowiło wystąpić z tej organizacji w roku 2011. Zdaniem odwołującego,
przyjęcie przez Zamawiającego w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania zgodnie z którym wydajność
sprzętu musi być potwierdzona wynikiem testu CrossMark, który powoduje uprzywilejowanie
sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Intel, Corp. względem sprzętu
wykorzystującego procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc jest nieuzasadnione i w
sposób bezpodstawny utrudnia uczciwą konkurencję zawężając krąg potencjalnych
wykonawców wyłącznie do tych, którzy zaoferują sprzęt wykorzystujący procesory produkcji
Intel, Corp.
Zdaniem odwołującego AMD istnieje wiele alternatywnych testów służących do
badania wydajności komputerów PC (benchmarków) i dobrą praktyką jest użycie więcej niż
jednego w postępowaniu przetargowym. Takie zalecenia opublikował Prezes UZP i wymienia
testy Sysmark 2018 i PC Mark 10. Podobne zalecenia rekomenduje niemiecka cyfrowa
organizacja doradcza BITKOM
(podobny zestaw dwóch testów). Rekomendacje BITCOM są
również promowane przez Komisję Europejską. Zdaniem odwołującego AMD, istnieją
obiektywne możliwości zapewnienia porównywalności sprzętu komputerowego opartego o
procesory firmy Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc., które w porównywalny sposób
zaspokoją potrzeby Zamawiającego, Zamawiający zdecydował się na wymaganiu testu
wydajnościowego sprzętu komputerowego CrossMark, który w sposób nieuzasadniony
faworyzuje sprzęt komputerowy oparty o procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem
odwołującego AMD, nie ma jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia możliwości
wykazywania wydajności sprzętu komputerowego za pomocą testu CrossMark, który to test
faworyzuje procesory Intel, Corp i jest stronniczy, obarczony wadą braku obiektywizmu.
Zdaniem odwołującego AMD, postępowania zainicjowane przed Federalną Komisją Handlu
USA wykazały brak obiektywizmu testów wydajnościowych przeprowadzanych przez
BAPCo, z uwagi na to, że testy te korzystają z komponentów Intel, Corp. i tym samym
faworyzują produkty tego przedsiębiorcy.
Odwołujący AMD argumentował, że wymaganie weryfikacji wydajności sprzętu
komputerowego przy zastosowaniu testu wydajnościowego CrossMark oferowanego przez
BAPCo nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, skoro analogiczną weryfikację
wydajności sprzętu komputerowego można otrzymać za pomocą alternatywnych testów
wydajnościowych wskazanych przez niego i rekomendowanych przez UZP, a które zapewnią
obiektywizm i brak preferencji procesorów produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD
testy wydajnościowe oferowane przez BAPCo obarczone są istotnymi wątpliwościami w
zakresie ich obiektywizmu, a w szczególności są dyskryminującego wobec sprzętu
komputerow
ego wyposażonego w procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc.
Odwołujący AMD podkreślał, że sprzęt komputerowy będący przedmiotem zamówienia ma
zasadniczo stan
owić wyposażenie placówek edukacyjnych, które nie mają specjalistycznych
wymagań wydajnościowych stąd podstawowe i jednocześnie obiektywne testy
wydajnościowe dla sprzętu komputerowego winny być dopuszczone. Zdaniem odwołującego
AMD wymag
anie wydajności sprzętu komputerowego określonej za pomocą testu
CrossMark, co fawo
ryzuje sprzęt komputerowym oparty na procesorach Intel, Corp.
względem sprzętu komputerowego opartego o procesory Advanced Micro Devices, Inc., jest
zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i stąd także narusza przepis art. 16 pkt
1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mając na względzie, że utrudnienie
konkurencji doprowadzi do na
bycia przez Zamawiającego sprzętu komputerowego
nienajlepszej jakości oraz nieuzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do
poniesionych nakładów mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do
wzrostu cen w p
ostępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie
odwołującego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
1)
GoCloud Polska sp. z o.o.,
2)
GRUPA E sp. z o.o.,
3)
Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R. P.,
4)
NTT Technology sp. z o.o.
Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 złożył odpowiedź na odwołanie z
dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
1)
American Systems sp. z o.o.,
2)
Computex Sp. z o.o. sp. k.,
3)
EUVIC S.A.,
4)
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o.,
5)
Intaris sp. z o.o.,
6)
Integrated Solutions sp. z o.o.,
7)
Intel Technology Poland sp. z o.o.,
8)
MAXTO ITS sp. z o.o.,
9)
MBA System sp. z o.o.
Wnieśli o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ,
modyfikacje SWZ,
załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania,
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, dowód z oględzin
laptopów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w
danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Stosownie do art. 99 Pzp:
2.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
5.
Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
KIO 291/23
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu
komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących
szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1
specyfikacji warunków zamówienia - SWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został
określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SWZ, w
Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w
Załączniku nr 4 do SWZ - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por.
Rozdział VI.I.3 SWZ).
Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4
(wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział m.in.:
Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA:
L.p.
Kol.
[A]
Nazwa parametru
Kol. [B]
Wartości wymagane przez Zamawiającego
Kol. [C]
1.
Ogólna wydajność
zestawu
Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność
potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co
najmniej.: 1100 punktów (Overall Score)
Wykonawca do oferty załączy link do strony
https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem
lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany
później niż 30 dni przed złożeniem oferty.
2.
Pamięć RAM
Min. 8 GB z możliwością rozbudowy do min. 16 GB
3.
Dysk
Urządzenie pamięci masowej SSD o pojemności
minimalnej 256 GB
6.
Ekran
Matryca kolorowa, matowa o wielkości min. 13” o
rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080
pikseli, jasność minimum 220 cd/m2,
11.
Bateria
o pojemności minimum 37Wh (Li-Ion i/lub Li-Po),
13.
Certyfikaty (dołączone
do oferty)
a. ISO9001, ISO 14001, ISO 50001, EPEAT min.
BRONZE, Certyfikat TCO dla zaoferowanego modelu
komputera (załączyć do oferty wydruk ze strony
https://tcocertified.com/), o których mowa w art. 101 ust.
1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne,
b. zgodność z dyrektywą ROHS,
c. deklaracja zgodności CE dla oferowanego modelu
komputera,
d. deklaracja producenta sprzętu zgodności z CE lub
dokument równoważny
Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w
ten sposób, że Załącznik nr 7 do SWZ - Specyfikacja techniczna, pozycja „Ekran”, otrzymał
następujące brzmienie:
Ekran
Matryca kolorowa, matowa
lub z fabrycznie nałożoną przez
producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną
jako stały element ekranu) i nieusuwalną przez użytkownika
warstwą/powłoką przeciwodblaskową o wielkości min. 13” o
rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli,
jasność minimum 220 cd/m2,
Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ
Załącznika nr 2 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 4 poz. 13 tabeli poprzez
wprowadzenie kryterium oceny równoważności dla certyfikatu TCO:
Równoważność certyfikatu dla TCO będzie oceniana poprzez spełnienie kryteriów
wskazanych w certyfikacji TCO 9 generacj
i dla laptopów znajduje się w dokumencie „TCO
Certified Generation 9 for notebooks” dostępnym na witrynie
https://tcocertified.com
.
Przykładowe ważne dla Zamawiającego kryteria, które będą badane to:
a) klarowność etykietowania i informacji dla użytkowników końcowych związana z
wytwarzanymi produktami i ich specyfikacjami,
b) społecznie odpowiedzialna produkcja (np. walka z niewłaściwymi warunkami pracy,
przymuszaniem do pracy dzieci i niewolniczą pracą, dbanie o wdrażanie norm i kodeksów
postępowania oraz przestrzeganie miejscowego prawa, zgodność z 8 konwencjami
Międzynarodowej Organizacji Pracy, oraz art. 32 konwencji Organizacji Narodów
Zjednoczonych o prawach dziecka, walka z korupcją poprzez konieczność zgodności ze
standardem antykorupcyjnym ISO 37001),
c) wytwarzanie odpowiedzialne środowiskowo (np. zgodności wytworzonych produktów z
normą ISO 14001 oraz obniżanie zużycia energii przy wytwarzaniu finalnych produktów
zgodnie z normą ISO 50001, wdrożenie norm i etykiet związanych z recyklingiem,
opi
sywanie śladu węglowego),
d) właściwy i ergonomiczny projekt produktu, który zapewnia właściwą jakość pracy i
niweluje ryzyka związane z problemami zdrowotnymi, nadmiernym hałasem, zranieniem,
dyskomfortem i ryzykami podpalenia, porażenia prądem, czy eksplozji. Sekcja zawiera
realne odniesienie do wymogów związanych z normami, np. laptop musi zawierać źródła
prądu certyfikowane w ramach normy EN/IEC 62368-1 edycji 2 lub nowszej. W przypadku
głośności akustycznej musi być ona mierzona zgodnie z normą ISO 7779:2010 i zgłoszona
zgodnie z normą ISO 9296 4.4.1 w belach (B). Dla laptopa wartość LWAd (dźwięk ważony A)
wartości w trybie pracy powinna wynosić 3.9 B, a w trybie bezczynności 3.5B.
e) wysoka efektywność energetyczna produktu (spełnienie wymagań ENERGY STAR wersji
8 zweryfikowane przez akredytowaną organizację ISO 17025).
f) wdrożone normy jakościowe dla wyświetlania treści (zagęszczenie pixeli minimum 100
PPI, maksymalna jasność ekranu, na poziomie co najmniej 150 cd/m2).
W kryterium opisane są także metody badania i wymagane wartości dla jednolitości jasności
ekranu (także pod kątem), skorelowanej temperatury barwowej (D65), gamutu kolorów
(przestrzeni barw), jednolitości koloru, jednolitości koloru pod kątem, liniowości skali szarości
kolorów, kontrastu oświetlenia (także pod kątem), podświetlenia klawiatury,
g) określona trwałość operacyjna produktu, dostępność gwarancji i podzespołów (np.
wymaganie dotyczące minimum 1 roku gwarancji i obowiązku informowania o gwarancji i jej
zakresie, wprowadzenie polityk napraw, wymaganie stworzenia podręcznika opisującego jak
wymienić krytyczne komponenty, wprowadzenie wymogu gwarancji dostępności krytycznych
komponentów dla laptopów (bateria, płyta główna, wyświetlacz, pamięć systemowa RAM,
pamięć magazynowa SSD/HDD, klawiatura) (bez ograniczenia dostępności) w trakcie
trwania certyfikacji na dany produkt, wymagana ewaluacja naprawcza zgodna z normą ISO
EN 45554:2020 oraz stosowanie w laptopach
standaryzowanych konektorów i zewnętrznych
zasilaczy (USB-C Power Delivery zgodnie ze standardem ISO EN/IEC 63002:2017 lub
ładowanie bezprzewodowe zgodne z Wireless Power Transfer System, Power Class 0
Specification wersja 1.2.4 lub nowsza
– jeśli były wymagane).
h) określona trwałość fizyczna produktu poprzez test zgodny z normą MIL-STD-810H lub IEC
60068-
2 (zakończone pozytywnie testy – upadek z wysokości większej niż 45 cm, praca
dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze ponad 60 °C, temperatura operacyjna
wyższa niż 40 °C przez więcej niż 4 godziny. praca dysku przez więcej niż 48 godzin w
temperaturze większej niż -30°C, temperatura operacyjna wyższa niż -20 °C przez więcej niż
4 godziny.
i) określona trwałość głównej baterii, która musi wytrzymać minimum 300 cykli ładowania do
pojemności 80% baterii zgodnie z normą IEC 61960-3:2017 lub nowszą. Bateria musi być
ponadto testowana wytrzymałościowo w cyklach, mieć dokonane pomiary rezystancji
wewnętrznej zgodnie z rozdziałem 7 normy IEC 61960-3:2017 lub nowszej. Każda bateria
powinna mieć określony średni cykl życia w latach przy wykorzystaniu w pracy biurowej i być
dostępna do wymiany przez użytkownika końcowego lub technika. Dostawca baterii
powinien zapewnić oprogramowanie do laptopa, które jest w stanie dla bezpieczeństwa
użytkownika i baterii obniżyć poziom ładowania baterii do 80%. Takie rozwiązanie musi być
zainstalowane w produkcie końcowym.
j) zapewnienie bezpieczeństwa usunięcia danych w laptopach poprzez zapewnienie
oprogramowania lub nieodpłatnej usługi, która takie dane usunie zgodnie z wytycznymi NIST
800-88 rewizja 1
k) zapewnienie ograniczenia wykorzystania substancji niebezpiecznych,
także w zgodzie z
dyrektywą RoHS (2011/65/EU) – z wyłączeniem rtęci, która w ramach TCO jest dodatkowo
zakazana ponad dyrektywę RoHS i innych substancji opisanych szczegółowiej niż w samej
dyrektywie RoHS.
l) odzysk i recykling (zarządzanie śmieciami elektronicznymi z publicznym informowaniem o
ilości wyprodukowanych, sprzedanych urządzeń oraz placówkami zajmującymi się
odzyskiem z tych sprzętów wraz z normami które spełniają, przekazywanie informacji o %
skompensowanych e-
śmieci, zapewnienie odpowiednich opakowań reużywalnych lub
nadających się do recyklingu.
Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym
merytorycznie, nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.
akt KIO 291/23,
w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący GoCloud w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r., przed
otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie
art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w
całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości,
to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może
zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest
kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący GoCloud
oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest
oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym
wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23
okazało się niezasadne.
Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe (w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Edukacji N
arodowej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków
niezbędnych do relacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i
opiekuńczych oraz programów nauczania – Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 23, Dz. U. z 2022 r.
poz. 2811, dalej zwane
też „Rozporządzeniem”) stanowią odrębną kategorię produktów,
aniżeli laptopy tradycyjne. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie Izba
stwierdziła, że istniały uzasadnione podstawy, dla których
zamawiający zdecydował się na zamówienie wyłącznie laptopów tradycyjnych.
Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe, pracujące pod kontrolą systemu
operacyjnego opartego przede wszystkim o zasoby prze
glądarki internetowej (np. Chrome
OS), z tego powodu bazuj
ą w swej pracy w znacznej części na aplikacjach i usługach w
całości lub części działających w chmurze. W tej sytuacji, bez wydajnego dostępu do
Internetu
użytkownicy nie będą mogli uruchomić niektórych aplikacji. W przypadku zaś
aplikacji, które w tego rodzaju sprzętach mogą być uruchomione w trybie offline, problemem
może być dostęp do danych tych aplikacji, które niekiedy zapisywane są w chmurze.
Na wniosek
odwołującego GoCloud Izba przeprowadziła dowód z oględzin kilku
modeli
laptopów przeglądarkowych w trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. Odwołujący
GoCloud okazał:
1.
Komputer firmy DELL model 5300 2w1 z matrycą błyszczącą z zastosowanym system
ChromeOS
– Chromebook,
2.
Komputer firmy ASUS model C436F nazwany przez producenta notebookPC z matrycą
błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook,
3.
Komputer firmy Lenovo IPFlex5 z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym
systemem ChromeOS
– Chromebook,
4. Komp
uter firmy Acer model CB514 z matrycą matową z zastosowanym systemem
ChromeOS
– Chromebook.
W trakcie
oględzin zaprezentowano Izbie wprawdzie możliwości uruchomienia na
jednym z ww. chromebo
oków w trybie offline niektórych aplikacji, które mogą być użyteczne
w
trakcie użytkowania laptopów przez uczniów, to jest:
a) aplikacj
ę GIMP, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do edycji obrazu,
b) aplikacj
ę Visual Studio Code, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do
programowania,
c) aplikacj
ę Ultimaker Cura, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do
przygotowania wydruku 3D,
d)
aplikację do tworzenia dokumentów tekstowych oraz arkuszy kalkulacyjnych w
oprogramowaniu Google Docs,
e)
aplikację Disney+, tj. wg oświadczenia odwołującego GoCloud - platformę streamingową.
Jednakże powyższe zestawienie nie wyczerpywało katalogu aplikacji, których
możliwość zainstalowania i bezproblemowego działania w trybie offline powinna być
zapewniona dla efektywnego wykorzystania
potencjału zamawianego sprzętu przez uczniów.
Katalog aplikacji, jakie możliwe są do zainstalowania na laptopach tradycyjnych, jest daleko
szerszy, niż katalog aplikacji możliwych do uruchomienia pod kontrolą takich systemów
operacyjnych, jak ChromeOS.
Jak
wynikało
ze
zrzutu
ekranu
ze
strony
internetowej
https://chrome.google.com/webstore/
, zakładka „Aplikacje” (str. 10 pisma procesowego
przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.), w sklepie z aplikacjami wspieranymi przez
system ChromeOS
znajdowało się do pobrania jedynie kilka aplikacji użytkowych i
kilkanaście gier. Pozostałe dostępne aplikacje stanowiły skróty do odpowiednich witryn
internetowych
, na których można było uruchomić daną aplikację w trybie przeglądarkowym,
czy jako rozszerzenie do przeglądarki Chrome.
Jeśli chodzi natomiast o aplikacje dedykowane systemowi Android, to część aplikacji
pod system Android wykrywa, że działa w emulatorze i nie uruchomi się pod systemem
Chrome OS lub uruchomi
się z błędami (por. zrzuty ekranu str. 12 pisma procesowego
przyst
ępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.).
Wreszcie trzecim źródłem oprogramowania mogą być repozytoria aplikacji dla
systemu Linux
. Powyższe jednak wymagałoby uprzedniego skonfigurowania środowiska
programistycznego Linux
oraz następnie znajomości terminala i skomplikowanych poleceń
systemu Linux (por. zrzuty ekranu
dotyczące konfiguracji środowiska programistycznego,
terminala i poleceń systemu Linux – str. 13 i 14 pisma procesowego przystępującego Maxto
z dnia 6 marca 2023 r.).
Zdaniem Izby trudno wymagać od uczniów klas czwartych szkoły
podstawowej znajomości środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux.
Nawet na stronie internetowej https://nano.komputronik.pl/n/co-to-jest-chromebook/,
powołanej przez samego odwołującego GoCloud w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r.,
wskazano m.in.
: „System Windows lub macOS daje o wiele większe możliwości,
zainstalujesz na nim znacznie więcej różnych aplikacji i gier. Na Chrome OS nie można
zainstalować między innymi pakietu Microsoft Office, czy narzędzi Adobe. Warto więc
zastanowić się nad tym, jakiego oprogramowania potrzebujesz. Jeśli wykonujesz
podstawowe zadania na laptopie
– tani Chromebook w zupełności wystarczy do codziennej
pracy i zabawy.
”.
Po drugie zaś, z uwagi na specyfikę działania takich systemów operacyjnych jak
ChromeOS
niektóre aplikacje, nawet jeśli uruchomią się w trybie offline pod kontrolą tego
systemu, to ich
funkcjonalność będzie ograniczona. Powyższe wynikało z tego, że w
przypadku niektórych aplikacji, dostęp do danych mógł już wymagać wydajnego połączenia z
chmurą. Z uwagi zaś na znacznie mniejszą pojemność lokalnej pamięci dyskowej przy
laptopach przeglądarkowych, dane te, np. w przypadku większych plików graficznych, wideo,
nie będą mogły być przechowywane lokalnie, na pamięci masowej laptopa, lecz w chmurze.
Izba stwierdziła, że istotnym ograniczeniem laptopów przeglądarkowych jest mniejsza
lokalna
pamięć dyskowa w tego rodzaju urządzeniach. Pamięć taka, w razie braku dostępu
do chmury,
zapełni się o wiele szybciej, niż w przypadku laptopów tradycyjnych. W tym
kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący GoCloud domagał się w odwołaniu
dopuszczenia
urządzeń z pamięcią masową o pojemności zaledwie 32 GB (względnie
64GB). W tego rodzaju
urządzeniach jak Chromebook sam system operacyjny, bez
dodatkowych aplikac
ji potrafił zajmować 16 GB, a kilka zainstalowanych lokalnie aplikacji
zajmowało nawet dalsze kilkanaście GB, co powodowało, że na dane użytkownika
pozostałoby już niewiele pamięci masowej. Potwierdzeniem tego był przeprowadzony przez
Izbę na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. dowód z oględzin laptopów. Jak wynikało z tego
dowodu, w
laptopie z systemem ChromeOS firmy Acer okazano m.in. całkowity rozmiar
przestrzeni dyskowej około 64 GB, natomiast na zaprezentowanym Chromebooku używana
przestrze
ń dyskowa wyniosła 29,8 GB, a przestrzeń dostępna to zaledwie 34,2 GB. W razie
podjęcia decyzji o zakupie laptopów przeglądarkowych konieczne byłoby zatem także
zamówienie wraz z tymi urządzeniami niezbędnej przestrzeni w chmurze, czego
zamawiający nie przewidywał, a czego próżno było szukać wśród żądań odwołującego
GoCloud.
Jak
wynikało
zaś
z
dowodu
–
oględzin
strony
internetowej
https://support.google.com/chrome/a/answer/3339263?hl=en
–
powołanej
w
piśmie
procesowym Computex z dnia 6 marca 2023 r., w przypadku urządzeń typu Chromebook,
średnie preferowane zużycie danych per urządzenie to 2-5 Mbit/s. Dostrzeżenia wymagało
także, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostaw modemów internetowych czy usług
telekomunikacyjnych
– transferu danych przez sieć internet.
Jak wykazał przystępujący Galaxy Systemy Informatyczne w dowodach załączonych
do jego pisma procesowego z dnia 3 marca 2023 r.,
współczesne pliki wideo potrafią być
bardzo obszerne. P
rzykładowo plik wideo w formacie 4K trwający 1 minutę zajmuje ok 6GB:
(por.
https://www.google.com/search?q=ile+zajmuje+1+minuta+filmu+4k&sxsrf=AJOqlzVooDtYDu
G7E0ygv7o09UHm7jwVFQ%3A1678023151608&ei=75kEZPHqJIfNrgTIz5-
gBQ&oq=ile+zajmuje+1+4k&gs_lcp=Cgxnd3Mtd2l6LXNlcnAQARgAMgYIABAHEB46CAgAE
AcQHhATOggIABAIEAcQHjoKCAAQCBAeEA0QCjoECAAQHjoGCAAQCBAeOggIABAIEB4
QCkoECEEYAFAAWPoWYII4aABwAXgAgAFciAHCCJIBAjEzmAEAoAEBwAEB&sclient=gw
s-wiz-serp). W tej sytuacji u
żytkownik wyposażony w laptop przeglądarkowy, po
zainstalowaniu aplikacji na laptopie przeglądarkowym wyposażonym w pamięć masową
64GB i posiadający ok. 50% wolnego miejsca będzie miał możliwość przechowania lokalnie
jedynie kilkuminutowego pliku wideo.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiane laptopy miały
służyć do nauki, a dla komfortowej pracy uczniowie powinni mieć możliwość
przechowywania danych lokalnie (na dysku laptopa, a nie w chmurze)
, a także
nieskrępowanego dostępu także offline do tworzonych przez siebie dokumentów,
prezentacj
i, zdjęć, rysunków, filmów, multimediów.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że samo okazanie uruchomienia w trakcie oględzin
laptopów niektórych aplikacji nie mogło być uznane za miarodajny dowód tożsamego
działania laptopów przeglądarkowych w stosunku do laptopów tradycyjnych posiadających,
wg wymagań zamawiającego, minimum 8GB pamięci RAM i 256GB pamięci masowej.
Jak wynikało z pkt I.1 SWZ - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia
była dostawa sprzętu komputerowego „z przeznaczeniem do użytku dla uczniów”. Nie było
także sporne między stronami, że sprzęt ten będzie przeznaczony dla uczniów, którzy 1
września 2023 r. podejmą naukę w czwartej klasie szkoły podstawowej. Podkreślenia
wymag
ało także, co nie było sporne, że zamawiany sprzęt miał być użytkowany nie tylko w
szkole, ale także w gospodarstwach domowych uczniów. Powyższe oznaczało, że
zamawiający miał prawo i obowiązek wzięcia pod uwagę przy analizie potrzeb tego, przez
kogo,
gdzie i w jakich warunkach laptopy będą używane.
Skoro użytkownikami sprzętu będą uczniowie czwartych klas szkół podstawowych na
terenie całego kraju, to sprzęt z pewnością będzie używany także na terenach wiejskich, czy
terenach,
na których szerokopasmowy dostęp do sieci internet jest ograniczony. Zasady
efektywności i proporcjonalności, na które szeroko powoływał się odwołujący GoCloud w
odwołaniu, przemawiały także za koniecznością uwzględnienia tego aspektu, a nie tylko
aspektu cenowego.
Jak wynikało z dowodu z dokumentu Głównego Urzędu Statystycznego pn.
Społeczeństwo informacyjne w Polsce w 2021 r. (załącznik nr 1 do pisma procesowego
prz
ystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.), w Polsce w 2021 r.
92,4% gospodarstw
domowych posiadało dostęp do Internetu. Jednakże zdaniem Izby
istotna
była też kwestia jakości tego dostępu. Z wykresu nr 3 załączonego do ww.
dokumentu wynikało zaś, że jedynie 68,8% gospodarstw domowych posiadało dostęp do
szerokopasmowego internetu stacjonarnego, a 72% -
dostęp do szerokopasmowego.
Ponadto z
dowodu z oględzin witryn internetowych:
https://www.orange.pl/view/mapazasiegu
https://www.plus.pl/mapa-zasiegu
https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu
https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu
(wnioskowane
i powołane w piśmie procesowym przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o.
z dnia 23 lutego 2023 r.) wynikało, że na części obszaru Polski nie jest dostępny Internet 4G,
5G i LTE jako usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu.
Odwołujący GoCloud załączył do swego pisma procesowego z dnia 22 lutego 2023 r.
wprawdzie rekomendacje
dyrektorów pięciu szkół podstawowych co do używania urządzeń
typu chromebook
(załącznik nr 3 do ww. pisma). Jednakże, jak wynikało z treści tych
rekomendacji
mogły one co najwyżej dowodzić, że dyrektorzy tych kilku szkół rekomendowali
pracę z urządzeniami typu chromebook. Dowody odnosiły się ponadto do pracy laptopów
przeglądarkowych w warunkach szkolnych kilku placówek oświatowych, o których była mowa
w tych rekomendacjach
. Nie odbierając całkowicie wiarygodności tym dokumentom Izba
wzięła jednak także pod uwagę, że treść tych kilku rekomendacji częściowo była do siebie
bardzo zbliżona, na co wskazywały te same, powtarzające się zdania. Na uwagę zasługiwała
zbieżność czasowa kilku wydanych rekomendacji (13-16 lutego 2023 r.). Powyższe
świadczyć mogło o tym, że dokumenty zostały oparte na jednym wzorze i nie miały
charakteru spontanicznego
, co w ocenie Izby osłabiało ich walor dowodowy, a z pewnością
nie mogło świadczyć o reprezentatywności próby. Odwołujący GoCloud w swym piśmie
procesowym z dnia 22 lutego 2023 r.
oświadczył wprawdzie, że ankietę w dniach 20 - 22
lutego 2023 r. wypełnili przedstawiciele 110 polskich szkół i załączył sporządzony przez
siebie slajd,
mający przedstawiać wyniki tej ankiety (załącznik nr 4 do pisma), jednakże do
pisma załączono w charakterze dowodu tylko kilka z tych rekomendacji, do których Izba
odniosła się powyżej. Do pisma nie załączono materiału źródłowego stanowiącego podstawę
do sporządzenia slajdu z załącznika nr 4 do pisma.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także, że nawet w polskich szkołach,
częściowo jakość dostępu do sieci internet jest niezadowalająca.
Przystępujący Computex w swym piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r. powołał
się na raport z badania ankietowego pt. „Diagnoza Technologii Informacyjno-
Komunikacyjnych"
dostępny pod adresem https://edtechpoland.pl/informacja-z-badania-
ankietowego-pt-diagnoza-technologii-informacyjno-komunikacyjnych/.
Izba uznała ww.
dowód za wiarygodny po zbadaniu noty metodologicznej omówionej szerzej w tym
dokumencie z
której wynikało m.in., że uzyskana próba była szeroka, reprezentatywna, przy
poziomie ufności wynoszącym 95% i maksymalnym błędzie statystycznym nie
przekraczającym 8%. Jak wynikało z treści dokumentu, raport ten został przygotowany
Fundację EdTech Poland w dniach 1-12 grudnia 2022 r., a badanie zostało objęte
patronatem Instytutu Badań Edukacyjnych. Jak wynikało z ww. raportu, Zaledwie 20%
przedstawicieli badanych szkół stwierdza, że nie doświadcza problemów z przepustowością
internetu. Biorąc pod uwagę, iż wystarczająca przepustowość sieci dla jednego użytkownika
to 2-
5 Mbp/s, jednoczesne podłączenie do internetu ok. 120 osób (np. 3 klas czwartych)
wymaga łącza wynoszącego około 200-400Mbps, a więc znacznie przekraczającego
możliwości szkół pozyskane w OSE.
Należy podkreślić duże dysproporcje w dostępności sieci dla użytkowników. W 10% szkół
(głównie wiejskich) znajduje się zaledwie 1 punkt dostępu przypadający średnio na 215
użytkowników. W małych miastach do 50 tys. mieszkańców, średnia liczba punktów dostępu
na szkołę wynosi 3, ich dostępność mierzona liczbą potencjalnych użytkowników stanowi zaś
165. Z
przywołanych fragmentów raportu wynikało zatem, że nawet w niektórych polskich
szkołach jakość dostępu do sieci Internet pozostawia wiele do życzenia.
Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się
także na tłumaczenie wyciągu z raportu IDC dotyczącego wartości chromebooków w
edukacji
– załącznik nr 5 do ww. pisma. Izba stwierdziła, że raport ten, jak wynikało z
załączonego wyciągu, został sporządzony w oparciu o badania prowadzone w Wielkiej
Brytanii, Australii, Hiszpanii i Brazylii
, a więc nie w warunkach polskich. Dane wynikające z
tego wyciągu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać sytuacji krajowej. Zdaniem Izby na
uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich wysokouprzemysłowionych krajów jak
Wielka Brytania dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być
lepszy aniżeli w Polsce.
Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się
także na Projekt Albus „Cyfrowa Transformacja Szkoły z Google” – załącznik nr 6 do ww.
pisma.
Jednakże jak wynikało z treści tego dokumentu udział w projekcie wzięły szkoły:
Szkoła Podstawowa nr 234 im. Juliana Tuwima w Warszawie oraz II Liceum
Ogólnokształcące im. Marii Konopnickiej w Katowicach. Przy ocenie ww. dowodu Izba wzięła
pod
uwagę, że w badaniu wzięły udział tylko dwie placówki oświatowe. Po drugie zaś,
pla
cówki te były zlokalizowane w największych ośrodkach miejskich w Polsce, do jakich
zalicz
a się m.st. Warszawa i aglomeracja śląska, gdzie nasycenie dostępem do
szerokopasmowego internetu
jest najwyższe w skali kraju. Wyniki wynikające z tego projektu
mogą być zatem nieadekwatne i niereprezentatywne dla terenu całej Polski. Po trzecie zaś
Izba stwierdziła, że z treści dokumentu wynikało, iż odnosił się on do oceny pracy
ch
romebooków w warunkach szkolnych tych dwóch szkół, a nie w warunkach użytkowania
domowego przez uczniów.
Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się
także na dokument - analiza dostaw urządzeń mobilnych w szkołach podstawowych (K-12)
za okres 2020-2022-
– załącznik nr 7 do ww. pisma. Jednakże treść ww. dowodu prowadziła
do wniosku, że analiza dotyczyła dostaw urządzeń mobilnych do szkół podstawowych w
takich krajach jak Finlandia, Szwecja, Holandia i USA,
a więc nie na rynku polskim. Dane
wynikające z dowodu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać preferencjom i
uwarunkowaniom krajowym. Zdaniem I
zby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku
takich
krajów jak Holandia, kraje skandynawskie, czy USA dostęp gospodarstw domowych
do szerokopasmowego internetu m
oże być lepszy niż w Polsce.
Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się
także na dokument zatytułowany - Japonia - Projekt GIGA, Analiza systemów operacyjnych
– załącznik nr 8 do ww. pisma. Analiza systemów operacyjnych przedstawiona w tym
dokumencie
została sporządzona w Japonii, a więc ponownie nie na rynku polskim. Dane
wynikające z dowodu niekoniecznie musiały zatem odpowiadać polskim uwarunkowaniom.
Według Izby, w przypadku wysokouprzemysłowionego kraju, jakim jest Japonia, dostęp
gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce.
Na okoliczność, iż wskazywane przez odwołującego GoCloud dowody, odnoszące się
do statystyk i opinii
dotyczących użytkowania chromebooków z innych krajów, niekoniecznie
muszą
być
miarodajne,
mógł
wskazywać
dowód
z
oględzin
strony
https://www.tabletowo.pl/tablet-chromebook-mniejsza-popularnosc-i-sprzedaz/ (link do strony
powołanej przez przystępującego Computex w piśmie z dnia 18 lutego 2023 r.), w którym
wskazano m.in. że Z raportu opublikowanego przez ICD Tracker, który dotyczy sytuacji na
rynku urządzeń elektronicznych w 2022 roku, wynika, że tablety oraz Chromebooki mocno
tracą na swojej popularności. (…) w ostatnim kwartale 2022 roku, dostarczono 3,6 mln sztuk
Chromebooków, co przełożyło się na naprawdę spory, bo wynoszący aż 24,3% spadek w
stosunku do analogicznego okresu w poprzednim roku.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne między stronami, iż
zamawiany laptop
przeglądarkowy (przy uwzględnieniu żądań odwołującego) byłby
korzystniejszy cenowy
w porównaniu do laptopa tradycyjnego. Powyższe wynikało z tego, iż
do
płynnej pracy potrzebował znacznie niższych parametrów technicznych wpływających na
c
enę zestawu. Jednakże korzyści z tym związane nie zmieniały tego, że dla sporej części
użytkowników ograniczenia w możliwości korzystania z laptopa przeglądarkowego z uwagi
na wykluczenie cyfrowe,
ograniczenia pamięci masowej oraz pozostałe wady wymienione
powyżej spowodowałyby, że cel zakupu sprzętu zakładany przez zamawiającego nie
zostałby osiągnięty. Powyższe godziłoby zatem w zasadę efektywności i proporcjonalności
powodując, że wydatkowane środki pieniężne w znacznej części zostałyby zmarnowane, z
uwagi na
nieosiągnięcie oczekiwanego celu społecznego w przypadku niektórych
użytkowników. Dopuszczenie do ofertowania laptopów przeglądarkowych obok laptopów
tradycyjnych
, z uwagi na przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny ofert cena – 100%,
mogłoby osiągnąć także skutek ograniczenia konkurencji w postępowaniu wyłącznie do ofert
z laptopami
przeglądarkowymi. Jedynie oferty z tego rodzaju urządzeniami, z uwagi na
pozycjonowanie
ich ceny pomiędzy tabletami, a laptopami tradycyjnymi, miałyby efektywne
szanse na wybranie ich jako najkorzystniejszych.
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła pod uwagę także aspekt rozwojowy zamawianego
sprzętu. Skoro sprzęt będzie przeznaczony dla uczniów klas czwartych szkoły podstawowej,
to z założenia ma być użytkowany w pewnej dłuższej perspektywie czasowej, obejmującej co
najmniej naukę w dalszych klasach szkoły podstawowej. Sprzęt ten powinien zatem spełniać
parametry techniczne wymienione w R
ozporządzeniu, ale być także sprzętem
perspektywicznym, w
szczególności posiadającym możliwość rozbudowy w aspekcie
sprzętowym i rozwoju w aspekcie oprogramowaniowym.
Kolejną okolicznością, którą zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę, ograniczając
przedmiot zamówienia do laptopów tradycyjnych, była wada urządzeń typu chromebook
wynikająca z mniejszej liczby urządzeń peryferyjnych (drukarki, skanery), które poprawnie
współdziałają z tym sprzętem. Sam producent systemu ChromeOS zalecał, aby przy
doborze urządzeń peryferyjnych szukać plakietek „Działa z Chromebookiem na produktach,
które zostały przetestowane i udowodniono, że spełniają standardy zgodności z
Chromebookami
”
(por.
https://www.google.com/chromebook/workswithchromebook/
-
załącznik nr 1a do pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r.).
Na to, że w przypadku systemu ChromeOS istniała ograniczona liczba drukarek
wspieranych przez ten system,
wskazywała także analiza dowodów – oględzin stron
internetowych
, powołanych przez przystępującego Computex w piśmie procesowym z dnia 6
marca 2023 r.:
- https://support.google.com/chromebook/answer/12403345?hl=pl
gdzie wskazano m.in.
„Drukarki z certyfikatem „Działa z Chromebookiem” spełniają
standardy zgodności i zostały przetestowane pod kątem płynnego działania z Twoim
urządzeniem.”
- https://support.google.com/chromebook/answer/7225252?hl=pl&ref_topic=3403353
gdzie wskazano:
„Obecnie Chromebooki nie obsługują drukowania przez Bluetooth.
Sprawdź, czy Twoja drukarka jest zgodna z Chromebookiem”.
Na uwagę zasługiwał fakt, że w warunkach domowych, gdzie laptopy również będą
użytkowane, najczęściej wykorzystywane będą przez uczniów najprostsze drukarki,
niebędące urządzeniami sieciowymi czy sieciowymi bezprzewodowymi. Biorąc powyższe
ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że w razie zamówienia laptopów przeglądarkowych
m
ogłoby się okazać, że dziecko zaopatrzone w chromebooka miałoby ograniczone
możliwości korzystania z urządzeń peryferyjnych typu drukarka, które posiada w domu.
Zdaniem Izby
sama okoliczność, iż laptopy przeglądowe zostały wymienione w
rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej w sprawie podstawowych warunków
niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i
opiekuńczych oraz programów nauczania z dnia 17 grudnia 2010 r. (Dz.U. 2011 Nr 6, poz.
23, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2811)
obok laptopów tradycyjnych nie oznaczała jeszcze, że
zamawiający w przypadku chęci zamówienia laptopów tradycyjnych miał obowiązek
dopuścić możliwość ofertowania także laptopów przeglądarkowych, w sytuacji gdy te
ostatnie nie odpowiadały uzasadnionym potrzebom, dla których te urządzenie były
zamawiane. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w tym samym rozporządzeniu oprócz
laptopów tradycyjnych czy laptopów przeglądarkowych zostały wymienione także tablety czy
komputery stacjonarne
. Idąc tokiem rozumowania odwołującego GoCloud, zamawiający
rozpisując przetarg na laptopy powinien także dopuścić możliwość ofertowania tabletów czy
komputerów stacjonarnych. Zdaniem Izby nie taki cel przyświecał autorom rozporządzenia.
W ocenie Izby
ten akt normatywny określał minimalne parametry techniczne właściwe dla
kilku
różnych rodzajów urządzeń: laptopów tradycyjnych (załącznik I.2 do rozporządzenia),
laptopów przeglądarkowych (załącznik I.3 do rozporządzenia), tabletów (załącznik I.4 do
rozporządzenia), komputerów stacjonarnych (załącznik I.1. do rozporządzenia).
Rozporządzenie nie narzucało jednak zamawiającemu obowiązku zakupienia każdego
rodzaju sprzętu w nim wymienionego. W konsekwencji, w zależności od zdefiniowanych,
uzasadnionych
celów danego zamówienia, zamawiający powinien kierować się minimalnymi
parametrami,
właściwymi dla rodzaju zamawianego urządzenia.
W efekcie decyzja
zamawiającego o ograniczeniu przedmiotu zamówienia w
analizowanym postępowaniu wyłącznie do laptopów tradycyjnych nie mogła zostać uznana
za sprzeczn
ą z zasadą efektywności czy proporcjonalności. Efektywność nie może być
bowiem rozumiana jako
konieczność zakupu sprzętu za jak najniższą ceną, nawet takiego,
który nie spełnia wszystkich uzasadnionych potrzeb, dla których jest zamawiany. Nie można
natomiast wykluczyć sytuacji, w której ze względu na inaczej definiowane potrzeby
użytkowników, czy sposób wykorzystywania zamawianego sprzętu, zamawiający -
adekwatnie do tych potrzeb -
zdecyduje się w przyszłości na zakup laptopów
przeglądarkowych samodzielnie lub w połączeniu z innym zamawianym sprzętem
komputerowym.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że główne żądanie odwołującego,
sprowadzające się do nakazania zamawiającemu zmiany SWZ poprzez dopuszczenie w
p
ostępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok "laptopów” w rozumieniu
wskazanego wyżej Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu ww.
R
ozporządzenia, nie znajdowało uzasadnienia.
Izba postanowiła oddalić zawarty w odwołaniu wniosek odwołującego GoCloud o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki celem wykazania spełnienia
przez „laptop przeglądarkowy” w rozumieniu Rozporządzenia wymagań jakościowych –
uwzględniających korzystanie z oprogramowania operacyjnego i oprogramowania
użytkowego określonego w Rozporządzeniu – na poziomie nie niższym niż „laptop” w
rozumieniu Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że przedmiotem dowodu z opinii biegłego
muszą być fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a których ustalenie
wymaga
wiadomości specjalnych. Zdaniem Izby przedmiotem dowodu, zgodnie z wnioskiem
odwołującego GoCloud, miały być oceny czy też spekulacje biegłego niewymagające
wiadomości specjalnych, a ponadto oceny o charakterze prawnym. Natomiast fakty co do
konkretnych parametrów technicznych obu kategorii laptopów zostały ustalone innymi
dowodami
, zaś ich prawna ocena należała do Izby i nie mogła być przedmiotem oceny
biegłego.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) zmiany
SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci
RAM lub z
unifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co
najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SWZ) poprzez dopuszczenie w
ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie
pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie
zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB;
b) zmiany
SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci
masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28
SWZ) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez
zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB,
ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64
GB.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż wymagania w
zakresie pamięci RAM oraz pamięci masowej SSD, których żądał odwołujący GoCloud w
odwołaniu, były wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego, który
korzysta z systemu operacyjnego ChromeOS. W trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r.
zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że ww. parametry techniczne są wystarczające
dla komfortowej
pracy laptopa przeglądarkowego. Powyższe oświadczenie zamawiającego
nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości żadnego z uczestników postępowania co do jego
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić
wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego z zakresu informatyki w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1
ustawy Pzp,
Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego
przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
I
zba stwierdziła jednak, że wnioskowane przez odwołującego GoCloud parametry
techniczne
byłyby właściwe, gdyby w postępowaniu zostały dopuszczone do ofertowania
wyłącznie laptopy przeglądarkowe. Nie było bowiem sporne między stronami, że
wnioskowana przez
odwołującego GoCloud wielkość ww. parametrów technicznych, nie
by
łaby właściwa i adekwatna dla laptopów tradycyjnych. Laptopy tradycyjne, z uwagi na inny
sposób działania systemów operacyjnych je obsługujących i uniwersalność aplikacji
pracujących pod kontrolą takich systemów, pozwalającą na wygodną pracę nie tylko w trybie
online,
ale także w trybie offline, wymagały jednak większej pojemności pamięci RAM i
pamięci masowej. Tymczasem żądania odwołującego GoCloud miały charakter generalny i
w razie ich uwzględnienia zmiany SWZ odnosiłyby się także do laptopów tradycyjnych. Skoro
zate
m Izba stwierdziła, że decyzja zamawiającego o braku możliwości zaoferowania w tym
postępowaniu laptopów przeglądarkowych była uzasadniona, to również omawiane żądania
odwołującego GoCloud nie mogły zostać uwzględnione.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby
zaoferowane laptopy posiadały oprogramowanie użytkowe, o którym mowa w pkt II.6
odwołania.
Izba uznała ww. żądanie za niezasadne. Izba stwierdziła, że zamówienie
wnioskowanego przez odwołującego GoCloud oprogramowania użytkowego wraz z
zamawianymi laptopami nie
było jedynym sposobem, w jaki zamawiający – zgodnie z
zasadą efektywności - mógł je zapewnić użytkownikom sprzętu. Zdaniem Izby zamawiający
może oprogramowanie to zamówić na podstawie ewentualnej, innej wiążącej go umowy.
Zamawiający może zapewnić to oprogramowanie także na podstawie dostępu do
darmowych wersji oprogramowania
udostępnianych przez ich producentów, zwłaszcza w
wersji dla celów edukacyjnych, poprzez przystąpienie do programów w tym zakresie
prowadzonych
przez tych producentów. W ocenie Izby przepisy rozporządzenia Ministra
Edukacji z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie
podstawowych warunków niezbędnych do
realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych
oraz programów nauczania, nie mogą być rozumiane jako nakładające na zamawiającego
obowiązek zamówienia oprogramowania użytkowego wraz z zamawianym sprzętem.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądania odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez
zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4.
poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29
SWZ) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem
zapewnienia czasu pracy
laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu
wynoszącym 360 minut, ewentualnie postawienie wymagania obok zapewnienia baterii o
pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po), także dodatkowego wymagania, aby
bateria umożliwiała czas pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu
wynoszącym 360 minut.
Izba
stwierdziła, że żądanie to jest niezasadne. Nie było sporne między stronami, że
wymóg pojemności baterii 37 Wh Li-lon i/lub Li-Po) zawarty w pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ,
str. 29
, nie jest wymogiem tożsamym z wymogiem pracy urządzenia przy zasileniu
bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut. W trakcie rozprawy w dniu 28
lutego
2023 r. zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że nie twierdzi, iż wymóg
pojemności baterii 37 Wh Li-lon i/lub Li-Po) jest wymogiem tożsamym z wymogiem pracy
urządzenia przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut.
Powyższe oświadczenie zamawiającego nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości
żadnego z uczestników postępowania co do jego zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wobec
powyższego Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w
treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w tym
zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1 ustawy Pzp,
Nie wymagają dowodu fakty
przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Argumentacja
odwołującego GoCloud sprowadzała się w zasadzie wyłącznie do tego,
że w rozporządzeniu Ministra Edukacji z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych
warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych,
wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania, normodawca odwoływał się do
wymogu
, o wprowadzenie którego wnioskował odwołujący GoCloud. Jednakże zgodność lub
niezgodność postanowień SWZ z przepisami ww. rozporządzenia sama przez się nie
oznaczała niezgodności z przepisami ustawy Pzp. Zdaniem Izby uzasadnieniem dla
dokonania zmiany wymagania względem treści Rozporządzenia mogła być także
okoliczność, że opisy producentów dotyczące średniego czasu pracy baterii nie zawsze
musiały być wiarygodne, a brak było też jednoznacznej definicji pojęcia „średniego
obciążenia”. Zatem zamawiający, celem uniknięcia ewentualnych wątpliwości na etapie
oceny ofert,
miał prawo zastąpić wymóg z Rozporządzenia zbliżonym parametrem
technicznym, lecz o charakterze mierzalnym
, równym dla wszystkich wykonawców.
Izba
wzięła również pod uwagę, że odwołujący GoCloud pomimo, iż sformułował w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 i ust. 4 Pzp nie wykazał, aby zaskarżony wymóg
mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący GoCloud nie wykazał, że z powodu
kwestionowanego
wymogu nie może złożyć oferty lub nie może zaoferować jakichś
urządzeń, które przy uwzględnieniu postulowanej przez niego zmiany mogłyby zostać
zaoferowane.
Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że kwestionowana cecha laptopów
miała charakter obiektywny, mierzalny, równy dla wszystkich wykonawców. Nie odnosiła się
także do żadnego patentu, znaku towarowego, pochodzenia, czy źródła lub szczególnego
procesu, o którym mowa w art. 99 ust. 4 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła,
że zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale
dowodowym.
Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp. Powołany przez
odwołującego GoCloud przepis wskazuje, że zamawiający określa w OPZ wymagane cechy
dostaw.
Zdaniem Izby zaskarżony wymóg odpowiadał treści przepisu, gdyż określał
wymaganą przez zamawiającego cechę techniczną zamawianego laptopa. Biorąc powyższe
pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp nie potwierdził się w
zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądania odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez
za
oferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SWZ)
poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy
błyszczącej.
Izba uznała ww. żądanie za niezasadne. Izba stwierdziła, że matryca matowa nie
odbija światła w takim stopniu, jak matryca błyszcząca. Z tego powodu matryca matowa
może być uznana za korzystniejszą dla ludzkiego oka, które nie będzie podlegało większemu
zmęczeniu w czasie pracy, jak podczas skorzystania z laptopa z matrycą błyszczącą.
Dostrzeżenia wymagało, że laptopy będące przedmiotem zamówienia mają być używane
przez uczniów w różnych warunkach oświetleniowych, zarówno w szkole i domu. Według
Izby
dopuszczenie matryc błyszczących mogłoby wpłynąć na obniżenie funkcjonalności
laptopów i komfort ich użytkowania przez uczniów (np. odbicia światła, widoczność własnego
odbicia, konieczność większego skupiania wzroku i co za tym idzie jego szybsze
zmęczenie).
W trakcie przeprowadzenia dowodu z
oględzin laptopów na rozprawie w dniu 28
lutego 2023 r. zaprezentowano Izbie laptopy z matrycami
błyszczącymi i matową. Po
skierowaniu ekranów laptopów w stronę okna, przy odsłoniętych roletach, Izba stwierdziła,
że w laptopie z matrycą matową widać było jedynie cień, zaś w przypadku laptopa z matrycą
błyszczącą widać było o wiele wyraźniejsze odbicie osoby oglądającej. Powyższa cecha
matrycy błyszczącej może być uznana za dostateczny powód, dla którego zamawiający
wymagał, aby w przypadku oferowania urządzeń z tego rodzaju matrycą posiadały one
fabrycznie nałożoną przez producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną jako
stały
element
ekranu)
i
nieusuwalną
przez
użytkownika
warstwą/powłoką
przeciwodblaskową. Dostrzeżenia wymagało, iż w wyniku modyfikacji SWZ, zamawiający
dopuścił możliwość zaoferowania laptopów z matrycą błyszczącą, a jedynie wymagał
zainstalowania opisanej w SWZ
warstwy/powłoki antyodblaskowej. Argumentacja
odwołującego GoCloud, że w ten sposób zamawiający pozbawia się możliwości uzyskania
laptopów z ekranami dotykowymi nie zasługiwała na uwzględnienie. Zamawiający nie
wymagał bowiem w postępowaniu zaoferowania laptopów z ekranami dotykowymi.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądania odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez
zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów
(pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SWZ) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania
możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT
— 85 punktami lub teście CrXPRT 2 — 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w
teście WebXPRT na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj.
WebXPRT
— 95 punktów lub test CrXPRT 2 - 85 punktów.
I
zba stwierdziła, że ww. żądanie jest niezasadne. Zdaniem Izby wnioskowane przez
odwołującego GoCloud parametry techniczne byłyby właściwe gdyby w postępowaniu
zostały dopuszczone do ofertowania wyłącznie laptopy przeglądarkowe. Odwołujący
GoCloud
przyznał wprost w odwołaniu, że test CrXPRT 2 jest przeznaczony do weryfikacji
działania baterii i wydajności urządzenia jedynie w odniesieniu do urządzenia typu
Chromebook.
Test ten nie miał zatem waloru uniwersalnego. Nie było natomiast sporne, że
test WebXPRT to narzędzie online do testowania możliwości przeglądania sieci Web na
dowolnym urządzeniu z dostępem do Internetu, a de facto jest to test szybkości przeglądarki.
Jak
wynikało
bowiem
z
dowodu
–
oględzin
strony
internetowej
https://www.principledtechnologies.com/benchmarkxprt/webxprt/ -
załącznika nr 2 do pisma
procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r., WebXPRT 4 to test
porównawczy przeglądarki, który porównuje wydajność prawie każdego urządzenia z
dostępem do Internetu. Zawiera scenariusze oparte na HTML5, JavaScript i WebAssembly
stworzone w celu odzwierciedlenia codziennych zadań: ulepszanie zdjęć, organizowanie
albumów za pomocą sztucznej inteligencji, wycena opcji na akcje, szyfrowanie notatek i
skanowanie OCR za pomocą WASM, wykresy sprzedaży i zadania domowe online. Użyj
WebXPRT, aby dokładnie zobaczyć, jak dobrze różne urządzenia radzą sobie z zadaniami w
świecie rzeczywistym.
Izba stwierdziła ponadto, że wnioskowany przez odwołującego GoCloud poziom
wyniku testu WebXPRT na poziomie 95 pkt
nie był adekwatny dla laptopów tradycyjnych.
Podkreślenia wymagało, że w rozporządzeniu Ministra Edukacji z dnia 17 grudnia 2010 r. w
sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań
dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania, benchmarki
WebXPRT i CrXPRT 2,
zostały wskazane jako właściwe jedynie w sytuacji zamawiania
laptopów przeglądarkowych, a nie tradycyjnych. Dla laptopów tradycyjnych jako właściwy
został wskazany test Crossmark.
Podkreślenia wymagało, że w razie uwzględnienia omawianego żądania
odwołującego GoCloud, zmiana SWZ dotyczyłaby wszystkich laptopów, nie tylko laptopów
przeglądarkowych. Żądanie odwołującego GoCloud miało bowiem charakter uniwersalny. W
ocenie Izby
wydajność laptopów tradycyjnych na poziomie 95 pkt wg testu WebXPRT byłaby
niewystarczająca dla bezproblemowego działania laptopów tradycyjnych. Odwołujący
GoCloud nie przedstaw
ił żadnego wiarygodnego dowodu, z którego wynikałoby, że przy
takim wyniku laptopy tradycyjne
działałyby bezproblemowo, tak jak laptopy z wynikiem 1100
w teście Crossmark. Jak wynikało z pisma procesowego zamawiającego z dnia 27 lutego
2023 r. wynik w
teście WebXPRT na poziomie 95 punktów osiągały przykładowo
następujące urządzenia:
1. Lenovo IdeaPad 710S Plus 80YQ: (98 pkt.)
https://www.principledtechnologies.com/benchmarkxprt/webxprt/2021/details.php?resultid=1
07
-
posiadający procesor i7-7500U osiągający w benchmarku CrossMark wynik: 633-682 pkt.
2. Acer Aspire S 13 (97 pkt.)
https://www.principledtechnologies.com/benchmarkxprt/webxprt/2021/details.php?resultid=1
12
-
posiadający procesor i5-6200U osiągający w benchmarku CrossMark wynik: 540-592 pkt.
3. Lenovo ThinkPad X1 Carbon (95 pkt.)
https://www.principledtechnologies.com/benchmarkxprt/webxprt/2021/details.php?resultid=8
5
-
posiadający procesor i7-6600U osiągający w benchmarku CrossMark wynik: 636-677 pkt.
Jak wynikało z ww. dowodu, były to zatem laptopy tradycyjne o wyniku w teście
C
rossmark znacząco niższym od wymaganego w SWZ i w treści rozporządzenia Ministra
Edukacji z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do
realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych
oraz programów nauczania. Skoro zatem Izba stwierdziła, że decyzja zamawiającego o
braku
możliwości zaoferowania laptopów przeglądarkowych była uzasadniona, to również te
żądania odwołującego GoCloud nie mogły zostać uwzględnione.
W dalszej kolejności należało odnieść się do twierdzeń odwołującego GoCloud
jakoby test Crossmark
miał nie być najbardziej wiarygodnym testem. Izba stwierdziła, że ww.
twierdzenia
odwołującego GoCloud zdawały się być sprzeczne z żądaniem odwołującego
GoCloud
, który nie domagał się usunięcia z dokumentacji wymogu wykazania się
wydajnością w teście Crossmark, a jedynie dodania, jako alternatywnej, możliwości
wykazania się wynikami uzyskanymi w testach WebXPRT lub CrXPRT. W pozostałym
zakresie
Izba stwierdziła, iż – celem uniknięcia powtórzeń w treści uzasadnienia wyroku –
właściwe i zasadne jest przywołanie przedstawionych poniżej ustaleń i argumentacji
poczynionych
przez Izbę przy rozpoznawaniu zbliżonego zarzutu z odwołania wniesionego w
sprawie o sygn. akt KIO 292/23.
KIO 292/23
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu
komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących
szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1
specyfikacji warunków zamówienia - SWZ).
Szc
zegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został
określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SWZ, w
Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w
Załączniku nr 4 do SWZ - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por.
Rozdział VI.I.3 SWZ).
Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4
(wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział:
Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA:
L.p.
Kol.
[A]
Nazwa parametru
Kol. [B]
Wartości wymagane przez Zamawiającego
Kol. [C]
1.
Ogólna wydajność
zestawu
Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność
potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co
najmniej.: 1100 punktów (Overall Score)
Wykonawca do oferty załączy link do strony
https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem
lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany
później niż 30 dni przed złożeniem oferty.
Odw
ołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt KIO 292/23 wykonawcy Intel Technology Poland sp. z o. o.
w Gdańsku w
charakterze u
czestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zamawiający zamieścił kopię odwołania na swej stronie internetowej
w dniu 3 lutego 2023 r. Trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do udziału w
postępowaniu odwoławczym wynikający z art. 525 ust. 1 Pzp upływał wykonawcom – w tym
wykonawcy Intel Technology Poland sp. z o. o. w Gdańsku - w dniu 6 lutego 2023 r.
(uwzględniając dyspozycję art. 509 ust. 2 Pzp).
Ustalono także, że wykonawca Intel Technology Poland sp. z o. o. w Gdańsku zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 6 lutego 2023 r. za pośrednictwem
skrzynki ePUAP. Korespondencja z przystąpieniem została opatrzona podpisem zaufanym
pana Tomasza Hodakowskiego, jednakże do zgłoszenia przystąpienia nie załączono
dokumentu pełnomocnictwa dla ww. osoby do działania w imieniu ww. wykonawcy. Do
zgłoszenia przystąpienia Intel Technology Poland sp. z o. o. w Gdańsku załączono
wprawdzie także plik ze zgłoszeniem przystąpienia opatrzony podpisem elektronicznym,
który nie miał jednak charakteru zaufanego. Pełnomocnik Intel Technology Poland sp. z o. o.
sp. z o.o. w Gdańsku w trakcie posiedzenia Izby w dniu 23 lutego 2023 r. przyznał jednak, że
plik ten nie był opatrzony podpisem zaufanym.
Kolejno ustalono, że w dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Intel Technology Poland
sp. z o. o.
w Gdańsku przesłał do Izby pismo procesowe. Do pisma tego załączono
pełnomocnictwo elektroniczne z dnia 16 lutego 2023 r. udzielone przez ww. wykonawcę
Panu Tomaszowi Hodakowskiemu. W treści tego pełnomocnictwa wskazano, że „Tomasz
Hodakowski jest upoważniony do działania w ramach niniejszego pełnomocnictwa od 2
lutego 2023 r. Intel Technology Pol
and sp. z o.o. potwierdza wszelkie czynności dokonane
przez Tomasza Hodakowskiego przed datą podpisania pełnomocnictwa, w tym zgłoszenie
przystąpienia do odwołania wniesionego przez Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o.”.
Art. 525 ust. 1. Pzp
stanowi, że Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Z przepisu tego wynika, że wykonawca, który ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony postępowania odwoławczego, może skorzystać
z instytucji przystąpienia do postępowania odwoławczego. Co istotne jednak, przepis ten
zastrzega dla dokonania tak
iej czynności 3 dniowy termin, po upływie którego zgłoszenie
przystąpienia jest nieskuteczne.
Art. 508 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi zaś, że odwołanie i przystąpienie do postępowania
odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem
zaufanym.
Art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że Jeżeli do
ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Z powołanych wyżej
przepisów wynika, że ustawodawca zastrzegł dla skuteczności zgłoszenia przystąpienia
wnoszonego w postaci elektronicznej konieczność opatrzenia takiego oświadczenia
podpisem zaufanym. Analogiczna forma została przewidziana dla pełnomocnictwa dla
dokonania takiej czynności. Jeśli czynność zgłoszenia przystąpienia składanego w postaci
elektronicznej dokonywana jest przez pełnomocnika wykonawcy, to pełnomocnik powinien
opatrzyć zgłoszenie przystąpienia swym podpisem zaufanym oraz załączyć do zgłoszenia
przystąpienia pełnomocnictwo opatrzone również podpisem zaufanym mocodawcy.
Zdaniem Izby
zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Intel Technology Poland sp. z o.o.
w Gdańsku nie odpowiadało ww. wymogom, co skutkowało koniecznością niedopuszczenia
ww.
wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 292/23
w charakterze uczestnika postepowania. Wprawdzie zgłoszenie przystąpienia zostało
opatrzone podpisem zaufanym Pana Tomasza Hodakowskiego, jednakże w dacie
dokonywania tej czy
nności ani do upływu terminu na zgłoszenie przystąpienia nie
dysponował on umocowaniem do dokonania takiej czynności w imieniu wykonawcy,
udzielonym w formie wymaganej zgodnie z art. 508 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 § 1 KC.
Pełnomocnictwo w formie wymaganej prawem zostało udzielone panu Hodakowskiemu
dopiero w dniu 16 lutego 2023 r., a więc po dokonaniu przez niego czynności zgłoszenia
przystąpienia (w dniu 6 lutego 2023 r.) i po upływie terminu zawitego na dokonanie takiej
czynności, również upływającego w tej dacie.
Art. 511
ust. 2 Pzp stanowi wprawdzie, że Jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa
albo w składzie właściwych organów dają się uzupełnić, Izba wyznaczy w tym celu
odpowiedni termin.
Jednakże biorąc pod uwagę całokształt ww. przepisów należało dojść do
wniosku, że przepis art. 511 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania
zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem
zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia
p
rzystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający
mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie
przystąpienia i dodatkowo jeszcze przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu
na zgłoszenie przystąpienia.
Z kolei przepis art. 511 ust. 3 ustawy P
zp stanowi, że Izba może dopuścić
tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem
że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone
przez powołaną do tego osobę. Z istoty i charakteru tego przepisu wynika jednak, że dotyczy
on innej sytuacji, a mianowicie tymczasowego dopuszczenia
pełnomocnika wykonawcy lub
uczestnika postępowania do udziału w posiedzeniu Izby.
Jeżeli czynność zgłoszenia przystąpienia zostanie dokonana bez umocowania, to jest
ona nieważna. Zgodnie bowiem z art. 104 zd. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem j
ego zakresu jest nieważna.
Kierując się ww. rozważaniami, Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Intel
Technology Poland sp. z o. o.
w Gdańsku do udziału w postępowaniu odwoławczym w
sprawie o sygn. akt KIO 292/23 w charakterze uczestnika postępowania.
Odwołanie wniesione przez odwołującego AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 1 tabeli zawartej w pkt 4 załącznika nr 2 do SWZ (OPZ)
sformułował wymaganie: Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną
oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do
oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w
wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty.
Odwołujący AMD zarzucił w odwołaniu, że tak sfomułowanie wymaganie miało
naruszać uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący AMD w odwołaniu pierwotnie domagał się nakazania zamawiającemu
wykreślenia odwołania do testu Crossmark i zastąpienia wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ przez
okre
ślenie wydajności urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną
testu UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Zaoferowane
urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co
najmniej: 3,300 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF.
Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”.
W trakcie rozprawy w dniu 23 lutego 2023 r.
odwołujący AMD oświadczył, że
modyfikuje żądanie z odwołania w ten sposób, że nie domaga się już nakazania
Zamawiającemu wykreślenia wymagania wydajności urządzenia przez odniesienie się do
testu CrossMark o wyniku 1100 pkt Overall score, jednocześnie jednak domagał się
dopuszczenia,
jako alternatywnej, możliwości wykazania się przez zaoferowane zestawy
oceną w teście UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3300 pkt.
Z art. 555 ustawy Pzp wynika zakaz orzekania przez Izb
ę co do zarzutów, które nie
zostały przedstawione w odwołaniu. W orzecznictwie Izby dopuszczone jest natomiast
zmodyfikowanie żądania (wniosku) przez odwołującego. Dostrzeżenia wymagało jednak, że
w przypadku zarzutów dotyczących treści SWZ, żądania (wnioski) pozostają silnie
powiązane z zarzutami odwołania. Zdaniem Izby treść zarzutów odwołania w analizowanej
sprawie
pozostawała w adekwatnym związku jedynie z pierwotnym żądaniem odwołującego
AMD,
przedstawionym w odwołaniu. Odwołujący AMD zarzucał w odwołaniu, że test
Crossmark m
iał być nierzetelny, stronniczy, niewiarygodny i dlatego domagał się jego
wykreślenia i wprowadzenia w to miejsce testu wnioskowanego przez siebie. Zdaniem Izby
wyartykułowana w odwołaniu treść zarzutów nie do końca współgrała natomiast z żądaniem
zmodyfikowanym w trakcie rozprawy w dniu 23 lutego 2023 r. Skoro bowiem zdaniem
odwołującego AMD test Crossmark miał cechować się nierzetelnością, stronniczością, to nie
do końca zrozumiały jest wniosek wykonawcy, który ostatecznie dopuszczał pozostawienie
takiego testu w dokumentach zamówienia. Tym niemniej jednak Izba z ostrożności, na
wypadek przyjęcia odmiennej oceny przez sąd sprawujący nadzór instancyjny nad
orzeczeniami Izby,
zdecydowała się uznać, iż odwołujący AMD poprzez zmianę żądania nie
sfomułował de facto nowego zarzutu i rozpatrzyła odwołanie merytorycznie.
Zdaniem Izby
odwołujący AMD i przystępujący po jego stronie nie zdołali udźwignąć
ciężaru wykazania, jakoby wymóg kwestionowany w odwołaniu mógł naruszać uczciwą
konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
W pierwszej
kolejności odwołujący AMD podniósł w odwołaniu, że test Crossmark
miałby być niewiarygodny, gdyż jest to syntetyczny benchmark publikowany przez
konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów procesorów jest firma
Intel, Corp.
Odwołujący powołał się na listę członków konsorcjum BAPCo, dostępną na
stronie internetowej https://bapco.com/about/.
Dodatkowo odwołujący AMD oświadczył, że
on sam -
– jako producent procesorów - wycofał się z udziału w konsorcjum BAPco.
O
dwołujący AMD powołał się w odwołaniu także na uwarunkowania i dokumenty o
charakterze historycznym (skarga Federalnej Komisji Handlu USA przeciw Intel, Corp,
wniesiona
16
grudnia
2009
r.
dostępna
pod
adresem
https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/091216intelcmpt.pdf
oraz decyzja Federalnej Komisji Handlu
sygn. akt 9341 dostępna pod adresem:
https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2010/08/100804inteldo_0.pdf).
Izba wzięła pod uwagę, że opisane i wykazane przez odwołującego AMD działania
sądowe kierowane przeciwko Intel. Corp. miały miejsce w latach 2009-2011, a więc ponad
10 lat temu. Ponadto d
ziałania te nie dotyczyły testu Crossmark określonego przez
zamawiającego w SWZ, lecz testu SYSmark 12. Strona odwołująca nie wykazała Izbie, w
jaki sposób owe historyczne uwarunkowania dotyczące innego testu miałyby dotyczyć testu
C
rossmark wymaganego przez zamawiającego w treści SWZ, który został wydany w 2021 r.
Co do kwestii uczestnictwa Intel Corp w konsorcjum BAPCo Izba ustaliła, że Intel jest
jednym z wielu
uczestników konsorcjum BAPCo, które ma charakter konsorcjum non-profit.
Jak wynikało bowiem ze strony 2 dowodu nr 1 – Biała księga BAPCo CrossMark (dowód
złożony przez odwołującego AMD na rozprawie), konsorcjum BAPCo zostało określone
następująco: Business Applications Performance Corporation (BAPCo) to konsorcjum non-
profit posiadające statut do opracowywania i rozpowszechniania zestawu obiektowych
testów porównawczych wydajności dla komputerów osobistych opartych na popularnych
aplikacjach komputerowych i standardowych systemach operacyjnych. Ponadto, jak
wynikało
z
powołanej
przez
odwołującego
AMD
w
odwołaniu
strony
internetowej
https://bapco.com/about/,
członkami konsorcjum BAPCo są Acer, ARCIntuition, Compal,
Dell, Dynabook, Hewlett-Packard, Hitachi, Intel, Inventec, LC Future Center, Lenovo,
Pegatron, Quanta Computer, Samsung, Western Digital, Wistron, oraz inni.
Izba wzięła także
pod uwagę, że Intel Corp. nie posiada w tym konsorcjum uprzywilejowanej pozycji. Jak
wynikało choćby z pkt 2.1 dowodu nr 1 – „Biała księga BAPCo Crossmark, „członkowie
BAPCo pracują w procesie współpracy, w którym decyzje dotyczące produktów są
podejmowane większością głosów, a nie jednomyślnie”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba
stwierdziła, że uczestnictwo Intel Corp w konsorcjum BAPCo samo przez się nie
dyskwalifikowało testu Crossmark stworzonego przez konsorcjum BAPCo.
W dalszej
kolejności odwołujący AMD stwierdził w odwołaniu, że CrossMark bazuje
na różnych aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i
AMD, makro (kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich
rozwiązaniach dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc. Odnosząc się do
przywołanego twierdzenia odwołującego AMD Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał
konieczności wskazania i wykazania, jakie to konkretnie rozwiązania dostarczane przez
AMD nie s
ą obsługiwane przez test Crossmark i to w taki sposób, który podważałby
wiarygodność testu Crossmark. W ocenie Izby zabrakło po pierwsze określenia w odwołaniu
i następnie wykazania, jakie to szczegółowe technologie (rozwiązania) dostarczane przez
AMD nie
są uwzględniane przez test Crossmark autorstwa BAPCo. Po drugie zaś, nawet
gdyby
odwołujący AMD wskazał i wykazał owe nieobsługiwane funkcjonalności, to należało
dodatkowo
udowodnić, że owe rozwiązania mają istotne znaczenie przy badaniu wydajności
zestawów komputerowych.
Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący AMD oświadczył w trakcie rozprawy w dniu
23
lutego 2023 r., że aby ocenić, czy test Crossmark faktycznie nie obsługuje pewnych
fu
nkcjonalności procesorów AMD, należałoby poznać jego kod źródłowy. Takiego dowodu
jednak Izbie nie przedstawiono.
Znacząca część dowodów, na które powoływał się odwołujący AMD i przystępujący,
sprowadzała się do przedstawienia wyników testów wydajności niektórych laptopów z
procesorami AMD
uzyskanych w teście Crossmark i porównywaniu tych wyników z
rezultatami,
osiągniętymi w innych testach (przykładowo: dowód - wydruk matryca COAR,
złożony przez przystępującego Grupa E przy piśmie z dnia 20 lutego 2023 r. wraz z
załączonym materiałem dowodowym).
W ocenie Izby tego rodzaju dowody
same przez się okazały się niewystarczające
celem wykazania braku
wiarygodności testu Crossmark autorstwa konsorcjum BAPCo. Nie
było sporne między stronami, że test Crossmark, jak i wnioskowany przez odwołującego
AMD test PC Mark 10,
były testami aplikacyjnymi, to jest testami badającymi wydajność
całego zestawu komputerowego przy użyciu pewnego zestawu programów używanych w
pracy z komputerem.
Każdy z tych testów posiadał zatem własny algorytm i odrębną
metodykę jego prowadzenia. Benchmarki aplikacyjne należy odróżniać od benchmarków
syntetycznych,
które badają teoretyczną maksymalną wydajność komputera pod kątem
danego zastosowania (por. definicje
„testu syntetycznego” i „testu aplikacyjnego”, str. 11
dokumentu
– Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – udzielania zamówień
publicznych na dostawę zestawów komputerowych – za stroną internetową
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobre-praktyki/nowe-rekomendacje-dotyczace-
zamowien-na-zestawy-komputerowe-marzec-2021).
Jednocześnie żadna ze stron nie
twierdziła i nie wykazała, aby istniał jakikolwiek algorytm, który umożliwiłby porównywanie ze
sobą benchmarków wskazywanych w dowodach, a przynajmniej Izbie takiego algorytmu nie
przedstawiono. Wobec powyższego złożenie Izbie w charakterze dowodu wyników
wydajności niektórych laptopów zaopatrzonych w procesory AMD, które w innych testach
uzyskiwały lepsze wyniki, niż w teście Crossmark, nie mogło prowadzić do wykazania faktów
zgodnie z tezą dowodową, dla których te dowody Izbie przedstawiono.
Izba wzięła także pod uwagę, że wynik wydajności określonego laptopa uzyskany w
danym konkretnym teście, i to zarówno Crossmark jak i we wnioskowanym PCMark 10,
zależał nie tylko od użytego w laptopie procesora, liczby jego rdzeni, liczby wątków,
taktowania procesora (na
które wskazywał przykładowo przystępujący Grupa E w swych
dowo
dach, na jakie powołał się odwołujący AMD), ale od wielu innych okoliczności
dotyczących konkretnie testowanego zestawu, jego konkretnej konfiguracji sprzętowej (np.
dysku, układu chłodzenia, kości pamięci) czy oprogramowania (np. firmware BIOS, system
operacyjny)
czy wręcz nawet warunków środowiskowych (oświetlenie, temperatura) (por.
biała księga testu PC Mark 10 - dowód nr 2 str. 132 akapit 2 (Jak zgłaszać wyniki).
Zdaniem Izby t
e zmienne powodowały, że nawet zestawy komputerowe cechujące
się tym samym procesorem, liczbą rdzeni, liczbą wątków, ale różniące się dalszą
kon
figuracją sprzętową czy oprogramowaniem uzyskiwały różne wyniki, nawet w tym samym
teście. Powyższe wynikało choćby z dowodu nr 5 i dowodu nr 6 złożonego przez
przystępującego Euvic na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r., w oparciu o które Izba ustaliła,
że zestawy komputerowe z tym samym procesorem AMD Radeon Vega 7 Mobile (Cezanne)
(1x) z AMD Ryzen 5, w tym samym
teście uzyskały zarówno wynik 5.690 pkt jak i 3642 pkt.
W tej sytuacji, w ocenie
Izby, opieranie się wyłącznie na takim materiale dowodowym
o charakterze porównawczym nie mogło doprowadzić do ustalenia, że test Crossmark z
pewnością faworyzuje urządzenia z procesorami firmy Intel.
Odwołujący AMD przy piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2023 r. przedstawił w
charakterze dowodu także dokument prywatny sporządzony przez dr hab. inż. Pawła
Gepnera
– prof. Politechniki Warszawskiej - zatytułowany „opinia techniczna – wykorzystanie
benchmarku CrossMark firmy BAPCO do oceny wydajności systemów komputerowych”. W
treści tego dokumentu wskazano na kilka dodatkowych faktów mających dyskwalifikować
test Crossmark, a które nie zostały podniesione w odwołaniu.
Po pierwsze w ww. opinii
podniesiono, że przeprowadzenie testu Crossmark wymaga
wyłączenia zabezpieczeń systemowych podczas przeprowadzania testów wydajności przez
wyłączenie aplikacji Windows Defender i Windows Tamper, które podczas użytkowania
syst
emu operacyjnego Windows pozostają domyślnie włączone. Powyższe twierdzenie
znalazło także potwierdzenie w treści pkt 3.2.1.11 dowodu nr 1 – Biała księga BAPCo
CrossMark. Po drugie, w dowodzie tym podniesiono po raz pierwszy, jakoby test Crossmark
miał nie uwzględniać „odpowiednio” wydajności karty graficznej w ocenie wydajności
systemu komputerowego. Po trzecie
zaś autor opinii oświadczył, że test Crossmark
wykorzystuje empirycznie wprowadzoną matrycę obliczania wyników (Workload Coefiicient
Maping)
, która przekształca rzeczywiste dane w skonstruowane wyniki.
W pierwszej
kolejności podkreślenia wymagało, że tego rodzaju zarzuty nie zostały
przedstawione
przez odwołującego AMD w treści sporządzonego odwołania. Zgodnie z art.
555 ustawy Pzp, I
zba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje się konkretne okoliczności faktyczne przywołane w
odwołaniu, mające wskazywać na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu Pzp,
jest uznawane za nowy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że poprzez treść opinii odwołujący AMD
podnosi całkowicie nowe zarzuty, mające dyskwalifikować test Crossmark, których próżno
było szukać w treści odwołania. Jedyna konkretna okoliczność, na jaką odwołujący AMD
w
skazał w odwołaniu, została opisana następująco: Test BAPCo Crossmark obsługuje w
procesorach Intel funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji
pozbawione, pomimo tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci.
Tym niemniej, z
ostrożności procesowej, na wypadek gdyby sąd sprawujący nadzór
instancyjny nad orzeczeniami Izby
uznał, że odwołujący AMD nie dopuścił się sformułowania
nowego
zarzutu po upływie terminu na wniesienie odwołania, Izba postanowiła odnieść się
do ww. dowodu i przedstawionej w nim argumentacji.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że dowód miał charakter opinii
prywatnej,
a więc stanowiącej dowód tego, że osoba podpisująca opinię złożyła
oświadczenie w nim się znajdujące.
Odnośnie wymogu wyłączenia podczas wykonywania testu Crossmark aplikacji
Windows Defender i Windows Tamper,
Izba stwierdziła, że każdy test aplikacyjny, nie
wyłączając również testu PCMark10, posiada swoje uwarunkowania, w jakich jest
przeprowadzany. Ponadto ww. wymóg dotyczył na równych zasadach testowania laptopów z
procesorami
Intel jak i laptopów z procesorami AMD. Nie wykazano zatem, a nawet nie
omówiono w opinii prywatnej, jak ww. okoliczność miałaby wpływać na zaburzenie wyniku
testu Crossmark z korzy
ścią dla laptopów z procesorami Intel, dyskryminując jednocześnie
laptopy z procesorami AMD.
O
dnośnie argumentu co do niedoszacowania aspektu wydajności karty graficznej w
ocenie wydajności systemu komputerowego przy użyciu testu Crossmark, dostrzeżenia
wymagało, że sam sporządzający opinię użył sformułowania, jakoby test Crossmark miał
jedynie nie
uwzględniać „odpowiednio” wydajności karty graficznej. Argumentacja autora
opinii w tym aspekcie
nie została również poszerzona. Nie wynikało z niej w szczególności,
skąd taki wniosek jest wyciągany, jaki poziom wydajności karty graficznej test Crossmark
uwzględnia, a jakiego poziomu nie uwzględnia i dlaczego poziom, który uwzględnia, w
ocenie
oceniającego, jest „nieodpowiedni”. Po drugie zaś, z opinii nie wynikało, aby owa
właściwość dotyczyła tylko jednego rodzaju procesora, dyskryminując procesory drugiego
producenta. W braku dowodu przeciwnego Izba
stwierdziła, że nawet jeśli rzeczywiście test
Crossmark wykazuj
e takie cechy, to odnoszą się one na równych zasadach do laptopów z
procesorami Intel, jak i AMD.
Odnośnie zaś trzeciej okoliczności, jakoby test Crossmark wykorzystywał empirycznie
wprowadzoną matrycę obliczania wyników (Workload Coefiicient Maping), która przekształca
rzeczywiste dane w skonstruowane wyniki,
Izba stwierdziła, że argumentacja w tym zakresie
nie została poparta żadnym materiałem źródłowym, a oceniający nie wskazał, skąd czerpał
wiedz
ę na ten temat. Po drugie zaś, nie wykazano, aby ww. technika, odnosząca się wszak
do testu aplikacyjnego, jakim jest Crossmark, a nie testu syntetycznego,
miałaby zaburzać
wyniki na
korzyść laptopów z procesorami Intel.
W dalszej kolejności należało odnieść się do jedynej konkretnej okoliczności
technicznej wskazanej w odwołaniu, jaka zdaniem odwołującego AMD miała przemawiać za
faworyzowaniem
laptopów z procesorami Intel przez test Crossmark. Okoliczność ta została
opisana w odwołaniu następująco: Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel
funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo
tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci.
Izba stwierdziła, że argumentacja w tym zakresie nie została pogłębiona i na tę
okoliczność nie przedstawiono żadnych, przekonujących dowodów. Odwołujący AMD w tym
zakresie w odwołaniu powołał się jedynie na dokumentację dostępną pod linkami:
dla Intel: https://results.bapco.com/fdr/26664,
dla AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790
– poz. Memmory).”.
Po przenalizowaniu ww.
dowodów, Izba stwierdziła, że w dokumentacji znajdującej
się w tych linkach, w zakresie wiersza „Memmory”, na jaki powołał się odwołujący AMD,
znajduje się liczba kanałów „Channel”. W przypadku AMD liczba tych kanałów jednak
wynosiła 2, zaś w przypadku Intel – 8. Skoro zatem liczba kanałów w przypadku AMD
wynosi
ła 2, to nie wiadomo dlaczego w wyniku testu Crossmark miałaby zostać
uwzględniona większa liczba kanałów pamięci.
Z twierdzenia
odwołującego AMD nie wynikało także, że funkcje subkanałów pamięci
obsługiwane w teście Crossmark są czynnikiem, który nie powinien z jakichś względów być
uwzględniany, bo np. nie ma wpływu na wydajność laptopów. Co więcej, z samego
twierdzenia
odwołującego AMD wynikało także, że procesory AMD kiedyś korzystały z tej
funkcji, skoro
odwołujący oświadczył, że jego procesory „już są tej funkcji pozbawione”.
Odwołujący AMD nie wyjaśnił dlaczego jego procesory są już tej funkcji pozbawione. Nie
wiadomo
było także czy dotyczyło to wszystkich procesorów AMD, czy jednak tylko
niektórych. Na powyższe zwracał uwagę przystępujący Maxto w dowodach załączonych do
swego pisma procesowego. N
awet jeśli wszystkie (lub niektóre – jak utrzymywał Maxto)
procesory AMD są tej funkcji pozbawione, to odwołujący AMD nie wykazał, że pozbawienie
tej funkcji nie
wpływa z jakichś powodów ujemnie, np. na obniżenie wydajności procesorów
AMD.
Odwołujący AMD w odwołaniu nazwał technologię subkanałową - funkcją produktów
Intel.
Stanowisko odwołującego AMD w tym zakresie okazało się wewnętrznie sprzeczne,
skoro, jak wynika
ło z treści samego odwołania, z tej technologii AMD korzystało w
przeszłości. Ponadto, w oparciu o treść dowodu - Micron DDR5 Key Module Features Tech
Brief - ddr5_key_module_features_tech_brief -
załącznik nr 7 do pisma procesowego
przystępującego Maxto, Izba ustaliła, że technologia subkanałowa nie jest funkcją
specyficzn
ą jedynie dla Intel, lecz jest wykorzystywana również przez różnych producentów
podzesp
ołów. Jak wynikało z ww. załącznika nr 7 do pisma procesowego przystępującego
Maxto z dnia 20 lutego
2023 r. „Niezależna architektura subkanałowa odblokowuje
przepustowość danych potrzebną do spełnienia oczekiwanego wzrostu potrzeb
obliczeniowych w aplikacjach serwerowych. PMIC dodany na module poprawia regulację
mocy, zmniejsza złożoność płyty głównej i zapewnia lepsze zasilanie na poziomie DIMM”.
W dalszej
kolejności przy wyrokowaniu Izba wzięła też pod uwagę, że zastosowany
benchmark Crossmark nie ogranicza
ł możliwości testowania wydajności wyłącznie do
produktów Intel. Corp, i możliwe było jego przeprowadzenie również w odniesieniu do
produktów odwołującego AMD. Powyższe wynikało choćby z dokumentu – dowodu
stanowiącego załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego Computex
znajdującego
się
pod
linkiem
https://results.bapco.com/charts/facet/CrossMark/cpu/all/notebook.
Przy wyrokowaniu Izb
a wzięła także pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa laptopów, a nie określonych procesorów komputerowych. Z punktu widzenia
zamawiającego kluczowe było zatem zbadanie wydajności działania całych zestawów
komputerowych (
laptopów) jako całości w warunkach zbliżonych to takich, w jakich zestawy
te będą użytkowane, a nie poszczególnych podzespołów. W ocenie Izby tym wymogom
odpowiadał test Crossmark, weryfikujący wydajność obliczeniową całego zestawu
komputerowego.
Jak wynikało z pkt 2.2. dowodu nr 1 – biała księga testu Crossmark, test
ten składał się bowiem z siedmiu podscenariuszy:
1)
Edycja dokumentów,
2) Arkusze kalkulacyjne,
3)
Przeglądanie stron internetowych,
4)
Edycja zdjęć,
5) Organizacja
zdjęć,
6) Edycja wideo,
7) reakcji
które składały się na ogólny wynik „Overall”.
Zdaniem Izby, s
cenariusze te odpowiadały typowym, zakładanym warunkom
użytkowania laptopów.
Na prawidłowość zastosowanego testu wydajnościowego Crossmark wskazywały
także rekomendacje Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji dla przedmiotowego
zamówienia, dostępne pod adresem internetowym:
https://www.piit.org.pl/__data/assets/pdf_file/0012/21423/PIIT_Rekomendacje_Kryteria-
nalaptopy_ICT_05.10.2022.pdf
(link do dokumentu p
owołany w piśmie procesowym przystępującego Computex z dnia 20
lutego 2023 r.)
W
ślad za tymi rekomendacjami test Crossmark został także wskazany w
rozporządzeniu Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniającym
rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i
nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów
nauczania, jako jedyny, obowiązkowo wymagany w opisie przedmiotu zamówienia na
laptopy.
Wreszcie, t
est ten został także wymieniony jako rekomendowany do oceny ofert w
dokumencie
„Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące udzielania
zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych” (link do strony:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/54105/REKOMENDACJE-NA-
UDZIELANIE-ZAMoWIEn-PUBLICZNYCH-NA-DOSTAWe-ZESTAWoW-
KOMPUTEROWYCH.pdf).
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione w
sprawie o sygn. akt KIO 292/23
nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia
Izby, o których mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się
do oddalenia
odwołań. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 4, 5 sentencji miały charakter
formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz
kosztów postępowań, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania prze
z Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4, 5
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych
sprawach, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono zarzucanych naruszeń
ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołań.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 i 3
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw po
noszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
odwołanie okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
w całości odwołujący GoCloud. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te
zostały ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy przez zamawiającego.
Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 18.600,00 zł.
W sprawie o sygn. akt KIO 292/23 odwołanie okazało się niezasadne.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący AMD. Na
koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie
15.000 zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy przez zamawiającego. Łącznie wysokość kosztów postępowania
odwoławczego wyniosła 18.600,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w zakresie
zarzutów nr 8 i 9 odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 291/23,
3.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 292/23,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 obciąża wykonawcę
GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa
Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę
3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 obciąża wykonawcę
Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od
odwołania,
5.2.
zasądza od wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w
Warszawie na rzecz
Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz
której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy
), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23
U z a s a d n i e n i e
Kancelaria
Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum
Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu
komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących
szkoły i placówki oświatowe.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego
2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
A) wykonawca GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zwany dalej również „odwołującym
GoCloud” (sygn. akt KIO 291/23),
B) wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
również „odwołującym AMD” (sygn. akt KIO 292/23).
KIO 291/23
Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt
1.2. i 1.3. tabeli do rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do
realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i
opi
ekuńczych (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie wymagań szczegółowych
Zamawiającego (pkt 4. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ”;
str. 27
— 29 SWZ) w sposób naruszający zasadę efektywności, zasadę
proporcjonalności oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto
ukształtowanie treści SWZ w sposób niezgodny z treścią Rozporządzenia na skutek
niedopuszczenia w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców „laptopów
przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia, a wyłącznie dopuszczenie „laptopów”
w rozumieniu Rozporządzenia;
2) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z
pkt 1.2.-i 1.3. tabeli do Rozp
orządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania
spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego
najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SWZ), co jest naruszeniem
zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej
konkurencji, a pon
adto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek
niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie wynikiem w
teście WebXPRT — 85 punktów lub CrXPRT 2 — 75 punktów;
3) art 16 pkt 1) i 3) w zw. z art 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i
1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania spełnienia przez
zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z
możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SWZ),
co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady
zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na
skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie
pamięcią RAM lub zunifikowaną, wynoszącą 4 GB;
4) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2.
i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania spełnienia przez
zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB
(pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SWZ), co jest naruszeniem zasady ef
ektywności,
zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest
niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania
się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB;
5) art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 PZP w zw.
z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania
spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon
i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SWZ) bez postawienia wymagania
zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu
wynoszącym 360 minut, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności,
zap
ewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i
narusza treść Rozporządzenia;
6) art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zwz z art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z
pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez niepostawienie w SWZ wymagania
spełnienia przez zaoferowane urządzenia oprogramowania w postaci:
-
wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością
zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF;
- arkusz kalkulacyjny;
- aplikacja do tworzenia prezentacji;
-
przeglądarka internetowa;
-
program do obsługi poczty elektronicznej;
- aplikacja do tworzenia i edycji grafiki;
-
narzędzia do programowania;
- edytor wideo;
-
edytor dźwięku,
co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej
konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść
Rozporządzenia;
7) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt
1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania spełnienia
przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str.
28 SWZ), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz
zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią
Rozporządzenia na skutek wyłączenia możliwości zaoferowania ekranu o matrycy
błyszczącej;
8) art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z pkt
1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania posiadania
przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4.
poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SWZ), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady
proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest
niezgodne z treścią Rozporządzenia,
9)
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 8, - naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 Pzp w
zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SWZ wymagania
spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikaty TCO i dołączenia do oferty certyfikatu
TCO lub dopuszczenia rozwiązania równoważnego, bez jednoczesnego określenia
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatu TCO, co jest działaniem
wprost niezgodnym z brzmieniem art. 99 ust. 6 Pzp.
Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1)
zmianę SWZ w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. OPZ; str. 27 -
29 SWZ) poprzez dopuszczenie w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców -
obok „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w
rozumieniu Rozporządzenia;
2)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w
teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str.
28 SWZ) poprzez dopuszczenie w ramach tego
wymagania możliwości wykazania się
przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT - 85 punktami lub
teście CrXPRT 2 - 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w teście WebXPRT
na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj. WebXPRT - 95 punktów
lub test CrXPRT 2 -
85 punktów;
3)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci
RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co
najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SWZ) poprzez dopuszczenie w
ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie
pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie
zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB;
4) z
mianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci
masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28
SWZ) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez
zaoferowa
ne urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB,
ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64
GB;
5)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o
pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29
SWZ) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem zapewnienia czasu pracy
laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut,
ewentualnie postawienie wymagania obok zapewn
ienia baterii o pojemności co najmniej
37Wh (Li-lon i/lub Li-
Po), także dodatkowego wymagania, aby bateria umożliwiała czas
pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut;
6)
zmianę SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby zaoferowane laptopy posiadały
oprogramowanie w postaci:
-
wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością
zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF;
- arkusz kalkulacyjny;
- aplikacja do tworzenia prezentacji;
-
przeglądarka internetowa;
-
program do obsługi poczty elektronicznej;
- aplikacja do tworzenia i edycji grafiki;
-
narzędzia do programowania;
- edytor wideo;
-
edytor dźwięku;
7)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o
matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SWZ) poprzez dopuszczenie w
ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy błyszczącej;
8)
zmianę SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu
TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SWZ)
poprzez usunięcie wymogu spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i
usunięcie wymogu dołączenia do oferty certyfikatu TCO;
9) ewent
ualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku nr 8, - zmianę SWZ poprzez określenie
dla certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SWZ) kryterium stosowanym w
celu oceny równoważności w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego laptopa o
tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji TCO.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO
291/23
wskazał, że należy zwrócić uwagę na kontekst, w jakim doszło do decyzji o
przeprowadzeniu p
ostępowania. Chodzi mianowicie o rozporządzenie Ministra Edukacji i
Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie podstawowych
warunków niezbędnych- do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych,
wychowawczych i opiekuńczych, zdefiniowanego powyżej jako „Rozporządzenie”.
Argumentował, że Rozporządzenie określa podstawowe warunki realizacji przez nauczyciela
zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych w postaci minimalnych wymagań
sprzętu komputerowego (w tym komputerów stacjonarnych, laptopów i tabletów). Te warunki
zostały wskazane w załączniku do Rozporządzenia. Odwołujący GoCloud wskazał, że
p
rzedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym
oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z
przeznaczeniem do użytku dla uczniów. Odwołujący GoCloud wskazał, że rozporządzenie, w
załączniku dokonuje rozróżnienia pomiędzy „laptopy” oraz „laptopy przeglądarkowe”.
Zdaniem odwołującego GoCloud ten podział jest sztuczny, nie znajdując ważkich podstaw
natury prawnej lub technicznej, które miałyby go uzasadniać.
Następnie odwołujący GoCloud przedstawił porównanie minimalnych wymagań, które
zgo
dnie z Rozporządzeniem stawiane są „laptopowi” (a więc sprzętowi komputerowemu,
które chce w ramach Postępowania zakupić Zamawiający) oraz „laptopowi
przeglądarkowemu” (a więc sprzętowi komputerowemu, który zdaniem odwołującego
GoCloud
również powinien być objęty przedmiotem zamówienia w Postępowaniu).
Odwołujący GoCloud wskazał, że wymagania z Rozporządzenia wobec obu rodzajów
laptopów są do siebie w dużej mierze zbieżne. Istnieje tylko kilka różnic w wymaganiach
spośród kilkudziesięciu wymagań. Te różnice to:
a.
legitymowanie się określoną wydajnością w teście;
b.
wielkość pamięci RAM lub zunifikowanej;
c.
wielkość pamięci masowej (dysku SSD);
d.
przestrzeń wirtualna (wymaganie
postawione
wyłącznie
„laptopom
przeglądarkowym”);
e.
waga laptopa;
f.
niezbędne licencje (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”).
Odwołujący GoCloud wskazał, że Zamawiający - w zakresie laptopów tradycyjnych -
w pełni nie zastosował się do wymagań z Rozporządzenia. W szczególności nie postawił
wymagania,
aby wraz z laptopem było dostarczone oprogramowanie użytkowe oraz by
laptop był zaopatrzony w baterię, która zapewni czas pracy laptopa przy zasilaniu bateryjnym
i średnim obciążeniu wynoszącym co najmniej 360 minut. Zamawiający poprzestał w tym
zakresie
jedynie na wymogu, aby wraz z laptopem, dostarczyć oprogramowanie operacyjne
oraz by bateria posiadała pojemność minimum 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po).
Odwołujący GoCloud argumentował, że brak jest przekonywających argumentów
przemawiających za tym, że Zamawiający — mając na celu zasadę efektywności
wydatkowania środków publicznych, zachowanie zasady proporcjonalności, poszanowanie
zasady uczciwej konkurencji oraz zadośćuczynienie obowiązkom płynącym z
Rozporządzenia — ograniczył przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem wyłącznie do
„laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia.
Odwołujący GoColud podniósł, że zasada efektywności wyraża się w obowiązku
udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu
zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych,
środowiskowych i gospodarczych. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności
obejmuje także etap podejmowania decyzji o tym, co zamawiający ma zamiar kupić.
Zdaniem odwołującego GoCloud zasadę efektywności należy wywodzić z art. 17 ust. 1 pkt 2)
Pzp.
Według odwołującego, stosowanie zasady efektywności pociąga za sobą konieczność
dostosowania udzielanego zamówienia nie tylko do aktualnych potrzeb zamawiającego, ale
również do dokumentów strategicznych obowiązujących zamawiającego i innych celów,
które mają być osiągnięte przez udzielenie tego zamówienia. Zdaniem odwołującego
GoCloud, z
asada efektywności została wyrażona także w Polityce Zakupowej Państwa, która
określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych.
Odwołujący GoCloud wskazywał, że „Laptopy przeglądarkowe” przedstawiają się natomiast
korzystniej cenowo. Jest to wiedza
powszechna w branży sprzętu komputerowego.
Na potwierdzenie przedstawionej przez siebie
tezy o niższej cenie laptopów
„przeglądarkowych”, Odwołujący GoCloud przedstawił porównanie cen obu rodzajów
laptopów. Argumentował, że w obu przypadkach spełnione są kluczowe minimalne
wymagania techniczne wynikające z Rozporządzenia i jednocześnie wskazywane są
najtańsze dostępne laptopy. Te laptopy, biorąc pod uwagę ograniczoną ofertę konsumencką,
niejednokrotnie mają wyższe parametry niż wymagane przez Rozporządzenie minimum.
Według odwołującego GoCloud porównanie jednoznacznie wskazuje na zdecydowanie
niższe ceny laptopów „przeglądarkowych”.
Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu dokonał
naruszenia zasady efektywności. Zamawiający podjął decyzję o zakupie laptopów, które
przedstawiają gorszy stosunek jakości do ceny niż inne dostępne na rynku laptopy
(„przeglądarkowe”), jak również Zamawiający podjął decyzję, która jest niezgodna ze
strategicznymi dokumentami, które go wiążą (w szczególności Rozporządzeniem). Zdaniem
odwołującego GoCloud potwierdzeniem naruszenia powyższej zasady jest także
argumentacja przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, w szczególności rezygnacja z
zakupu w, ramach Postępowania także oprogramowania użytkowego.
Według odwołującego GoCloud, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności w
Postępowaniu. Doszło bowiem do dyskryminującego „laptopy przeglądarkowe” opisu
przedmiotu zamówienia (na skutek wykluczenia możliwości zaoferowania tego rodzaju
laptopów), co nie jest uzasadnione interesem publicznym (vide treść Rozporządzenia oraz
wyższe koszty laptopów tradycyjnych) oraz nie jest odpowiednie do osiągnięcia celu,
któremu służy zawarcie umowy ramowej objętej Postępowaniem (m.in. brak wymogu
dostarczenia oprogramowania użytkowego). Według odwołującego GoCloud działanie
Zamawiającego jest nadmiarowe i nie zmierza do osiągnięcia racjonalnego, uzasadnionego
celu Postępowania. Powyższe stwierdzenia należy odpowiednio odnieść do wszystkich
pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu.
Odwołujący argumentował, że w Postępowaniu, poprzez odrzucenie możliwości
zaoferowania
„laptopów przeglądarkowych” Zamawiający faktycznie dokonał sztucznego
zawężenia przedmiotu zamówienia, faworyzując dostawców tradycyjnych laptopów. Zdaniem
odwołującego GoCloud takie zawężenie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego lub uczniów, którzy mają korzystać z zakupionych laptopów w ramach
umowy ramowej zawartej po przeprowadzeniu Postępowania.
Odwołujący GoCloud wskazywał, że w rozumieniu Rozporządzenia oba rodzaje
laptopów („zwykłe” i „przeglądarkowe”) są odpowiednie dla uczniów, w tym realizowania
postulatów, o których mowa w art. 29 Karty Nauczyciela. Gdyby któryś z tych rodzajów
laptopów nie był wystarczający do realizacji celu, nie zostałby dopuszczony w
Rozporządzeniu. Rozporządzenie dopiero w załączniku dokonuje dystynkcji pomiędzy oba
rodzaje laptopów, w § 1 traktując je zbiorczo.
Odwołujący GoCloud argumentował, że Minister Edukacji i Nauki nie miał obowiązku
ukształtować treści Rozporządzenia w sposób, w jaki to uczynił. Jeśli jednak tego dokonał, to
konsekwencją tego powinno być respektowanie przez pozostałe organy państwowe — w tym
Zamawiającego — norm, które z Rozporządzenia wynikają. Stanowiłoby to
zadośćuczynienia konsultacjom branżowym, które były prowadzone przy uchwaleniu
Rozporządzenia oraz dyrektywie państwa prawa. Odwołujący GoCloud wskazał, że
Rozporządzenie zostało uchwalone 28 grudnia 2022 r., a więc mniej, niż miesiąc przed
wszczęciem Postępowania. Zdaniem odwołującego GoCloud, istotnym w sprawie jest także
wolumen zamówień, którym objęta jest umowa ramowa, która ma zostać zawarta po
przeprowadzeniu Postępowania. Stanowi on kwotę ponad 3 miliardów złotych brutto. Według
odwołującego GoCloud, kwota ta jest niebagatelna dla budżetu publicznego, jak również ma
bardzo duże znaczenie na rynku producentów laptopów oraz rynku zamówień publicznych w
sektorze IT. Producenci laptopów determinują natomiast także krąg potencjalnych
wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie (partnerów handlowych producentów).
Zdaniem odwołującego GoCloud, Zamawiający podjął decyzję, która stanowi swego rodzaju
niebezpieczny dla rynku precedens i jeżeli zasadność tej decyzji nie zostanie krytycznie
zweryfikowana, skala podziału rynku na skutek przyszłych zamówień Zamawiającego może
być jeszcze większa. Należy się bowiem spodziewać, że również kolejne zamówienia - w
tym dla uczniów pozostałych klas oraz nauczycieli - Zamawiający może mieć zamiar zawęzić
do tradycyjnych laptopów.
Odwołujący GoCloud wskazywał, że genezą rozróżnienia w Rozporządzeniu
„laptopów przeglądarkowych” jest chęć odróżnienia laptopów z tradycyjnym systemami
operacyjnymi (np. Windows) od laptopów z systemami operacyjnymi nowszej generacji (np.
ChromeOS).
Zdaniem odwołującego GoCLoud, tradycyjne systemy operacyjne są w wśród
prakt
yków nazywane "ciężkimi” w odróżnieniu od tych nowej generacji, które określane są
"lekkimi”. Nazewnictwo to bierze się z tego, że lekkie systemy operacyjne potrzebują mniej
zasobów sprzętowych. Wymagają one mniejszego zużycia zasobów: operacyjnych (pamięci
RAM) oraz do przechowywania danych (pamięć dysku SSD). Mogą w nich być
wykorzystane, chociaż nie muszą, zasoby chmurowe. Zdaniem odwołującego GoCloud
p
owyższe tłumaczy decyzję prawodawcy o dopuszczeniu w ramach Rozporządzenia
mniejszych wymagań w zakresie pamięci RAM czy pamięci masowej SSD dysku w stosunku
do
„laptopów przeglądarkowych”. Według odwołującego GoCloud ta decyzja była racjonalna,
ponieważ korzystając z lekkiego oprogramowania operacyjnego, „laptop przeglądarkowy”
jest w stanie osiągnąć te same, a nawet lepsze parametry wydajnościowe.
Zdaniem odwołującego GoCloud, pośrednio potwierdzeniem powyższej tezy jest
także to, że w Rozporządzeniu w stosunku do obu rodzajów laptopów zachowano tożsamość
wymagań funkcjonalnych i technicznych (pomimo niższych wymagań w stosunku do pamięci
RAM i pamięci masowej SSD w stosunku do „laptopa przeglądarkowego”), które dotyczą
systemu operacyjnego oraz oprogramowania użytkowego.
Zdaniem odwołującego GoCloud, być może wciąż jeszcze pokutuje u przeciętnego
użytkownika, który nie śledzi zmian technologicznych, przekonanie, że system operacyjny
powinien być zainstalowany na tzw. twardym dysku komputera i zajmować kilkadziesiąt
gigabajtów przestrzeni (w ramach pamięci masowej SSD), co znacząco zwiększa wymogi w
zakresie pamięci masowej na urządzeniu. Taki użytkownik zapewne także postrzega system
operacyjny przez pryzmat jednego produktu -
Windows pochodzącego od producenta
Microsoft.
Odwołujący argumentował, że taki system operacyjny nie jest jedyną opcją, z
której można skorzystać. Istnieją bowiem inne produkty, np. ChromeOS producenta Google,
które mogą mieć zastosowanie do pracy z komputerem na nie niższym poziomie. Według
odwołującego GoCloud, dostrzegł to Minister Edukacji i Nauki uchwalając Rozporządzenie,
ale stracił to z punktu widzenia Zamawiający kształtując OPZ. Zdaniem odwołującego
„ciężki” system operacyjny w większym stopniu obciąża sprzęt (hardware). Na skutek tego
potrzebuje większej pamięci, co przekłada się finalnie na konieczność zastosowania
większych komponentów, które skutkuje większym ciężarem całego laptopa. Przejawem
tego jest fakt postawi
enia w Rozporządzeniu wymagania maksymalnej wagi 2,5 kg dla
„laptopa” i tylko 2 kg dla „laptopa przeglądarkowego”.
Odwołujący argumentował, że pojęcie laptop „przeglądarkowy”, wbrew swojemu
określeniu, nie wymaga przez cały czas działania dostępu do internetu. Aplikacje (programy
użytkowe) na tym laptopie mogą być uruchamiane bez dostępu do internetu. Nie potrzebują
tego dostępu także do tworzenia i konsumpcji treści. Odwołujący zauważał, iż aby laptop
umożliwiał poszerzanie wiedzy przez uczniów, dostęp do bieżących informacji lub
otrzymywanie poprawek bezpieczeństwa (także za pośrednictwem OSE), konieczny będzie
już dostęp do internetu. Niemniej, ta uwaga ma zastosowanie w równym stopniu laptopów
przeglądarkowych, jak i laptopów tradycyjnych.
Odwołujący argumentował, że dziecko w IV klasie szkoły podstawowej ma 9 - 10 lat.
W tym wieku waga dziecka kształtuje się na poziomie 22 - 25 kg. Tymczasem według
rekomendacji Głównego Inspektora Sanitarnego, waga plecaka ucznia powinna się
kształtować na poziomie 10 - 15% wagi ucznia. Wydaje się więc, że Zamawiający powinien
był- uwzględnić aspekt wagi laptopa, które dziecko najpewniej wraz z plecakiem będzie
nosić. Zdaniem odwołującego GoCloud, jest to argument przemawiający za „laptopami
przeglądarkowymi”, który jednocześnie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny
wykluczył w Postępowaniu możliwość zakupu "laptopów przeglądarkowych”.
Zdaniem odwołującego GoCloud nawet jeśliby „laptopy przeglądarkowe” miały
przedstawiać się jakościowo gorzej od laptopów tradycyjnych - czemu zaprzeczał - to
ewentualne preferowanie przez Zamawiającego laptopów tradycyjnych mogłoby co najwyżej
mieć miejsce w ramach kryteriów jakościowych oceny ofert. Kryterium oceny ofert - z uwagi
na zakup laptopów dla uczniów i okoliczność wskazaną w punkcie powyżej - mogłaby
natomiast być waga laptopa (im mniejsza, tym więcej punktów powinno zostać przyznanych).
W dalszej kolejności odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie obok testów
CrossMark wymienia także testy WebXPRT oraz CrXPRT 2. Według odwołującego
GoCloud, m
ając na uwadze zasadę efektywności postępowania oraz postawienia wymagań
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, brak jest zasadnych argumentów
przemawiających za tym, aby Zamawiający w Postępowaniu mógł nie dopuścić możliwości
wykazania się przez laptopa wydajnością w teście WebXPRT lub CrXPRT 2. W przypadku
dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” w
rozumieniu Rozporządzenia zapewne Zamawiający postawiłby także wymaganie
legitymo
wania urządzenia testem WebXPRT lub CrXPRT 2. Niezależnie jednak od
pierw
szego z postawionych zarzutów, testy WebXPRT lub CrXPRT 2 powinny zostać
dopuszczone jako spełniające wymagania OPZ.
Odwołujący GoCLoud argumentował, że oba testy cieszą się dużą renomą na rynku.
Jednocześnie, ich metoda oceny wydajności nie odbiega -- mając ma uwadze to, co jest
przedmiotem Postępowania - od oceny prowadzonej w teście CrossMark. W tym stanie
rzeczy,
Odwołujący GoCloud argumentował, że oba testy prowadzone są przez niezależny
podmiot - Principled Technologies, przy czym test CrXPRT 2 dedykowany jest dla
konkretnego rodzaju laptopa - Chromebooka.
Co zaś tyczy się testu CrossMark, to według odwołującego GoCloud nie jest to
najbardziej wiarygodny test i takie też jest zdanie w branży sprzętu komputerowego.
świadczyć o tym może m.in. następujący przykład:
a.
według testu CrossMark procesor AMD Ryzen 5 5500U (który posiada sześć rdzeni)
osiąga 1006 punktów (a więc nie spełnia wymagania postawionego w Postępowaniu), lecz
b.
według tego samego testu CrossMark procesor Intel Core i3-1115G4 (który posiada
zaledwie dwa rdzenie) osiąga już 1118 punktów (spełniając wymaganie postawione w
Postępowaniu).
Odwołujący GoCloud przypominał, że większa liczba rdzeni procesora ma kluczowy,
pozytywny wpływ na wydajność procesora. W praktyce laptop z większą liczbą rdzeni ma
ważkie przełożenie na pracę użytkownika (np. ucznia), gdyż posiadając większą liczbę
rdzeni, będzie sobie lepiej radził z pracą na kilku programach jednocześnie. Aktualnie zaś
każdy użytkownik laptopa pracuje głównie na kilku programach jednocześnie (np.
przeglądarce internetowej, edytorze tekstu, poczcie elektronicznej czy platformie do
wideokonferencji).
Odwołujący GoCloud podniósł, że partnerem benchmarku CrossMark jest
producent Intel. Natomiast w przypadku benchmarku, którego partnerami są również
pozostali producenci procesorów (a nie tylko Intel), sytuacja wygląda zgoła inaczej -
procesory Intel wypadają gorzej.
Odwołujący GoCloud argumentował, że przykładowo:
a. według testu PCMark 10 wspomniany powyżej:
i.
procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 5000 - 5200 punktów, a
ii.
procesor Intel Core i3-
1115G4 osiąga zaledwie 4100-4200 punktów (wynik gorszy 0
20%);
b. według testu PassMark:
i. procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 13155 punktów, a
ii. procesor Intel Core i3-
1115G4 osiąga zaledwie 8947 punktów (wynik gorszy o ponad
30%);
Ponadt
o odwołujący GoCloud wskazywał, że ponadto benchmark CrossMark jest
niedostępny dla laptopów przeglądarkowych. Zdaniem odwołującego to w naturalny sposób
skutkuje w postępowaniu nierównym traktowaniu tego rodzaju laptopów i faworyzowaniu
konkretnych, _inny
ch rozwiązań. Przeciwdziałaniem tego naruszeniu powinno być
dopuszczenie alternatywnych benchmarków wskazanych w Rozporządzeniu - WebXPRT lub
CrXPRT 2. Na marginesie
odwołujący GoCloud odnotował, że wymaganie w sposób
niezasadny ogranicza wykonanie testu n
a 30 dni przed złożeniem oferty. Zamawiający
powinien dopuścić test wykonany, chociażby na dzień poprzedzający dzień złożenia ofert.
Co do p
amięci RAM i pamięci masowej SSD odwołujący GoCloud wskazywał, że
laptopy
„przeglądarkowe” na skutek wykorzystania „lekkiego” oprogramowania operacyjnego
mogą wykorzystać mniejsze zasoby pamięci RAM, bez utraty jakości korzystania z takiego
laptopa. Konsekwencją tego jest stawianie im przez Rozporządzenie mniejszych wymagań
pamięci RAM w stosunku do laptopów tradycyjnych. Zdaniem odwołującego GoCloud
p
odobnie ma się sprawa z pamięcią masową SSD wykorzystywaną w laptopie. Pamięć
masowa jest wykorzystywana na potrzeby systemu operacyjnego, oprogramowania
użytkowego oraz danych użytkownika. Sama konstrukcja systemu operacyjnego w laptopie
„przeglądarkowym” stawia niższe wymagania na wykorzystania przestrzeni (mniejsza
objętość plików systemowych, mniejsza partycja „recovery”, mniejsza potrzeba miejsca na
rozszerzanie pamięci RAM z wykorzystaniem pamięci masowej (tzw. swap). Według
odwołującego GoCloud ma to również wpływ na mniejszą ilość pamięci masowej zajętej
przez oprogramowanie użytkowe. W kontekście danych użytkownika założeniem laptopów
przeglądarkowych jest optymalizacja wykorzystania pamięci lokalnej i wirtualnej (punkt niżej)
poprzez przechowywanie lokalnie tych danych, które są potrzebne użytkownikowi do
ewentualnej pracy bez dostępu do internetu. Według odwołującego GoCloud, na dowód
różnicy w wymaganiach na pamięć masową dla samego systemu operacyjnego w laptopie
tradycyjnym i "przeglądarkowym” można wziąć pod uwagę minimalne wymagania dla dwóch
systemów:
a. dla laptopa tradycyjnego dla systemu Windows 11 to 64GB,
b. dla laptopa
„przeglądarkowego” dla systemu ChromeOS to 16GB.
Odwołujący GoCloud dodatkowo wskazywał, że w odniesieniu natomiast do pamięci
„twardego dysku” warto odnotować, że Rozporządzenie stawia laptopom „przeglądarkowym”
dodatkowy wymóg - którego nie mają laptopy tradycyjne - w postaci zapewnienia przestrzeni
wirtualnej
. Odwołujący GoCloud podnosił, że Wykonawca oferujący laptop "przeglądarkowy”
musi się więc liczyć z dodatkowym obowiązkiem, którego nie posiada wykonawca oferujący
laptop tradycyjny.
Wskazywał, że ten obowiązek - jako zgodny z Rozporządzeniem nie jest
kwestionowany przez niego.
Co do czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym
odwołujący wskazywał, że
n
ajważniejszą cechą laptopów, która skłania do wyboru tego sprzętu zamiast komputera
stacjonarnego, jest mobilność. To z uwagi na m.in. mobilność Zamawiający nie podjął decyzji
o zakupie w ramach Postępowania komputerów stacjonarnych. Według odwołującego
GoCloud, m
ożliwości łatwego transportowania laptopa pomiędzy szkołą i domem są
niewątpliwie bardzo przydatne dla uczniów. Aby jednak móc korzystać w pełni z mobilności
laptopa, istotne jest to, aby bateria, w którą jest on zaopatrzony, umożliwiała możliwie długi
czas pracy na zasilaniu bateryjnym. Innymi słowy, chodzi o możliwość pracy na laptopie bez
potrzeby podpięcia go do gniazdka. W sytuacji bowiem, gdy laptop musi być podłączony do
gniazdka, jego walory istotnie tracą na znaczeniu, a laptop zaczyna przypominać faktycznie
komputer stacjonarny.
Odwołujący GoCloud wskazywał, że w Rozporządzeniu ustalono wymóg, aby bateria
zapewniała możliwość pracy przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Argumentował, że
Zamawiający w Postępowaniu zrezygnował z powyższego określenia wymagania,
poprzestając jedynie na wymogu, aby bateria miała pojemność co najmniej 37Wh (Lilon i/lub
Li-Po).
Według odwołującego GoCLoud, takie postawienie wymagania nie jest jednak
tożsame z zapewnieniem działania laptopa przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym.
Odwołujący wskazywał, że z wyliczeń matematycznych wynika, iż aby komputer pracował
przez zakładany czas z baterią o takiej pojemności (tj. 37Wh), pobór mocy nie może
przekraczać 6W dla całego urządzenia (procesor, ewentualne chłodzenie, głośniki, kamera,
dysk). Tymczasem podstawowy pobór mocy dla procesora Intel Core i3-1000G4 - czyli
procesora, co do którego nawet nie ma pewności, czy spełnia minimalne wymagania
postawione w Postępowaniu - wynosi znacząco więcej (8-9W). Próba obejścia ww. wymogu
wynikającego z Rozporządzenia jest kolejnym przykładem nieuzasadnionego ograniczania
konkurencji.
Co do kwestii oprogramowania
użytkowe odwołujący GoCloud podniósł, że w
Rozporządzeniu postawiono wymóg, aby laptopy posiadały odpowiednie oprogramowanie
użytkowe. Ten wymóg jest postawiony w stosunku do obu kategorii laptopów. Odwołujący
GoCloud wskazywał, że tymczasem, Zamawiający w Postępowaniu w zakresie
oprogramowania postawił jedynie wymóg w stosunku do oprogramowania operacyjnego (pkt
4. poz. 12 w tabeli OPZ oraz pkt 5. w opz, str. 29 i 30 SWZ).
Według odwołującego GoCloud,
l
aptop bez posiadania oprogramowania użytkowego nie spełni swojego celu w postaci
pomocy uczniom w szkole. Jednocześnie, dokonanie zakupu laptopa bez oprogramowania
użytkowego powoduje faktycznie poniesienie przez Zamawiającego większych kosztów.
Dokonując zakupu w jednym postępowaniu o zawarcie umowy ramowej zarówno hardware,
jak i software Zamawiający mógłby uzyskać atrakcyjniejszą cenę. Decydując się na zakup
obu komponentów w odrębnych postępowaniach, Zamawiający podejmuje decyzję o
poniesieniu większych kosztów, co godzi we wspomnianą powyżej zasadę efektywności.
Odwołujący GoCloud argumentował, że istnieją producenci, którzy oferują
oprogramowanie użytkowe dla szkół w sposób nieodpłatny. Przykładowo, producent Google
posiada produkt Google Workspace for Education, który stanowi pakiet narzędzi i usług
Google opracowanych z myślą o edukacji szkolnej i domowej, obejmujących
oprogramowanie wskazane w Rozporządzeniu. Do bezpłatnej wersji kwalifikują się szkoły
podstawowe, ponadpodstawowe oraz uczelnie wyższe, w szczególności szkoły, na rzecz
których ma być dokonany zakup laptopów.
Według odwołującego GoCloud, Zamawiający podejmując decyzję o rezygnacji z
laptopów „przeglądarkowych” a dodatkowo także oprogramowania użytkowego, które
wymagane jest Rozporządzeniem, pozbawia się możliwości uzyskania w tej samej cenie
zarówno sprzętu, jak i oprogramowania, które i tak będzie musiał zakupić (aby spełnić
wymagania z Rozporządzenia). Ponadto w przypadku gdy intencją Zamawiającego było, aby
spełnić wymagania Rozporządzenie poprzez dostarczenie oprogramowania w ramach
osobnego postępowania, Zamawiający naraża się na dodatkowe koszty i ryzyka związane,
chociażby z dostarczeniem takiego oprogramowania na laptopy będące już w użytku w
rozproszonych lokalizacjach na terenie Polski.
Co do kwestii matrycy odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie nie stawia
wymogu w zakresie tego, czy matryca ekranu ma być matowa, czy błyszcząca. Zamawiający
podjął decyzję, że matryca musi być matowa. Wskazywał, że każdy rodzaj matrycy ma wady
i zalety. Do wad matrycy matowej mo
żna zaliczyć niższy poziom kontrastu i gorsze
nasycenie kolorów, które stanowią jednocześnie zalety matrycy błyszczącej. Laptopy z
błyszczącą matrycą mogą być również tańsze. Argumentował, że wadą matrycy błyszczącej
jest to, że przy użytkowaniu może ona tworzyć efekt lustra, a więc odbicie osoby
korzystającej z laptopa oraz jej otoczenia, co może być uciążliwe dla oczu. Z drugiej jednak
strony, Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie technologii, które mają chronić wzrok.
Takich jak np. technologia Fli
cker Free, która zapobiega migotaniu obrazu lub zapewnienia
filtra światła niebieskiego.
Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający dopuszczając wyłącznie ekran
z matrycą matową, pozbawia się możliwości otrzymania laptopa, który posiada dotykowy
ekran. Zasadą jest bowiem to, że dotykowe ekrany posiadają te laptopy, które korzystają z
matrycy błyszczącej. Chociaż z Rozporządzenia nie wynika wymóg, aby ekran musiał być
dotykowy to jednak nie da się odebrać waloru laptopa, który posiada taki ekran. Zdaniem
odwołującego GoCloud zrozumie to każdy, kto miał okazję pracować z takim typem laptopa,
zwłaszcza w środowisku szkolnym, i może to sobie wyobrazić każdy, kto korzysta ze
smartphona.
Co do kwestii certyfikatu TCO
odwołujący GoCLoud wskazywał, że Rozporządzenie
nie stawia wymogu w zakresie tego, czy laptopy muszą posiadać certyfikat TCO.
Rozporządzenie wymaga wyłącznie certyfikatu EPEAT oraz certyfikatu CE. Zdaniem
odwołującego GoCloud, żądanie certyfikatu TCO jest nieuzasadnione w świetle pozostałych
wymagań, które są postawione w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego GoCloud kluczowe
kryteria certyfikacji w ramach TCO są oceniane również w ramach pozostałych, wymaganych
w
Postępowaniu certyfikatów. W szczególności, kryterium środowiskowe, które ocenia TCO
podlega także pod normę ISO 14001 a kryterium bezpieczeństwa użytkownika badane jest w
ramach certyfikatu CE. W tym stanie rzeczy postawione wymaganie jest nadmiarowe. Jego
ewentualne pozostawienie powinno nastąpić z określeniem kryterium równoważności w
postaci oświadczenia producenta o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe
kryteria certyfikacji w ramach TCO.
Odw
ołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w piśmie procesowym z
dnia
22 lutego 2023 r. oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 8 i 9
odwołania.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie
odwołującego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
1) Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o.,
2) CCT Poland sp. z o.o.,
3) GRUPA E sp. z o.o.,
Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 złożył odpowiedź na odwołanie z
dnia 20 lutego 2023 r
. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
1)
American Systems sp. z o.o.,
2)
Computex sp. z o.o. sp. k.,
3)
EUVIC S.A.,
4)
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o.,
5)
Intaris sp. z o.o.,
6)
Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R. P.,
7)
MAXTO ITS sp. z o.o.,
8)
MBA System sp. z o.o.,
9)
MDP Polska ITS sp. z o.o.,
10)
SUNTAR sp. z o.o.
Wnieśli o oddalenie odwołania.
KIO 292/23
Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust.
1 pkt 1 i 2 ustawy PZ poprzez określenie w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania:
„Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście
CrossMark wynik co najmni
ej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy
link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF.
Test nie
może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty” w sposób
utrud
niający uczciwą konkurencję i który prowadzi i do uprzywilejowania produktów
wyposażonych w procesory produkcji Intel, Corp. oraz mogący wyeliminować niektórych
wykonawców, a ponadto określający wymogi w odniesieniu do zamawianych urządzeń
nieproporcjonalne do celów zamówienia, nieznajdujący uzasadnienia w realnych potrzebach
Zamawiającego, a w efekcie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, którego całokształt
powoduje ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu Wykonawcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu zdolnym do zaoferowania sprzętu odpowiadającego
uzasadnionym potrzebom z
amawiającego, powodujący ich nierówne traktowanie.
Odwołujący
AMD
w sprawie o sygn. akt KIO 292/23
wniósł o nakazanie
zamawiającemu zmiany wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ poprzez określenie wydajności
urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną testu UL Laboratory
PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Zaoferowane urządzenie musi
uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co najmniej: 3,300
punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF. Test nie może
być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23
wskazał, że w OPZ zostały określone wymagania techniczne dla sprzętu komputerowego
będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pkt 4 ppkt 1 OPZ określił, że
„Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście
CrossMark wynik co najmniej: 11
00 punktów (Overal Score). Wykonawca do oferty załączy
link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF.
Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty". Odwołujący AMD
wskazał na Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – „Udzielanie Zamówień
Publicznych Na Dostawę Zestawów Komputerowych "
Odwołujący AMD argumentował, że UZP wskazuje na rekomendowanie
dopuszczenia
dwóch niezależnych testów wydajnościowych PCMark 10 i BAPCo SYSmark
20
18. Na stronie 24 i 25 publikacji wskazuje się na możliwość używania obu testów
wydajnościowych.
Zdaniem odwołującego AMD, wybór testu CrossMark w sposób nieuzasadniony
faworyzuje produkty oparte o procesory firmy Intel, Corp. Tym samym, wskazanie na test
wydajnościowy CrossMark utrudnia konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez niczym
nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców oferujących sprzęt komputerowy oparty na
procesorach produkcji Intel, Corp.
Odwołujący AMD argumentował, że CrossMark to syntetyczny benchmark
publikowany przez konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów
procesorów jest firma Intel, Corp. (lista dostępna na stronie https://bapco.com/about/). Jak
wskazuje sam Intel, Corp.
„Firma Intel na różne sposoby przyczynia się do rozwoju testów
porównawczych. Firma Intel jest członkiem lub uczestnikiem różnych organizacji i
konsorcjów zajmujących się testami porównawczymi, takimi jak BAPCo* i SPEC*, a jej
pracownicy często pełnią różne funkcje kierownicze. Firma Intel zapewnia również zasoby
programistyczne, wsparcie techniczne i/lub fundusze grupom opracowującym testy
porównawcze". Odwołujący argumentował, że Intel, Corp. jest bezpośrednim konkurentem
Advanced Micro Devices, Inc. w zakresie produkcji procesorów komputerowych. Zatem nie
sposób byłoby wskazać, że BAPCo jest organizacją niezależną od Intel, Corp, jako jedynego
producenta procesorów, który tworzy konsorcjum BAPCo. W przeciwieństwie stoi dostawca
testów wydajnościowych UL Laboratory, którego członkami poza Intel, Corp. jest również
AMD, ARM i Apple, a zatem wszyscy liczący się producenci procesorów do komputerów PC.
Odwołujący AMD argumentował, że chociaż CrossMark bazuje na różnych
aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i AMD, makro
(kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich rozwiązaniach
dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc.. W konsekwencji powoduje to spadek
wartości osiąganych wyników platform opartych na tych procesorach - głównym - CPU,
wspomagająco-zarządzającym — chipset, PCH, graficznym — GPU. Oprogramowanie testu
CrossMark, w przypadku produktów opartych na procesorze produkcji Intel, Corp. korzysta z
funkcji zawartych w produktach tej firmy takich jak dla przykładu z funkcji obsługi wirtualnych
kanałów pamięci RAM. Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel funkcje
subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo tego, że
oba
produkty
obsługują
więcej
niż
dwa
kanały
pamięci
—
Intel:
https://results.bapco.com/fdr/26664, AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790
— poz.
Memmory). Zatem opracowanie testu CrossMark w sposób, który funkcjonalnie korzysta z
określonych funkcji produktów Intel, a które nie są wykorzystywane w produktach AMD — co
nie zmniejsza wydajności procesorów produkcji AMD — w sposób oczywisty faworyzuje
produkty oparte na procesorach Intel, w porównaniu do produktów opartych na procesorach
AMD.
Zdaniem odwołującego AMD oznacza to, że w przypadku sprzętu komputerowego
opartego na procesorach produkcji Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc. o
porównywalnych parametrach wydajnościowych, w testach CrossMark, sprzęt komputerowy
oparty o procesor produkcji Intel, Corp otrzyma korzystniejszy wynik wydajnościowy, niż
sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Advanced Micro Devices, Inc.
Odwołujący AMD wskazywał, że od wielu lat kwestionuje bezstronność
publikowanych prze
z BAPCO benchmarków ze względu na faworyzowanie procesorów
Intela, również na drodze sądowej. W wyniku działań prawnych Advanced Micro Devices,
Inc., Federalna Komisja Handlu USA (Federal Trade Commission of the United States of
America) wniosła w dniu 16 grudnia 2009 r. skargę przeciwko Intel, Corp wskazując na brak
przejrzystości kodu (paragraf 62-66), brak reprezentowania w benchmarku Sysmark realnych
scenariuszy używania komputerów PC oraz nierówne szacowanie wydajności procesorów
Intel vs. Non-lntel (paragraf 62-66). cyt: "
62. Benchmarking to czynność polegająca na
wykonaniu programu komputerowego lub zestawu programów na różnych systemach
komputerowych w celu oceny względnej wydajności tych systemów komputerowych.
Konsumenci decydują o zakupach, producenci OEM wybierają komponenty, a producenci
procesorów określają ceny i numery modeli na podstawie wyników testów porównawczych;
I
SV polegają również na testach porównawczych. 63. Intel nie ujawnił wpływu
przeprojektowania swojego oprogramowania
na procesory inne niż Intel organizacjom testów
porównawczych, producentom OEM, niezależnym dostawcom oprogramowania lub
konsumentom. 64. Ki
lka organizacji zajmujących się testami porównawczymi przyjęło testy
porównawcze, które mierzą wydajność procesorów, na których działają programy
skompilowane przy użyciu kompilatora lub bibliotek Intela. Oszustwo Intela wpłynęło między
innymi na testy por
ównawcze Business Applications Performance Corporation („BAPCo”),
Cinebench i TPC. 65. Firma Intel rozp
owszechniła lub powodowała rozpowszechnianie
reklam, w tym etykiet produktów i innych materiałów promocyjnych, w celu nakłonienia
konsumentów do zakupu komputerów z procesorami firmy Intel. W tych reklamach firma Intel
promowała wydajność swoich systemów w ramach różnych testów porównawczych, które
firma Int
el wyraźnie lub przez domniemanie przedstawiała jako dokładne lub realistyczne
pomiary typowego lub
„rzeczywistego” użytkowania lub wydajności komputera. 66. W
rzeczywistości testy porównawcze opublikowane przez firmę Intel nie były dokładnymi ani
realistycznymi pomiarami typowego użytkowania lub wydajności komputera, ponieważ nie
symulowały warunków „rzeczywistego świata” i/lub przeceniały wydajność produktu firmy
Intel w porównaniu z innymi produkty Intela. W związku z tym oświadczenia i pominięcia
istotnych faktów dokonane przez firmę Intel, jak opisano w paragrafach 63—65 powyżej, były
i są fałszywe lub wprowadzające w błąd.". Odwołujący AMD argumentował, że Komisja
wskazała w pkt 10 skargi, że „Intel dopuszczał się wprowadzających w błąd czynów i
praktyk, które wprowadzały konsumentów i opinię publiczną w błąd. Dla przykładu Intel nie
ujawnił istotnych informacji o skutkach przeprojektowanego kompilatora wydajność
procesorów innych niż Intel. Firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie fałszywie
przedstawiła, że benchmarki branżowe odzwierciedlały wydajność jej procesorów w
porównaniu z produktami konkurencji”.
Odwołujący AMD argumentował, że w efekcie decyzją Federalnej Komisji Handlu w
sprawie sygn. akt 9341 Intel został zobowiązany do podawania zastrzeżenia przy publikacji
wyników testu Sysmark, informującego czytelnika o optymalizacjach stosowanych w
benchmarku, które są zorientowane wyłącznie na procesory Intela. Komisja orzekła, że „Za
każdym razem, gdy Pozwany (i) wysuwa twierdzenie porównujące wydajność
Mikroprocesora głównego nurtu i Kompatybilnego Mikroprocesora x86 lub (ii) zgłasza
jakiekolwiek twierdzenie, które odwołuje się do wydajności Mikroprocesora głównego nurtu w
jakimkolwiek teście porównawczym, Pozwany powinien w Jasny i Wyraźny sposób ujawnić
następujące zastrzeżenie: Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności
mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel.
Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane
pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Testy wydajności, takie jak SYSmark
i MobileMark, są mierzone przy użyciu określonych systemów komputerowych,
komponentów, oprogramowania, operacji i funkcji. Każda zmiana któregokolwiek z tych
czynników może spowodować różnice w wynikach. Powinieneś zapoznać się z innymi
informacjami i testami wydajności, aby pomóc Ci w pełnej ocenie rozważanego zakupu, w
tym wydajności tego produktu w połączeniu z innymi produktami”.
Odwołujący AMD wskazał, że nie wpłynęło to jednak na większe zmiany w kolejnych
edycjach benchmarków opracowywanych przez konsorcjum BAPCo i Advanced Micro
Devices, Inc. postanowiło wystąpić z tej organizacji w roku 2011. Zdaniem odwołującego,
przyjęcie przez Zamawiającego w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania zgodnie z którym wydajność
sprzętu musi być potwierdzona wynikiem testu CrossMark, który powoduje uprzywilejowanie
sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Intel, Corp. względem sprzętu
wykorzystującego procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc jest nieuzasadnione i w
sposób bezpodstawny utrudnia uczciwą konkurencję zawężając krąg potencjalnych
wykonawców wyłącznie do tych, którzy zaoferują sprzęt wykorzystujący procesory produkcji
Intel, Corp.
Zdaniem odwołującego AMD istnieje wiele alternatywnych testów służących do
badania wydajności komputerów PC (benchmarków) i dobrą praktyką jest użycie więcej niż
jednego w postępowaniu przetargowym. Takie zalecenia opublikował Prezes UZP i wymienia
testy Sysmark 2018 i PC Mark 10. Podobne zalecenia rekomenduje niemiecka cyfrowa
organizacja doradcza BITKOM
(podobny zestaw dwóch testów). Rekomendacje BITCOM są
również promowane przez Komisję Europejską. Zdaniem odwołującego AMD, istnieją
obiektywne możliwości zapewnienia porównywalności sprzętu komputerowego opartego o
procesory firmy Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc., które w porównywalny sposób
zaspokoją potrzeby Zamawiającego, Zamawiający zdecydował się na wymaganiu testu
wydajnościowego sprzętu komputerowego CrossMark, który w sposób nieuzasadniony
faworyzuje sprzęt komputerowy oparty o procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem
odwołującego AMD, nie ma jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia możliwości
wykazywania wydajności sprzętu komputerowego za pomocą testu CrossMark, który to test
faworyzuje procesory Intel, Corp i jest stronniczy, obarczony wadą braku obiektywizmu.
Zdaniem odwołującego AMD, postępowania zainicjowane przed Federalną Komisją Handlu
USA wykazały brak obiektywizmu testów wydajnościowych przeprowadzanych przez
BAPCo, z uwagi na to, że testy te korzystają z komponentów Intel, Corp. i tym samym
faworyzują produkty tego przedsiębiorcy.
Odwołujący AMD argumentował, że wymaganie weryfikacji wydajności sprzętu
komputerowego przy zastosowaniu testu wydajnościowego CrossMark oferowanego przez
BAPCo nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, skoro analogiczną weryfikację
wydajności sprzętu komputerowego można otrzymać za pomocą alternatywnych testów
wydajnościowych wskazanych przez niego i rekomendowanych przez UZP, a które zapewnią
obiektywizm i brak preferencji procesorów produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD
testy wydajnościowe oferowane przez BAPCo obarczone są istotnymi wątpliwościami w
zakresie ich obiektywizmu, a w szczególności są dyskryminującego wobec sprzętu
komputerow
ego wyposażonego w procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc.
Odwołujący AMD podkreślał, że sprzęt komputerowy będący przedmiotem zamówienia ma
zasadniczo stan
owić wyposażenie placówek edukacyjnych, które nie mają specjalistycznych
wymagań wydajnościowych stąd podstawowe i jednocześnie obiektywne testy
wydajnościowe dla sprzętu komputerowego winny być dopuszczone. Zdaniem odwołującego
AMD wymag
anie wydajności sprzętu komputerowego określonej za pomocą testu
CrossMark, co fawo
ryzuje sprzęt komputerowym oparty na procesorach Intel, Corp.
względem sprzętu komputerowego opartego o procesory Advanced Micro Devices, Inc., jest
zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i stąd także narusza przepis art. 16 pkt
1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mając na względzie, że utrudnienie
konkurencji doprowadzi do na
bycia przez Zamawiającego sprzętu komputerowego
nienajlepszej jakości oraz nieuzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do
poniesionych nakładów mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do
wzrostu cen w p
ostępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie
odwołującego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
1)
GoCloud Polska sp. z o.o.,
2)
GRUPA E sp. z o.o.,
3)
Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R. P.,
4)
NTT Technology sp. z o.o.
Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 złożył odpowiedź na odwołanie z
dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
1)
American Systems sp. z o.o.,
2)
Computex Sp. z o.o. sp. k.,
3)
EUVIC S.A.,
4)
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o.,
5)
Intaris sp. z o.o.,
6)
Integrated Solutions sp. z o.o.,
7)
Intel Technology Poland sp. z o.o.,
8)
MAXTO ITS sp. z o.o.,
9)
MBA System sp. z o.o.
Wnieśli o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ,
modyfikacje SWZ,
załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania,
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, dowód z oględzin
laptopów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w
danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Stosownie do art. 99 Pzp:
2.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
5.
Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
KIO 291/23
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu
komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących
szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1
specyfikacji warunków zamówienia - SWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został
określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SWZ, w
Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w
Załączniku nr 4 do SWZ - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por.
Rozdział VI.I.3 SWZ).
Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4
(wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział m.in.:
Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA:
L.p.
Kol.
[A]
Nazwa parametru
Kol. [B]
Wartości wymagane przez Zamawiającego
Kol. [C]
1.
Ogólna wydajność
zestawu
Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność
potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co
najmniej.: 1100 punktów (Overall Score)
Wykonawca do oferty załączy link do strony
https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem
lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany
później niż 30 dni przed złożeniem oferty.
2.
Pamięć RAM
Min. 8 GB z możliwością rozbudowy do min. 16 GB
3.
Dysk
Urządzenie pamięci masowej SSD o pojemności
minimalnej 256 GB
6.
Ekran
Matryca kolorowa, matowa o wielkości min. 13” o
rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080
pikseli, jasność minimum 220 cd/m2,
11.
Bateria
o pojemności minimum 37Wh (Li-Ion i/lub Li-Po),
13.
Certyfikaty (dołączone
do oferty)
a. ISO9001, ISO 14001, ISO 50001, EPEAT min.
BRONZE, Certyfikat TCO dla zaoferowanego modelu
komputera (załączyć do oferty wydruk ze strony
https://tcocertified.com/), o których mowa w art. 101 ust.
1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne,
b. zgodność z dyrektywą ROHS,
c. deklaracja zgodności CE dla oferowanego modelu
komputera,
d. deklaracja producenta sprzętu zgodności z CE lub
dokument równoważny
Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w
ten sposób, że Załącznik nr 7 do SWZ - Specyfikacja techniczna, pozycja „Ekran”, otrzymał
następujące brzmienie:
Ekran
Matryca kolorowa, matowa
lub z fabrycznie nałożoną przez
producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną
jako stały element ekranu) i nieusuwalną przez użytkownika
warstwą/powłoką przeciwodblaskową o wielkości min. 13” o
rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli,
jasność minimum 220 cd/m2,
Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ
Załącznika nr 2 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 4 poz. 13 tabeli poprzez
wprowadzenie kryterium oceny równoważności dla certyfikatu TCO:
Równoważność certyfikatu dla TCO będzie oceniana poprzez spełnienie kryteriów
wskazanych w certyfikacji TCO 9 generacj
i dla laptopów znajduje się w dokumencie „TCO
Certified Generation 9 for notebooks” dostępnym na witrynie
https://tcocertified.com
.
Przykładowe ważne dla Zamawiającego kryteria, które będą badane to:
a) klarowność etykietowania i informacji dla użytkowników końcowych związana z
wytwarzanymi produktami i ich specyfikacjami,
b) społecznie odpowiedzialna produkcja (np. walka z niewłaściwymi warunkami pracy,
przymuszaniem do pracy dzieci i niewolniczą pracą, dbanie o wdrażanie norm i kodeksów
postępowania oraz przestrzeganie miejscowego prawa, zgodność z 8 konwencjami
Międzynarodowej Organizacji Pracy, oraz art. 32 konwencji Organizacji Narodów
Zjednoczonych o prawach dziecka, walka z korupcją poprzez konieczność zgodności ze
standardem antykorupcyjnym ISO 37001),
c) wytwarzanie odpowiedzialne środowiskowo (np. zgodności wytworzonych produktów z
normą ISO 14001 oraz obniżanie zużycia energii przy wytwarzaniu finalnych produktów
zgodnie z normą ISO 50001, wdrożenie norm i etykiet związanych z recyklingiem,
opi
sywanie śladu węglowego),
d) właściwy i ergonomiczny projekt produktu, który zapewnia właściwą jakość pracy i
niweluje ryzyka związane z problemami zdrowotnymi, nadmiernym hałasem, zranieniem,
dyskomfortem i ryzykami podpalenia, porażenia prądem, czy eksplozji. Sekcja zawiera
realne odniesienie do wymogów związanych z normami, np. laptop musi zawierać źródła
prądu certyfikowane w ramach normy EN/IEC 62368-1 edycji 2 lub nowszej. W przypadku
głośności akustycznej musi być ona mierzona zgodnie z normą ISO 7779:2010 i zgłoszona
zgodnie z normą ISO 9296 4.4.1 w belach (B). Dla laptopa wartość LWAd (dźwięk ważony A)
wartości w trybie pracy powinna wynosić 3.9 B, a w trybie bezczynności 3.5B.
e) wysoka efektywność energetyczna produktu (spełnienie wymagań ENERGY STAR wersji
8 zweryfikowane przez akredytowaną organizację ISO 17025).
f) wdrożone normy jakościowe dla wyświetlania treści (zagęszczenie pixeli minimum 100
PPI, maksymalna jasność ekranu, na poziomie co najmniej 150 cd/m2).
W kryterium opisane są także metody badania i wymagane wartości dla jednolitości jasności
ekranu (także pod kątem), skorelowanej temperatury barwowej (D65), gamutu kolorów
(przestrzeni barw), jednolitości koloru, jednolitości koloru pod kątem, liniowości skali szarości
kolorów, kontrastu oświetlenia (także pod kątem), podświetlenia klawiatury,
g) określona trwałość operacyjna produktu, dostępność gwarancji i podzespołów (np.
wymaganie dotyczące minimum 1 roku gwarancji i obowiązku informowania o gwarancji i jej
zakresie, wprowadzenie polityk napraw, wymaganie stworzenia podręcznika opisującego jak
wymienić krytyczne komponenty, wprowadzenie wymogu gwarancji dostępności krytycznych
komponentów dla laptopów (bateria, płyta główna, wyświetlacz, pamięć systemowa RAM,
pamięć magazynowa SSD/HDD, klawiatura) (bez ograniczenia dostępności) w trakcie
trwania certyfikacji na dany produkt, wymagana ewaluacja naprawcza zgodna z normą ISO
EN 45554:2020 oraz stosowanie w laptopach
standaryzowanych konektorów i zewnętrznych
zasilaczy (USB-C Power Delivery zgodnie ze standardem ISO EN/IEC 63002:2017 lub
ładowanie bezprzewodowe zgodne z Wireless Power Transfer System, Power Class 0
Specification wersja 1.2.4 lub nowsza
– jeśli były wymagane).
h) określona trwałość fizyczna produktu poprzez test zgodny z normą MIL-STD-810H lub IEC
60068-
2 (zakończone pozytywnie testy – upadek z wysokości większej niż 45 cm, praca
dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze ponad 60 °C, temperatura operacyjna
wyższa niż 40 °C przez więcej niż 4 godziny. praca dysku przez więcej niż 48 godzin w
temperaturze większej niż -30°C, temperatura operacyjna wyższa niż -20 °C przez więcej niż
4 godziny.
i) określona trwałość głównej baterii, która musi wytrzymać minimum 300 cykli ładowania do
pojemności 80% baterii zgodnie z normą IEC 61960-3:2017 lub nowszą. Bateria musi być
ponadto testowana wytrzymałościowo w cyklach, mieć dokonane pomiary rezystancji
wewnętrznej zgodnie z rozdziałem 7 normy IEC 61960-3:2017 lub nowszej. Każda bateria
powinna mieć określony średni cykl życia w latach przy wykorzystaniu w pracy biurowej i być
dostępna do wymiany przez użytkownika końcowego lub technika. Dostawca baterii
powinien zapewnić oprogramowanie do laptopa, które jest w stanie dla bezpieczeństwa
użytkownika i baterii obniżyć poziom ładowania baterii do 80%. Takie rozwiązanie musi być
zainstalowane w produkcie końcowym.
j) zapewnienie bezpieczeństwa usunięcia danych w laptopach poprzez zapewnienie
oprogramowania lub nieodpłatnej usługi, która takie dane usunie zgodnie z wytycznymi NIST
800-88 rewizja 1
k) zapewnienie ograniczenia wykorzystania substancji niebezpiecznych,
także w zgodzie z
dyrektywą RoHS (2011/65/EU) – z wyłączeniem rtęci, która w ramach TCO jest dodatkowo
zakazana ponad dyrektywę RoHS i innych substancji opisanych szczegółowiej niż w samej
dyrektywie RoHS.
l) odzysk i recykling (zarządzanie śmieciami elektronicznymi z publicznym informowaniem o
ilości wyprodukowanych, sprzedanych urządzeń oraz placówkami zajmującymi się
odzyskiem z tych sprzętów wraz z normami które spełniają, przekazywanie informacji o %
skompensowanych e-
śmieci, zapewnienie odpowiednich opakowań reużywalnych lub
nadających się do recyklingu.
Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym
merytorycznie, nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.
akt KIO 291/23,
w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący GoCloud w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r., przed
otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie
art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w
całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości,
to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może
zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest
kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący GoCloud
oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest
oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym
wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23
okazało się niezasadne.
Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe (w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Edukacji N
arodowej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków
niezbędnych do relacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i
opiekuńczych oraz programów nauczania – Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 23, Dz. U. z 2022 r.
poz. 2811, dalej zwane
też „Rozporządzeniem”) stanowią odrębną kategorię produktów,
aniżeli laptopy tradycyjne. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie Izba
stwierdziła, że istniały uzasadnione podstawy, dla których
zamawiający zdecydował się na zamówienie wyłącznie laptopów tradycyjnych.
Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe, pracujące pod kontrolą systemu
operacyjnego opartego przede wszystkim o zasoby prze
glądarki internetowej (np. Chrome
OS), z tego powodu bazuj
ą w swej pracy w znacznej części na aplikacjach i usługach w
całości lub części działających w chmurze. W tej sytuacji, bez wydajnego dostępu do
Internetu
użytkownicy nie będą mogli uruchomić niektórych aplikacji. W przypadku zaś
aplikacji, które w tego rodzaju sprzętach mogą być uruchomione w trybie offline, problemem
może być dostęp do danych tych aplikacji, które niekiedy zapisywane są w chmurze.
Na wniosek
odwołującego GoCloud Izba przeprowadziła dowód z oględzin kilku
modeli
laptopów przeglądarkowych w trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. Odwołujący
GoCloud okazał:
1.
Komputer firmy DELL model 5300 2w1 z matrycą błyszczącą z zastosowanym system
ChromeOS
– Chromebook,
2.
Komputer firmy ASUS model C436F nazwany przez producenta notebookPC z matrycą
błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook,
3.
Komputer firmy Lenovo IPFlex5 z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym
systemem ChromeOS
– Chromebook,
4. Komp
uter firmy Acer model CB514 z matrycą matową z zastosowanym systemem
ChromeOS
– Chromebook.
W trakcie
oględzin zaprezentowano Izbie wprawdzie możliwości uruchomienia na
jednym z ww. chromebo
oków w trybie offline niektórych aplikacji, które mogą być użyteczne
w
trakcie użytkowania laptopów przez uczniów, to jest:
a) aplikacj
ę GIMP, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do edycji obrazu,
b) aplikacj
ę Visual Studio Code, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do
programowania,
c) aplikacj
ę Ultimaker Cura, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do
przygotowania wydruku 3D,
d)
aplikację do tworzenia dokumentów tekstowych oraz arkuszy kalkulacyjnych w
oprogramowaniu Google Docs,
e)
aplikację Disney+, tj. wg oświadczenia odwołującego GoCloud - platformę streamingową.
Jednakże powyższe zestawienie nie wyczerpywało katalogu aplikacji, których
możliwość zainstalowania i bezproblemowego działania w trybie offline powinna być
zapewniona dla efektywnego wykorzystania
potencjału zamawianego sprzętu przez uczniów.
Katalog aplikacji, jakie możliwe są do zainstalowania na laptopach tradycyjnych, jest daleko
szerszy, niż katalog aplikacji możliwych do uruchomienia pod kontrolą takich systemów
operacyjnych, jak ChromeOS.
Jak
wynikało
ze
zrzutu
ekranu
ze
strony
internetowej
https://chrome.google.com/webstore/
, zakładka „Aplikacje” (str. 10 pisma procesowego
przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.), w sklepie z aplikacjami wspieranymi przez
system ChromeOS
znajdowało się do pobrania jedynie kilka aplikacji użytkowych i
kilkanaście gier. Pozostałe dostępne aplikacje stanowiły skróty do odpowiednich witryn
internetowych
, na których można było uruchomić daną aplikację w trybie przeglądarkowym,
czy jako rozszerzenie do przeglądarki Chrome.
Jeśli chodzi natomiast o aplikacje dedykowane systemowi Android, to część aplikacji
pod system Android wykrywa, że działa w emulatorze i nie uruchomi się pod systemem
Chrome OS lub uruchomi
się z błędami (por. zrzuty ekranu str. 12 pisma procesowego
przyst
ępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.).
Wreszcie trzecim źródłem oprogramowania mogą być repozytoria aplikacji dla
systemu Linux
. Powyższe jednak wymagałoby uprzedniego skonfigurowania środowiska
programistycznego Linux
oraz następnie znajomości terminala i skomplikowanych poleceń
systemu Linux (por. zrzuty ekranu
dotyczące konfiguracji środowiska programistycznego,
terminala i poleceń systemu Linux – str. 13 i 14 pisma procesowego przystępującego Maxto
z dnia 6 marca 2023 r.).
Zdaniem Izby trudno wymagać od uczniów klas czwartych szkoły
podstawowej znajomości środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux.
Nawet na stronie internetowej https://nano.komputronik.pl/n/co-to-jest-chromebook/,
powołanej przez samego odwołującego GoCloud w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r.,
wskazano m.in.
: „System Windows lub macOS daje o wiele większe możliwości,
zainstalujesz na nim znacznie więcej różnych aplikacji i gier. Na Chrome OS nie można
zainstalować między innymi pakietu Microsoft Office, czy narzędzi Adobe. Warto więc
zastanowić się nad tym, jakiego oprogramowania potrzebujesz. Jeśli wykonujesz
podstawowe zadania na laptopie
– tani Chromebook w zupełności wystarczy do codziennej
pracy i zabawy.
”.
Po drugie zaś, z uwagi na specyfikę działania takich systemów operacyjnych jak
ChromeOS
niektóre aplikacje, nawet jeśli uruchomią się w trybie offline pod kontrolą tego
systemu, to ich
funkcjonalność będzie ograniczona. Powyższe wynikało z tego, że w
przypadku niektórych aplikacji, dostęp do danych mógł już wymagać wydajnego połączenia z
chmurą. Z uwagi zaś na znacznie mniejszą pojemność lokalnej pamięci dyskowej przy
laptopach przeglądarkowych, dane te, np. w przypadku większych plików graficznych, wideo,
nie będą mogły być przechowywane lokalnie, na pamięci masowej laptopa, lecz w chmurze.
Izba stwierdziła, że istotnym ograniczeniem laptopów przeglądarkowych jest mniejsza
lokalna
pamięć dyskowa w tego rodzaju urządzeniach. Pamięć taka, w razie braku dostępu
do chmury,
zapełni się o wiele szybciej, niż w przypadku laptopów tradycyjnych. W tym
kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący GoCloud domagał się w odwołaniu
dopuszczenia
urządzeń z pamięcią masową o pojemności zaledwie 32 GB (względnie
64GB). W tego rodzaju
urządzeniach jak Chromebook sam system operacyjny, bez
dodatkowych aplikac
ji potrafił zajmować 16 GB, a kilka zainstalowanych lokalnie aplikacji
zajmowało nawet dalsze kilkanaście GB, co powodowało, że na dane użytkownika
pozostałoby już niewiele pamięci masowej. Potwierdzeniem tego był przeprowadzony przez
Izbę na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. dowód z oględzin laptopów. Jak wynikało z tego
dowodu, w
laptopie z systemem ChromeOS firmy Acer okazano m.in. całkowity rozmiar
przestrzeni dyskowej około 64 GB, natomiast na zaprezentowanym Chromebooku używana
przestrze
ń dyskowa wyniosła 29,8 GB, a przestrzeń dostępna to zaledwie 34,2 GB. W razie
podjęcia decyzji o zakupie laptopów przeglądarkowych konieczne byłoby zatem także
zamówienie wraz z tymi urządzeniami niezbędnej przestrzeni w chmurze, czego
zamawiający nie przewidywał, a czego próżno było szukać wśród żądań odwołującego
GoCloud.
Jak
wynikało
zaś
z
dowodu
–
oględzin
strony
internetowej
https://support.google.com/chrome/a/answer/3339263?hl=en
–
powołanej
w
piśmie
procesowym Computex z dnia 6 marca 2023 r., w przypadku urządzeń typu Chromebook,
średnie preferowane zużycie danych per urządzenie to 2-5 Mbit/s. Dostrzeżenia wymagało
także, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostaw modemów internetowych czy usług
telekomunikacyjnych
– transferu danych przez sieć internet.
Jak wykazał przystępujący Galaxy Systemy Informatyczne w dowodach załączonych
do jego pisma procesowego z dnia 3 marca 2023 r.,
współczesne pliki wideo potrafią być
bardzo obszerne. P
rzykładowo plik wideo w formacie 4K trwający 1 minutę zajmuje ok 6GB:
(por.
https://www.google.com/search?q=ile+zajmuje+1+minuta+filmu+4k&sxsrf=AJOqlzVooDtYDu
G7E0ygv7o09UHm7jwVFQ%3A1678023151608&ei=75kEZPHqJIfNrgTIz5-
gBQ&oq=ile+zajmuje+1+4k&gs_lcp=Cgxnd3Mtd2l6LXNlcnAQARgAMgYIABAHEB46CAgAE
AcQHhATOggIABAIEAcQHjoKCAAQCBAeEA0QCjoECAAQHjoGCAAQCBAeOggIABAIEB4
QCkoECEEYAFAAWPoWYII4aABwAXgAgAFciAHCCJIBAjEzmAEAoAEBwAEB&sclient=gw
s-wiz-serp). W tej sytuacji u
żytkownik wyposażony w laptop przeglądarkowy, po
zainstalowaniu aplikacji na laptopie przeglądarkowym wyposażonym w pamięć masową
64GB i posiadający ok. 50% wolnego miejsca będzie miał możliwość przechowania lokalnie
jedynie kilkuminutowego pliku wideo.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiane laptopy miały
służyć do nauki, a dla komfortowej pracy uczniowie powinni mieć możliwość
przechowywania danych lokalnie (na dysku laptopa, a nie w chmurze)
, a także
nieskrępowanego dostępu także offline do tworzonych przez siebie dokumentów,
prezentacj
i, zdjęć, rysunków, filmów, multimediów.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że samo okazanie uruchomienia w trakcie oględzin
laptopów niektórych aplikacji nie mogło być uznane za miarodajny dowód tożsamego
działania laptopów przeglądarkowych w stosunku do laptopów tradycyjnych posiadających,
wg wymagań zamawiającego, minimum 8GB pamięci RAM i 256GB pamięci masowej.
Jak wynikało z pkt I.1 SWZ - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia
była dostawa sprzętu komputerowego „z przeznaczeniem do użytku dla uczniów”. Nie było
także sporne między stronami, że sprzęt ten będzie przeznaczony dla uczniów, którzy 1
września 2023 r. podejmą naukę w czwartej klasie szkoły podstawowej. Podkreślenia
wymag
ało także, co nie było sporne, że zamawiany sprzęt miał być użytkowany nie tylko w
szkole, ale także w gospodarstwach domowych uczniów. Powyższe oznaczało, że
zamawiający miał prawo i obowiązek wzięcia pod uwagę przy analizie potrzeb tego, przez
kogo,
gdzie i w jakich warunkach laptopy będą używane.
Skoro użytkownikami sprzętu będą uczniowie czwartych klas szkół podstawowych na
terenie całego kraju, to sprzęt z pewnością będzie używany także na terenach wiejskich, czy
terenach,
na których szerokopasmowy dostęp do sieci internet jest ograniczony. Zasady
efektywności i proporcjonalności, na które szeroko powoływał się odwołujący GoCloud w
odwołaniu, przemawiały także za koniecznością uwzględnienia tego aspektu, a nie tylko
aspektu cenowego.
Jak wynikało z dowodu z dokumentu Głównego Urzędu Statystycznego pn.
Społeczeństwo informacyjne w Polsce w 2021 r. (załącznik nr 1 do pisma procesowego
prz
ystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.), w Polsce w 2021 r.
92,4% gospodarstw
domowych posiadało dostęp do Internetu. Jednakże zdaniem Izby
istotna
była też kwestia jakości tego dostępu. Z wykresu nr 3 załączonego do ww.
dokumentu wynikało zaś, że jedynie 68,8% gospodarstw domowych posiadało dostęp do
szerokopasmowego internetu stacjonarnego, a 72% -
dostęp do szerokopasmowego.
Ponadto z
dowodu z oględzin witryn internetowych:
https://www.orange.pl/view/mapazasiegu
https://www.plus.pl/mapa-zasiegu
https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu
https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu
(wnioskowane
i powołane w piśmie procesowym przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o.
z dnia 23 lutego 2023 r.) wynikało, że na części obszaru Polski nie jest dostępny Internet 4G,
5G i LTE jako usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu.
Odwołujący GoCloud załączył do swego pisma procesowego z dnia 22 lutego 2023 r.
wprawdzie rekomendacje
dyrektorów pięciu szkół podstawowych co do używania urządzeń
typu chromebook
(załącznik nr 3 do ww. pisma). Jednakże, jak wynikało z treści tych
rekomendacji
mogły one co najwyżej dowodzić, że dyrektorzy tych kilku szkół rekomendowali
pracę z urządzeniami typu chromebook. Dowody odnosiły się ponadto do pracy laptopów
przeglądarkowych w warunkach szkolnych kilku placówek oświatowych, o których była mowa
w tych rekomendacjach
. Nie odbierając całkowicie wiarygodności tym dokumentom Izba
wzięła jednak także pod uwagę, że treść tych kilku rekomendacji częściowo była do siebie
bardzo zbliżona, na co wskazywały te same, powtarzające się zdania. Na uwagę zasługiwała
zbieżność czasowa kilku wydanych rekomendacji (13-16 lutego 2023 r.). Powyższe
świadczyć mogło o tym, że dokumenty zostały oparte na jednym wzorze i nie miały
charakteru spontanicznego
, co w ocenie Izby osłabiało ich walor dowodowy, a z pewnością
nie mogło świadczyć o reprezentatywności próby. Odwołujący GoCloud w swym piśmie
procesowym z dnia 22 lutego 2023 r.
oświadczył wprawdzie, że ankietę w dniach 20 - 22
lutego 2023 r. wypełnili przedstawiciele 110 polskich szkół i załączył sporządzony przez
siebie slajd,
mający przedstawiać wyniki tej ankiety (załącznik nr 4 do pisma), jednakże do
pisma załączono w charakterze dowodu tylko kilka z tych rekomendacji, do których Izba
odniosła się powyżej. Do pisma nie załączono materiału źródłowego stanowiącego podstawę
do sporządzenia slajdu z załącznika nr 4 do pisma.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także, że nawet w polskich szkołach,
częściowo jakość dostępu do sieci internet jest niezadowalająca.
Przystępujący Computex w swym piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r. powołał
się na raport z badania ankietowego pt. „Diagnoza Technologii Informacyjno-
Komunikacyjnych"
dostępny pod adresem https://edtechpoland.pl/informacja-z-badania-
ankietowego-pt-diagnoza-technologii-informacyjno-komunikacyjnych/.
Izba uznała ww.
dowód za wiarygodny po zbadaniu noty metodologicznej omówionej szerzej w tym
dokumencie z
której wynikało m.in., że uzyskana próba była szeroka, reprezentatywna, przy
poziomie ufności wynoszącym 95% i maksymalnym błędzie statystycznym nie
przekraczającym 8%. Jak wynikało z treści dokumentu, raport ten został przygotowany
Fundację EdTech Poland w dniach 1-12 grudnia 2022 r., a badanie zostało objęte
patronatem Instytutu Badań Edukacyjnych. Jak wynikało z ww. raportu, Zaledwie 20%
przedstawicieli badanych szkół stwierdza, że nie doświadcza problemów z przepustowością
internetu. Biorąc pod uwagę, iż wystarczająca przepustowość sieci dla jednego użytkownika
to 2-
5 Mbp/s, jednoczesne podłączenie do internetu ok. 120 osób (np. 3 klas czwartych)
wymaga łącza wynoszącego około 200-400Mbps, a więc znacznie przekraczającego
możliwości szkół pozyskane w OSE.
Należy podkreślić duże dysproporcje w dostępności sieci dla użytkowników. W 10% szkół
(głównie wiejskich) znajduje się zaledwie 1 punkt dostępu przypadający średnio na 215
użytkowników. W małych miastach do 50 tys. mieszkańców, średnia liczba punktów dostępu
na szkołę wynosi 3, ich dostępność mierzona liczbą potencjalnych użytkowników stanowi zaś
165. Z
przywołanych fragmentów raportu wynikało zatem, że nawet w niektórych polskich
szkołach jakość dostępu do sieci Internet pozostawia wiele do życzenia.
Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się
także na tłumaczenie wyciągu z raportu IDC dotyczącego wartości chromebooków w
edukacji
– załącznik nr 5 do ww. pisma. Izba stwierdziła, że raport ten, jak wynikało z
załączonego wyciągu, został sporządzony w oparciu o badania prowadzone w Wielkiej
Brytanii, Australii, Hiszpanii i Brazylii
, a więc nie w warunkach polskich. Dane wynikające z
tego wyciągu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać sytuacji krajowej. Zdaniem Izby na
uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich wysokouprzemysłowionych krajów jak
Wielka Brytania dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być
lepszy aniżeli w Polsce.
Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się
także na Projekt Albus „Cyfrowa Transformacja Szkoły z Google” – załącznik nr 6 do ww.
pisma.
Jednakże jak wynikało z treści tego dokumentu udział w projekcie wzięły szkoły:
Szkoła Podstawowa nr 234 im. Juliana Tuwima w Warszawie oraz II Liceum
Ogólnokształcące im. Marii Konopnickiej w Katowicach. Przy ocenie ww. dowodu Izba wzięła
pod
uwagę, że w badaniu wzięły udział tylko dwie placówki oświatowe. Po drugie zaś,
pla
cówki te były zlokalizowane w największych ośrodkach miejskich w Polsce, do jakich
zalicz
a się m.st. Warszawa i aglomeracja śląska, gdzie nasycenie dostępem do
szerokopasmowego internetu
jest najwyższe w skali kraju. Wyniki wynikające z tego projektu
mogą być zatem nieadekwatne i niereprezentatywne dla terenu całej Polski. Po trzecie zaś
Izba stwierdziła, że z treści dokumentu wynikało, iż odnosił się on do oceny pracy
ch
romebooków w warunkach szkolnych tych dwóch szkół, a nie w warunkach użytkowania
domowego przez uczniów.
Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się
także na dokument - analiza dostaw urządzeń mobilnych w szkołach podstawowych (K-12)
za okres 2020-2022-
– załącznik nr 7 do ww. pisma. Jednakże treść ww. dowodu prowadziła
do wniosku, że analiza dotyczyła dostaw urządzeń mobilnych do szkół podstawowych w
takich krajach jak Finlandia, Szwecja, Holandia i USA,
a więc nie na rynku polskim. Dane
wynikające z dowodu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać preferencjom i
uwarunkowaniom krajowym. Zdaniem I
zby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku
takich
krajów jak Holandia, kraje skandynawskie, czy USA dostęp gospodarstw domowych
do szerokopasmowego internetu m
oże być lepszy niż w Polsce.
Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się
także na dokument zatytułowany - Japonia - Projekt GIGA, Analiza systemów operacyjnych
– załącznik nr 8 do ww. pisma. Analiza systemów operacyjnych przedstawiona w tym
dokumencie
została sporządzona w Japonii, a więc ponownie nie na rynku polskim. Dane
wynikające z dowodu niekoniecznie musiały zatem odpowiadać polskim uwarunkowaniom.
Według Izby, w przypadku wysokouprzemysłowionego kraju, jakim jest Japonia, dostęp
gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce.
Na okoliczność, iż wskazywane przez odwołującego GoCloud dowody, odnoszące się
do statystyk i opinii
dotyczących użytkowania chromebooków z innych krajów, niekoniecznie
muszą
być
miarodajne,
mógł
wskazywać
dowód
z
oględzin
strony
https://www.tabletowo.pl/tablet-chromebook-mniejsza-popularnosc-i-sprzedaz/ (link do strony
powołanej przez przystępującego Computex w piśmie z dnia 18 lutego 2023 r.), w którym
wskazano m.in. że Z raportu opublikowanego przez ICD Tracker, który dotyczy sytuacji na
rynku urządzeń elektronicznych w 2022 roku, wynika, że tablety oraz Chromebooki mocno
tracą na swojej popularności. (…) w ostatnim kwartale 2022 roku, dostarczono 3,6 mln sztuk
Chromebooków, co przełożyło się na naprawdę spory, bo wynoszący aż 24,3% spadek w
stosunku do analogicznego okresu w poprzednim roku.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne między stronami, iż
zamawiany laptop
przeglądarkowy (przy uwzględnieniu żądań odwołującego) byłby
korzystniejszy cenowy
w porównaniu do laptopa tradycyjnego. Powyższe wynikało z tego, iż
do
płynnej pracy potrzebował znacznie niższych parametrów technicznych wpływających na
c
enę zestawu. Jednakże korzyści z tym związane nie zmieniały tego, że dla sporej części
użytkowników ograniczenia w możliwości korzystania z laptopa przeglądarkowego z uwagi
na wykluczenie cyfrowe,
ograniczenia pamięci masowej oraz pozostałe wady wymienione
powyżej spowodowałyby, że cel zakupu sprzętu zakładany przez zamawiającego nie
zostałby osiągnięty. Powyższe godziłoby zatem w zasadę efektywności i proporcjonalności
powodując, że wydatkowane środki pieniężne w znacznej części zostałyby zmarnowane, z
uwagi na
nieosiągnięcie oczekiwanego celu społecznego w przypadku niektórych
użytkowników. Dopuszczenie do ofertowania laptopów przeglądarkowych obok laptopów
tradycyjnych
, z uwagi na przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny ofert cena – 100%,
mogłoby osiągnąć także skutek ograniczenia konkurencji w postępowaniu wyłącznie do ofert
z laptopami
przeglądarkowymi. Jedynie oferty z tego rodzaju urządzeniami, z uwagi na
pozycjonowanie
ich ceny pomiędzy tabletami, a laptopami tradycyjnymi, miałyby efektywne
szanse na wybranie ich jako najkorzystniejszych.
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła pod uwagę także aspekt rozwojowy zamawianego
sprzętu. Skoro sprzęt będzie przeznaczony dla uczniów klas czwartych szkoły podstawowej,
to z założenia ma być użytkowany w pewnej dłuższej perspektywie czasowej, obejmującej co
najmniej naukę w dalszych klasach szkoły podstawowej. Sprzęt ten powinien zatem spełniać
parametry techniczne wymienione w R
ozporządzeniu, ale być także sprzętem
perspektywicznym, w
szczególności posiadającym możliwość rozbudowy w aspekcie
sprzętowym i rozwoju w aspekcie oprogramowaniowym.
Kolejną okolicznością, którą zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę, ograniczając
przedmiot zamówienia do laptopów tradycyjnych, była wada urządzeń typu chromebook
wynikająca z mniejszej liczby urządzeń peryferyjnych (drukarki, skanery), które poprawnie
współdziałają z tym sprzętem. Sam producent systemu ChromeOS zalecał, aby przy
doborze urządzeń peryferyjnych szukać plakietek „Działa z Chromebookiem na produktach,
które zostały przetestowane i udowodniono, że spełniają standardy zgodności z
Chromebookami
”
(por.
https://www.google.com/chromebook/workswithchromebook/
-
załącznik nr 1a do pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r.).
Na to, że w przypadku systemu ChromeOS istniała ograniczona liczba drukarek
wspieranych przez ten system,
wskazywała także analiza dowodów – oględzin stron
internetowych
, powołanych przez przystępującego Computex w piśmie procesowym z dnia 6
marca 2023 r.:
- https://support.google.com/chromebook/answer/12403345?hl=pl
gdzie wskazano m.in.
„Drukarki z certyfikatem „Działa z Chromebookiem” spełniają
standardy zgodności i zostały przetestowane pod kątem płynnego działania z Twoim
urządzeniem.”
- https://support.google.com/chromebook/answer/7225252?hl=pl&ref_topic=3403353
gdzie wskazano:
„Obecnie Chromebooki nie obsługują drukowania przez Bluetooth.
Sprawdź, czy Twoja drukarka jest zgodna z Chromebookiem”.
Na uwagę zasługiwał fakt, że w warunkach domowych, gdzie laptopy również będą
użytkowane, najczęściej wykorzystywane będą przez uczniów najprostsze drukarki,
niebędące urządzeniami sieciowymi czy sieciowymi bezprzewodowymi. Biorąc powyższe
ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że w razie zamówienia laptopów przeglądarkowych
m
ogłoby się okazać, że dziecko zaopatrzone w chromebooka miałoby ograniczone
możliwości korzystania z urządzeń peryferyjnych typu drukarka, które posiada w domu.
Zdaniem Izby
sama okoliczność, iż laptopy przeglądowe zostały wymienione w
rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej w sprawie podstawowych warunków
niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i
opiekuńczych oraz programów nauczania z dnia 17 grudnia 2010 r. (Dz.U. 2011 Nr 6, poz.
23, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2811)
obok laptopów tradycyjnych nie oznaczała jeszcze, że
zamawiający w przypadku chęci zamówienia laptopów tradycyjnych miał obowiązek
dopuścić możliwość ofertowania także laptopów przeglądarkowych, w sytuacji gdy te
ostatnie nie odpowiadały uzasadnionym potrzebom, dla których te urządzenie były
zamawiane. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w tym samym rozporządzeniu oprócz
laptopów tradycyjnych czy laptopów przeglądarkowych zostały wymienione także tablety czy
komputery stacjonarne
. Idąc tokiem rozumowania odwołującego GoCloud, zamawiający
rozpisując przetarg na laptopy powinien także dopuścić możliwość ofertowania tabletów czy
komputerów stacjonarnych. Zdaniem Izby nie taki cel przyświecał autorom rozporządzenia.
W ocenie Izby
ten akt normatywny określał minimalne parametry techniczne właściwe dla
kilku
różnych rodzajów urządzeń: laptopów tradycyjnych (załącznik I.2 do rozporządzenia),
laptopów przeglądarkowych (załącznik I.3 do rozporządzenia), tabletów (załącznik I.4 do
rozporządzenia), komputerów stacjonarnych (załącznik I.1. do rozporządzenia).
Rozporządzenie nie narzucało jednak zamawiającemu obowiązku zakupienia każdego
rodzaju sprzętu w nim wymienionego. W konsekwencji, w zależności od zdefiniowanych,
uzasadnionych
celów danego zamówienia, zamawiający powinien kierować się minimalnymi
parametrami,
właściwymi dla rodzaju zamawianego urządzenia.
W efekcie decyzja
zamawiającego o ograniczeniu przedmiotu zamówienia w
analizowanym postępowaniu wyłącznie do laptopów tradycyjnych nie mogła zostać uznana
za sprzeczn
ą z zasadą efektywności czy proporcjonalności. Efektywność nie może być
bowiem rozumiana jako
konieczność zakupu sprzętu za jak najniższą ceną, nawet takiego,
który nie spełnia wszystkich uzasadnionych potrzeb, dla których jest zamawiany. Nie można
natomiast wykluczyć sytuacji, w której ze względu na inaczej definiowane potrzeby
użytkowników, czy sposób wykorzystywania zamawianego sprzętu, zamawiający -
adekwatnie do tych potrzeb -
zdecyduje się w przyszłości na zakup laptopów
przeglądarkowych samodzielnie lub w połączeniu z innym zamawianym sprzętem
komputerowym.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że główne żądanie odwołującego,
sprowadzające się do nakazania zamawiającemu zmiany SWZ poprzez dopuszczenie w
p
ostępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok "laptopów” w rozumieniu
wskazanego wyżej Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu ww.
R
ozporządzenia, nie znajdowało uzasadnienia.
Izba postanowiła oddalić zawarty w odwołaniu wniosek odwołującego GoCloud o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki celem wykazania spełnienia
przez „laptop przeglądarkowy” w rozumieniu Rozporządzenia wymagań jakościowych –
uwzględniających korzystanie z oprogramowania operacyjnego i oprogramowania
użytkowego określonego w Rozporządzeniu – na poziomie nie niższym niż „laptop” w
rozumieniu Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że przedmiotem dowodu z opinii biegłego
muszą być fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a których ustalenie
wymaga
wiadomości specjalnych. Zdaniem Izby przedmiotem dowodu, zgodnie z wnioskiem
odwołującego GoCloud, miały być oceny czy też spekulacje biegłego niewymagające
wiadomości specjalnych, a ponadto oceny o charakterze prawnym. Natomiast fakty co do
konkretnych parametrów technicznych obu kategorii laptopów zostały ustalone innymi
dowodami
, zaś ich prawna ocena należała do Izby i nie mogła być przedmiotem oceny
biegłego.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) zmiany
SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci
RAM lub z
unifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co
najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SWZ) poprzez dopuszczenie w
ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie
pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie
zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB;
b) zmiany
SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci
masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28
SWZ) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez
zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB,
ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64
GB.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż wymagania w
zakresie pamięci RAM oraz pamięci masowej SSD, których żądał odwołujący GoCloud w
odwołaniu, były wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego, który
korzysta z systemu operacyjnego ChromeOS. W trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r.
zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że ww. parametry techniczne są wystarczające
dla komfortowej
pracy laptopa przeglądarkowego. Powyższe oświadczenie zamawiającego
nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości żadnego z uczestników postępowania co do jego
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić
wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego z zakresu informatyki w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1
ustawy Pzp,
Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego
przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
I
zba stwierdziła jednak, że wnioskowane przez odwołującego GoCloud parametry
techniczne
byłyby właściwe, gdyby w postępowaniu zostały dopuszczone do ofertowania
wyłącznie laptopy przeglądarkowe. Nie było bowiem sporne między stronami, że
wnioskowana przez
odwołującego GoCloud wielkość ww. parametrów technicznych, nie
by
łaby właściwa i adekwatna dla laptopów tradycyjnych. Laptopy tradycyjne, z uwagi na inny
sposób działania systemów operacyjnych je obsługujących i uniwersalność aplikacji
pracujących pod kontrolą takich systemów, pozwalającą na wygodną pracę nie tylko w trybie
online,
ale także w trybie offline, wymagały jednak większej pojemności pamięci RAM i
pamięci masowej. Tymczasem żądania odwołującego GoCloud miały charakter generalny i
w razie ich uwzględnienia zmiany SWZ odnosiłyby się także do laptopów tradycyjnych. Skoro
zate
m Izba stwierdziła, że decyzja zamawiającego o braku możliwości zaoferowania w tym
postępowaniu laptopów przeglądarkowych była uzasadniona, to również omawiane żądania
odwołującego GoCloud nie mogły zostać uwzględnione.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby
zaoferowane laptopy posiadały oprogramowanie użytkowe, o którym mowa w pkt II.6
odwołania.
Izba uznała ww. żądanie za niezasadne. Izba stwierdziła, że zamówienie
wnioskowanego przez odwołującego GoCloud oprogramowania użytkowego wraz z
zamawianymi laptopami nie
było jedynym sposobem, w jaki zamawiający – zgodnie z
zasadą efektywności - mógł je zapewnić użytkownikom sprzętu. Zdaniem Izby zamawiający
może oprogramowanie to zamówić na podstawie ewentualnej, innej wiążącej go umowy.
Zamawiający może zapewnić to oprogramowanie także na podstawie dostępu do
darmowych wersji oprogramowania
udostępnianych przez ich producentów, zwłaszcza w
wersji dla celów edukacyjnych, poprzez przystąpienie do programów w tym zakresie
prowadzonych
przez tych producentów. W ocenie Izby przepisy rozporządzenia Ministra
Edukacji z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie
podstawowych warunków niezbędnych do
realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych
oraz programów nauczania, nie mogą być rozumiane jako nakładające na zamawiającego
obowiązek zamówienia oprogramowania użytkowego wraz z zamawianym sprzętem.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądania odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez
zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4.
poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29
SWZ) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem
zapewnienia czasu pracy
laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu
wynoszącym 360 minut, ewentualnie postawienie wymagania obok zapewnienia baterii o
pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po), także dodatkowego wymagania, aby
bateria umożliwiała czas pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu
wynoszącym 360 minut.
Izba
stwierdziła, że żądanie to jest niezasadne. Nie było sporne między stronami, że
wymóg pojemności baterii 37 Wh Li-lon i/lub Li-Po) zawarty w pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ,
str. 29
, nie jest wymogiem tożsamym z wymogiem pracy urządzenia przy zasileniu
bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut. W trakcie rozprawy w dniu 28
lutego
2023 r. zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że nie twierdzi, iż wymóg
pojemności baterii 37 Wh Li-lon i/lub Li-Po) jest wymogiem tożsamym z wymogiem pracy
urządzenia przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut.
Powyższe oświadczenie zamawiającego nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości
żadnego z uczestników postępowania co do jego zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wobec
powyższego Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w
treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w tym
zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1 ustawy Pzp,
Nie wymagają dowodu fakty
przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Argumentacja
odwołującego GoCloud sprowadzała się w zasadzie wyłącznie do tego,
że w rozporządzeniu Ministra Edukacji z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych
warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych,
wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania, normodawca odwoływał się do
wymogu
, o wprowadzenie którego wnioskował odwołujący GoCloud. Jednakże zgodność lub
niezgodność postanowień SWZ z przepisami ww. rozporządzenia sama przez się nie
oznaczała niezgodności z przepisami ustawy Pzp. Zdaniem Izby uzasadnieniem dla
dokonania zmiany wymagania względem treści Rozporządzenia mogła być także
okoliczność, że opisy producentów dotyczące średniego czasu pracy baterii nie zawsze
musiały być wiarygodne, a brak było też jednoznacznej definicji pojęcia „średniego
obciążenia”. Zatem zamawiający, celem uniknięcia ewentualnych wątpliwości na etapie
oceny ofert,
miał prawo zastąpić wymóg z Rozporządzenia zbliżonym parametrem
technicznym, lecz o charakterze mierzalnym
, równym dla wszystkich wykonawców.
Izba
wzięła również pod uwagę, że odwołujący GoCloud pomimo, iż sformułował w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 i ust. 4 Pzp nie wykazał, aby zaskarżony wymóg
mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący GoCloud nie wykazał, że z powodu
kwestionowanego
wymogu nie może złożyć oferty lub nie może zaoferować jakichś
urządzeń, które przy uwzględnieniu postulowanej przez niego zmiany mogłyby zostać
zaoferowane.
Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że kwestionowana cecha laptopów
miała charakter obiektywny, mierzalny, równy dla wszystkich wykonawców. Nie odnosiła się
także do żadnego patentu, znaku towarowego, pochodzenia, czy źródła lub szczególnego
procesu, o którym mowa w art. 99 ust. 4 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła,
że zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale
dowodowym.
Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp. Powołany przez
odwołującego GoCloud przepis wskazuje, że zamawiający określa w OPZ wymagane cechy
dostaw.
Zdaniem Izby zaskarżony wymóg odpowiadał treści przepisu, gdyż określał
wymaganą przez zamawiającego cechę techniczną zamawianego laptopa. Biorąc powyższe
pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp nie potwierdził się w
zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądania odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez
za
oferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SWZ)
poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy
błyszczącej.
Izba uznała ww. żądanie za niezasadne. Izba stwierdziła, że matryca matowa nie
odbija światła w takim stopniu, jak matryca błyszcząca. Z tego powodu matryca matowa
może być uznana za korzystniejszą dla ludzkiego oka, które nie będzie podlegało większemu
zmęczeniu w czasie pracy, jak podczas skorzystania z laptopa z matrycą błyszczącą.
Dostrzeżenia wymagało, że laptopy będące przedmiotem zamówienia mają być używane
przez uczniów w różnych warunkach oświetleniowych, zarówno w szkole i domu. Według
Izby
dopuszczenie matryc błyszczących mogłoby wpłynąć na obniżenie funkcjonalności
laptopów i komfort ich użytkowania przez uczniów (np. odbicia światła, widoczność własnego
odbicia, konieczność większego skupiania wzroku i co za tym idzie jego szybsze
zmęczenie).
W trakcie przeprowadzenia dowodu z
oględzin laptopów na rozprawie w dniu 28
lutego 2023 r. zaprezentowano Izbie laptopy z matrycami
błyszczącymi i matową. Po
skierowaniu ekranów laptopów w stronę okna, przy odsłoniętych roletach, Izba stwierdziła,
że w laptopie z matrycą matową widać było jedynie cień, zaś w przypadku laptopa z matrycą
błyszczącą widać było o wiele wyraźniejsze odbicie osoby oglądającej. Powyższa cecha
matrycy błyszczącej może być uznana za dostateczny powód, dla którego zamawiający
wymagał, aby w przypadku oferowania urządzeń z tego rodzaju matrycą posiadały one
fabrycznie nałożoną przez producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną jako
stały
element
ekranu)
i
nieusuwalną
przez
użytkownika
warstwą/powłoką
przeciwodblaskową. Dostrzeżenia wymagało, iż w wyniku modyfikacji SWZ, zamawiający
dopuścił możliwość zaoferowania laptopów z matrycą błyszczącą, a jedynie wymagał
zainstalowania opisanej w SWZ
warstwy/powłoki antyodblaskowej. Argumentacja
odwołującego GoCloud, że w ten sposób zamawiający pozbawia się możliwości uzyskania
laptopów z ekranami dotykowymi nie zasługiwała na uwzględnienie. Zamawiający nie
wymagał bowiem w postępowaniu zaoferowania laptopów z ekranami dotykowymi.
W dalszej kolejności należało odnieść się do żądania odwołującego GoCloud, który
wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie wymagania spełnienia przez
zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów
(pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SWZ) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania
możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT
— 85 punktami lub teście CrXPRT 2 — 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w
teście WebXPRT na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj.
WebXPRT
— 95 punktów lub test CrXPRT 2 - 85 punktów.
I
zba stwierdziła, że ww. żądanie jest niezasadne. Zdaniem Izby wnioskowane przez
odwołującego GoCloud parametry techniczne byłyby właściwe gdyby w postępowaniu
zostały dopuszczone do ofertowania wyłącznie laptopy przeglądarkowe. Odwołujący
GoCloud
przyznał wprost w odwołaniu, że test CrXPRT 2 jest przeznaczony do weryfikacji
działania baterii i wydajności urządzenia jedynie w odniesieniu do urządzenia typu
Chromebook.
Test ten nie miał zatem waloru uniwersalnego. Nie było natomiast sporne, że
test WebXPRT to narzędzie online do testowania możliwości przeglądania sieci Web na
dowolnym urządzeniu z dostępem do Internetu, a de facto jest to test szybkości przeglądarki.
Jak
wynikało
bowiem
z
dowodu
–
oględzin
strony
internetowej
https://www.principledtechnologies.com/benchmarkxprt/webxprt/ -
załącznika nr 2 do pisma
procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r., WebXPRT 4 to test
porównawczy przeglądarki, który porównuje wydajność prawie każdego urządzenia z
dostępem do Internetu. Zawiera scenariusze oparte na HTML5, JavaScript i WebAssembly
stworzone w celu odzwierciedlenia codziennych zadań: ulepszanie zdjęć, organizowanie
albumów za pomocą sztucznej inteligencji, wycena opcji na akcje, szyfrowanie notatek i
skanowanie OCR za pomocą WASM, wykresy sprzedaży i zadania domowe online. Użyj
WebXPRT, aby dokładnie zobaczyć, jak dobrze różne urządzenia radzą sobie z zadaniami w
świecie rzeczywistym.
Izba stwierdziła ponadto, że wnioskowany przez odwołującego GoCloud poziom
wyniku testu WebXPRT na poziomie 95 pkt
nie był adekwatny dla laptopów tradycyjnych.
Podkreślenia wymagało, że w rozporządzeniu Ministra Edukacji z dnia 17 grudnia 2010 r. w
sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań
dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania, benchmarki
WebXPRT i CrXPRT 2,
zostały wskazane jako właściwe jedynie w sytuacji zamawiania
laptopów przeglądarkowych, a nie tradycyjnych. Dla laptopów tradycyjnych jako właściwy
został wskazany test Crossmark.
Podkreślenia wymagało, że w razie uwzględnienia omawianego żądania
odwołującego GoCloud, zmiana SWZ dotyczyłaby wszystkich laptopów, nie tylko laptopów
przeglądarkowych. Żądanie odwołującego GoCloud miało bowiem charakter uniwersalny. W
ocenie Izby
wydajność laptopów tradycyjnych na poziomie 95 pkt wg testu WebXPRT byłaby
niewystarczająca dla bezproblemowego działania laptopów tradycyjnych. Odwołujący
GoCloud nie przedstaw
ił żadnego wiarygodnego dowodu, z którego wynikałoby, że przy
takim wyniku laptopy tradycyjne
działałyby bezproblemowo, tak jak laptopy z wynikiem 1100
w teście Crossmark. Jak wynikało z pisma procesowego zamawiającego z dnia 27 lutego
2023 r. wynik w
teście WebXPRT na poziomie 95 punktów osiągały przykładowo
następujące urządzenia:
1. Lenovo IdeaPad 710S Plus 80YQ: (98 pkt.)
https://www.principledtechnologies.com/benchmarkxprt/webxprt/2021/details.php?resultid=1
07
-
posiadający procesor i7-7500U osiągający w benchmarku CrossMark wynik: 633-682 pkt.
2. Acer Aspire S 13 (97 pkt.)
https://www.principledtechnologies.com/benchmarkxprt/webxprt/2021/details.php?resultid=1
12
-
posiadający procesor i5-6200U osiągający w benchmarku CrossMark wynik: 540-592 pkt.
3. Lenovo ThinkPad X1 Carbon (95 pkt.)
https://www.principledtechnologies.com/benchmarkxprt/webxprt/2021/details.php?resultid=8
5
-
posiadający procesor i7-6600U osiągający w benchmarku CrossMark wynik: 636-677 pkt.
Jak wynikało z ww. dowodu, były to zatem laptopy tradycyjne o wyniku w teście
C
rossmark znacząco niższym od wymaganego w SWZ i w treści rozporządzenia Ministra
Edukacji z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do
realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych
oraz programów nauczania. Skoro zatem Izba stwierdziła, że decyzja zamawiającego o
braku
możliwości zaoferowania laptopów przeglądarkowych była uzasadniona, to również te
żądania odwołującego GoCloud nie mogły zostać uwzględnione.
W dalszej kolejności należało odnieść się do twierdzeń odwołującego GoCloud
jakoby test Crossmark
miał nie być najbardziej wiarygodnym testem. Izba stwierdziła, że ww.
twierdzenia
odwołującego GoCloud zdawały się być sprzeczne z żądaniem odwołującego
GoCloud
, który nie domagał się usunięcia z dokumentacji wymogu wykazania się
wydajnością w teście Crossmark, a jedynie dodania, jako alternatywnej, możliwości
wykazania się wynikami uzyskanymi w testach WebXPRT lub CrXPRT. W pozostałym
zakresie
Izba stwierdziła, iż – celem uniknięcia powtórzeń w treści uzasadnienia wyroku –
właściwe i zasadne jest przywołanie przedstawionych poniżej ustaleń i argumentacji
poczynionych
przez Izbę przy rozpoznawaniu zbliżonego zarzutu z odwołania wniesionego w
sprawie o sygn. akt KIO 292/23.
KIO 292/23
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu
komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących
szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1
specyfikacji warunków zamówienia - SWZ).
Szc
zegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został
określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SWZ, w
Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w
Załączniku nr 4 do SWZ - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por.
Rozdział VI.I.3 SWZ).
Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4
(wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział:
Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA:
L.p.
Kol.
[A]
Nazwa parametru
Kol. [B]
Wartości wymagane przez Zamawiającego
Kol. [C]
1.
Ogólna wydajność
zestawu
Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność
potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co
najmniej.: 1100 punktów (Overall Score)
Wykonawca do oferty załączy link do strony
https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem
lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany
później niż 30 dni przed złożeniem oferty.
Odw
ołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt KIO 292/23 wykonawcy Intel Technology Poland sp. z o. o.
w Gdańsku w
charakterze u
czestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zamawiający zamieścił kopię odwołania na swej stronie internetowej
w dniu 3 lutego 2023 r. Trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do udziału w
postępowaniu odwoławczym wynikający z art. 525 ust. 1 Pzp upływał wykonawcom – w tym
wykonawcy Intel Technology Poland sp. z o. o. w Gdańsku - w dniu 6 lutego 2023 r.
(uwzględniając dyspozycję art. 509 ust. 2 Pzp).
Ustalono także, że wykonawca Intel Technology Poland sp. z o. o. w Gdańsku zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 6 lutego 2023 r. za pośrednictwem
skrzynki ePUAP. Korespondencja z przystąpieniem została opatrzona podpisem zaufanym
pana Tomasza Hodakowskiego, jednakże do zgłoszenia przystąpienia nie załączono
dokumentu pełnomocnictwa dla ww. osoby do działania w imieniu ww. wykonawcy. Do
zgłoszenia przystąpienia Intel Technology Poland sp. z o. o. w Gdańsku załączono
wprawdzie także plik ze zgłoszeniem przystąpienia opatrzony podpisem elektronicznym,
który nie miał jednak charakteru zaufanego. Pełnomocnik Intel Technology Poland sp. z o. o.
sp. z o.o. w Gdańsku w trakcie posiedzenia Izby w dniu 23 lutego 2023 r. przyznał jednak, że
plik ten nie był opatrzony podpisem zaufanym.
Kolejno ustalono, że w dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Intel Technology Poland
sp. z o. o.
w Gdańsku przesłał do Izby pismo procesowe. Do pisma tego załączono
pełnomocnictwo elektroniczne z dnia 16 lutego 2023 r. udzielone przez ww. wykonawcę
Panu Tomaszowi Hodakowskiemu. W treści tego pełnomocnictwa wskazano, że „Tomasz
Hodakowski jest upoważniony do działania w ramach niniejszego pełnomocnictwa od 2
lutego 2023 r. Intel Technology Pol
and sp. z o.o. potwierdza wszelkie czynności dokonane
przez Tomasza Hodakowskiego przed datą podpisania pełnomocnictwa, w tym zgłoszenie
przystąpienia do odwołania wniesionego przez Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o.”.
Art. 525 ust. 1. Pzp
stanowi, że Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Z przepisu tego wynika, że wykonawca, który ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony postępowania odwoławczego, może skorzystać
z instytucji przystąpienia do postępowania odwoławczego. Co istotne jednak, przepis ten
zastrzega dla dokonania tak
iej czynności 3 dniowy termin, po upływie którego zgłoszenie
przystąpienia jest nieskuteczne.
Art. 508 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi zaś, że odwołanie i przystąpienie do postępowania
odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem
zaufanym.
Art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że Jeżeli do
ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Z powołanych wyżej
przepisów wynika, że ustawodawca zastrzegł dla skuteczności zgłoszenia przystąpienia
wnoszonego w postaci elektronicznej konieczność opatrzenia takiego oświadczenia
podpisem zaufanym. Analogiczna forma została przewidziana dla pełnomocnictwa dla
dokonania takiej czynności. Jeśli czynność zgłoszenia przystąpienia składanego w postaci
elektronicznej dokonywana jest przez pełnomocnika wykonawcy, to pełnomocnik powinien
opatrzyć zgłoszenie przystąpienia swym podpisem zaufanym oraz załączyć do zgłoszenia
przystąpienia pełnomocnictwo opatrzone również podpisem zaufanym mocodawcy.
Zdaniem Izby
zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Intel Technology Poland sp. z o.o.
w Gdańsku nie odpowiadało ww. wymogom, co skutkowało koniecznością niedopuszczenia
ww.
wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 292/23
w charakterze uczestnika postepowania. Wprawdzie zgłoszenie przystąpienia zostało
opatrzone podpisem zaufanym Pana Tomasza Hodakowskiego, jednakże w dacie
dokonywania tej czy
nności ani do upływu terminu na zgłoszenie przystąpienia nie
dysponował on umocowaniem do dokonania takiej czynności w imieniu wykonawcy,
udzielonym w formie wymaganej zgodnie z art. 508 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 § 1 KC.
Pełnomocnictwo w formie wymaganej prawem zostało udzielone panu Hodakowskiemu
dopiero w dniu 16 lutego 2023 r., a więc po dokonaniu przez niego czynności zgłoszenia
przystąpienia (w dniu 6 lutego 2023 r.) i po upływie terminu zawitego na dokonanie takiej
czynności, również upływającego w tej dacie.
Art. 511
ust. 2 Pzp stanowi wprawdzie, że Jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa
albo w składzie właściwych organów dają się uzupełnić, Izba wyznaczy w tym celu
odpowiedni termin.
Jednakże biorąc pod uwagę całokształt ww. przepisów należało dojść do
wniosku, że przepis art. 511 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania
zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem
zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia
p
rzystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający
mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie
przystąpienia i dodatkowo jeszcze przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu
na zgłoszenie przystąpienia.
Z kolei przepis art. 511 ust. 3 ustawy P
zp stanowi, że Izba może dopuścić
tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem
że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone
przez powołaną do tego osobę. Z istoty i charakteru tego przepisu wynika jednak, że dotyczy
on innej sytuacji, a mianowicie tymczasowego dopuszczenia
pełnomocnika wykonawcy lub
uczestnika postępowania do udziału w posiedzeniu Izby.
Jeżeli czynność zgłoszenia przystąpienia zostanie dokonana bez umocowania, to jest
ona nieważna. Zgodnie bowiem z art. 104 zd. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem j
ego zakresu jest nieważna.
Kierując się ww. rozważaniami, Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Intel
Technology Poland sp. z o. o.
w Gdańsku do udziału w postępowaniu odwoławczym w
sprawie o sygn. akt KIO 292/23 w charakterze uczestnika postępowania.
Odwołanie wniesione przez odwołującego AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 1 tabeli zawartej w pkt 4 załącznika nr 2 do SWZ (OPZ)
sformułował wymaganie: Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną
oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do
oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w
wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty.
Odwołujący AMD zarzucił w odwołaniu, że tak sfomułowanie wymaganie miało
naruszać uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący AMD w odwołaniu pierwotnie domagał się nakazania zamawiającemu
wykreślenia odwołania do testu Crossmark i zastąpienia wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ przez
okre
ślenie wydajności urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną
testu UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Zaoferowane
urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co
najmniej: 3,300 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF.
Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”.
W trakcie rozprawy w dniu 23 lutego 2023 r.
odwołujący AMD oświadczył, że
modyfikuje żądanie z odwołania w ten sposób, że nie domaga się już nakazania
Zamawiającemu wykreślenia wymagania wydajności urządzenia przez odniesienie się do
testu CrossMark o wyniku 1100 pkt Overall score, jednocześnie jednak domagał się
dopuszczenia,
jako alternatywnej, możliwości wykazania się przez zaoferowane zestawy
oceną w teście UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3300 pkt.
Z art. 555 ustawy Pzp wynika zakaz orzekania przez Izb
ę co do zarzutów, które nie
zostały przedstawione w odwołaniu. W orzecznictwie Izby dopuszczone jest natomiast
zmodyfikowanie żądania (wniosku) przez odwołującego. Dostrzeżenia wymagało jednak, że
w przypadku zarzutów dotyczących treści SWZ, żądania (wnioski) pozostają silnie
powiązane z zarzutami odwołania. Zdaniem Izby treść zarzutów odwołania w analizowanej
sprawie
pozostawała w adekwatnym związku jedynie z pierwotnym żądaniem odwołującego
AMD,
przedstawionym w odwołaniu. Odwołujący AMD zarzucał w odwołaniu, że test
Crossmark m
iał być nierzetelny, stronniczy, niewiarygodny i dlatego domagał się jego
wykreślenia i wprowadzenia w to miejsce testu wnioskowanego przez siebie. Zdaniem Izby
wyartykułowana w odwołaniu treść zarzutów nie do końca współgrała natomiast z żądaniem
zmodyfikowanym w trakcie rozprawy w dniu 23 lutego 2023 r. Skoro bowiem zdaniem
odwołującego AMD test Crossmark miał cechować się nierzetelnością, stronniczością, to nie
do końca zrozumiały jest wniosek wykonawcy, który ostatecznie dopuszczał pozostawienie
takiego testu w dokumentach zamówienia. Tym niemniej jednak Izba z ostrożności, na
wypadek przyjęcia odmiennej oceny przez sąd sprawujący nadzór instancyjny nad
orzeczeniami Izby,
zdecydowała się uznać, iż odwołujący AMD poprzez zmianę żądania nie
sfomułował de facto nowego zarzutu i rozpatrzyła odwołanie merytorycznie.
Zdaniem Izby
odwołujący AMD i przystępujący po jego stronie nie zdołali udźwignąć
ciężaru wykazania, jakoby wymóg kwestionowany w odwołaniu mógł naruszać uczciwą
konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
W pierwszej
kolejności odwołujący AMD podniósł w odwołaniu, że test Crossmark
miałby być niewiarygodny, gdyż jest to syntetyczny benchmark publikowany przez
konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów procesorów jest firma
Intel, Corp.
Odwołujący powołał się na listę członków konsorcjum BAPCo, dostępną na
stronie internetowej https://bapco.com/about/.
Dodatkowo odwołujący AMD oświadczył, że
on sam -
– jako producent procesorów - wycofał się z udziału w konsorcjum BAPco.
O
dwołujący AMD powołał się w odwołaniu także na uwarunkowania i dokumenty o
charakterze historycznym (skarga Federalnej Komisji Handlu USA przeciw Intel, Corp,
wniesiona
16
grudnia
2009
r.
dostępna
pod
adresem
https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/091216intelcmpt.pdf
oraz decyzja Federalnej Komisji Handlu
sygn. akt 9341 dostępna pod adresem:
https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2010/08/100804inteldo_0.pdf).
Izba wzięła pod uwagę, że opisane i wykazane przez odwołującego AMD działania
sądowe kierowane przeciwko Intel. Corp. miały miejsce w latach 2009-2011, a więc ponad
10 lat temu. Ponadto d
ziałania te nie dotyczyły testu Crossmark określonego przez
zamawiającego w SWZ, lecz testu SYSmark 12. Strona odwołująca nie wykazała Izbie, w
jaki sposób owe historyczne uwarunkowania dotyczące innego testu miałyby dotyczyć testu
C
rossmark wymaganego przez zamawiającego w treści SWZ, który został wydany w 2021 r.
Co do kwestii uczestnictwa Intel Corp w konsorcjum BAPCo Izba ustaliła, że Intel jest
jednym z wielu
uczestników konsorcjum BAPCo, które ma charakter konsorcjum non-profit.
Jak wynikało bowiem ze strony 2 dowodu nr 1 – Biała księga BAPCo CrossMark (dowód
złożony przez odwołującego AMD na rozprawie), konsorcjum BAPCo zostało określone
następująco: Business Applications Performance Corporation (BAPCo) to konsorcjum non-
profit posiadające statut do opracowywania i rozpowszechniania zestawu obiektowych
testów porównawczych wydajności dla komputerów osobistych opartych na popularnych
aplikacjach komputerowych i standardowych systemach operacyjnych. Ponadto, jak
wynikało
z
powołanej
przez
odwołującego
AMD
w
odwołaniu
strony
internetowej
https://bapco.com/about/,
członkami konsorcjum BAPCo są Acer, ARCIntuition, Compal,
Dell, Dynabook, Hewlett-Packard, Hitachi, Intel, Inventec, LC Future Center, Lenovo,
Pegatron, Quanta Computer, Samsung, Western Digital, Wistron, oraz inni.
Izba wzięła także
pod uwagę, że Intel Corp. nie posiada w tym konsorcjum uprzywilejowanej pozycji. Jak
wynikało choćby z pkt 2.1 dowodu nr 1 – „Biała księga BAPCo Crossmark, „członkowie
BAPCo pracują w procesie współpracy, w którym decyzje dotyczące produktów są
podejmowane większością głosów, a nie jednomyślnie”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba
stwierdziła, że uczestnictwo Intel Corp w konsorcjum BAPCo samo przez się nie
dyskwalifikowało testu Crossmark stworzonego przez konsorcjum BAPCo.
W dalszej
kolejności odwołujący AMD stwierdził w odwołaniu, że CrossMark bazuje
na różnych aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i
AMD, makro (kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich
rozwiązaniach dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc. Odnosząc się do
przywołanego twierdzenia odwołującego AMD Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał
konieczności wskazania i wykazania, jakie to konkretnie rozwiązania dostarczane przez
AMD nie s
ą obsługiwane przez test Crossmark i to w taki sposób, który podważałby
wiarygodność testu Crossmark. W ocenie Izby zabrakło po pierwsze określenia w odwołaniu
i następnie wykazania, jakie to szczegółowe technologie (rozwiązania) dostarczane przez
AMD nie
są uwzględniane przez test Crossmark autorstwa BAPCo. Po drugie zaś, nawet
gdyby
odwołujący AMD wskazał i wykazał owe nieobsługiwane funkcjonalności, to należało
dodatkowo
udowodnić, że owe rozwiązania mają istotne znaczenie przy badaniu wydajności
zestawów komputerowych.
Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący AMD oświadczył w trakcie rozprawy w dniu
23
lutego 2023 r., że aby ocenić, czy test Crossmark faktycznie nie obsługuje pewnych
fu
nkcjonalności procesorów AMD, należałoby poznać jego kod źródłowy. Takiego dowodu
jednak Izbie nie przedstawiono.
Znacząca część dowodów, na które powoływał się odwołujący AMD i przystępujący,
sprowadzała się do przedstawienia wyników testów wydajności niektórych laptopów z
procesorami AMD
uzyskanych w teście Crossmark i porównywaniu tych wyników z
rezultatami,
osiągniętymi w innych testach (przykładowo: dowód - wydruk matryca COAR,
złożony przez przystępującego Grupa E przy piśmie z dnia 20 lutego 2023 r. wraz z
załączonym materiałem dowodowym).
W ocenie Izby tego rodzaju dowody
same przez się okazały się niewystarczające
celem wykazania braku
wiarygodności testu Crossmark autorstwa konsorcjum BAPCo. Nie
było sporne między stronami, że test Crossmark, jak i wnioskowany przez odwołującego
AMD test PC Mark 10,
były testami aplikacyjnymi, to jest testami badającymi wydajność
całego zestawu komputerowego przy użyciu pewnego zestawu programów używanych w
pracy z komputerem.
Każdy z tych testów posiadał zatem własny algorytm i odrębną
metodykę jego prowadzenia. Benchmarki aplikacyjne należy odróżniać od benchmarków
syntetycznych,
które badają teoretyczną maksymalną wydajność komputera pod kątem
danego zastosowania (por. definicje
„testu syntetycznego” i „testu aplikacyjnego”, str. 11
dokumentu
– Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – udzielania zamówień
publicznych na dostawę zestawów komputerowych – za stroną internetową
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobre-praktyki/nowe-rekomendacje-dotyczace-
zamowien-na-zestawy-komputerowe-marzec-2021).
Jednocześnie żadna ze stron nie
twierdziła i nie wykazała, aby istniał jakikolwiek algorytm, który umożliwiłby porównywanie ze
sobą benchmarków wskazywanych w dowodach, a przynajmniej Izbie takiego algorytmu nie
przedstawiono. Wobec powyższego złożenie Izbie w charakterze dowodu wyników
wydajności niektórych laptopów zaopatrzonych w procesory AMD, które w innych testach
uzyskiwały lepsze wyniki, niż w teście Crossmark, nie mogło prowadzić do wykazania faktów
zgodnie z tezą dowodową, dla których te dowody Izbie przedstawiono.
Izba wzięła także pod uwagę, że wynik wydajności określonego laptopa uzyskany w
danym konkretnym teście, i to zarówno Crossmark jak i we wnioskowanym PCMark 10,
zależał nie tylko od użytego w laptopie procesora, liczby jego rdzeni, liczby wątków,
taktowania procesora (na
które wskazywał przykładowo przystępujący Grupa E w swych
dowo
dach, na jakie powołał się odwołujący AMD), ale od wielu innych okoliczności
dotyczących konkretnie testowanego zestawu, jego konkretnej konfiguracji sprzętowej (np.
dysku, układu chłodzenia, kości pamięci) czy oprogramowania (np. firmware BIOS, system
operacyjny)
czy wręcz nawet warunków środowiskowych (oświetlenie, temperatura) (por.
biała księga testu PC Mark 10 - dowód nr 2 str. 132 akapit 2 (Jak zgłaszać wyniki).
Zdaniem Izby t
e zmienne powodowały, że nawet zestawy komputerowe cechujące
się tym samym procesorem, liczbą rdzeni, liczbą wątków, ale różniące się dalszą
kon
figuracją sprzętową czy oprogramowaniem uzyskiwały różne wyniki, nawet w tym samym
teście. Powyższe wynikało choćby z dowodu nr 5 i dowodu nr 6 złożonego przez
przystępującego Euvic na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r., w oparciu o które Izba ustaliła,
że zestawy komputerowe z tym samym procesorem AMD Radeon Vega 7 Mobile (Cezanne)
(1x) z AMD Ryzen 5, w tym samym
teście uzyskały zarówno wynik 5.690 pkt jak i 3642 pkt.
W tej sytuacji, w ocenie
Izby, opieranie się wyłącznie na takim materiale dowodowym
o charakterze porównawczym nie mogło doprowadzić do ustalenia, że test Crossmark z
pewnością faworyzuje urządzenia z procesorami firmy Intel.
Odwołujący AMD przy piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2023 r. przedstawił w
charakterze dowodu także dokument prywatny sporządzony przez dr hab. inż. Pawła
Gepnera
– prof. Politechniki Warszawskiej - zatytułowany „opinia techniczna – wykorzystanie
benchmarku CrossMark firmy BAPCO do oceny wydajności systemów komputerowych”. W
treści tego dokumentu wskazano na kilka dodatkowych faktów mających dyskwalifikować
test Crossmark, a które nie zostały podniesione w odwołaniu.
Po pierwsze w ww. opinii
podniesiono, że przeprowadzenie testu Crossmark wymaga
wyłączenia zabezpieczeń systemowych podczas przeprowadzania testów wydajności przez
wyłączenie aplikacji Windows Defender i Windows Tamper, które podczas użytkowania
syst
emu operacyjnego Windows pozostają domyślnie włączone. Powyższe twierdzenie
znalazło także potwierdzenie w treści pkt 3.2.1.11 dowodu nr 1 – Biała księga BAPCo
CrossMark. Po drugie, w dowodzie tym podniesiono po raz pierwszy, jakoby test Crossmark
miał nie uwzględniać „odpowiednio” wydajności karty graficznej w ocenie wydajności
systemu komputerowego. Po trzecie
zaś autor opinii oświadczył, że test Crossmark
wykorzystuje empirycznie wprowadzoną matrycę obliczania wyników (Workload Coefiicient
Maping)
, która przekształca rzeczywiste dane w skonstruowane wyniki.
W pierwszej
kolejności podkreślenia wymagało, że tego rodzaju zarzuty nie zostały
przedstawione
przez odwołującego AMD w treści sporządzonego odwołania. Zgodnie z art.
555 ustawy Pzp, I
zba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje się konkretne okoliczności faktyczne przywołane w
odwołaniu, mające wskazywać na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu Pzp,
jest uznawane za nowy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że poprzez treść opinii odwołujący AMD
podnosi całkowicie nowe zarzuty, mające dyskwalifikować test Crossmark, których próżno
było szukać w treści odwołania. Jedyna konkretna okoliczność, na jaką odwołujący AMD
w
skazał w odwołaniu, została opisana następująco: Test BAPCo Crossmark obsługuje w
procesorach Intel funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji
pozbawione, pomimo tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci.
Tym niemniej, z
ostrożności procesowej, na wypadek gdyby sąd sprawujący nadzór
instancyjny nad orzeczeniami Izby
uznał, że odwołujący AMD nie dopuścił się sformułowania
nowego
zarzutu po upływie terminu na wniesienie odwołania, Izba postanowiła odnieść się
do ww. dowodu i przedstawionej w nim argumentacji.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że dowód miał charakter opinii
prywatnej,
a więc stanowiącej dowód tego, że osoba podpisująca opinię złożyła
oświadczenie w nim się znajdujące.
Odnośnie wymogu wyłączenia podczas wykonywania testu Crossmark aplikacji
Windows Defender i Windows Tamper,
Izba stwierdziła, że każdy test aplikacyjny, nie
wyłączając również testu PCMark10, posiada swoje uwarunkowania, w jakich jest
przeprowadzany. Ponadto ww. wymóg dotyczył na równych zasadach testowania laptopów z
procesorami
Intel jak i laptopów z procesorami AMD. Nie wykazano zatem, a nawet nie
omówiono w opinii prywatnej, jak ww. okoliczność miałaby wpływać na zaburzenie wyniku
testu Crossmark z korzy
ścią dla laptopów z procesorami Intel, dyskryminując jednocześnie
laptopy z procesorami AMD.
O
dnośnie argumentu co do niedoszacowania aspektu wydajności karty graficznej w
ocenie wydajności systemu komputerowego przy użyciu testu Crossmark, dostrzeżenia
wymagało, że sam sporządzający opinię użył sformułowania, jakoby test Crossmark miał
jedynie nie
uwzględniać „odpowiednio” wydajności karty graficznej. Argumentacja autora
opinii w tym aspekcie
nie została również poszerzona. Nie wynikało z niej w szczególności,
skąd taki wniosek jest wyciągany, jaki poziom wydajności karty graficznej test Crossmark
uwzględnia, a jakiego poziomu nie uwzględnia i dlaczego poziom, który uwzględnia, w
ocenie
oceniającego, jest „nieodpowiedni”. Po drugie zaś, z opinii nie wynikało, aby owa
właściwość dotyczyła tylko jednego rodzaju procesora, dyskryminując procesory drugiego
producenta. W braku dowodu przeciwnego Izba
stwierdziła, że nawet jeśli rzeczywiście test
Crossmark wykazuj
e takie cechy, to odnoszą się one na równych zasadach do laptopów z
procesorami Intel, jak i AMD.
Odnośnie zaś trzeciej okoliczności, jakoby test Crossmark wykorzystywał empirycznie
wprowadzoną matrycę obliczania wyników (Workload Coefiicient Maping), która przekształca
rzeczywiste dane w skonstruowane wyniki,
Izba stwierdziła, że argumentacja w tym zakresie
nie została poparta żadnym materiałem źródłowym, a oceniający nie wskazał, skąd czerpał
wiedz
ę na ten temat. Po drugie zaś, nie wykazano, aby ww. technika, odnosząca się wszak
do testu aplikacyjnego, jakim jest Crossmark, a nie testu syntetycznego,
miałaby zaburzać
wyniki na
korzyść laptopów z procesorami Intel.
W dalszej kolejności należało odnieść się do jedynej konkretnej okoliczności
technicznej wskazanej w odwołaniu, jaka zdaniem odwołującego AMD miała przemawiać za
faworyzowaniem
laptopów z procesorami Intel przez test Crossmark. Okoliczność ta została
opisana w odwołaniu następująco: Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel
funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo
tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci.
Izba stwierdziła, że argumentacja w tym zakresie nie została pogłębiona i na tę
okoliczność nie przedstawiono żadnych, przekonujących dowodów. Odwołujący AMD w tym
zakresie w odwołaniu powołał się jedynie na dokumentację dostępną pod linkami:
dla Intel: https://results.bapco.com/fdr/26664,
dla AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790
– poz. Memmory).”.
Po przenalizowaniu ww.
dowodów, Izba stwierdziła, że w dokumentacji znajdującej
się w tych linkach, w zakresie wiersza „Memmory”, na jaki powołał się odwołujący AMD,
znajduje się liczba kanałów „Channel”. W przypadku AMD liczba tych kanałów jednak
wynosiła 2, zaś w przypadku Intel – 8. Skoro zatem liczba kanałów w przypadku AMD
wynosi
ła 2, to nie wiadomo dlaczego w wyniku testu Crossmark miałaby zostać
uwzględniona większa liczba kanałów pamięci.
Z twierdzenia
odwołującego AMD nie wynikało także, że funkcje subkanałów pamięci
obsługiwane w teście Crossmark są czynnikiem, który nie powinien z jakichś względów być
uwzględniany, bo np. nie ma wpływu na wydajność laptopów. Co więcej, z samego
twierdzenia
odwołującego AMD wynikało także, że procesory AMD kiedyś korzystały z tej
funkcji, skoro
odwołujący oświadczył, że jego procesory „już są tej funkcji pozbawione”.
Odwołujący AMD nie wyjaśnił dlaczego jego procesory są już tej funkcji pozbawione. Nie
wiadomo
było także czy dotyczyło to wszystkich procesorów AMD, czy jednak tylko
niektórych. Na powyższe zwracał uwagę przystępujący Maxto w dowodach załączonych do
swego pisma procesowego. N
awet jeśli wszystkie (lub niektóre – jak utrzymywał Maxto)
procesory AMD są tej funkcji pozbawione, to odwołujący AMD nie wykazał, że pozbawienie
tej funkcji nie
wpływa z jakichś powodów ujemnie, np. na obniżenie wydajności procesorów
AMD.
Odwołujący AMD w odwołaniu nazwał technologię subkanałową - funkcją produktów
Intel.
Stanowisko odwołującego AMD w tym zakresie okazało się wewnętrznie sprzeczne,
skoro, jak wynika
ło z treści samego odwołania, z tej technologii AMD korzystało w
przeszłości. Ponadto, w oparciu o treść dowodu - Micron DDR5 Key Module Features Tech
Brief - ddr5_key_module_features_tech_brief -
załącznik nr 7 do pisma procesowego
przystępującego Maxto, Izba ustaliła, że technologia subkanałowa nie jest funkcją
specyficzn
ą jedynie dla Intel, lecz jest wykorzystywana również przez różnych producentów
podzesp
ołów. Jak wynikało z ww. załącznika nr 7 do pisma procesowego przystępującego
Maxto z dnia 20 lutego
2023 r. „Niezależna architektura subkanałowa odblokowuje
przepustowość danych potrzebną do spełnienia oczekiwanego wzrostu potrzeb
obliczeniowych w aplikacjach serwerowych. PMIC dodany na module poprawia regulację
mocy, zmniejsza złożoność płyty głównej i zapewnia lepsze zasilanie na poziomie DIMM”.
W dalszej
kolejności przy wyrokowaniu Izba wzięła też pod uwagę, że zastosowany
benchmark Crossmark nie ogranicza
ł możliwości testowania wydajności wyłącznie do
produktów Intel. Corp, i możliwe było jego przeprowadzenie również w odniesieniu do
produktów odwołującego AMD. Powyższe wynikało choćby z dokumentu – dowodu
stanowiącego załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego Computex
znajdującego
się
pod
linkiem
https://results.bapco.com/charts/facet/CrossMark/cpu/all/notebook.
Przy wyrokowaniu Izb
a wzięła także pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa laptopów, a nie określonych procesorów komputerowych. Z punktu widzenia
zamawiającego kluczowe było zatem zbadanie wydajności działania całych zestawów
komputerowych (
laptopów) jako całości w warunkach zbliżonych to takich, w jakich zestawy
te będą użytkowane, a nie poszczególnych podzespołów. W ocenie Izby tym wymogom
odpowiadał test Crossmark, weryfikujący wydajność obliczeniową całego zestawu
komputerowego.
Jak wynikało z pkt 2.2. dowodu nr 1 – biała księga testu Crossmark, test
ten składał się bowiem z siedmiu podscenariuszy:
1)
Edycja dokumentów,
2) Arkusze kalkulacyjne,
3)
Przeglądanie stron internetowych,
4)
Edycja zdjęć,
5) Organizacja
zdjęć,
6) Edycja wideo,
7) reakcji
które składały się na ogólny wynik „Overall”.
Zdaniem Izby, s
cenariusze te odpowiadały typowym, zakładanym warunkom
użytkowania laptopów.
Na prawidłowość zastosowanego testu wydajnościowego Crossmark wskazywały
także rekomendacje Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji dla przedmiotowego
zamówienia, dostępne pod adresem internetowym:
https://www.piit.org.pl/__data/assets/pdf_file/0012/21423/PIIT_Rekomendacje_Kryteria-
nalaptopy_ICT_05.10.2022.pdf
(link do dokumentu p
owołany w piśmie procesowym przystępującego Computex z dnia 20
lutego 2023 r.)
W
ślad za tymi rekomendacjami test Crossmark został także wskazany w
rozporządzeniu Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniającym
rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i
nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów
nauczania, jako jedyny, obowiązkowo wymagany w opisie przedmiotu zamówienia na
laptopy.
Wreszcie, t
est ten został także wymieniony jako rekomendowany do oceny ofert w
dokumencie
„Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące udzielania
zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych” (link do strony:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/54105/REKOMENDACJE-NA-
UDZIELANIE-ZAMoWIEn-PUBLICZNYCH-NA-DOSTAWe-ZESTAWoW-
KOMPUTEROWYCH.pdf).
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione w
sprawie o sygn. akt KIO 292/23
nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia
Izby, o których mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się
do oddalenia
odwołań. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 4, 5 sentencji miały charakter
formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz
kosztów postępowań, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania prze
z Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4, 5
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych
sprawach, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono zarzucanych naruszeń
ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołań.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 i 3
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw po
noszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
odwołanie okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
w całości odwołujący GoCloud. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te
zostały ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy przez zamawiającego.
Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 18.600,00 zł.
W sprawie o sygn. akt KIO 292/23 odwołanie okazało się niezasadne.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący AMD. Na
koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie
15.000 zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy przez zamawiającego. Łącznie wysokość kosztów postępowania
odwoławczego wyniosła 18.600,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
