rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 497/23
KIO 497/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax
Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków; w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043
Warszawa,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax
Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków; w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043
Warszawa,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą
w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uis
zczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002
Jastków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 497/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne
dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr
2023/BZP 00084509.
Dnia 17 lutego 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca
Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą
w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu
przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała
najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania
mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności,
2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku
przesłanek jego zastosowania,
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp,
poprzez uznanie, że oferta
o
dwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w postępowaniu,
3)
obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez
zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez z
amawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody
przez o
dwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 17 lutego 2023 r.
odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez
z
amawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1.
– formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego
podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji,
gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia
postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do
porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej
umowy. W stanie faktycznym z
amawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił
we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest
to stawka b
łędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to
w swojej ofercie o
dwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy
o
dwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy
porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak
wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na
podstawie
§1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta
metoda do wprow
adzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że
powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to
zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję
samodzielnego naprawienia
własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami
postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał,
co następuje.
W stanie faktycznym sprawy z
amawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik
nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących
artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11
marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z
późn. zm.).
Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny
z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku
VAT
określoną
przez
z
amawiającego
oraz
ceny
brutto
danych
artykułów
ogólnospożywczych.
Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej
modyfikacji
stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 22-
25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-
73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez
siebie stawkami tego podatku dla
wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali
wyko
nawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki
wskazane przez z
amawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w
formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28,
30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73,
wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w
związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w
związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a
jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek
podatku VAT w for
mularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W
konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający
p
ostanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie
z
amawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie
przepisów Pzp.
Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania
oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny
oferty brutto ni
eprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał
z
amawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik
nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu
cenowy
m stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-
64, 66-68, 71-73 z
amawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli
przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr
1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach
wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z
ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług.
Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez
wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka
podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami
VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt
KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…)nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca
zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT
8% to
uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie
znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą
staw
ek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy
usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede
ws
zystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają
z ob
niżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”.
Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na z
amawiającym ciążył obowiązek
określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko
oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być
przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19).
Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki
podatku VAT wskazanej
w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1
Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu
składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby
poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe,
ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się
wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można
więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na
pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana
stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co
do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do
błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno
podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt
2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku
VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ
byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji,
gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz.
915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odr
ębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.
Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP
52/11 i
III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki
podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki
podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym
kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała
rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów
zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w
dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas
zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd
Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w
tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT.
Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła,
że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się
z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast
preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp.
W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. z
amawiającego) zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy
nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”.
Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r.,
sygn.
akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie
ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego,
że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna
stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako
tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku
w uzas
adnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający
wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość
określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej
omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w
SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas,
gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”.
Tymczasem w stanie faktycznym sprawy z
amawiający, mimo iż wskazał w treści
dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako
niezgodne z ustaw
ą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie
w przypa
dku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną
(prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy
może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający
podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z
prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego.
Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert
(które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT
przez z
amawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego
należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono
w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza
Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny
charakter. Chodzi wi
ęc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane
przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie
nieprawidłowej czynności”.
Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której
KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie
zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma
wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie
niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny
w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest
najkorzystniejsza n
ie powinna być wybrana”.
W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić
ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być
porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych
reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym
elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców
określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty,
bez naruszenia przepisu art.
17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej
stawki VAT
w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie
mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w
ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223
Pzp).
Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta
w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art.
457 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwi
erdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowe
go zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje.
Zgodnie z przepisem art.
255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu
został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art.
457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, u
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert.
Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na
dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla
zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o
informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług
oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub
us
ługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.
Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta
przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby
stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów
i usług, udzielił zamówienia.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady
OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający
przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to
zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe
szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba
w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22
„Dokonanie opisu zamówienia
w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa
Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa
Zamówień Publicznych”.
Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki
popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym
określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na
etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców.
W ramach
procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował
błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli
swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę
do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem
przedmiotowego postępowania.
Zgodnie natomiast z
wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11
oraz III CZP 53/11, w przypadku,
gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda
stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej
zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa
do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej
c
zynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność
była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać.
Narus
załoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto
przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty
odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie
zgadza),
to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą
nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą
w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uis
zczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002
Jastków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 497/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne
dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr
2023/BZP 00084509.
Dnia 17 lutego 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca
Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą
w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu
przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała
najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania
mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności,
2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku
przesłanek jego zastosowania,
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp,
poprzez uznanie, że oferta
o
dwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w postępowaniu,
3)
obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez
zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez z
amawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody
przez o
dwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 17 lutego 2023 r.
odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez
z
amawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1.
– formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego
podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji,
gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia
postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do
porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej
umowy. W stanie faktycznym z
amawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił
we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest
to stawka b
łędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to
w swojej ofercie o
dwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy
o
dwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy
porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak
wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na
podstawie
§1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta
metoda do wprow
adzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że
powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to
zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję
samodzielnego naprawienia
własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami
postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał,
co następuje.
W stanie faktycznym sprawy z
amawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik
nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących
artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11
marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z
późn. zm.).
Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny
z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku
VAT
określoną
przez
z
amawiającego
oraz
ceny
brutto
danych
artykułów
ogólnospożywczych.
Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej
modyfikacji
stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 22-
25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-
73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez
siebie stawkami tego podatku dla
wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali
wyko
nawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki
wskazane przez z
amawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w
formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28,
30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73,
wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w
związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w
związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a
jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek
podatku VAT w for
mularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W
konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający
p
ostanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie
z
amawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie
przepisów Pzp.
Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania
oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny
oferty brutto ni
eprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał
z
amawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik
nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu
cenowy
m stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-
64, 66-68, 71-73 z
amawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli
przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr
1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach
wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z
ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług.
Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez
wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka
podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami
VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt
KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…)nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca
zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT
8% to
uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie
znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą
staw
ek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy
usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede
ws
zystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają
z ob
niżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”.
Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na z
amawiającym ciążył obowiązek
określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko
oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być
przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19).
Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki
podatku VAT wskazanej
w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1
Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu
składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby
poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe,
ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się
wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można
więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na
pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana
stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co
do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do
błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno
podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt
2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku
VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ
byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji,
gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz.
915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odr
ębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.
Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP
52/11 i
III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki
podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki
podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym
kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała
rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów
zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w
dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas
zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd
Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w
tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT.
Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła,
że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się
z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast
preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp.
W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. z
amawiającego) zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy
nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”.
Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r.,
sygn.
akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie
ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego,
że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna
stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako
tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku
w uzas
adnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający
wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość
określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej
omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w
SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas,
gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”.
Tymczasem w stanie faktycznym sprawy z
amawiający, mimo iż wskazał w treści
dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako
niezgodne z ustaw
ą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie
w przypa
dku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną
(prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy
może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający
podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z
prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego.
Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert
(które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT
przez z
amawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego
należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono
w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza
Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny
charakter. Chodzi wi
ęc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane
przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie
nieprawidłowej czynności”.
Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której
KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie
zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma
wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie
niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny
w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest
najkorzystniejsza n
ie powinna być wybrana”.
W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić
ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być
porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych
reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym
elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców
określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty,
bez naruszenia przepisu art.
17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej
stawki VAT
w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie
mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w
ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223
Pzp).
Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta
w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art.
457 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwi
erdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowe
go zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje.
Zgodnie z przepisem art.
255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu
został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art.
457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, u
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert.
Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na
dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla
zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o
informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług
oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub
us
ługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.
Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta
przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby
stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów
i usług, udzielił zamówienia.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady
OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający
przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to
zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe
szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba
w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22
„Dokonanie opisu zamówienia
w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa
Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa
Zamówień Publicznych”.
Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki
popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym
określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na
etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców.
W ramach
procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował
błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli
swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę
do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem
przedmiotowego postępowania.
Zgodnie natomiast z
wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11
oraz III CZP 53/11, w przypadku,
gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda
stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej
zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa
do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej
c
zynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność
była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać.
Narus
załoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto
przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty
odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie
zgadza),
to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą
nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
