rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 492/23
KIO 492/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w
dniu 22 lutego 2023 r.
przez wykonawcę SOLKAN Sp.
z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Strzyżowski w
Strzyżowie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z
siedzibą w Strzyżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego,
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w
dniu 22 lutego 2023 r.
przez wykonawcę SOLKAN Sp.
z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Strzyżowski w
Strzyżowie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z
siedzibą w Strzyżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie,
c) wezwanie wykonawcy
SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz.
1 wykazu wykonanych robót budowlanych
w odniesieniu do kubatury
przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu
w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
d
) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 i
Odwołującego w części
1/2 i:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr
(słownie:
sześć
tysi
ęcy
osiemset
złotych
zero
groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 492/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Strzyżowski w Strzyżowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Budowa hali
sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie”. Nr
referencyjny postępowania: ZP.272.15.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00495536.
W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca
SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia
polegających na:
1)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert,
2) odrzucenia oferty
SOLKAN z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez
wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji
warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w Postępowaniu, pomimo że wykonawca
SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie
referencyjnymi robotami;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej:
3)
zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie
poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, pomimo, że
wezwanie takie powinno
obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało
przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN;
a w konsekwencji,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Remontowo – Budowlango
REMBUD Sp. z o. o., ul. Tunelowa 2, 38
– 100 Strzyżów (dalej: „REMBUD”_ w
Postępowaniu.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
1) art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty
SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN
wykazał spełnianie przedmiotowego warunku;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej:
2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu
robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku
wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność
odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN;
3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty REMBUD;
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty SOLKAN;
4)
ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy SOLKAN, który prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ,
na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) w ust. 1 powyżej – żądanie
ewentualne:
5)
ponowienia czynności badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w Rozdz. II pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu
robót budowlanych złożonego przez SOLKAN w odniesieniu do kubatury
przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły;
6) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wnosił o:
-
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
przez Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą
przedłożoną na rozprawie i kosztów opłat skarbowych od pełnomocnictwa, jak również
o
-
dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nich
wskazane.
Odwołujący wskazał, że:
Stan faktyczny:
1.
Zamawiający Powiat Strzyżowski zamierza udzielić zamówienia, którego przedmiotem
jest: „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum
Ogólnokształcącym w Strzyżowie” (dalej jako: „Zamówienie”).
2.
Co istotne, z punktu widzenia całości okoliczności sprawy, postępowanie, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, jest drugim postępowaniem zmierzającym do wyboru
wykonawcy Zamówienia.
3.
W pierwszym postępowaniu w przedmiocie wyboru wykonawcy zamówienia pn.
„Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym
w Strzyżowie”, znak: ZP.272.11.2022 (dokumentacja dostępna na stronie:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/677691
,
ogłoszenie
nr
2022/BZP
00397594/01 z dnia
18.10.2022 r.), dalej jako „Pierwsze Postępowanie”, zgodnie z
Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ
„INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” Zamawiający postawił następujące
warunki udziału w postępowaniu:
„4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ:
Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości
co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie budynków o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;
Z powyższego wynika, że w ramach Pierwszego Postępowania wykonawcy mogli
wykazać się doświadczeniem o referencyjnej wartości co najmniej 10 mln zł brutto w
dwóch robotach budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie
jakichkolwiek
budynków o kubaturze minimum 13 tys. m³ każdy (Zamawiający nie
ograniczył możliwości powoływania się na doświadczenie w realizacji robót
odnoszących się tylko i wyłącznie do obiektów użyteczności publicznej).
W Pierwszym Postępowaniu zostały złożone cztery oferty, zgodnie z poniższą
informacją z otwarcia ofert z dnia 4.11.2022 r.:
4.
Powyższe zestawienie pokazuje, że w Pierwszym Postępowaniu prowadzonym w celu
udzielenia Zamówienia oferta SOLKAN była ofertą najkorzystniejszą i opiewała na
kwotę 14 910 810,81 zł. Jako drugą w kolejności sklasyfikowano ofertę wykonawcy
REMBUD na kwotę 15 989 980, 32 zł. Jednocześnie sformułowane przez
Zamawiającego warunki pozwoliły na udział w Postępowaniu czterech wykonawców.
5.
Po upływie terminu składania ofert, a przed ich otwarciem, Zamawiający podał kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego Zamówienia. Wynosiła ona
14 677
850,45 brutto, zgodnie z poniższym:
6.
W dniu 18.11.2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o
niniejsze Zamówienie informację o unieważnieniu Postępowania Pierwszego na
podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, wskazując, że:
7.
Tym samym Zamawiający unieważnił Postępowanie Pierwsze, w którym Zamówienie
miało przypaść SOLKAN, z uwagi na brak możliwości zwiększenia środków o kwotę
232
960,36 zł brutto.
8.
Kolejne postępowanie odnoszące się do Zamówienia, którego dotyczy niniejsze
od
wołanie, zostało wszczęte ogłoszeniem o nr 2022/BZP 00495536 z dnia 14 grudnia
2022 r., a więc niecały miesiąc po unieważnieniu Postępowania Pierwszego.
9.
Co istotne, w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający
zaostrzył warunek udziału w Postępowaniu ujęty w Rozdz. II pk7 SWZ w odniesieniu
do zdolności technicznej i zawodowej, wymagając, by wykonawcy wykazali się w
zakresie:
„4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ:
Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10
mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków
użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o
kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;”
10.
Tym samym, warunek został zaostrzony o element „użyteczności publicznej” i w
Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, mogli wziąć udział wyłącznie
wykonawcy, którzy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych o
wartości co najmniej 10 mln zł brutto zdobytym przy budowie, rozbudowie lub
przebudowie szczególnego typu budynków, tj. budynków użyteczności publicznej, o
minimalnej kubaturze 13 tys. m³ każdy.
Istotne zaostrzenie warunku w zakresie doświadczenia spowodowało, że w
post
ępowaniu oferty złożyło już tylko dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i wykonawca
REMBUD, zgodnie z poniższym zestawieniem:
11.
W informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie Zamówienia z dnia 30.12.2022
r., Zamawiający podał, że budżet wynosi 14 721 866,50 zł brutto.
12.
W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: REMBUD, którego cena ofertowa byłą wyższa o 1 160 110,60 zł od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Co warte podkreślenia, 3 miesiące
wcześniej Zamawiający unieważnił postępowanie, w którym najkorzystniejszą ofertę
złożył wykonawca SOLKAN z uwagi na brak możliwości zwiększenia budżetu o 232
960,36 zł, a więc niemal 5 razy mniej w stosunku do zwiększenia budżetu w celu
wyboru wykonawcy REMBUD.
13.
W Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, SOLKAN nie uzyskał
Zamówienia nie z powodu braku możliwości zwiększenia budżetu, ale z powodu
odrzucenia ofer
ty z uwagi na rzekome niewykazanie spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej.
14.
Przechodząc do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
należy w pierwszej kolejności wskazać, że zarówno w ramach Postępowania
Pierwszego, jak i Postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie, warunek ten
został sformułowany niezwykle restrykcyjnie. Podkreślić należy, że wedle Rozdz. II.
ust. 1 SWZ przedmiotem Zamówienia jest:
„1. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA.
1) Przedmiotem zamówienia jest Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół
Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie. (…)
a) Wymiary hali:
-
długość 39,00 m,
-
szerokość 31,26 m,
-
wysokość 11,98 m;
b) Powierzchnia zabudowy 1214,50 m2;
c) Powierzchnia użytkowa 1537,92 m2;
d) Powierzchnia całkowita 1752,52 m2;
e) Kubatura 12977,70 m3”.
Tym samym w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest budowa budynku o
kubaturze mniejszej niż 13 000 m³, Zamawiający wymaga w ramach warunku w
zakresie doświadczenia aż dwóch robót budowlanych o wartości minimum
10.000.000,00 zł każda, polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie
tylko i wyłącznie budynków użyteczności publicznej o minimalnej kubaturze 13
tys. m³ każdy. Co warte odnotowania, postawiony warunek przekracza wymagania
co do kubatury ujęte w OPZ dla budynku, którego dotyczy Zamówienie, a
Zamawiający wymaga aż dwóch referencyjnych robót o wartości niemal 70% wartości
Zamówienia z VAT. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje na brak jego
proporcjonalności w stosunku do przedmiotu Zamówienia.
15.
Odwołujący ma świadomość, że kwestionowanie brzmienia warunku na tym etapie
byłoby spóźnione, jakkolwiek przywołał powyższą argumentację, aby zobrazować cały
kontekst niniejszego Postępowania i fakt, że Zamawiający, w drodze nieuprawnionej i
oderwanej od
literalnego brzmienia postanowień SWZ, wykładni postanowień warunku
w zakresie zdolności zawodowej, zmierza bezpodstawnie do jego dalszego
zaostrzenia, w sposób niewynikający z jego treści, co na etapie po złożeniu ofert jest
niedopuszczalne.
16.
Warunki udziału w postępowaniu stanowią jeden z najistotniejszych elementów
postępowania o udzielenie zamówienia. Aby w toku postępowania mogły zostać
zachowane podstawowe zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 Pzp, opis warunków
stawianych wykonawcy powinien być jednoznaczny i nie budzić wątpliwości.
Wykonawca prz
ystępujący do postępowania, na podstawie sformułowanych przez
zamawiającego warunków, powinien móc stwierdzić, czy posiada wymagane przez
zamawiającego zdolności.
17.
W niniejszym Postępowaniu zdaniem Odwołującego warunek został postawiony w
sposób klarowny i precyzyjny:
4)
Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a)
w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał:
co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto
każda,
polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności
publicznej
(…) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;”
18.
Literalna treść warunku zdaniem Odwołującego nie pozostawia żadnych wątpliwości
co do tego, że zwrot „każdy” odnosi się do budynków użyteczności publicznej
(„każdy” budynek), tym samym w warunku jest mowa o wymaganej minimalnej
kubaturze budynków użyteczności publicznej, w ramach których wykonywano prace
(gdyby wymagana kubatura miała odnosić się do budowy, rozbudowy lub przebudowy,
a nie budynku, Zamawiający, zgodnie z zasadami gramatyki języka polskiego, użyłby
słowa „każda”, na zasadzie: „rozbudowa / przebudowa o kubaturze … każda.”).
Referencyjne doświadczenie mogło więc polegać na budowie, rozbudowie lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej, który miał kubaturę minimum 13 tys.
m
3
. W warunku nie wskazano, że Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy
powierzchnia „przebudowywana czy rozbudowywana” będzie obejmować co najmniej
13 tys. m
3
, ale że każdy budynek użyteczności publicznej, w którym wykonywane będą
roboty budowlane o referencyjnej wartości ma mieć kubaturę co najmniej 13 tys. m
3
(dodatkowo
zakres przebudowy / rozbudowy był określony warunkiem dotyczącym ich
wartości - co najmniej 10 mln zł brutto każda) .
W warunku Zamawiający nie odnosi się do kubatury wykonanych prac.
Powyższe wynika nie tylko z literalnego brzmienia warunku, ale także z użytego w
warunku pojęcia kubatury, które odnosi się do budynku, a nie wykonywanych robót
budowlanych. Jak bowiem należałoby liczyć kubaturę robót instalacyjnych, czy
kanalizacyjnych wykonywanych w ramach przebudowy, czy kubaturę robót
dokonywanych na po
wierzchniach płaskich?
Co istotne, Zamawiający nie zawarł w warunku definicji kubatury, jak również sposobu jej
liczenia w przypadku wykazywania się doświadczeniem w przebudowie, czy rozbudowie
budynku. Brak w treści warunku informacji, że w takiej sytuacji do kubatury należy liczyć np.
tylko przebudowywane, czy rozbudowywane części budynku. Taki sposób liczenia nie wynika
również z żadnego aktu prawnego.
Wskazać należy, na funkcjonujące w obrocie powszechnym definicje „kubatury”:
-
„kubatura budynku” Nazwa angielska: Cubic volume of a building
Definicja: Kubatura budynku jest to jego objętość mierzona w m3, liczona jako iloczyn
powierzchni zabudowy i wysokości budynku. Jeśli budynek posiada piwnice i strych – należy
wziąć pod uwagę wysokość budynku mierzoną od podłogi piwnic do podłogi strychu. Jeśli
budynek posiada poddasze, na którym znajdują się pomieszczenia użytkowe (np. mieszkanie,
pralnia itp.)
– kubaturę tych pomieszczeń dolicza się do kubatury budynku. Jeśli budynek
składa się z kilku wydzielonych części o różnej wysokości – należy podać sumę kubatury tych
części. W przypadku rozbudowy lub przekazania do eksploatacji tylko części budynku –
podaje się kubaturę tylko części nowo powstałej (przekazanej do eksploatacji).
Źródło definicji: Opracowanie własne Głównego Urzędu Statystycznego; Autor: Główny Urząd
Statystyczny.
Kubatura jest definiowana w pkt 24 § 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sp
rawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Załącznik do obwieszczenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 15 kwietnia
2022 r. (poz. 1225), który wskazuje, że ilekroć w rozporządzeniu tym jest mowa o kubaturze
brutto budynku
– należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji,
stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród
zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą
wyr
ównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację
cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku:
a) wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych
o
raz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki,
werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady,
b) nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych,
studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów,
daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu;
Z powyższego aktu prawnego wynika więc, kubaturę mierzy się po zewnętrznym obrysie
przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto. Trudno więc określić, jak według
Zamawiającego kubatura taka miałaby być mierzona w odniesieniu do rozbudowy /
przebudowy (a nie obiektu podlegającego budowie /rozbudowie / przebudowie).
Tym samym, zdaniem Odwołującego, twierdzenia, że należy wykazać się kubaturą robót, czy
kubaturą przebudowywania/rozbudowywania, nie licuje nie tylko z literalną treścią samego
warunku, ale również z ogólnym rozumieniem pojęcia kubatury, do którego Zamawiający
referuje w treści warunku (w odniesieniu do budynku użyteczności publicznej).
Należy też zauważyć, że wyniku prac obejmujących - jak w przypadku roboty wykonanej
przez SOLKAN zakwestionowanej przez Zamawiającego - rozbudowę i przebudowę (tj.
Rozbudowę budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu
użytkowania i przebudową części istniejącej szkoły) - powstaje nowy ustrój budowlany, który
w swojej nierozłącznej strukturze zawiera zarówno cześć budynku poddaną przebudowie jak i
nową część w postaci rozbudowy. W związku wydanym przez nadzór budowlany
pozwoleniem na użytkowanie zarówno rozbudowa jak i przebudowa stanowi jeden
nierozerwalny twór tworząc zarazem nowy budynek.
19.
Biorąc pod uwagę brzmienie wskazanego wyżej warunku, zupełnie nieadekwatne do
niego j
est stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie o odrzuceniu oferty
Odwołującego, w którym Zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający stwierdza, że wykonawca SOLKAN nie spełnia ww. warunku w
postępowaniu, ponieważ kubatura rozbudowy i przebudowy budynku wskazanego
w pkt 2 nie osiąga progu określonego w warunku na minimum 13 tys. m3.Wykonawca
wykazał doświadczenie w realizacji robót budowlanych w obiekcie, który posiada
kubaturę większą niż określona w warunku, jednakże roboty te nie dotyczyły całego
obiektu tylko jego części.
W ocenie zamawiającego
nie wystarczy wykazać się
wykonaniem robót budowlanych, polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie
budynków użyteczności publicznej których kubatura wynosi minimum 13 tys. m3, bez
względu w jakim zakresie i rozmiarze (kubatura wykonanych prac) przebudowywany
jest budynek.
Zdaniem zamawiającego
ocena warunku działu w postępowaniu musi
być dokonywana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym w tym przypadku
jest budowa hali sportowej”.
20. Zamawi
ający nie wyjaśnia jednocześnie, z którego fragmentu brzmienia warunku
wynika, że niewystarczające jest wykazanie się wykonaniem robót budowlanych
polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności
publicznej, których kubatura wynosi minimum 13 tys. m
3
. Odwołujący podkreśla, że
warunek nie wskazywał na obowiązek wykazania się robotami budowlanymi
polegającymi na przebudowie lub rozbudowie o kubaturze 13 tys. m
3
, ale na
przebudowie/rozbudowie budynku o kubaturze 13 tys. m
3
.
Zamawiający zdaje się imputować, że w przypadku czytania warunku literalnie, wykonawca
mógłby w odniesieniu do budynku o kubaturze powyżej 13 tys. m
3
wykonywać jakieś drobne
czy nieznaczące prace i umożliwiałoby mu to spełnienie postawionego w zakresie
doświadczenia warunku udziału w Postępowaniu. Przy takim prezentowaniu treści warunku
Zamawiający pomija jednak, że do zakresu wykonywanych prac, adekwatnym do przedmiotu
zamówienia, odnosi się inna część warunku, z której wynika, że każda z referencyjnych robót
miała mieć wartość co najmniej 10.000.000,00 mln zł! Prac o tak wysokiej wartości w budynku
użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 13 tys. m
3
nie można zdaniem Odwołującego
w żadnej mierze uznać za bagatelne, nie wystarczające dla wykazania zdolności do
wykonania
zamówienia. Tym samym twierdzenie Zamawiającego, że wykonanie robót budowlanych
polegających na przebudowie/rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 13 tys. m
3
, nie
obejmujących całego obiektu jest niewystarczające jest nieuzasadnione nie tylko w obliczu
literalnego brzmienia warunku, ale również nieracjonalne z punktu widzenia wymogu, by
roboty te opiewały na wartość min. 10 mln zł. Oczywistym jest bowiem, że posiadanie
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych o tak wysokiej wartości, zrealizowanych w
obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze przekraczającej 13 tys. m3, należy uznać za
dające rękojmię należytego wykonania zamówienia.
21.
Zdaniem Odwołującego błędny i nieuprawniony jest wniosek, że na obecnym etapie
postępowania Zamawiający może zmieniać literalną treść warunku i dokonywać jego
interpretacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest budowa hali
spor
towej. Podstawą oceny warunków udziału w postępowaniu nie jest „ocena
zamawiającego”, czy „zdanie zamawiającego” nt. wykładni warunku, ani nawet nie
przedmiot zamówienia, ale literalna treść warunku określonego w dokumentach
zamówienia. Na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał zawężającej interpretacji
treści warunku precyzyjnie sformułowanego w SWZ. Takie działanie Zamawiającego
jest
zdaniem
SOLKAN
niedopuszczalne
i
nakierowane
na
bezzasadne
wyeliminowanie Odwołującego z Postępowania. Nie można w tym zakresie stracić z
pola widzenia celu stawiania warunku, którym jest wybór wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia. W niniejszym Postępowaniu
Zamawiający postawił warunek, w ramach którego wymagał aż dwóch referencyjnych
doświadczeń, o znacznej wartości 10.000.000,00 zł każde, ograniczonych do
wąskiego katalogu budynków o charakterze użyteczności publicznej, które dodatkowo
miały mieć kubaturę min. 13 tys m
3
. Uwzględniając fakt, że warunek ten został
określony w sposób rygorystyczny, tym bardziej nie można uznać za dozwolone
dalszych prób zaostrzania jego brzmienia w drodze wykładni Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w
pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
z
amawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, jak również narzędzie realizujące zasadę równego traktowania
wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje Zamawiającego
nie mogą decydować następczo o treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie
badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w
sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku,
albowiem powodowałoby to w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji.
22.
Badanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności
technicznej wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały jasno sprecyzowane
w dokumentacji postępowania, jest zdaniem Odwołującego nieuprawnione i stanowi
naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. Powyższe potwierdza również
jednolite orzecznictwo KIO, z którego wynika, że:
• Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających
opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej.
Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1 p.z.p.). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po
upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów
w
arunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie
zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest
przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed
upływem terminu składania ofert”, tak: KIO 1017/21, wyrok KIO z dnia 4 maja
2021 r.
• „Rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu ma jego literalne brzmienie, a nie intencja zamawiającego, która
nie z
ostała wyartykułowana w SIWZ, czy też oczekiwany przez zamawiającego
sposób rozumienia dokumentacji w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań.
Punktem wyjścia dla oceny oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w postępowaniu, która powinna być rozumiana w
sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
p
rzejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych
niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert”, tak: KIO 463/21, wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r.
• Nie można obciążać wykonawcy faktem, że po terminie na składanie ofert
zamawiający uzmysłowił sobie, że jednak warunek udziału w przetargu można
było sformułować inaczej. Treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i
jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez
zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do
własnych interpretacji, czy spóźnionych intencji”, tak: KIO 354/21, wyrok KIO z
dnia 29 marca 2021 r.
• „Warunków udziału w postępowaniu nie można interpretować w sposób
zawężający, który nie wynika z ich literalnego brzmienia, a przy ich
formułowaniu należy mieć na uwadze konieczność zapewnienia jak najszerszej
konkurencji
”, tak: KIO 2762/12, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2013 r.
23.
Podsumowując, podmiotowe środki dowodowe przedłożone przez SOLKAN w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. II
pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ były prawidłowe i odpowiadające jego brzmieniu, w
konsekwencji czego Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie przedmiotowego
warunku.
24.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje jednocześnie, że nawet gdyby przyjąć, że
sformułowany w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a) SWZ warunek udziału w postępowaniu nie
był precyzyjny, czy też mógł być odczytywany również inaczej niż wskazano powyżej,
to to zamawiający odpowiada za kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie
warunków. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły
wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede
wszystkim podczas oceny ich spełniania przez oferenta. Jeżeli więc warunek udziału
sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody jego odczytania, czy też
jednoznacznie nie wskazano, w jaki sposób odbywać się będzie ocena jego
spełniania, to powszechnie przyjmuje się, że należy zastosować ten sposób
interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Powyższe znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie, przykładowo w:
• wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r., KIO 1047/22, Izba wskazała, że:
„Niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać wykonawców bazujących
na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych
środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja
warunku udziału w postępowaniu, to wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na
korzyść wykonawców, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę podwyższony miernik
staranności wymagany w stosunkach danego rodzaju od wykonawcy zawodowo
prowadzącego działalność gospodarczą i stale biorącego udział w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych”.
• wyroku z dnia 12 kwietnia 2022 r., KIO 845/22, w którym Izba podniosła, że:
„Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią specyfikacji warunków
zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast
powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających
określenie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na
niekorzyść wykonawcy, bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i
to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności
postanowień SWZ”.
• wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2022 r., KIO 1398/22
„Wszelkie niejednoznaczności i wątpliwości co do treści SWZ należy interpretować na
korzyść wykonawcy. Niewątpliwie, zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi
odpowiedzialność za prawidłowe, zgodne z własnymi oczekiwaniami sformułowanie
poszczególnych wymagań, w tym warunków udziału w postępowaniu. Jakakolwiek
nadinterpretacja postawionych w
ymagań czy rozszerzająca ich wkładania jest
niedopuszczalna po terminie składania ofert. Zamawiający nie może badać i oceniać
ofert przez pryzmat nieuzewnętrznionych oczekiwań, a ich niespełnieniem obarczać
wykonawcę. Takie działanie godzi w zasadę przejrzystości postępowania, gdyż
wykonawca składa ofertę bazując na treści SWZ.
• wyroku KIO z dnia 14 stycznia 2021 r., KIO 3787/21
„W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SWZ, zachodzi
niejednoznaczność SWZ. Z kolei niejednoznaczność postanowień SWZ nie może
powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości
zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Badanie i ocenę ofert
powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju
niedopowiedzen
ia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte wpostanowieniach SWZ
należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania
postępowania, aby postanowienia SWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w
toku prowadzonej procedury.
25.
Biorąc pod uwagę powyższą dyrektywę rozstrzygania wątpliwości na korzyść
wykonawcy w przypadku niejednoznaczności postanowień warunków udziału w
postępowaniu (która zdaniem SOLKAN w niniejszej sprawie nie występuje),
Zamawiający nie powinien odrzucać oferty SOLKAN, ale dokonać jej wyboru jako
najkorzystniejszej, czego bezpodstawnie zaniechał.
26.
Tylko i wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przedstawionej powyżej argumentacji
odnoszącej się do brzmienia warunku określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ
i zarzutów wskazanych w pkt 1) petitum odwołania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie
z treścią art. 128 ust. 1 Pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na
ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania”. Ustawodawca nałożył zatem na zamawiającego obowiązek
skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach określonym dyspozycją ww.
przepisu, na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”. Wezwanie ma charakter
obligatoryjny, a zaniechanie wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1
ww. ustawy stan
owi naruszenie Pzp. W świetle zasady równego traktowania
wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy
wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki
dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.
27.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi
wątpliwości, że obejmuje to wyłącznie sytuację niewykazania spełniania tych
warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp. W okolicznościach
sprawy Zamawiający wzywał SOLKAN do wyjaśnień treści wykazu w trybie art. 128
ust. 4 Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 25.01.2023 r.). Zamawiający nie dokonał
jednak wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na
uznanie, że poz. nr 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, rzekomo
nie spełnia wymagań określonych warunkiem opisanym w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a)
SWZ. Tymczasem, nawet przy uznaniu za właściwą wykładni SWZ prezentowanej
przez Zamawiającego, przyjęte przez Zamawiającego w informacji o wyniku
Postępowania obliczenie „kubatury rozbudowy / przebudowy” wykonanych przez
SOLKAN pr
ac jest błędne. SOLKAN nie został jednak wezwany do uzupełnienia w tym
zakresie.
28.
Tym samym, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a) z uwagi na podleganie wykluczeniu z postępowania (taka podstawa
odrzucenia została wskazana w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej),
jak również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp jako złożonej przez wykonawcę, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Skoro bowiem Zamawiający
uznał, powołując się na prezentowaną przez siebie – nieuzasadnioną zdaniem
Odwołującego - wykładnię warunku określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit a) SWZ,
że konieczne jest wykazanie się robotami budowlanymi o kubaturze
przebudowy/rozbudowy min. 13 tys. m
3
co do obiektów użyteczności publicznej, to
powinien wezwać wykonawcę SOLKAN do uzupełnienia złożonych podmiotowych
środków dowodowych o informacje co do kubatury przebudowy/rozbudowy
wskazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych obiektu szkoły. Takiego wezwania
przed czynnością odrzucenia oferty SOLKAN Zamawiający jednak nie wystosował,
czym naruszył dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) w zw. z
art. 266 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
ostawionego w pkt 1 petitum odwołania i skorelowanych z nim żądań, wykonawca
wnosi o uwzględnienie zarzutu ewentualnego ujętego w pkt 2) odwołania i żąda
zobowiązania Zamawiającego do wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. II
pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykaz
u robót budowlanych złożonego
przez SOLKAN w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych
pomieszczeń szkoły.
29.
Przechodząc na koniec do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo że oferta tego
wykonawcy nie jest najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu, Odwołujący
wskazuje, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy
wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających
wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza
ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1 Pzp. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z
naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp stanowi jednoczesne
naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w
szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 marca 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Odwołujący się, znaczną cześć twierdzeń środka odwoławczego poświęca postępowaniu,
które Zmawiający prowadził, w tożsamym przedmiocie, a które zostało przez niego
unieważnione. Godzi się jednak wypowiedzieć również w tym przedmiocie pomimo, iż nie jest
to przedmiotem
środka odwoławczego.
Poprzednie po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (znak ZP.272.11.2022)
dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia zostało unieważnione przez Zamawiającego
na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
z późn. zm.).
Zamawiający unieważnił ww. postępowanie po dokonaniu analizy finansowej, z której
wynikało, że w momencie podejmowania decyzji nie mógł zwiększyć środków na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do wysokości oferty z najniższą ceną (SOLKAN
p. z o.o.). Żaden z czterech wykonawców biorących udział w ww. postępowaniu, w tym
również SOLKAN Sp. z o.o. nie zakwestionował decyzji Zamawiającego i nie skorzystał z
przysługujących mu środków
odwoławczych od decyzji Zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie wszczęte zostało w dniu
14.12.2022 r. tj.: ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00495536.
Po wszczęciu postępowania tj. w dniu 15.12.2022 r. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art.
262 ustawy Pzp poinformował wszystkich wykonawców, którzy brali udział w pierwszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w tym SOLKAN Sp. z o.o.), o wszczęciu
kolejnego postępowania.
W terminie wyznaczonym na składanie ofert żaden z Wykonawców nie zakwestionował
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, zarówno w wnioskach
o udzielenie wyjaśnień do treści SWZ kierowanych do Zamawiającego jak również poprzez
skorzystanie z przysługujących środków odwoławczych w tym zakresie.
Odwołujący się SOLKAN Sp. z o.o. w okresie od dnia wszczęcia postępowania do dnia
składania ofert nie podniósł żadnych wątpliwości odnośnie treści SWZ w zakresie
postawionych warunków zamówienia. Jedyną aktywnością jaką wykazał się Odwołujący się w
tym okresie było przesłanie Zamawiającemu w dniu 28.12.2022 r. (na dwa dni przed
wyznaczonym terminie składania ofert) 7 wiadomości z wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ,
wszystkie odnosiły się do przedmiarów robót będących załącznikami do SWZ.
W
wniesionym odwołaniu SOLKAN Sp. z o.o. wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie
zamienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie doświadczenia Wykonawcy natomiast nie wspomina o fakcie, że w powtórzonym
postępowaniu Zamawiający zmienił również termin realizacji zamówienia, a także postawił
wymóg dołączenia do ofert kosztorysów ofertowych, których nie wymagał w pierwszym
postępowaniu. Tak więc okoliczności podnoszone w środku odwoławczym o rzekomo
negatywnym podej
ściu Zamawiającego są gołosłowne. Zamawiający w prowadzonym
postępowaniu korzysta jedynie z przysługujących mu uprawnień w celu takiego
sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu aby zapewnić sobie optymalny efekt
rzeczowy i finansowy.
Brak aktywności Wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. na etapie od wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert świadczy o braku całościowego i uwzględniającego wszystkie aspekty
formułowania oferty, podejścia Wykonawcy do sporządzenia ofert w postępowaniu, a jego
aktywność na dwa dni przed terminem składania ofert pozwala przypuszczać, że Wykonawca
mało skrupulatnie podszedł do przygotowania ofert pomimo, że o wszczęciu postępowania
poinformowany został 15.12.2022 r., a wycenę przedmiotu zamówienia (który pozostał
niezmieniony) p
owinien posiadać z pierwszego postępowania.
Głównym zarzutem Odwołania jest: naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit.
a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na
uznanie, że
została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że
wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku.
W szczegółowym uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
dokonuje zawężającej wykładni postanowionego przez siebie warunku będąc w całkowitej
opozycji to wykładni językowej i gramatycznej. Zdaniem Zamawiającego to właśnie
Odwołujący tworzy własną wykładnię treści zawartej w wymaganiach postawionych przez
Zamawiającego.
Warunek postawiony przez
Zamawiającego jest jasny i klarowny. Zamawiający w trakcie
czynności badania ofert nie dokonywał żadnej jego wykładni tym bardziej jeszcze
zawężającej. Dość powiedzieć, że przedmiotowy warunek postawiony przez Zamawiającego,
a będący przedmiotem krytyki jest standardowym warunkiem stawianym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w tym typie przedmiotu zamówienia. Odwołujący się
tworzy na użytek postępowania swoją definicję pojęć znaczeniowych objętych warunkiem w
celu wykazania spełniania przez siebie tegoż warunku. Oczywistym jest pojęcie znaczeniowo
-
językowe każdej definicji zawartej w warunku gdyż mają one swoje oparcie w przepisach
ustawy prawo budowlane co Wykonawca jako profesjonalista doskonale wie.
Skoro zatem Zamawiający wymaga wykonania robót budowlanych polegających na „budowie”
dwóch budynków użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tyś m2 każdy, to logiczne i
spójne jest takie samo wymaganie w odniesieniu do wykonywanej przebudowy czy
rozbudowy. Należy założyć, że Odwołujący się zna definicje pojęcia „budowa”. Dla porządku
przypomnieć należy czym jest „budowa” zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane
„
budowie” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę
obiektu budowlanego. Wskazywanie
zatem przez Odwołującego, że krytycznym
staje się dla niego sposób liczenia „kubatury robót
instalacyjnych” jest nietrafne w obliczu przedmiotu zamówienia co do którego opisu
Zamawiający nie wnosi
zastrzeżeń. Oczywistym jest, że gdyby Zamawiający prowadził
postępowanie,
którego przedmiotem byłoby wykonanie rzeczonych instalacji opisywałby je
właściwymi jednostkami miary w tym zakresie. Powyższe powoduje, że Odwołujący
dokonuje
fragmentacji spełniania warunku udziału w postępowaniu, oczywiście
korzystnego dla siebie.
Zamawiający dokonał opisu warunku przy zastosowaniu definicji ustawowych i jest związany
pojęciem znaczeniowym tychże.
W
związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego ww. zakresie Zamawiający
szczegółowo wskazuje, że
zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać budynki i ich
us
ytuowanie ustawodawca podzielił budynki
kubaturowe (nie wliczając przemysłowych) 5
kategorii:
-
§ 3 pkt 4 - budynki mieszkalne
-
§ 3 pkt 5 - budynki zamieszkania zbiorowego
-
§ 3 pkt 6 - budynki użyteczności publicznej
-
§ 3 pkt.7 - budynki rekreacji indywidualnej
-
§ 3 pkt 8 - budynki gospodarcze
Budynki wymienione w pkt. 4,5,7,8 z uwagi na sposób użytkowania wykonywane są w
rozpiętości konstrukcji max 7.5 m często modułowe i powtarzalne o wysokości kondygnacji
nie przekraczającej 3.5 m o małym lub średnim zaawansowaniu technologicznym. Budynki te
bardzo często posiadają prosty układ statyczny i małe obciążenia użytkowe wynikające ze
sposobu ich użytkowania.
Budynki wymienione w § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) - budynek użyteczności publicznej to: budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej
lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
Budynki te wykonywane są z reguły wg. indywidualnych projektów budowlanych gdzie
rozpiętość konstrukcji sięga 30 m i więcej, a wysokość kondygnacji 15 m i więcej.
Wykonawstwo takich obiektów wymaga dużych zdolności technicznych i wysokiego reżimu
technologicznego.
Przedmiotem zamówienia jest budynek hali widowiskowo sportowej o rozpiętości konstrukcji
30 m i wysokości kondygnacji 11.25 m o kubaturze 12 977,7 m³, stąd warunek doświadczenia
w wykonawstwie robót budowlanych w zakresie budowy, rozbudowy i przebudowy budynków
użyteczności publicznej.
Zamawiający nie ograniczył doświadczenia do budynków o rozpiętości min 30 m, wysokości
kondygnacji min. 11 m i sposobu użytkowania jakim jest hala widowiskowo - sportowa, lecz
zażądał wykazania robót w zakresie min. 13 000 m³ kubatury i sposobie użytkowania jak dla
budynków użyteczności publicznej.
Warunek dotyczący budynków użyteczności publicznej nie wskazuje na szczególny typ
budynku lecz na doświadczenie wykonawcy w realizacji konstrukcji budynku o kubaturze min
13 000 m³ wymagających dużych zdolności technicznych i wysokiego reżimu
technologicznego.
Warunek wykonania robot polegających na budowie, rozbudowie i przebudowie budynków
użyteczności publicznej o kubaturze min 13 000 m³ wynikał z konieczności uzyskania wiedzy
przez Zamawiającego o zdolności technicznej wykonawcy, czyli zakres robot obejmował
kubaturę min 13 000 m³ co wskazywało na zdolność techniczną wykonawcy.
Jeśli chodzi o budowę czy rozbudowę budynku należy przez to rozumieć wykonywanie
obiektu budowlanego w określonym miejscu o określonych parametrach czyli powierzchni
zabudowy, powierzchni użytkowej i kubatury.
Zamawiający dopuścił również roboty związane z przebudową, a należy przez to rozumieć
wykonywanie robót budowlanych w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji, której zakres określały parametry jak powierzchnia użytkowa i kubatura.
Zamawiający dopuścił również sumę wykonanej kubatury rozbudowy i przebudowy pod
warunkiem, że przebudowywana część budynku ściśle łączy się z jego rozbudową. Jest
wiadomo, że taki zakres wykonania robot budowlanych wymaga Projektu budowlanego i
pozwolenia na budowę w myśl Prawa Budowlanego. Zgodnie z warunkami jakimi powinien
odpowiadać projekt budowlany powinien między innymi zawierać opis przedsięwzięcia, czyli
określenie parametrów obiektu w zakresie projektowanej rozbudowy i przebudowy. Projektant
określa zakres opracowania czyli wykonania robót poprzez powierzchnie zabudowy,
powierzchnie użytkową i kubaturę rozbudowy oraz parametry zakresu przebudowy czyli
powierzchnie użytkową i kubaturę części podlegającej przebudowie a nie powierzchnię
użytkową i kubaturę całego budynku w którym nastąpiła częściowa przebudowa.
Taki sposób kwalifikacji spełnienia warunku zdolności technicznej wykonawcy w pełni jest
porównywalny z budową obiektu o kubaturze min 13 000 m³ lub rozbudowy o kubaturze
13000 m³ co sprawia, że zamawiający stosuje tożsame kryterium oceny spełnienia warunku
zarówno dla budowy, rozbudowy i przebudowy.
Mając na uwadze, że zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i
przebudową w zakresie ich wartości i kubatury należy sumować wartości wykonanych robót w
zakresie wykonanej kubatury co jest porównywalne i jednoznaczne z budową obiektu, czy
rozbudową jako całościowego obiektu.
Interpretacja
wykonawcy jest błędna. Zapis "polegający na budowie, rozbudowie,
przebudowie budynków użyteczności publicznej o kubaturze 13 tys. m³ każdy" dotyczy
zakresu robót które są porównywalne tj. budowa o kubaturze min 13 tys. m³, rozbudowa o
kubaturze min 13 tys.
m³, przebudowa w zakresie kubatury min 13 tys. m³, a nie przebudowa
w części budynku o kubaturze 13 tys. m³.
Zamawiający dopuścił łączenie kosztów rozbudowy i przebudowy i sumy kubatury
przebudowanej budynku z kubaturą budynku rozbudowy.
Wbrew zatem zar
zutom skarżącego, warunki wymagane przez Zamawiającego zachowują
wymóg proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwotnym tekście obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych (PZP) art. 7 ust. 1 bezpośrednio wskazywał na obowiązek
zamawiającego polegający na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Przepis ten uzupełniono o obowiązek kierowania się zasadą proporcjonalności i
przejrzystości w nowelizacji PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. Zasadę proporcjonalności
skonkretyzowano wówczas w dodanym art. 22 ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający ma
określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.
Jako że podobna regulacja dotycząca proporcjonalności w kontekście warunków udziału w
postępowaniu funkcjonowała w PZP już wcześniej, zagadnienie to było już opisane w
orzecznictwie. Przykładowo zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 1043/16, jeśli warunki są związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo je
wprowadzić.
Obecne przepisy PZP powtarzają obowiązujące w poprzednim stanie prawnym podstawowe
zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tego katalogu
dodano tylko zasadę efektywności. Reguły, które wcześniej obowiązywały zgodnie z
wymienionymi wyżej przepisami – art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1a PZP, zostały przeniesione kolejno
do art. 16 i 112 ust. 1 nPZP. Nie
zmieniły się też kryteria oceny zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawców, które są wymienione w art. 116 ust. 1 nPZP.
Przy definiowaniu pojęcia warunku proporcjonalnego na gruncie znowelizowanej ustawy PZP
nadal można wykorzystać znaczenie ukształtowane już w polskim orzecznictwie na gruncie
poprzednich przepisów.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (wyrok KIO z 4
października 2019 r., sygn. akt KIO 1859/19).
Za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które
nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy
zamówienie mogłyby należycie wykonać także inne podmioty).
Zamawiający co prawda może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób
odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie wyeliminuje w ten sposób z ubiegania
się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie zrealizować.
Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać zasadzie proporcjonalności.
Zgodnie z nią nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców
ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia
wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub
wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku – również nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.
Zamawiający w związku z tym, przygotowując i prowadząc postępowanie, może stawiać
określone wymagania − powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W
tym kontekście przywołania wymaga orzecznictwo TSUE. Skład orzekający w jednym z
przełomowych wyroków kształtujących tę zasadę zwrócił uwagę na test proporcjonalności,
którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne
do wybranego celu (wyrok z 16
września 1999 r. w sprawie nr C-414/97 Komisja Europejska
przeciwko Hiszpanii).
Jak słusznie wskazuje się w doktrynie „zasada proporcjonalności wymaga nie testu
porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzonego
środka: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? Jeśli
środek jest właściwy i nadaje się do realizacji celu, to czy nie wykracza poza to, co jest
niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające
do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą
innych, mniej szkodliwych lub mniej
ingerujących środków?”. Zamawiający jest zobowiązany
zatem zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie
można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w
postępowaniu.
W związku z tym na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada
się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu,
by były one uzasadnione:
• wartością zamówienia,
• charakterystyką,
• zakresem,
• stopniem złożoności lub
• warunkami realizacji zamówienia,
a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
należytego jego wykonania.
Ponadto obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań stawianych wykonawcom nie
jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji
rynkowej.
Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO
356/21 „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie
warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania
przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia
wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu.
Proporcjonalność
oznacza
zatem
zachowanie
równowagi
pomiędzy
interesem
zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy przez
sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”.
Zdaniem Zamawiającego ustalenie warunku dotyczącego kubatury obiektu oraz wartości
wykonanych robót spełnia powyższe kryteria i nie można mówić o braku zachowania zasady
proporcjonalności.
Zgodnie z dokumentacją projektową dotyczącą, wykazanej przez Wykonawcę rozbudowy
budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i
przebudowę części pomieszczeń w istniejącym budynku zakres robót obejmował
powierzchnię użytkową 448,82 m² o kubaturze 1615,75 m³. Rozbudowa istniejącego budynku
na nowe przedszkole to 959,14 m² o kubaturze 5 066,77 m³. Kubatura wykonanych robót
zgodnie z projektem to 6 682,52 m³.
Zlecone dodatkowe roboty budowlano -
instalacyjne w budynku istniejącej szkoły budzą
zastrzeżenia czy zostały wykonane w ramach przebudowy budynku (zgodnie ze zmienionym
projektem budowlanym i zmianą pozwolenia) czy w ramach remontu, a ten zakres nie jest
przebudową.
Remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polega
jących na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,
przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie
pierwotnym.
Analizując rodzaj wykonanych przez Odwołującego się robot budowlanych w ramach ww.
inwestycji do remontu należy zaliczyć:
- posadzki -
całkowite skucie posadzek istniejących wraz z warstwami pod
posadzkowymi i warstwami wyrównującymi, wykonanie nowych posadzek
z nowymi warstwami,
-
wyrównanie ścian zabudowami z płyt g-k,
-
wymianę drzwi,
-
wymianę poziomów wody w piwnicach pod kuchnią,
-
wymianę instalacji wody na części korytarza w piwnicy w istniejącej szkole
w piwnicach,
-
wymiana oświetlenia w salach.
Pomimo wątpliwości opisanych powyżej, Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego się
uwzględnił fakt, że zlecone przez Gminę Trzebownisko roboty dodatkowe zostały wykonane w
ramach przebudowy budynku i ich kubaturę wliczył do łącznej kubatury w której zostały
zrealizowane roboty budowlane.
Za
mawiający w pełni podziela tezy i zapatrywania przywołane w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie prymatu wykładni językowej czy zakazu interpretacji zwężającej
warunków udziału w postępowaniu. Z opisanych judykatów wyprowadza jednak całkiem
odmienne konkluzje.
Odwołujący się sformułował również drugi z zarzutów koncentrujący się na naruszeniu przez
Zamawiającego
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)
w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7
ppkt 4) lit. a) SWZ
w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez
wykonawcę
SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno
poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; a
w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w
postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Zamawiający wskazuje, że w dniu 03.01.2023 r. ze względu na stwierdzone braki w ofercie
Odwołującego się zgodnie, art. 128 ust. 1 i 2 Pzp wezwał go do złożenia:
-
oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca
celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
-
Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych
podmiotów.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Odwołujący się w dniu 03.01.2023 r. przekazał
Zamawiającemu dokumenty o których mowa powyżej.
Z kolei w dniu 04.01.2023 r. Odwołujący się
,
którego oferta została najwyżej oceniona w
postępowaniu, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwany został do złożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw do wykluczenia
z postępowania.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący się w dniu 12.01.2023 r. przekazał
Zamawiającemu ww. dokumenty.
W wyniku dokonanej przez komisję przetargową weryfikacji ww. dokumentów ustalono że, w
poświadczeniu wystawionym przez Gminę Trzebownisko potwierdzającym wykonanie przez
SOLKAN Sp. z o.o. Rozbudowy budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze
zmianą sposobu użytkowania i przebudową części istniejącej szkoły nieprecyzyjnie określono
kubaturę obiektu objętego zamówieniem.
W konsekwencji czego, Zamawiający:
-
W dniu 25.01.2023 r. wystąpił do Gminy Trzebownisko z prośbą o
doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury budynku którego dotyczyło ww.
poświadczenie;
-
W dniu 25.01.2023 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający
zażądał od wykonawcy SOLKAN Sp z o.o. złożenia wyjaśnień dotyczących treści
podmiotowych środków dowodowych, w tym: dowodów określających, że roboty budowlane
wykazane na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie
Poświadczenia wydanego przez Urząd Gminy Trzebownisko.
W odpowiedzi na ww. pisma Zamawiającego Gmina Trzebownisko pismem z dnia 06.02.2023
r. przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że przedstawione przez SOLKAN
poświadczenie z dnia 11.01.2023 r. może wprowadzać w błąd dlatego zostało skorygowane i
przesłane wykonawcy oraz dołączone do wyjaśnień dla Zamawiającego.
Należy podnieść, że w treści odwołania wyłania się zarzut Odwołującego, że Zamawiający
zaniechał jego wezwania w zakresie wielkości kubatury robót wykonanych na terenie obiektu
szkolnego w Zaczerniu Gmina Trzebownisko. Jest to
zdaniem Zamawiającego zarzut
chybion
y bowiem został On wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie przez Zamawiającego
na podstawie art. 128 ust 4 pzp,
jak również Zamawiający powziął wiedzę, a tym zakresie od
innego Zamawiającego tj. Gminy Trzebownisko. Wszystkie zatem czynności zostały przez
Za
mawiającego podjęte. W tym stanie rzeczy żądanie przez Zamawiającego od Wykonawcy
informacji o kubaturze budynku szkolnego było w oczywisty sposób bezzasadne skoro w tym
przedmiocie nie było żadnych wątpliwości. Odwołujący się zaprezentował swoje stanowisko w
zakresie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego jasno artykułując swoje stanowisko. Klarowne pozostaje również stanowisko
Wójta Gminy Trzebownisko wyrażone w piśmie z dnia 06.02.2023r. Podnieść potrzeba, że
Zamawiający wystosował wezwanie do Odwołującego się oparte o normę z art. 128 ust 1 pzp.
Nadto wskazać potrzeba, że
Krajowa Izba Odwoławcza restrykcyjnie podchodzi do zasady
jednokrotności. W uzasadnieniu wyroku z 18 maja 2021 r., wydanego w sprawie o sygn.
939/21, Izba zaprzeczyła możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych nawet w sytuacji, w której braki w tych środkach wynikały ze zmiany
okoliczności.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022
r. pod numerem 2022/BZP 00495536.
W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca
SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia
polegających na:
1)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert,
2)
odrzucenia oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez
wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji
warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w Postępowaniu, pomimo że wykonawca
SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie
referencyjnymi robotami;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej:
3)
zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie
poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, pomimo, że
wezwa
nie takie powinno obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało
przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN;
a w konsekwencji,
4) wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Przedsiębiorstwa Remontowo – Budowlango
REMBUD Sp. z o. o., ul. Tunelowa 2, 38
– 100 Strzyżów (dalej: „REMBUD”_ w
Postępowaniu.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
1) art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN
z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7
ppkt 4)
lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie
przedmiotowego warunku;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej:
2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania S
OLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych
złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia,
które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i
bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN;
3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą
w Postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie,
ul. Mikołaja Reja 12, 35-211 Rzeszów, Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, ul.
Tunelowa 2, 38-100
Strzyżów.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r.
(pismo z dnia 2 marca 2023
r.) wnosił o oddalenie odwołania.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę:
a)
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
art. 266 ustawy PZP
,
Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż
progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3,
art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130,
art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, ch
yba że przepisy
niniejszego działu stanowią inaczej.
Zgodnie z
art. art. 128 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w
art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2
(zarzut ewentualny) w przedmiocie braku
wezwania
przez Zamawiającego wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1
wykazu
wykonanych
robót
budowlanych
w
odniesieniu
do
kubatury
przebudowywanych/rozbudowywanych pomi
eszczeń szkoły w Zaczerniu
,
znajduje oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w
powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w
rozdziale
II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie
przedmiotowego warunku (zarzut główny), jest zdaniem Izby niezasadny.
Izba
zważa, ze istotą sporu w niniejszej sprawie było to, czy Odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie podmiotowego środka dowodowego
określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych
robót budowlanych (Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze
zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części istniejącej szkoły – rozbudowa i
przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3), przy czym roboty
budowlane wskazane w
poz. 2 wykazu wykonanych robót budowlanych (Przebudowa obiektu
hali lodowiska wraz z zapleczem
– przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze
min. 13 tys. m3) nie
stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWZ, jest
budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w
Strzyżowie o wymiarach hali (długość 39,00 m, szerokość 31,26 m, wysokość 11,98 m) i
kubaturze 12 977,70 m3, natomiast
zgodnie z rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ
Zamawiający wymagał w warunkach udziału w postępowaniu w ramach zdolności technicznej
lub zawodowej, aby wykonawca
w „okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o
wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 k
wietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze
minimum 13 tys. m3 każdy”.
Nadto zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez
budowę -
należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
Biorąc powyższe pod uwagę należy wpierw stwierdzić, że Zamawiający nie ograniczył
doświadczenia wykonawców do budynków o rozpiętości min. 30 m, wysokości kondygnacji
min. 11 m, czy
sposobu użytkowania hali sportowej, lecz wymagał zdaniem Izby wykazania
doświadczenia polegającego na wykonaniu przez wykonawcę co najmniej dwóch robót
budowalnych
o wartości co najmniej 10 mln brutto każda, polegających na budowie budynku
użyteczności publicznej o kubaturze minimum 13 tys. m3, rozbudowie budynku użyteczności
publicznej
poprzez powiększenie kubatury budynku o min. 13 tys. m3, przebudowie budynku
użyteczności publicznej o kubaturze przebudowywanej części o co najmniej 13 tys. m 3.
Co istotne, na co warto w tym miejscu
zwrócić uwagę, że Zamawiający dopuścił łączenie
robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, tym samym
wyraził zgodę na sumowanie wartości wykonanych robót budowlanych w zakresie wykonanej
kubatury.
W związku z powyższym, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że „W warunku
Zamawiający nie odnosi się do kubatury wykonanych prac. Powyższe wynika nie tylko z
literalnego brzmienia warunku, ale
także z użytego w warunku pojęcia kubatury, które odnosi
się do budynku, a nie wykonywanych robót budowlanych”.
W ocenie Izby ww. stanowisko
Odwołującego nie może się ostać, bowiem prowadziłoby to do
sytuacji, w której wymagane 13 tys. m3 dotyczyłoby wyłącznie powierzchni
przebudowywanych lub rozbudowywanych
obiektów niezależnie od tego, jaką kubaturę
obejmowałyby wykonywane przez wykonawcę roboty budowlane.
Tym samym
doprowadziłoby to do sytuacji, w której wykonawca wykazując się przebudową
lub rozbudową może wykazać się rozmiarem faktycznie wykonywanych robót budowlanych o
kubaturze np. 130 m3, ale wykonawca,
który wykazuje się budową nowego obiektu, musi
wykazać roboty budowlane o rozmiarze co najmniej 13 tys. m3, na co słusznie zwrócił uwagę
Przystępujący w piśmie z dnia 2 marca 2023 r. Zdaniem Izby prowadziłoby to do nie
porównywalności ofert co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba
wzięła pod uwagę również to, iż warunek wykonania robót polegających na budowie,
rozbudowie i przebudowie
budynków użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3
wynikał, jak sam Zamawiający argumentował w odpowiedzi na odwołanie, z konieczności
uzyskania wiedzy o zdolności technicznej wykonawcy.
Nadto należy wskazać, że w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy PZP wezwa
ł Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwie
rdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący w dniu 12 stycznia 2023 r. przekazał
Zamawiającemu wymagane dokumenty. Jednym z nich był wykaz wykonanych robót
budowlanych
, który obejmował dwie pozycje, tj. poz. 1:
Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w
Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części
istniejącej szkoły – rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze
min. 13 tys. m3, wartość robót budowlanych: 11 258 237,39 zł brutto, termin realizacji:
10.2021-
11.2022, doświadczenie wykonawcy, Gmina Trzebownisko oraz poz. 2: Przebudowa
obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem
– przebudowa budynku użyteczności publicznej o
kubaturze min. 13 tys. m3
, wartość robót budowlanych: 14 468 711,40 zł brutto, termin
realizacji: 10.2019
–01.2021, doświadczenie podmiotu trzeciego, Gmina Miasto Dębica.
Izba zważa, że na potwierdzenie wykonania roboty budowlanej wykonawca SOLKAN sp. z
o.o.
przedstawił poświadczenie Gminy Trzebownisko z dnia 11 stycznia 2023 r. z którego
wynikało, że Odwołujący wykonał dla Gminy Trzebownisko roboty budowlane polegające na
rozbudowie i przebudowie bud
ynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o kubaturze „ponad 15 000,00
m3 w tym 5 066,77 m3
– dobudowane przedszkole”.
Izba
wskazuje,
że w związku z nieprecyzyjną informacją odnośnie kubatury
przebudowywanego budynku,
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2023 r. wystąpił do Gminy
Trzebownisko z prośbą o doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury
budynku, którego dotyczyło ww. poświadczenie. W tym samym dniu, Zamawiający na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP zażądał od wykonawcy SOLKAN sp. z o.o. złożenia
wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, w tym dowodów
określających, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie poświadczenia wydanego przez Urząd
Gminy Trzebownisko.
W odpowiedzi na pismo
Zamawiającego Gmina Trzebownisko pismem z dnia 6 lutego 2023 r.
przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że wartość robót wykonanych przez
Odwołującego w ramach inwestycji wyniosła „11 258 237,93 zł brutto, a ich zakres obejmował:
- blok A - sportowy ma
kubaturę 3 553,40m3- tu nie prowadzono żadnych robót,
- blok B
– blok klasowy ma kubaturę 13 758,80 m3 (parter +piwnice +1 piętro) – w tej
części roboty dodatkowe dotyczyły:
•
Korytarz parter (powierzchnia całości korytarza 273,50 m2) – wykonania
nowego wc-
w części korytarza przy salach przedszkolnych, roboty instalacyjne w
części korytarza,
•
Korytarz piwnice (powierzchnia całości korytarza to 204,00 m2) – roboty
dodatkowe instalacyjne w części korytarza przy kotłowni.
- blok C
– żywieniowy ma kubaturę 2 751,90 m3 (parter +piwnica) – zakres robót
dodatkowych praktycznie dotyczył całości bloku żywieniowego na parterze, w piwnicach
dokonano wymiany instalacji wodno-
kanalizacyjnej i roboty związane z wykonaniem
wentylacji. Natomiast
zgodnie z dokumentacją roboty budowlane w istniejącej szkole
objęte podstawowym zakresem dotyczyły: powierzchni 448,82 m2 o kubaturze 1615,75 m3
oraz nowe przedszkole o powierzchni 959,14 m2 o kubaturze 5066,77 m3
”,
przy czym Izba
zważa, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 17 lutego 2023 r.
zawierającym odrzucenie oferty Odwołującego wskazał przebudowę korytarzy o łącznej
powierzchni 477,5 m2, określając wysokość korytarzy na 4 m i kubaturę na 1 910 m3 (nie
była ona kwestionowana w odwołaniu przez Odwołującego).
Jak już wcześniej Izba wskazała, Zamawiający
dopuścił łączenie robót związanych z
rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, gdzie sam Zamawiający w
odpowiedzi na odwo
łanie stwierdził: „Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego się
uwzględnił fakt, że zlecone prze Gminę Trzebownisko roboty dodatkowe zostały wykonane w
ramach przebudowy budynku i ich
kubaturę wliczył do łącznej kubatury w której zostały
zrealizowane roboty budowlane”. Tym samym, Izba dokonując działania matematycznego,
zważa, że łączna kubatura wykonanych robót budowlanych wynosiła 11 344, 42 m3 (tj.
dobudowa nowego przedszkola o kubaturze 5 066,77 m3, podstawowe roboty w zakresie
przebudowy istniejącego budynku o kubaturze 1 615,75 m3, dodatkowe roboty budowlane - w
zakresie przebudowy
istniejącego budynku dotyczące przebudowy korytarzy o kubaturze
1 910 m3
– wielkość nie kwestionowana przez Odwołującego oraz przebudowy bloku
żywieniowego o kubaturze 2 751,90 m3), co oznacza, że warunek wykonania robót
budowlanych o kubaturze minimum 13 tys. m3 w poz. 1 wykazu wykonanych rob
ót
budowlanych,
nie został spełniony przez Odwołującego.
Izba odniesie się jeszcze do dowodu w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesionego przez
Odwołującego na rozprawie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP,
Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności działania
Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne
wskazane w odwołaniu co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnosiły się do
kubatury budynków/pomieszczeń, a nie kubatury wykonywanych robót budowlanych, zaś
dowód w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesiony przez Odwołującego na rozprawie został
wniesiony na okoliczność potwierdzenia, że wykonane roboty budowlane obejmowały 13 tys.
m3, jak również stwierdzenie Odwołującego, że „Gmina Trzebownisko pomiarów budynków w
zakresie kubatury nie dokonała”, nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na
to, iż zarzuty te (okoliczności faktyczne)
nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w
treści odwołania.
W związku z powyższym, zarzut nr 1 (zarzut główny) jest zdaniem Izby niezasadny.
Przechodząc do zarzutu nr 2 (zarzut ewentualny) polegający na naruszeniu przez
Zamawia
jącego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy SOLKAN sp. z o.o.
do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót
budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do
uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na
niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest zdaniem Izby zasadny.
Izba zważa, że odrzucenie oferty Odwołującego (zawiadomienie z dnia 17 lutego 2023 r.)
przez Zamawiaj
ącego nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, ze
względu na to, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postepowaniu, przy czym co należy zauważyć odrzucenie oferty Odwołującego odnosiło się
wyłącznie do pozycji 1 wykazu wykonanych robót budowlanych.
Izba zważa, że w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy Zamawiający
wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych (wykazu
wykonanych robót budowlanych) w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP (pismo z dnia 25
stycznia 2023 r.).
Nadto
Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP
wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia:
-
oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca
celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
- z
obowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych
podmiotów.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący się w tym samym dniu, tj. 3 stycznia 2023 r.
przekazał Zamawiającemu ww. dokumenty.
Izba zważa, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba wskazuje,
że obowiązek wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych
wymaganych przez Zamawiaj
ącego, do których złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
wykonawca był wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP albo art. 274 ust. 1 ustawy
PZP (jak w niniejszej sprawie).
Wezwanie wykonawcy do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków
dowodowych jest
obowiązkiem Zamawiającego, o czym świadczy słowo „wzywa”, przy czym
wezwanie
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego
samego błędu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj.
konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one
uzupełnione.
Nadto Izba
zważa, że przepisy ustawy PZP nie wyjaśniają, w jakich przypadkach należy
uznać, że podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone, poprawione lub uzupełnione.
Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza, Warszawa 2021, str. 468:
„Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako
niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest
niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez
zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego
kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków
należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały
fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania
odpowiednich wymagań”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba chciałaby podkreślić, że w przedmiotowej sprawie ani
wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ani
wezwanie O
dwołującego w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP, które dotyczyło złożenia
brakującego oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania,
spełnianiu warunków udziału w postepowaniu oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów
(zgodnie z poz. 2 wykazu wykonanych rob
ót budowlanych został wskazany w ramach
doświadczenia podmiot trzeci, a wskazana tam robota budowlana nie była kwestionowana
przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego), nie powoduje, że
po stronie Z
amawiającego nie aktywował się obowiązek wezwania Odwołującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1
wykazu
wykonanych
robót
budowlanych
w
odniesieniu
do
kubatury
przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu.
W konsekwencji
Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 2 pkt
1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie,
c) wezwanie wykonawcy
SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz.
1 wykazu wykonanych robót budowlanych
w odniesieniu do kubatury
przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu
w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
d
) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 i
Odwołującego w części
1/2 i:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr
(słownie:
sześć
tysi
ęcy
osiemset
złotych
zero
groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 492/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Strzyżowski w Strzyżowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Budowa hali
sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie”. Nr
referencyjny postępowania: ZP.272.15.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00495536.
W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca
SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia
polegających na:
1)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert,
2) odrzucenia oferty
SOLKAN z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez
wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji
warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w Postępowaniu, pomimo że wykonawca
SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie
referencyjnymi robotami;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej:
3)
zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie
poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, pomimo, że
wezwanie takie powinno
obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało
przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN;
a w konsekwencji,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Remontowo – Budowlango
REMBUD Sp. z o. o., ul. Tunelowa 2, 38
– 100 Strzyżów (dalej: „REMBUD”_ w
Postępowaniu.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
1) art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty
SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN
wykazał spełnianie przedmiotowego warunku;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej:
2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu
robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku
wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność
odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN;
3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty REMBUD;
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty SOLKAN;
4)
ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy SOLKAN, który prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ,
na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) w ust. 1 powyżej – żądanie
ewentualne:
5)
ponowienia czynności badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w Rozdz. II pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu
robót budowlanych złożonego przez SOLKAN w odniesieniu do kubatury
przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły;
6) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wnosił o:
-
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
przez Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą
przedłożoną na rozprawie i kosztów opłat skarbowych od pełnomocnictwa, jak również
o
-
dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nich
wskazane.
Odwołujący wskazał, że:
Stan faktyczny:
1.
Zamawiający Powiat Strzyżowski zamierza udzielić zamówienia, którego przedmiotem
jest: „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum
Ogólnokształcącym w Strzyżowie” (dalej jako: „Zamówienie”).
2.
Co istotne, z punktu widzenia całości okoliczności sprawy, postępowanie, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, jest drugim postępowaniem zmierzającym do wyboru
wykonawcy Zamówienia.
3.
W pierwszym postępowaniu w przedmiocie wyboru wykonawcy zamówienia pn.
„Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym
w Strzyżowie”, znak: ZP.272.11.2022 (dokumentacja dostępna na stronie:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/677691
,
ogłoszenie
nr
2022/BZP
00397594/01 z dnia
18.10.2022 r.), dalej jako „Pierwsze Postępowanie”, zgodnie z
Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ
„INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” Zamawiający postawił następujące
warunki udziału w postępowaniu:
„4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ:
Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości
co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie budynków o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;
Z powyższego wynika, że w ramach Pierwszego Postępowania wykonawcy mogli
wykazać się doświadczeniem o referencyjnej wartości co najmniej 10 mln zł brutto w
dwóch robotach budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie
jakichkolwiek
budynków o kubaturze minimum 13 tys. m³ każdy (Zamawiający nie
ograniczył możliwości powoływania się na doświadczenie w realizacji robót
odnoszących się tylko i wyłącznie do obiektów użyteczności publicznej).
W Pierwszym Postępowaniu zostały złożone cztery oferty, zgodnie z poniższą
informacją z otwarcia ofert z dnia 4.11.2022 r.:
4.
Powyższe zestawienie pokazuje, że w Pierwszym Postępowaniu prowadzonym w celu
udzielenia Zamówienia oferta SOLKAN była ofertą najkorzystniejszą i opiewała na
kwotę 14 910 810,81 zł. Jako drugą w kolejności sklasyfikowano ofertę wykonawcy
REMBUD na kwotę 15 989 980, 32 zł. Jednocześnie sformułowane przez
Zamawiającego warunki pozwoliły na udział w Postępowaniu czterech wykonawców.
5.
Po upływie terminu składania ofert, a przed ich otwarciem, Zamawiający podał kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego Zamówienia. Wynosiła ona
14 677
850,45 brutto, zgodnie z poniższym:
6.
W dniu 18.11.2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o
niniejsze Zamówienie informację o unieważnieniu Postępowania Pierwszego na
podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, wskazując, że:
7.
Tym samym Zamawiający unieważnił Postępowanie Pierwsze, w którym Zamówienie
miało przypaść SOLKAN, z uwagi na brak możliwości zwiększenia środków o kwotę
232
960,36 zł brutto.
8.
Kolejne postępowanie odnoszące się do Zamówienia, którego dotyczy niniejsze
od
wołanie, zostało wszczęte ogłoszeniem o nr 2022/BZP 00495536 z dnia 14 grudnia
2022 r., a więc niecały miesiąc po unieważnieniu Postępowania Pierwszego.
9.
Co istotne, w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający
zaostrzył warunek udziału w Postępowaniu ujęty w Rozdz. II pk7 SWZ w odniesieniu
do zdolności technicznej i zawodowej, wymagając, by wykonawcy wykazali się w
zakresie:
„4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ:
Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10
mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków
użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o
kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;”
10.
Tym samym, warunek został zaostrzony o element „użyteczności publicznej” i w
Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, mogli wziąć udział wyłącznie
wykonawcy, którzy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych o
wartości co najmniej 10 mln zł brutto zdobytym przy budowie, rozbudowie lub
przebudowie szczególnego typu budynków, tj. budynków użyteczności publicznej, o
minimalnej kubaturze 13 tys. m³ każdy.
Istotne zaostrzenie warunku w zakresie doświadczenia spowodowało, że w
post
ępowaniu oferty złożyło już tylko dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i wykonawca
REMBUD, zgodnie z poniższym zestawieniem:
11.
W informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie Zamówienia z dnia 30.12.2022
r., Zamawiający podał, że budżet wynosi 14 721 866,50 zł brutto.
12.
W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: REMBUD, którego cena ofertowa byłą wyższa o 1 160 110,60 zł od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Co warte podkreślenia, 3 miesiące
wcześniej Zamawiający unieważnił postępowanie, w którym najkorzystniejszą ofertę
złożył wykonawca SOLKAN z uwagi na brak możliwości zwiększenia budżetu o 232
960,36 zł, a więc niemal 5 razy mniej w stosunku do zwiększenia budżetu w celu
wyboru wykonawcy REMBUD.
13.
W Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, SOLKAN nie uzyskał
Zamówienia nie z powodu braku możliwości zwiększenia budżetu, ale z powodu
odrzucenia ofer
ty z uwagi na rzekome niewykazanie spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej.
14.
Przechodząc do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
należy w pierwszej kolejności wskazać, że zarówno w ramach Postępowania
Pierwszego, jak i Postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie, warunek ten
został sformułowany niezwykle restrykcyjnie. Podkreślić należy, że wedle Rozdz. II.
ust. 1 SWZ przedmiotem Zamówienia jest:
„1. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA.
1) Przedmiotem zamówienia jest Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół
Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie. (…)
a) Wymiary hali:
-
długość 39,00 m,
-
szerokość 31,26 m,
-
wysokość 11,98 m;
b) Powierzchnia zabudowy 1214,50 m2;
c) Powierzchnia użytkowa 1537,92 m2;
d) Powierzchnia całkowita 1752,52 m2;
e) Kubatura 12977,70 m3”.
Tym samym w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest budowa budynku o
kubaturze mniejszej niż 13 000 m³, Zamawiający wymaga w ramach warunku w
zakresie doświadczenia aż dwóch robót budowlanych o wartości minimum
10.000.000,00 zł każda, polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie
tylko i wyłącznie budynków użyteczności publicznej o minimalnej kubaturze 13
tys. m³ każdy. Co warte odnotowania, postawiony warunek przekracza wymagania
co do kubatury ujęte w OPZ dla budynku, którego dotyczy Zamówienie, a
Zamawiający wymaga aż dwóch referencyjnych robót o wartości niemal 70% wartości
Zamówienia z VAT. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje na brak jego
proporcjonalności w stosunku do przedmiotu Zamówienia.
15.
Odwołujący ma świadomość, że kwestionowanie brzmienia warunku na tym etapie
byłoby spóźnione, jakkolwiek przywołał powyższą argumentację, aby zobrazować cały
kontekst niniejszego Postępowania i fakt, że Zamawiający, w drodze nieuprawnionej i
oderwanej od
literalnego brzmienia postanowień SWZ, wykładni postanowień warunku
w zakresie zdolności zawodowej, zmierza bezpodstawnie do jego dalszego
zaostrzenia, w sposób niewynikający z jego treści, co na etapie po złożeniu ofert jest
niedopuszczalne.
16.
Warunki udziału w postępowaniu stanowią jeden z najistotniejszych elementów
postępowania o udzielenie zamówienia. Aby w toku postępowania mogły zostać
zachowane podstawowe zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 Pzp, opis warunków
stawianych wykonawcy powinien być jednoznaczny i nie budzić wątpliwości.
Wykonawca prz
ystępujący do postępowania, na podstawie sformułowanych przez
zamawiającego warunków, powinien móc stwierdzić, czy posiada wymagane przez
zamawiającego zdolności.
17.
W niniejszym Postępowaniu zdaniem Odwołującego warunek został postawiony w
sposób klarowny i precyzyjny:
4)
Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a)
w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał:
co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto
każda,
polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności
publicznej
(…) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;”
18.
Literalna treść warunku zdaniem Odwołującego nie pozostawia żadnych wątpliwości
co do tego, że zwrot „każdy” odnosi się do budynków użyteczności publicznej
(„każdy” budynek), tym samym w warunku jest mowa o wymaganej minimalnej
kubaturze budynków użyteczności publicznej, w ramach których wykonywano prace
(gdyby wymagana kubatura miała odnosić się do budowy, rozbudowy lub przebudowy,
a nie budynku, Zamawiający, zgodnie z zasadami gramatyki języka polskiego, użyłby
słowa „każda”, na zasadzie: „rozbudowa / przebudowa o kubaturze … każda.”).
Referencyjne doświadczenie mogło więc polegać na budowie, rozbudowie lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej, który miał kubaturę minimum 13 tys.
m
3
. W warunku nie wskazano, że Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy
powierzchnia „przebudowywana czy rozbudowywana” będzie obejmować co najmniej
13 tys. m
3
, ale że każdy budynek użyteczności publicznej, w którym wykonywane będą
roboty budowlane o referencyjnej wartości ma mieć kubaturę co najmniej 13 tys. m
3
(dodatkowo
zakres przebudowy / rozbudowy był określony warunkiem dotyczącym ich
wartości - co najmniej 10 mln zł brutto każda) .
W warunku Zamawiający nie odnosi się do kubatury wykonanych prac.
Powyższe wynika nie tylko z literalnego brzmienia warunku, ale także z użytego w
warunku pojęcia kubatury, które odnosi się do budynku, a nie wykonywanych robót
budowlanych. Jak bowiem należałoby liczyć kubaturę robót instalacyjnych, czy
kanalizacyjnych wykonywanych w ramach przebudowy, czy kubaturę robót
dokonywanych na po
wierzchniach płaskich?
Co istotne, Zamawiający nie zawarł w warunku definicji kubatury, jak również sposobu jej
liczenia w przypadku wykazywania się doświadczeniem w przebudowie, czy rozbudowie
budynku. Brak w treści warunku informacji, że w takiej sytuacji do kubatury należy liczyć np.
tylko przebudowywane, czy rozbudowywane części budynku. Taki sposób liczenia nie wynika
również z żadnego aktu prawnego.
Wskazać należy, na funkcjonujące w obrocie powszechnym definicje „kubatury”:
-
„kubatura budynku” Nazwa angielska: Cubic volume of a building
Definicja: Kubatura budynku jest to jego objętość mierzona w m3, liczona jako iloczyn
powierzchni zabudowy i wysokości budynku. Jeśli budynek posiada piwnice i strych – należy
wziąć pod uwagę wysokość budynku mierzoną od podłogi piwnic do podłogi strychu. Jeśli
budynek posiada poddasze, na którym znajdują się pomieszczenia użytkowe (np. mieszkanie,
pralnia itp.)
– kubaturę tych pomieszczeń dolicza się do kubatury budynku. Jeśli budynek
składa się z kilku wydzielonych części o różnej wysokości – należy podać sumę kubatury tych
części. W przypadku rozbudowy lub przekazania do eksploatacji tylko części budynku –
podaje się kubaturę tylko części nowo powstałej (przekazanej do eksploatacji).
Źródło definicji: Opracowanie własne Głównego Urzędu Statystycznego; Autor: Główny Urząd
Statystyczny.
Kubatura jest definiowana w pkt 24 § 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sp
rawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Załącznik do obwieszczenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 15 kwietnia
2022 r. (poz. 1225), który wskazuje, że ilekroć w rozporządzeniu tym jest mowa o kubaturze
brutto budynku
– należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji,
stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród
zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą
wyr
ównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację
cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku:
a) wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych
o
raz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki,
werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady,
b) nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych,
studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów,
daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu;
Z powyższego aktu prawnego wynika więc, kubaturę mierzy się po zewnętrznym obrysie
przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto. Trudno więc określić, jak według
Zamawiającego kubatura taka miałaby być mierzona w odniesieniu do rozbudowy /
przebudowy (a nie obiektu podlegającego budowie /rozbudowie / przebudowie).
Tym samym, zdaniem Odwołującego, twierdzenia, że należy wykazać się kubaturą robót, czy
kubaturą przebudowywania/rozbudowywania, nie licuje nie tylko z literalną treścią samego
warunku, ale również z ogólnym rozumieniem pojęcia kubatury, do którego Zamawiający
referuje w treści warunku (w odniesieniu do budynku użyteczności publicznej).
Należy też zauważyć, że wyniku prac obejmujących - jak w przypadku roboty wykonanej
przez SOLKAN zakwestionowanej przez Zamawiającego - rozbudowę i przebudowę (tj.
Rozbudowę budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu
użytkowania i przebudową części istniejącej szkoły) - powstaje nowy ustrój budowlany, który
w swojej nierozłącznej strukturze zawiera zarówno cześć budynku poddaną przebudowie jak i
nową część w postaci rozbudowy. W związku wydanym przez nadzór budowlany
pozwoleniem na użytkowanie zarówno rozbudowa jak i przebudowa stanowi jeden
nierozerwalny twór tworząc zarazem nowy budynek.
19.
Biorąc pod uwagę brzmienie wskazanego wyżej warunku, zupełnie nieadekwatne do
niego j
est stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie o odrzuceniu oferty
Odwołującego, w którym Zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający stwierdza, że wykonawca SOLKAN nie spełnia ww. warunku w
postępowaniu, ponieważ kubatura rozbudowy i przebudowy budynku wskazanego
w pkt 2 nie osiąga progu określonego w warunku na minimum 13 tys. m3.Wykonawca
wykazał doświadczenie w realizacji robót budowlanych w obiekcie, który posiada
kubaturę większą niż określona w warunku, jednakże roboty te nie dotyczyły całego
obiektu tylko jego części.
W ocenie zamawiającego
nie wystarczy wykazać się
wykonaniem robót budowlanych, polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie
budynków użyteczności publicznej których kubatura wynosi minimum 13 tys. m3, bez
względu w jakim zakresie i rozmiarze (kubatura wykonanych prac) przebudowywany
jest budynek.
Zdaniem zamawiającego
ocena warunku działu w postępowaniu musi
być dokonywana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym w tym przypadku
jest budowa hali sportowej”.
20. Zamawi
ający nie wyjaśnia jednocześnie, z którego fragmentu brzmienia warunku
wynika, że niewystarczające jest wykazanie się wykonaniem robót budowlanych
polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności
publicznej, których kubatura wynosi minimum 13 tys. m
3
. Odwołujący podkreśla, że
warunek nie wskazywał na obowiązek wykazania się robotami budowlanymi
polegającymi na przebudowie lub rozbudowie o kubaturze 13 tys. m
3
, ale na
przebudowie/rozbudowie budynku o kubaturze 13 tys. m
3
.
Zamawiający zdaje się imputować, że w przypadku czytania warunku literalnie, wykonawca
mógłby w odniesieniu do budynku o kubaturze powyżej 13 tys. m
3
wykonywać jakieś drobne
czy nieznaczące prace i umożliwiałoby mu to spełnienie postawionego w zakresie
doświadczenia warunku udziału w Postępowaniu. Przy takim prezentowaniu treści warunku
Zamawiający pomija jednak, że do zakresu wykonywanych prac, adekwatnym do przedmiotu
zamówienia, odnosi się inna część warunku, z której wynika, że każda z referencyjnych robót
miała mieć wartość co najmniej 10.000.000,00 mln zł! Prac o tak wysokiej wartości w budynku
użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 13 tys. m
3
nie można zdaniem Odwołującego
w żadnej mierze uznać za bagatelne, nie wystarczające dla wykazania zdolności do
wykonania
zamówienia. Tym samym twierdzenie Zamawiającego, że wykonanie robót budowlanych
polegających na przebudowie/rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 13 tys. m
3
, nie
obejmujących całego obiektu jest niewystarczające jest nieuzasadnione nie tylko w obliczu
literalnego brzmienia warunku, ale również nieracjonalne z punktu widzenia wymogu, by
roboty te opiewały na wartość min. 10 mln zł. Oczywistym jest bowiem, że posiadanie
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych o tak wysokiej wartości, zrealizowanych w
obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze przekraczającej 13 tys. m3, należy uznać za
dające rękojmię należytego wykonania zamówienia.
21.
Zdaniem Odwołującego błędny i nieuprawniony jest wniosek, że na obecnym etapie
postępowania Zamawiający może zmieniać literalną treść warunku i dokonywać jego
interpretacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest budowa hali
spor
towej. Podstawą oceny warunków udziału w postępowaniu nie jest „ocena
zamawiającego”, czy „zdanie zamawiającego” nt. wykładni warunku, ani nawet nie
przedmiot zamówienia, ale literalna treść warunku określonego w dokumentach
zamówienia. Na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał zawężającej interpretacji
treści warunku precyzyjnie sformułowanego w SWZ. Takie działanie Zamawiającego
jest
zdaniem
SOLKAN
niedopuszczalne
i
nakierowane
na
bezzasadne
wyeliminowanie Odwołującego z Postępowania. Nie można w tym zakresie stracić z
pola widzenia celu stawiania warunku, którym jest wybór wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia. W niniejszym Postępowaniu
Zamawiający postawił warunek, w ramach którego wymagał aż dwóch referencyjnych
doświadczeń, o znacznej wartości 10.000.000,00 zł każde, ograniczonych do
wąskiego katalogu budynków o charakterze użyteczności publicznej, które dodatkowo
miały mieć kubaturę min. 13 tys m
3
. Uwzględniając fakt, że warunek ten został
określony w sposób rygorystyczny, tym bardziej nie można uznać za dozwolone
dalszych prób zaostrzania jego brzmienia w drodze wykładni Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w
pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
z
amawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, jak również narzędzie realizujące zasadę równego traktowania
wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje Zamawiającego
nie mogą decydować następczo o treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie
badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w
sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku,
albowiem powodowałoby to w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji.
22.
Badanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności
technicznej wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały jasno sprecyzowane
w dokumentacji postępowania, jest zdaniem Odwołującego nieuprawnione i stanowi
naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. Powyższe potwierdza również
jednolite orzecznictwo KIO, z którego wynika, że:
• Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających
opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej.
Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1 p.z.p.). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po
upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów
w
arunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie
zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest
przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed
upływem terminu składania ofert”, tak: KIO 1017/21, wyrok KIO z dnia 4 maja
2021 r.
• „Rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu ma jego literalne brzmienie, a nie intencja zamawiającego, która
nie z
ostała wyartykułowana w SIWZ, czy też oczekiwany przez zamawiającego
sposób rozumienia dokumentacji w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań.
Punktem wyjścia dla oceny oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w postępowaniu, która powinna być rozumiana w
sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
p
rzejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych
niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert”, tak: KIO 463/21, wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r.
• Nie można obciążać wykonawcy faktem, że po terminie na składanie ofert
zamawiający uzmysłowił sobie, że jednak warunek udziału w przetargu można
było sformułować inaczej. Treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i
jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez
zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do
własnych interpretacji, czy spóźnionych intencji”, tak: KIO 354/21, wyrok KIO z
dnia 29 marca 2021 r.
• „Warunków udziału w postępowaniu nie można interpretować w sposób
zawężający, który nie wynika z ich literalnego brzmienia, a przy ich
formułowaniu należy mieć na uwadze konieczność zapewnienia jak najszerszej
konkurencji
”, tak: KIO 2762/12, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2013 r.
23.
Podsumowując, podmiotowe środki dowodowe przedłożone przez SOLKAN w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. II
pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ były prawidłowe i odpowiadające jego brzmieniu, w
konsekwencji czego Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie przedmiotowego
warunku.
24.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje jednocześnie, że nawet gdyby przyjąć, że
sformułowany w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a) SWZ warunek udziału w postępowaniu nie
był precyzyjny, czy też mógł być odczytywany również inaczej niż wskazano powyżej,
to to zamawiający odpowiada za kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie
warunków. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły
wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede
wszystkim podczas oceny ich spełniania przez oferenta. Jeżeli więc warunek udziału
sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody jego odczytania, czy też
jednoznacznie nie wskazano, w jaki sposób odbywać się będzie ocena jego
spełniania, to powszechnie przyjmuje się, że należy zastosować ten sposób
interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Powyższe znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie, przykładowo w:
• wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r., KIO 1047/22, Izba wskazała, że:
„Niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać wykonawców bazujących
na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych
środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja
warunku udziału w postępowaniu, to wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na
korzyść wykonawców, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę podwyższony miernik
staranności wymagany w stosunkach danego rodzaju od wykonawcy zawodowo
prowadzącego działalność gospodarczą i stale biorącego udział w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych”.
• wyroku z dnia 12 kwietnia 2022 r., KIO 845/22, w którym Izba podniosła, że:
„Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią specyfikacji warunków
zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast
powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających
określenie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na
niekorzyść wykonawcy, bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i
to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności
postanowień SWZ”.
• wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2022 r., KIO 1398/22
„Wszelkie niejednoznaczności i wątpliwości co do treści SWZ należy interpretować na
korzyść wykonawcy. Niewątpliwie, zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi
odpowiedzialność za prawidłowe, zgodne z własnymi oczekiwaniami sformułowanie
poszczególnych wymagań, w tym warunków udziału w postępowaniu. Jakakolwiek
nadinterpretacja postawionych w
ymagań czy rozszerzająca ich wkładania jest
niedopuszczalna po terminie składania ofert. Zamawiający nie może badać i oceniać
ofert przez pryzmat nieuzewnętrznionych oczekiwań, a ich niespełnieniem obarczać
wykonawcę. Takie działanie godzi w zasadę przejrzystości postępowania, gdyż
wykonawca składa ofertę bazując na treści SWZ.
• wyroku KIO z dnia 14 stycznia 2021 r., KIO 3787/21
„W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SWZ, zachodzi
niejednoznaczność SWZ. Z kolei niejednoznaczność postanowień SWZ nie może
powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości
zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Badanie i ocenę ofert
powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju
niedopowiedzen
ia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte wpostanowieniach SWZ
należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania
postępowania, aby postanowienia SWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w
toku prowadzonej procedury.
25.
Biorąc pod uwagę powyższą dyrektywę rozstrzygania wątpliwości na korzyść
wykonawcy w przypadku niejednoznaczności postanowień warunków udziału w
postępowaniu (która zdaniem SOLKAN w niniejszej sprawie nie występuje),
Zamawiający nie powinien odrzucać oferty SOLKAN, ale dokonać jej wyboru jako
najkorzystniejszej, czego bezpodstawnie zaniechał.
26.
Tylko i wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przedstawionej powyżej argumentacji
odnoszącej się do brzmienia warunku określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ
i zarzutów wskazanych w pkt 1) petitum odwołania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie
z treścią art. 128 ust. 1 Pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na
ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania”. Ustawodawca nałożył zatem na zamawiającego obowiązek
skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach określonym dyspozycją ww.
przepisu, na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”. Wezwanie ma charakter
obligatoryjny, a zaniechanie wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1
ww. ustawy stan
owi naruszenie Pzp. W świetle zasady równego traktowania
wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy
wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki
dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.
27.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi
wątpliwości, że obejmuje to wyłącznie sytuację niewykazania spełniania tych
warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp. W okolicznościach
sprawy Zamawiający wzywał SOLKAN do wyjaśnień treści wykazu w trybie art. 128
ust. 4 Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 25.01.2023 r.). Zamawiający nie dokonał
jednak wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na
uznanie, że poz. nr 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, rzekomo
nie spełnia wymagań określonych warunkiem opisanym w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a)
SWZ. Tymczasem, nawet przy uznaniu za właściwą wykładni SWZ prezentowanej
przez Zamawiającego, przyjęte przez Zamawiającego w informacji o wyniku
Postępowania obliczenie „kubatury rozbudowy / przebudowy” wykonanych przez
SOLKAN pr
ac jest błędne. SOLKAN nie został jednak wezwany do uzupełnienia w tym
zakresie.
28.
Tym samym, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a) z uwagi na podleganie wykluczeniu z postępowania (taka podstawa
odrzucenia została wskazana w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej),
jak również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp jako złożonej przez wykonawcę, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Skoro bowiem Zamawiający
uznał, powołując się na prezentowaną przez siebie – nieuzasadnioną zdaniem
Odwołującego - wykładnię warunku określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit a) SWZ,
że konieczne jest wykazanie się robotami budowlanymi o kubaturze
przebudowy/rozbudowy min. 13 tys. m
3
co do obiektów użyteczności publicznej, to
powinien wezwać wykonawcę SOLKAN do uzupełnienia złożonych podmiotowych
środków dowodowych o informacje co do kubatury przebudowy/rozbudowy
wskazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych obiektu szkoły. Takiego wezwania
przed czynnością odrzucenia oferty SOLKAN Zamawiający jednak nie wystosował,
czym naruszył dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) w zw. z
art. 266 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
ostawionego w pkt 1 petitum odwołania i skorelowanych z nim żądań, wykonawca
wnosi o uwzględnienie zarzutu ewentualnego ujętego w pkt 2) odwołania i żąda
zobowiązania Zamawiającego do wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. II
pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykaz
u robót budowlanych złożonego
przez SOLKAN w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych
pomieszczeń szkoły.
29.
Przechodząc na koniec do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo że oferta tego
wykonawcy nie jest najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu, Odwołujący
wskazuje, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy
wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających
wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza
ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1 Pzp. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z
naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp stanowi jednoczesne
naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w
szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 marca 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Odwołujący się, znaczną cześć twierdzeń środka odwoławczego poświęca postępowaniu,
które Zmawiający prowadził, w tożsamym przedmiocie, a które zostało przez niego
unieważnione. Godzi się jednak wypowiedzieć również w tym przedmiocie pomimo, iż nie jest
to przedmiotem
środka odwoławczego.
Poprzednie po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (znak ZP.272.11.2022)
dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia zostało unieważnione przez Zamawiającego
na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
z późn. zm.).
Zamawiający unieważnił ww. postępowanie po dokonaniu analizy finansowej, z której
wynikało, że w momencie podejmowania decyzji nie mógł zwiększyć środków na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do wysokości oferty z najniższą ceną (SOLKAN
p. z o.o.). Żaden z czterech wykonawców biorących udział w ww. postępowaniu, w tym
również SOLKAN Sp. z o.o. nie zakwestionował decyzji Zamawiającego i nie skorzystał z
przysługujących mu środków
odwoławczych od decyzji Zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie wszczęte zostało w dniu
14.12.2022 r. tj.: ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00495536.
Po wszczęciu postępowania tj. w dniu 15.12.2022 r. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art.
262 ustawy Pzp poinformował wszystkich wykonawców, którzy brali udział w pierwszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w tym SOLKAN Sp. z o.o.), o wszczęciu
kolejnego postępowania.
W terminie wyznaczonym na składanie ofert żaden z Wykonawców nie zakwestionował
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, zarówno w wnioskach
o udzielenie wyjaśnień do treści SWZ kierowanych do Zamawiającego jak również poprzez
skorzystanie z przysługujących środków odwoławczych w tym zakresie.
Odwołujący się SOLKAN Sp. z o.o. w okresie od dnia wszczęcia postępowania do dnia
składania ofert nie podniósł żadnych wątpliwości odnośnie treści SWZ w zakresie
postawionych warunków zamówienia. Jedyną aktywnością jaką wykazał się Odwołujący się w
tym okresie było przesłanie Zamawiającemu w dniu 28.12.2022 r. (na dwa dni przed
wyznaczonym terminie składania ofert) 7 wiadomości z wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ,
wszystkie odnosiły się do przedmiarów robót będących załącznikami do SWZ.
W
wniesionym odwołaniu SOLKAN Sp. z o.o. wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie
zamienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie doświadczenia Wykonawcy natomiast nie wspomina o fakcie, że w powtórzonym
postępowaniu Zamawiający zmienił również termin realizacji zamówienia, a także postawił
wymóg dołączenia do ofert kosztorysów ofertowych, których nie wymagał w pierwszym
postępowaniu. Tak więc okoliczności podnoszone w środku odwoławczym o rzekomo
negatywnym podej
ściu Zamawiającego są gołosłowne. Zamawiający w prowadzonym
postępowaniu korzysta jedynie z przysługujących mu uprawnień w celu takiego
sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu aby zapewnić sobie optymalny efekt
rzeczowy i finansowy.
Brak aktywności Wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. na etapie od wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert świadczy o braku całościowego i uwzględniającego wszystkie aspekty
formułowania oferty, podejścia Wykonawcy do sporządzenia ofert w postępowaniu, a jego
aktywność na dwa dni przed terminem składania ofert pozwala przypuszczać, że Wykonawca
mało skrupulatnie podszedł do przygotowania ofert pomimo, że o wszczęciu postępowania
poinformowany został 15.12.2022 r., a wycenę przedmiotu zamówienia (który pozostał
niezmieniony) p
owinien posiadać z pierwszego postępowania.
Głównym zarzutem Odwołania jest: naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit.
a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na
uznanie, że
została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że
wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku.
W szczegółowym uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
dokonuje zawężającej wykładni postanowionego przez siebie warunku będąc w całkowitej
opozycji to wykładni językowej i gramatycznej. Zdaniem Zamawiającego to właśnie
Odwołujący tworzy własną wykładnię treści zawartej w wymaganiach postawionych przez
Zamawiającego.
Warunek postawiony przez
Zamawiającego jest jasny i klarowny. Zamawiający w trakcie
czynności badania ofert nie dokonywał żadnej jego wykładni tym bardziej jeszcze
zawężającej. Dość powiedzieć, że przedmiotowy warunek postawiony przez Zamawiającego,
a będący przedmiotem krytyki jest standardowym warunkiem stawianym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w tym typie przedmiotu zamówienia. Odwołujący się
tworzy na użytek postępowania swoją definicję pojęć znaczeniowych objętych warunkiem w
celu wykazania spełniania przez siebie tegoż warunku. Oczywistym jest pojęcie znaczeniowo
-
językowe każdej definicji zawartej w warunku gdyż mają one swoje oparcie w przepisach
ustawy prawo budowlane co Wykonawca jako profesjonalista doskonale wie.
Skoro zatem Zamawiający wymaga wykonania robót budowlanych polegających na „budowie”
dwóch budynków użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tyś m2 każdy, to logiczne i
spójne jest takie samo wymaganie w odniesieniu do wykonywanej przebudowy czy
rozbudowy. Należy założyć, że Odwołujący się zna definicje pojęcia „budowa”. Dla porządku
przypomnieć należy czym jest „budowa” zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane
„
budowie” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę
obiektu budowlanego. Wskazywanie
zatem przez Odwołującego, że krytycznym
staje się dla niego sposób liczenia „kubatury robót
instalacyjnych” jest nietrafne w obliczu przedmiotu zamówienia co do którego opisu
Zamawiający nie wnosi
zastrzeżeń. Oczywistym jest, że gdyby Zamawiający prowadził
postępowanie,
którego przedmiotem byłoby wykonanie rzeczonych instalacji opisywałby je
właściwymi jednostkami miary w tym zakresie. Powyższe powoduje, że Odwołujący
dokonuje
fragmentacji spełniania warunku udziału w postępowaniu, oczywiście
korzystnego dla siebie.
Zamawiający dokonał opisu warunku przy zastosowaniu definicji ustawowych i jest związany
pojęciem znaczeniowym tychże.
W
związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego ww. zakresie Zamawiający
szczegółowo wskazuje, że
zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać budynki i ich
us
ytuowanie ustawodawca podzielił budynki
kubaturowe (nie wliczając przemysłowych) 5
kategorii:
-
§ 3 pkt 4 - budynki mieszkalne
-
§ 3 pkt 5 - budynki zamieszkania zbiorowego
-
§ 3 pkt 6 - budynki użyteczności publicznej
-
§ 3 pkt.7 - budynki rekreacji indywidualnej
-
§ 3 pkt 8 - budynki gospodarcze
Budynki wymienione w pkt. 4,5,7,8 z uwagi na sposób użytkowania wykonywane są w
rozpiętości konstrukcji max 7.5 m często modułowe i powtarzalne o wysokości kondygnacji
nie przekraczającej 3.5 m o małym lub średnim zaawansowaniu technologicznym. Budynki te
bardzo często posiadają prosty układ statyczny i małe obciążenia użytkowe wynikające ze
sposobu ich użytkowania.
Budynki wymienione w § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) - budynek użyteczności publicznej to: budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej
lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
Budynki te wykonywane są z reguły wg. indywidualnych projektów budowlanych gdzie
rozpiętość konstrukcji sięga 30 m i więcej, a wysokość kondygnacji 15 m i więcej.
Wykonawstwo takich obiektów wymaga dużych zdolności technicznych i wysokiego reżimu
technologicznego.
Przedmiotem zamówienia jest budynek hali widowiskowo sportowej o rozpiętości konstrukcji
30 m i wysokości kondygnacji 11.25 m o kubaturze 12 977,7 m³, stąd warunek doświadczenia
w wykonawstwie robót budowlanych w zakresie budowy, rozbudowy i przebudowy budynków
użyteczności publicznej.
Zamawiający nie ograniczył doświadczenia do budynków o rozpiętości min 30 m, wysokości
kondygnacji min. 11 m i sposobu użytkowania jakim jest hala widowiskowo - sportowa, lecz
zażądał wykazania robót w zakresie min. 13 000 m³ kubatury i sposobie użytkowania jak dla
budynków użyteczności publicznej.
Warunek dotyczący budynków użyteczności publicznej nie wskazuje na szczególny typ
budynku lecz na doświadczenie wykonawcy w realizacji konstrukcji budynku o kubaturze min
13 000 m³ wymagających dużych zdolności technicznych i wysokiego reżimu
technologicznego.
Warunek wykonania robot polegających na budowie, rozbudowie i przebudowie budynków
użyteczności publicznej o kubaturze min 13 000 m³ wynikał z konieczności uzyskania wiedzy
przez Zamawiającego o zdolności technicznej wykonawcy, czyli zakres robot obejmował
kubaturę min 13 000 m³ co wskazywało na zdolność techniczną wykonawcy.
Jeśli chodzi o budowę czy rozbudowę budynku należy przez to rozumieć wykonywanie
obiektu budowlanego w określonym miejscu o określonych parametrach czyli powierzchni
zabudowy, powierzchni użytkowej i kubatury.
Zamawiający dopuścił również roboty związane z przebudową, a należy przez to rozumieć
wykonywanie robót budowlanych w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji, której zakres określały parametry jak powierzchnia użytkowa i kubatura.
Zamawiający dopuścił również sumę wykonanej kubatury rozbudowy i przebudowy pod
warunkiem, że przebudowywana część budynku ściśle łączy się z jego rozbudową. Jest
wiadomo, że taki zakres wykonania robot budowlanych wymaga Projektu budowlanego i
pozwolenia na budowę w myśl Prawa Budowlanego. Zgodnie z warunkami jakimi powinien
odpowiadać projekt budowlany powinien między innymi zawierać opis przedsięwzięcia, czyli
określenie parametrów obiektu w zakresie projektowanej rozbudowy i przebudowy. Projektant
określa zakres opracowania czyli wykonania robót poprzez powierzchnie zabudowy,
powierzchnie użytkową i kubaturę rozbudowy oraz parametry zakresu przebudowy czyli
powierzchnie użytkową i kubaturę części podlegającej przebudowie a nie powierzchnię
użytkową i kubaturę całego budynku w którym nastąpiła częściowa przebudowa.
Taki sposób kwalifikacji spełnienia warunku zdolności technicznej wykonawcy w pełni jest
porównywalny z budową obiektu o kubaturze min 13 000 m³ lub rozbudowy o kubaturze
13000 m³ co sprawia, że zamawiający stosuje tożsame kryterium oceny spełnienia warunku
zarówno dla budowy, rozbudowy i przebudowy.
Mając na uwadze, że zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i
przebudową w zakresie ich wartości i kubatury należy sumować wartości wykonanych robót w
zakresie wykonanej kubatury co jest porównywalne i jednoznaczne z budową obiektu, czy
rozbudową jako całościowego obiektu.
Interpretacja
wykonawcy jest błędna. Zapis "polegający na budowie, rozbudowie,
przebudowie budynków użyteczności publicznej o kubaturze 13 tys. m³ każdy" dotyczy
zakresu robót które są porównywalne tj. budowa o kubaturze min 13 tys. m³, rozbudowa o
kubaturze min 13 tys.
m³, przebudowa w zakresie kubatury min 13 tys. m³, a nie przebudowa
w części budynku o kubaturze 13 tys. m³.
Zamawiający dopuścił łączenie kosztów rozbudowy i przebudowy i sumy kubatury
przebudowanej budynku z kubaturą budynku rozbudowy.
Wbrew zatem zar
zutom skarżącego, warunki wymagane przez Zamawiającego zachowują
wymóg proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwotnym tekście obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych (PZP) art. 7 ust. 1 bezpośrednio wskazywał na obowiązek
zamawiającego polegający na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Przepis ten uzupełniono o obowiązek kierowania się zasadą proporcjonalności i
przejrzystości w nowelizacji PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. Zasadę proporcjonalności
skonkretyzowano wówczas w dodanym art. 22 ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający ma
określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.
Jako że podobna regulacja dotycząca proporcjonalności w kontekście warunków udziału w
postępowaniu funkcjonowała w PZP już wcześniej, zagadnienie to było już opisane w
orzecznictwie. Przykładowo zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 1043/16, jeśli warunki są związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo je
wprowadzić.
Obecne przepisy PZP powtarzają obowiązujące w poprzednim stanie prawnym podstawowe
zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tego katalogu
dodano tylko zasadę efektywności. Reguły, które wcześniej obowiązywały zgodnie z
wymienionymi wyżej przepisami – art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1a PZP, zostały przeniesione kolejno
do art. 16 i 112 ust. 1 nPZP. Nie
zmieniły się też kryteria oceny zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawców, które są wymienione w art. 116 ust. 1 nPZP.
Przy definiowaniu pojęcia warunku proporcjonalnego na gruncie znowelizowanej ustawy PZP
nadal można wykorzystać znaczenie ukształtowane już w polskim orzecznictwie na gruncie
poprzednich przepisów.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (wyrok KIO z 4
października 2019 r., sygn. akt KIO 1859/19).
Za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które
nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy
zamówienie mogłyby należycie wykonać także inne podmioty).
Zamawiający co prawda może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób
odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie wyeliminuje w ten sposób z ubiegania
się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie zrealizować.
Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać zasadzie proporcjonalności.
Zgodnie z nią nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców
ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia
wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub
wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku – również nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.
Zamawiający w związku z tym, przygotowując i prowadząc postępowanie, może stawiać
określone wymagania − powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W
tym kontekście przywołania wymaga orzecznictwo TSUE. Skład orzekający w jednym z
przełomowych wyroków kształtujących tę zasadę zwrócił uwagę na test proporcjonalności,
którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne
do wybranego celu (wyrok z 16
września 1999 r. w sprawie nr C-414/97 Komisja Europejska
przeciwko Hiszpanii).
Jak słusznie wskazuje się w doktrynie „zasada proporcjonalności wymaga nie testu
porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzonego
środka: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? Jeśli
środek jest właściwy i nadaje się do realizacji celu, to czy nie wykracza poza to, co jest
niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające
do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą
innych, mniej szkodliwych lub mniej
ingerujących środków?”. Zamawiający jest zobowiązany
zatem zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie
można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w
postępowaniu.
W związku z tym na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada
się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu,
by były one uzasadnione:
• wartością zamówienia,
• charakterystyką,
• zakresem,
• stopniem złożoności lub
• warunkami realizacji zamówienia,
a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
należytego jego wykonania.
Ponadto obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań stawianych wykonawcom nie
jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji
rynkowej.
Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO
356/21 „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie
warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania
przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia
wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu.
Proporcjonalność
oznacza
zatem
zachowanie
równowagi
pomiędzy
interesem
zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy przez
sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”.
Zdaniem Zamawiającego ustalenie warunku dotyczącego kubatury obiektu oraz wartości
wykonanych robót spełnia powyższe kryteria i nie można mówić o braku zachowania zasady
proporcjonalności.
Zgodnie z dokumentacją projektową dotyczącą, wykazanej przez Wykonawcę rozbudowy
budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i
przebudowę części pomieszczeń w istniejącym budynku zakres robót obejmował
powierzchnię użytkową 448,82 m² o kubaturze 1615,75 m³. Rozbudowa istniejącego budynku
na nowe przedszkole to 959,14 m² o kubaturze 5 066,77 m³. Kubatura wykonanych robót
zgodnie z projektem to 6 682,52 m³.
Zlecone dodatkowe roboty budowlano -
instalacyjne w budynku istniejącej szkoły budzą
zastrzeżenia czy zostały wykonane w ramach przebudowy budynku (zgodnie ze zmienionym
projektem budowlanym i zmianą pozwolenia) czy w ramach remontu, a ten zakres nie jest
przebudową.
Remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polega
jących na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,
przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie
pierwotnym.
Analizując rodzaj wykonanych przez Odwołującego się robot budowlanych w ramach ww.
inwestycji do remontu należy zaliczyć:
- posadzki -
całkowite skucie posadzek istniejących wraz z warstwami pod
posadzkowymi i warstwami wyrównującymi, wykonanie nowych posadzek
z nowymi warstwami,
-
wyrównanie ścian zabudowami z płyt g-k,
-
wymianę drzwi,
-
wymianę poziomów wody w piwnicach pod kuchnią,
-
wymianę instalacji wody na części korytarza w piwnicy w istniejącej szkole
w piwnicach,
-
wymiana oświetlenia w salach.
Pomimo wątpliwości opisanych powyżej, Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego się
uwzględnił fakt, że zlecone przez Gminę Trzebownisko roboty dodatkowe zostały wykonane w
ramach przebudowy budynku i ich kubaturę wliczył do łącznej kubatury w której zostały
zrealizowane roboty budowlane.
Za
mawiający w pełni podziela tezy i zapatrywania przywołane w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie prymatu wykładni językowej czy zakazu interpretacji zwężającej
warunków udziału w postępowaniu. Z opisanych judykatów wyprowadza jednak całkiem
odmienne konkluzje.
Odwołujący się sformułował również drugi z zarzutów koncentrujący się na naruszeniu przez
Zamawiającego
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)
w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7
ppkt 4) lit. a) SWZ
w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez
wykonawcę
SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno
poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; a
w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w
postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Zamawiający wskazuje, że w dniu 03.01.2023 r. ze względu na stwierdzone braki w ofercie
Odwołującego się zgodnie, art. 128 ust. 1 i 2 Pzp wezwał go do złożenia:
-
oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca
celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
-
Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych
podmiotów.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Odwołujący się w dniu 03.01.2023 r. przekazał
Zamawiającemu dokumenty o których mowa powyżej.
Z kolei w dniu 04.01.2023 r. Odwołujący się
,
którego oferta została najwyżej oceniona w
postępowaniu, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwany został do złożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw do wykluczenia
z postępowania.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący się w dniu 12.01.2023 r. przekazał
Zamawiającemu ww. dokumenty.
W wyniku dokonanej przez komisję przetargową weryfikacji ww. dokumentów ustalono że, w
poświadczeniu wystawionym przez Gminę Trzebownisko potwierdzającym wykonanie przez
SOLKAN Sp. z o.o. Rozbudowy budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze
zmianą sposobu użytkowania i przebudową części istniejącej szkoły nieprecyzyjnie określono
kubaturę obiektu objętego zamówieniem.
W konsekwencji czego, Zamawiający:
-
W dniu 25.01.2023 r. wystąpił do Gminy Trzebownisko z prośbą o
doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury budynku którego dotyczyło ww.
poświadczenie;
-
W dniu 25.01.2023 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający
zażądał od wykonawcy SOLKAN Sp z o.o. złożenia wyjaśnień dotyczących treści
podmiotowych środków dowodowych, w tym: dowodów określających, że roboty budowlane
wykazane na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie
Poświadczenia wydanego przez Urząd Gminy Trzebownisko.
W odpowiedzi na ww. pisma Zamawiającego Gmina Trzebownisko pismem z dnia 06.02.2023
r. przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że przedstawione przez SOLKAN
poświadczenie z dnia 11.01.2023 r. może wprowadzać w błąd dlatego zostało skorygowane i
przesłane wykonawcy oraz dołączone do wyjaśnień dla Zamawiającego.
Należy podnieść, że w treści odwołania wyłania się zarzut Odwołującego, że Zamawiający
zaniechał jego wezwania w zakresie wielkości kubatury robót wykonanych na terenie obiektu
szkolnego w Zaczerniu Gmina Trzebownisko. Jest to
zdaniem Zamawiającego zarzut
chybion
y bowiem został On wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie przez Zamawiającego
na podstawie art. 128 ust 4 pzp,
jak również Zamawiający powziął wiedzę, a tym zakresie od
innego Zamawiającego tj. Gminy Trzebownisko. Wszystkie zatem czynności zostały przez
Za
mawiającego podjęte. W tym stanie rzeczy żądanie przez Zamawiającego od Wykonawcy
informacji o kubaturze budynku szkolnego było w oczywisty sposób bezzasadne skoro w tym
przedmiocie nie było żadnych wątpliwości. Odwołujący się zaprezentował swoje stanowisko w
zakresie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego jasno artykułując swoje stanowisko. Klarowne pozostaje również stanowisko
Wójta Gminy Trzebownisko wyrażone w piśmie z dnia 06.02.2023r. Podnieść potrzeba, że
Zamawiający wystosował wezwanie do Odwołującego się oparte o normę z art. 128 ust 1 pzp.
Nadto wskazać potrzeba, że
Krajowa Izba Odwoławcza restrykcyjnie podchodzi do zasady
jednokrotności. W uzasadnieniu wyroku z 18 maja 2021 r., wydanego w sprawie o sygn.
939/21, Izba zaprzeczyła możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych nawet w sytuacji, w której braki w tych środkach wynikały ze zmiany
okoliczności.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022
r. pod numerem 2022/BZP 00495536.
W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca
SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia
polegających na:
1)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert,
2)
odrzucenia oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez
wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji
warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w Postępowaniu, pomimo że wykonawca
SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie
referencyjnymi robotami;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej:
3)
zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie
poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, pomimo, że
wezwa
nie takie powinno obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało
przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN;
a w konsekwencji,
4) wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Przedsiębiorstwa Remontowo – Budowlango
REMBUD Sp. z o. o., ul. Tunelowa 2, 38
– 100 Strzyżów (dalej: „REMBUD”_ w
Postępowaniu.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:
1) art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN
z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7
ppkt 4)
lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie
przedmiotowego warunku;
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej:
2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania S
OLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych
złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia,
które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i
bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN;
3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą
w Postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie,
ul. Mikołaja Reja 12, 35-211 Rzeszów, Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, ul.
Tunelowa 2, 38-100
Strzyżów.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r.
(pismo z dnia 2 marca 2023
r.) wnosił o oddalenie odwołania.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę:
a)
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
art. 266 ustawy PZP
,
Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż
progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3,
art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130,
art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, ch
yba że przepisy
niniejszego działu stanowią inaczej.
Zgodnie z
art. art. 128 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w
art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2
(zarzut ewentualny) w przedmiocie braku
wezwania
przez Zamawiającego wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1
wykazu
wykonanych
robót
budowlanych
w
odniesieniu
do
kubatury
przebudowywanych/rozbudowywanych pomi
eszczeń szkoły w Zaczerniu
,
znajduje oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w
powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w
rozdziale
II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie
przedmiotowego warunku (zarzut główny), jest zdaniem Izby niezasadny.
Izba
zważa, ze istotą sporu w niniejszej sprawie było to, czy Odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie podmiotowego środka dowodowego
określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych
robót budowlanych (Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze
zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części istniejącej szkoły – rozbudowa i
przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3), przy czym roboty
budowlane wskazane w
poz. 2 wykazu wykonanych robót budowlanych (Przebudowa obiektu
hali lodowiska wraz z zapleczem
– przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze
min. 13 tys. m3) nie
stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWZ, jest
budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w
Strzyżowie o wymiarach hali (długość 39,00 m, szerokość 31,26 m, wysokość 11,98 m) i
kubaturze 12 977,70 m3, natomiast
zgodnie z rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ
Zamawiający wymagał w warunkach udziału w postępowaniu w ramach zdolności technicznej
lub zawodowej, aby wykonawca
w „okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o
wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 k
wietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze
minimum 13 tys. m3 każdy”.
Nadto zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez
budowę -
należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
Biorąc powyższe pod uwagę należy wpierw stwierdzić, że Zamawiający nie ograniczył
doświadczenia wykonawców do budynków o rozpiętości min. 30 m, wysokości kondygnacji
min. 11 m, czy
sposobu użytkowania hali sportowej, lecz wymagał zdaniem Izby wykazania
doświadczenia polegającego na wykonaniu przez wykonawcę co najmniej dwóch robót
budowalnych
o wartości co najmniej 10 mln brutto każda, polegających na budowie budynku
użyteczności publicznej o kubaturze minimum 13 tys. m3, rozbudowie budynku użyteczności
publicznej
poprzez powiększenie kubatury budynku o min. 13 tys. m3, przebudowie budynku
użyteczności publicznej o kubaturze przebudowywanej części o co najmniej 13 tys. m 3.
Co istotne, na co warto w tym miejscu
zwrócić uwagę, że Zamawiający dopuścił łączenie
robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, tym samym
wyraził zgodę na sumowanie wartości wykonanych robót budowlanych w zakresie wykonanej
kubatury.
W związku z powyższym, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że „W warunku
Zamawiający nie odnosi się do kubatury wykonanych prac. Powyższe wynika nie tylko z
literalnego brzmienia warunku, ale
także z użytego w warunku pojęcia kubatury, które odnosi
się do budynku, a nie wykonywanych robót budowlanych”.
W ocenie Izby ww. stanowisko
Odwołującego nie może się ostać, bowiem prowadziłoby to do
sytuacji, w której wymagane 13 tys. m3 dotyczyłoby wyłącznie powierzchni
przebudowywanych lub rozbudowywanych
obiektów niezależnie od tego, jaką kubaturę
obejmowałyby wykonywane przez wykonawcę roboty budowlane.
Tym samym
doprowadziłoby to do sytuacji, w której wykonawca wykazując się przebudową
lub rozbudową może wykazać się rozmiarem faktycznie wykonywanych robót budowlanych o
kubaturze np. 130 m3, ale wykonawca,
który wykazuje się budową nowego obiektu, musi
wykazać roboty budowlane o rozmiarze co najmniej 13 tys. m3, na co słusznie zwrócił uwagę
Przystępujący w piśmie z dnia 2 marca 2023 r. Zdaniem Izby prowadziłoby to do nie
porównywalności ofert co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba
wzięła pod uwagę również to, iż warunek wykonania robót polegających na budowie,
rozbudowie i przebudowie
budynków użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3
wynikał, jak sam Zamawiający argumentował w odpowiedzi na odwołanie, z konieczności
uzyskania wiedzy o zdolności technicznej wykonawcy.
Nadto należy wskazać, że w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy PZP wezwa
ł Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwie
rdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący w dniu 12 stycznia 2023 r. przekazał
Zamawiającemu wymagane dokumenty. Jednym z nich był wykaz wykonanych robót
budowlanych
, który obejmował dwie pozycje, tj. poz. 1:
Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w
Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części
istniejącej szkoły – rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze
min. 13 tys. m3, wartość robót budowlanych: 11 258 237,39 zł brutto, termin realizacji:
10.2021-
11.2022, doświadczenie wykonawcy, Gmina Trzebownisko oraz poz. 2: Przebudowa
obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem
– przebudowa budynku użyteczności publicznej o
kubaturze min. 13 tys. m3
, wartość robót budowlanych: 14 468 711,40 zł brutto, termin
realizacji: 10.2019
–01.2021, doświadczenie podmiotu trzeciego, Gmina Miasto Dębica.
Izba zważa, że na potwierdzenie wykonania roboty budowlanej wykonawca SOLKAN sp. z
o.o.
przedstawił poświadczenie Gminy Trzebownisko z dnia 11 stycznia 2023 r. z którego
wynikało, że Odwołujący wykonał dla Gminy Trzebownisko roboty budowlane polegające na
rozbudowie i przebudowie bud
ynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o kubaturze „ponad 15 000,00
m3 w tym 5 066,77 m3
– dobudowane przedszkole”.
Izba
wskazuje,
że w związku z nieprecyzyjną informacją odnośnie kubatury
przebudowywanego budynku,
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2023 r. wystąpił do Gminy
Trzebownisko z prośbą o doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury
budynku, którego dotyczyło ww. poświadczenie. W tym samym dniu, Zamawiający na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP zażądał od wykonawcy SOLKAN sp. z o.o. złożenia
wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, w tym dowodów
określających, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie poświadczenia wydanego przez Urząd
Gminy Trzebownisko.
W odpowiedzi na pismo
Zamawiającego Gmina Trzebownisko pismem z dnia 6 lutego 2023 r.
przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że wartość robót wykonanych przez
Odwołującego w ramach inwestycji wyniosła „11 258 237,93 zł brutto, a ich zakres obejmował:
- blok A - sportowy ma
kubaturę 3 553,40m3- tu nie prowadzono żadnych robót,
- blok B
– blok klasowy ma kubaturę 13 758,80 m3 (parter +piwnice +1 piętro) – w tej
części roboty dodatkowe dotyczyły:
•
Korytarz parter (powierzchnia całości korytarza 273,50 m2) – wykonania
nowego wc-
w części korytarza przy salach przedszkolnych, roboty instalacyjne w
części korytarza,
•
Korytarz piwnice (powierzchnia całości korytarza to 204,00 m2) – roboty
dodatkowe instalacyjne w części korytarza przy kotłowni.
- blok C
– żywieniowy ma kubaturę 2 751,90 m3 (parter +piwnica) – zakres robót
dodatkowych praktycznie dotyczył całości bloku żywieniowego na parterze, w piwnicach
dokonano wymiany instalacji wodno-
kanalizacyjnej i roboty związane z wykonaniem
wentylacji. Natomiast
zgodnie z dokumentacją roboty budowlane w istniejącej szkole
objęte podstawowym zakresem dotyczyły: powierzchni 448,82 m2 o kubaturze 1615,75 m3
oraz nowe przedszkole o powierzchni 959,14 m2 o kubaturze 5066,77 m3
”,
przy czym Izba
zważa, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 17 lutego 2023 r.
zawierającym odrzucenie oferty Odwołującego wskazał przebudowę korytarzy o łącznej
powierzchni 477,5 m2, określając wysokość korytarzy na 4 m i kubaturę na 1 910 m3 (nie
była ona kwestionowana w odwołaniu przez Odwołującego).
Jak już wcześniej Izba wskazała, Zamawiający
dopuścił łączenie robót związanych z
rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, gdzie sam Zamawiający w
odpowiedzi na odwo
łanie stwierdził: „Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego się
uwzględnił fakt, że zlecone prze Gminę Trzebownisko roboty dodatkowe zostały wykonane w
ramach przebudowy budynku i ich
kubaturę wliczył do łącznej kubatury w której zostały
zrealizowane roboty budowlane”. Tym samym, Izba dokonując działania matematycznego,
zważa, że łączna kubatura wykonanych robót budowlanych wynosiła 11 344, 42 m3 (tj.
dobudowa nowego przedszkola o kubaturze 5 066,77 m3, podstawowe roboty w zakresie
przebudowy istniejącego budynku o kubaturze 1 615,75 m3, dodatkowe roboty budowlane - w
zakresie przebudowy
istniejącego budynku dotyczące przebudowy korytarzy o kubaturze
1 910 m3
– wielkość nie kwestionowana przez Odwołującego oraz przebudowy bloku
żywieniowego o kubaturze 2 751,90 m3), co oznacza, że warunek wykonania robót
budowlanych o kubaturze minimum 13 tys. m3 w poz. 1 wykazu wykonanych rob
ót
budowlanych,
nie został spełniony przez Odwołującego.
Izba odniesie się jeszcze do dowodu w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesionego przez
Odwołującego na rozprawie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP,
Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności działania
Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne
wskazane w odwołaniu co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnosiły się do
kubatury budynków/pomieszczeń, a nie kubatury wykonywanych robót budowlanych, zaś
dowód w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesiony przez Odwołującego na rozprawie został
wniesiony na okoliczność potwierdzenia, że wykonane roboty budowlane obejmowały 13 tys.
m3, jak również stwierdzenie Odwołującego, że „Gmina Trzebownisko pomiarów budynków w
zakresie kubatury nie dokonała”, nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na
to, iż zarzuty te (okoliczności faktyczne)
nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w
treści odwołania.
W związku z powyższym, zarzut nr 1 (zarzut główny) jest zdaniem Izby niezasadny.
Przechodząc do zarzutu nr 2 (zarzut ewentualny) polegający na naruszeniu przez
Zamawia
jącego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy SOLKAN sp. z o.o.
do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót
budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do
uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na
niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest zdaniem Izby zasadny.
Izba zważa, że odrzucenie oferty Odwołującego (zawiadomienie z dnia 17 lutego 2023 r.)
przez Zamawiaj
ącego nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, ze
względu na to, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postepowaniu, przy czym co należy zauważyć odrzucenie oferty Odwołującego odnosiło się
wyłącznie do pozycji 1 wykazu wykonanych robót budowlanych.
Izba zważa, że w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy Zamawiający
wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych (wykazu
wykonanych robót budowlanych) w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP (pismo z dnia 25
stycznia 2023 r.).
Nadto
Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP
wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia:
-
oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca
celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
- z
obowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych
podmiotów.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący się w tym samym dniu, tj. 3 stycznia 2023 r.
przekazał Zamawiającemu ww. dokumenty.
Izba zważa, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP,
Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba wskazuje,
że obowiązek wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych
wymaganych przez Zamawiaj
ącego, do których złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
wykonawca był wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP albo art. 274 ust. 1 ustawy
PZP (jak w niniejszej sprawie).
Wezwanie wykonawcy do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków
dowodowych jest
obowiązkiem Zamawiającego, o czym świadczy słowo „wzywa”, przy czym
wezwanie
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego
samego błędu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj.
konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one
uzupełnione.
Nadto Izba
zważa, że przepisy ustawy PZP nie wyjaśniają, w jakich przypadkach należy
uznać, że podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone, poprawione lub uzupełnione.
Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza, Warszawa 2021, str. 468:
„Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako
niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest
niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez
zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego
kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków
należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały
fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania
odpowiednich wymagań”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba chciałaby podkreślić, że w przedmiotowej sprawie ani
wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ani
wezwanie O
dwołującego w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP, które dotyczyło złożenia
brakującego oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania,
spełnianiu warunków udziału w postepowaniu oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów
(zgodnie z poz. 2 wykazu wykonanych rob
ót budowlanych został wskazany w ramach
doświadczenia podmiot trzeci, a wskazana tam robota budowlana nie była kwestionowana
przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego), nie powoduje, że
po stronie Z
amawiającego nie aktywował się obowiązek wezwania Odwołującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1
wykazu
wykonanych
robót
budowlanych
w
odniesieniu
do
kubatury
przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu.
W konsekwencji
Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 2 pkt
1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 489/23 z dnia 2023-03-07
