rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 405/23
KIO 405/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez
Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie
142 A, 02-305 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. (Aleje Jerozolimskie 142 A, 02-305
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez
Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie
142 A, 02-305 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. (Aleje Jerozolimskie 142 A, 02-305
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
orzeka:
1. u
marza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. z postępowania z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust.
2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Wykonawcy Infomex sp. z o.o.
do udzielenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. W
ykonawców w ramach aukcji
elektronicznej z dnia 14.12.2022 r.
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie
ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. Wykona
wców w ramach aukcji
elektronicznej z dnia 14.12.2022 r.,
3.
oddala
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PKP
Informatyka sp. z o.o.
do uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie dostaw w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
4.
kosztami postępowania obciąża:
-
Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305 Warszawa) w
wysokości 1/2,
-
Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) w
wyso
kości 1/2,
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o.
(
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa),
-
kwotę 77 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem
kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego S&T Services Polska sp.
z o.o. (
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa)
4.2.
zasądza od Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305
Warszawa) na rzecz
Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D,
02-676 Warszawa)
kwotę 9338 zł 50 gr (dziewięć tysięcy trzysta trzydzieści osiem
złotych pięćdziesiąt groszy), w tym: kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy)
tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości
wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem
½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 38 zł 50 gr
(słownie: trzydzieści osiem złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na
rozprawę pełnomocnika Odwołującego (w wysokości ½).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 405/23
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Intercity S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: Dostawa i wdrożenie Systemu Planowania i Obsługi
Rozkładu Jazdy.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 12 sierpnia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 155-445662.
Odwołujący S&T Services Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. VIII ust. 3 lit l)
SWZ ew. art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. VIII ust. 3
lit. n) SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy PKP z postępowania ze względu
na to, że w wyniku zmierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
postępowaniu, ewentualnie - ze względu na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
ewentualnie:
-
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania
tego przepisu względem Wykonawcy PKP i w konsekwencji zaniechanie wezwania go do
uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie
(uzupełnionych) dostaw - w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca
oprogramowania BILKOM, przedstawiona przez tego Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b
JEDZ (wykaz dostaw) -
nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresi
e zdolności technicznej lub zawodowej,
-
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy PKP oraz Infomex do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen
zaoferowanych przez ww. wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r.
a w konsekwencji:
-
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy
wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownej oceny
ofert, a w jej ramach:
-
wykluczenie z postępowania Wykonawcy PKP na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z rozdz. VIII ust. 3 lit l) SWZ lub na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień
publicznych
w zw. z rozdz. VIII ust. 3 lit n) SWZ ze względu na to, że w wyniku zmierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie ze
względu na to, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu,
ewentualnie względem 3.2.1 powyżej:
- wezwanie Wykonawcy PKP na podstawie art. 128 ust. 1 ust
awy Prawo zamówień
publicznych
do uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie (uzupełnionych) dostaw w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca
oprogramowania BILKOM, przedstawione przez tego Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b
JEDZ (wykaz dostaw) -
nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
- wezwanie Wykonawcy PKP oraz Infomex na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych
przez tych wykonawców w ramach aukcji eletronicznej z dnia 14.12.2022;
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 ppkt d) lit. i. SWZ Zam
awiający postawił następujący warunek
udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający wymaga, by
Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej 2 dostawy (każda realizowana na
podstawie odrębnej umowy/zlecenia/zamówienia), każda o wartości minimum 1.000.000,00
zł netto, przedmiotem których jest dostawa i wdrożenie autorskiego oprogramowania
dedykowanego dla sektora transportu.”
Zgodnie z wymaganiami SWZ (rozdz. IX ust. 1 pkt 1 ppkt a) lit. vi.) celem wstępnego
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej,
wykonawcy zobowiązany byli zamieścić stosowne oświadczenie w części IV
Sekcji C pkt 1b w postaci wykazu dostaw usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat (liczonych
wstecz od dn
ia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy i usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, w zakre
sie wymaganym przez Zamawiającego w rozdz. VIII ust. pkt 1 ppkt d)
lit. i) SWZ.
W dokumencie JEDZ Wykonawca PKP wskazał 2 pozycje:
1)
BILKOM -
dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego (system do
sprzedaży biletów dla transportu kolejowego). Wartość netto usługi/dostawy: 2 145 259, 09
zł. Data: 18.01.2018. Odbiorca: PKP Intercity S.A., POLREGIO S.A., PKP SKM sp. z o.o.
2)
System SMGS -
dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego (system do
obsługi elektronicznego listu przewozowego). Wartość netto usługi/dostawy: ponad
1 000
000, 00 zł. Data: 07.09.2021. Odbiorca: PKP CARGO S.A.
Na potwierdzenie prawidłowego wykonania dostaw wskazanych w poz. 1 JEDZ, Wykonawca
PKP Informatyka sp. z o.o. złożył 3 Protokoły Uruchomienia Usługi (na rzecz PKP Intercity
S.A.
, na rzecz POLREGIO S.A. oraz na rzecz PKP SKM w Trójmieście Sp. z o.o.).
Zamawiający - na podstawie ww. Protokołów - powziął wątpliwości co do prawidłowego
wykonania przez Wykonawcę PKP Informatyka sp. z o.o. dostaw określonych w pozycji nr 1 i
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (pismo z dnia
9.01.2023 r.). Z wezwania tego
zdaniem Odwołującego wynika, że żaden ze złożonych przez
Wykonawcę w dniu 2.01.2023 r. przedstawionych przez Wykonawcę PKP protokołów
uruchomienia usług dla usługi pn. „BILKOM - dostawa i wdrożenie oprogramowania
dedykowanego (system do sprzedaży biletów dla transportu kolejowego)" nie może być
uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, ponieważ zawiera uwagi co
do prawidłowego funkcjonowania dostarczonej usługi.
Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe uzupełnił jeden
dokument dla usługi realizowanej na rzecz PKP Intercity S.A. z dnia 11.02.2023 r.
Wykonawca nie przedłożył analogicznego dokumentu ani dla usługi realizowanej na rzecz
POLREGI
O S.A., ani też dla PKP SKM w Trójmieście sp. z o.o. W uzupełnionej referencji z
dnia 11.01.2023 r. wskazano:
„PKP Intercity S.A. współpracowała z PKP Informatyka Sp. z
o.o. w zakresie umowy BS04-07820-15/2017
dotyczącej sprzedaży biletów PKP Intercity
S.A
. przy użyciu autorskiego oprogramowania BILKOM od dnia 15.01.2018 r. do 31.07.2021
r., której wartość wynosiła ponad 1 000 000 zł netto (...)".
Dodatkowo w wyjaśnieniach z dnia 4.01.2023 r. (złożonych na wezwanie Zamawiającego z
dnia
3.01.2023 r. do wyjaśnienia treści dokumentu JEDZ) Wykonawca PKP wskazał, że (...)
PKP Informatyka sp. z o.o. zrealizowała projekt wytworzenia autorskiego oprogramowania
dedykowanego dla sektora transportu - oprogramowanie BILKOM
(system sprzedaży biletów
dla transportu kolejowego).
System jest własnością PKP Informatyka sp. z o.o., a za jego
pomocą są świadczone usługi w ramach umów z PKP Intercity S.A. (wartość umowy
przekracza 1 000
000 zł netto), Polregio S.A. (wartość umowy przekracza 500 000,00 zł
netto) oraz PKP Szybka K
olej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. (wartość umowy przekracza 1
000 000 zł).
W ocenie Odwołującego pozycja nr 1 zawartego w JEDZ wykazu dostaw, dotycząca dostawy
i wdrożenia systemu BILKOM nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przed
stawione zadania nie odpowiadają postawionym przez Zamawiającego wymogom
odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie przedstawione w
tym zakresie informacje -
zdaniem Odwołującego - miały na celu wprowadzenie
Za
mawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przytoczył definicję pojęcia ustawy określoną w art. 7 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ponadto wskazał, że Zamawiający wraz z dostawą oprogramowania
wymagał dodatkowo jego „wdrożenia", co zostało zdefiniowane pkt 27 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (zał. nr 1 do SWZ) w następujący sposób: Wdrożenie - w stosunku do każdego
z Etapów oznacza pełne, potwierdzone Protokołami Odbioru, wykonanie przez Wykonawcę
wszystkich zadań, Produktów składających się na dany Etap.
W ocenie Odwołującego pozycja nr 1 Wykazu przedstawionego przez Wykonawcę PKP nie
potwierdza ani elementów dostawy, ani też elementów wdrożenia w powyższym rozumieniu
tych pojęć.
Odwołujący wyjaśnił, że w ramach systemu BILKOM Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o.
stworzył platformę sprzedaży biletów, pozostającą autorskim oprogramowaniem
dedykowanym dla sektora transportu, jednak oprogramowanie to w zakresie przywołanych
przez Wykonawcę PKP umów na rzecz konkretnych przewoźników (PKP Intercity S.A.,
Polregio S.A., PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.) nie było nigdy
przedmiotem dostawy i wdrożenia u tych podmiotów. Żaden z tych podmiotów nie nabył
bowiem ww. oprogramowania jako produktu w rozumieniu legaln
ej definicji „dostawy",
wprowadzonej przepisami Pzp. Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. pozostaje
właścicielem stworzonej przez siebie platformy sprzedaży biletów, nie dokonał zbycia praw
do tego systemu na rzecz któregokolwiek z ww. podmiotów, nie przekazał ww. systemu w
dz
ierżawę, leasing, użytkowanie itp.
W ocenie Odwołującego analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów pozwala
wyprowadzić wniosek, że pełnił on rolę pośrednika (Agenta) przy sprzedaży biletów PKP
Intercity S.A. z wykorzystaniem własnego systemu BILKOM. Powyższe wynika wprost z
treści uzupełnionej Referencji z dnia 11.01.2023 r. oraz z treści wszystkich Protokołów
Uruchomienia Usługi, gdzie Wykonawca PKP oznaczony jest jako Agent, co wskazuje na
charakter zawartej umowy jako umowy a
gencyjnej (pośrednictwa).
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku systemu BILKOM administratorem/operatorem serwisu
jest PKP Informatyka sp. z o.o. Istotą umów referencyjnych, którymi Wykonawca PKP
Informatyka sp. z o.o. zamierzał wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zd
olności technicznej lub zawodowej - nie była dostawa oprogramowania w
rozumieniu „nabycia produktu" w jakiejkolwiek formie. Wykonawca świadczył na rzecz
przewoźników wskazanych w pozycjach referencyjnych jedynie usługę pośrednictwa przy
dystrybucji biletów w oparciu o posiadaną platformę (oprogramowanie), gdzie liczy się
oczywiście jej zasięg, ilość pobrań, ilość użytkowników indywidualnych (klientów) itp.
Wdrożenie systemu sensu stricte wiąże się najczęściej z uruchomieniem oprogramowania w
środowisku produkcyjnym zleceniodawcy. Pojęcie „środowiska produkcyjnego" zostało
zdefiniowane w pkt 13 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) w następujący sposób: Środowisko
informatyczne Zamawiającego, w którym odbywać się będzie eksploatacja Systemu w
związku z realizacją rzeczywistych procesów funkcjonujących u Zamawiającego. Natomiast
w przypadku umowy agencyjnej i systemu BILKOM nie występuje element wdrożenia w
środowisku produkcyjnym zleceniodawcy, ponieważ system został już wdrożony u samego
Wykonawcy PKP i za jego pomocą Wykonawca PKP jako „Agent" świadczy usługi
pośrednictwa przy sprzedaży biletów.
Zdaniem Odwołującego w przypadku systemu BILKOM można co najwyżej mówić o
zestrojeniu systemów informatycznych BILKOM z systemami informatycznymi PKP Intercity
S.A. (wystawienie interfejsów i stworzenie polityk bezpieczeństwa dla przesyłania danych
między systemami na potrzeby realizacji głównego celu umowy agencyjnej, jakim jest w tym
przypadku sprzedaż biletów). Są to de facto jedyne elementy programistyczne związane z
wykorzystaniem oprogramowani
a BILKOM, wynikające z konieczności dostosowania tego
systemu do istniejących systemów sprzedaży przewoźników (integracja) plus testy.
W ocenie Odwołującego Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. jako profesjonalista,
działający w sektorze transportowym, w tym również doświadczony przy tworzeniu platform
do sprzedaży biletów, musiał mieć wiedzę co do tego, na czym polegają podstawowe różnice
między dostawą i wdrożeniem oprogramowania a świadczeniem usługi agencyjnej -
pośrednictwa przy sprzedaży biletów za pomocą stworzonego przez siebie oprogramowania.
Podane przez niego informacje w oświadczeniu JEDZ co do posiadanego doświadczenia w
zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania BILKOM na rzecz odbiorców - PKP Intercity
S.A., POLREGIO S.A. oraz PKP SKM sp. z o.o. -
należy ocenić jako wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia
wymogi kwalifikacji podmiotowej w Postępowaniu i tym samym dokonał wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej.
W ocen
ie Odwołującego, Wykonawcy PKP należy przypisać cechy co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W odnies
ieniu do zarzutu kolejnego Odwołujący wskazał, że skoro nie zostało przez
Wykonawcę PKP Informatyka sp. z o.o. wykazane spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, to zastosowanie powinien znaleźć art. 128 ust. 1 Prawo zamówień
publicznych.
W odniesieniu
do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt
1) ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał następujące okoliczności:
Zamawiający w dniu otwarcia ofert przekazał Informację o kwocie przeznaczonej na
realizację zamówienia. Z Informacji tej wynikało, że na realizację zamówienia zamierza on
przeznaczyć kwotę 11.026.309,17 zł brutto. Kwota ta odpowiadała szacowanej wartości
zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicz
nej w dniu 14.12.2022 r. dwóch wykonawców obniżyło
swo
je ceny do wysokości, która zdaniem Odwołującego powinna była skutkować ich
wezwaniem do wyjaśnień w związku z domniemaniem rażąco niskiej ceny. Wykonawca PKP
Informatyka sp. z o.o. ostatecznie obniżył zaoferowaną cenę do kwoty 7.649.996,65 zł brutto,
podobnie Wykonawca Infomex sp. z o.o. - do kwoty 7.649.996
,66 zł brutto, co stanowi
69,38% szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i
usług.
Oferty obu wykonawców pozostają niższe o 30,62% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Nie występują w ocenie Odwołującego żadne okoliczności, z których w sposób oczywisty
wynikałyby ww. rozbieżności między cenami obu ofert a wartością zamówienia, a które to
okoli
czności przemawiałyby za wystąpieniem przesłanki, wyłączającej konieczność
wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Tym samym w ocenie
Odwołującego występuje konieczność obligatoryjnego wezwania tych wykonawców do
złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Dopiero
złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia pozwolą ocenić, czy nie zmaterializowała się
przesłanka odrzucenia złożonych przez nich ofert w postaci rażąco niskiej ceny.
Zaniechanie ze strony Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny należy zdaniem Odwołującego uznać za rażące naruszenie przepisów
Prawo zamówień publicznych wymagające unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i
powtórzenia oceny ofert w postępowaniu. Obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową
zasadę art.16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postaci zapewnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba u
staliła i zważyła co następuje:
W trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący
zaniechania wykluczenia Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. z postępowania z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Postepowanie odwoławcze w zakresie naruszenia przez Zamawiającego powyższego
zarzutu podlegało umorzeniu.
Zarzut naruszenia prze
z Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. oraz
Wykonawcy Infomex sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen
zaoferowanych przez ww. Wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r.
p
odlegał uwzględnieniu.
Zgodnie za art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Z przytoczonego powyżej artykułu wynika jednoznaczny obowiązek wezwania do złożenia
wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny w przypadku, gdy różnica pomiędzy ceną
oferty wykonawcy,
a ceną szacunkową zamawiającego przekracza wartość 30%. Z taką
sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Ceny Wykonawców PKP
Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o. (po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej)
przekraczają powyższy próg, co było okolicznością bezsporną. Oznacza to, że Zamawiający,
zgodnie
z powyżej zacytowanym artykułem, był zobowiązany do wezwania Wykonawców
PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień co do wysokości
zaoferowanej ceny.
Zamawi
ający odstąpił od wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z
dnia 14.12.2022 r. W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że podstawą zaniechania
wezwania do wyjaśnień ww. Wykonawców był fakt, że skorzystał z wyjątku, o którym mowa
w końcowej części przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, z
którego wynika, że „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia".
Zamawiający wskazał, że wystąpiły okoliczności oczywiste, które pozwoliły mu nie
występować z żądaniem wyjaśnienia ceny przez Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o.
oraz Infomex sp. z o.o.
Zamawiający wymienił następujące okoliczności:
„fakt, że z pięciu złożonych ofert, cztery oferowały cenę znacznie poniżej zakładanego przez
Zamawiającego budżetu tj. poniżej kwoty 11 026 309,17 zł brutto:
1)
S&T Services Polska Sp. z o. o., cena oferty
12 963 232,83 zł brutto (po aukcji);
2)
Infomex Sp. z o. o., cena oferty
7 649 996,66 zł brutto (po aukcji);
3)
PKP Informatyka Sp. z o. o., cena oferty
7 649 996,65 zł brutto (po aukcji);
4)
Basement Sp. z o. o., cena oferty
8 314 800,00 zł brutto (oferta odrzucona z powodu
braków w zakresie wadium);
5)
Petrosoft.pl Sp. z o. o., cena oferty
3 867 952,65 zł brutto (oferta odrzucona z powodu
niezgodności z treścią SWZ i w związku z tym rażąco niską ceną)
-
co wskazuje na przeszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego.
Po drugie okolicznością oczywistą, niewymagającą wyjaśnienia, jest niewielka wartość
przekroczenia tj. o 0,62% powyżej granicy 30% różnicy ceny w stosunku do budżetu
zamawiającego, której przekroczenie co do zasady wymaga wezwania do wyjaśnień ceny.
Przepis art.
224 ust. 2 Pzp nie jest przepisem bezwzględnie wymagającym wezwania do
wyjaśnień ceny, która jest co najmniej o 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT, lecz zawiera wyjątek, który może polegać na ocenie całokształtu
sytuacji w postępowaniu.
Po trzecie, szacując wartość zamówienia w oparciu o zapytania do rynku (tzw. RFI),
początkowo Zamawiający opierał się na wycenie systemu do obsługi i planowania rozkładu
jazdy wykonanego w oparciu o droższy stos technologiczny JAVA. Na etapie RFI
uczestniczący w nim wykonawca Petrosoft wskazał na możliwość wykonania systemu w
oparciu o stos technologiczny Microsoft.NET.
Uczestniczący w RFI wykonawcy, w tym PKP
IK oraz Infomex
sp. z o.o., zostali więc poproszeni o ponowną wycenę. Następnie, do
ustalenia wartości szacunkowej Zamawiający przyjął średnią cen, czyli cen zarówno w
technologii JAVA, jak i w technologii Microsoft.NET.
Powyższe spowodowało wzrost
szacunku, a rezultacie zrozumiałą i oczywistą dla Zamawiającego dysproporcję cen w
stosunku do wartości szacunkowej.
Po czwarte wreszcie, na etapie postępowania wykonawcy zadawali pytania do OPZ, które w
sposób oczywisty dla Zamawiającego pozwoliły im zoptymalizować ceny ofert. Pytania te
dotyczyły m.in. takich kwestii jak, która ze stron będzie odpowiedzialna za przygotowanie
środowisk, zapewnienie infrastruktury hardware (serwery, macierze) oraz która weźmie na
siebie koszt wystawienia danych
(interfejsów) z systemów, z którymi system SPiORJ będzie
się integrował. Zamawiający odpowiedział, że są to czynności, a co za tym idzie koszty, po
jego stronie. Pytania te zostały zaznaczone na zielono w załączniku do odpowiedzi na
odwołanie”.
W ocenie Izby,
wskazane przez Zamawiającego (wyszczególnione powyżej) okoliczności nie
są okolicznościami oczywistymi, które uzasadniałyby odstąpienie od ustawowego
wymagania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej
ceny.
Zamawiający nie wykazał, aby przeszacował wartość zamówienia.
Fakt, że niewielka jest wartość przekroczenia (o 0,62%) granicy 30% różnicy ceny w
stosunku do budżetu Zamawiającego nie jest okolicznością oczywistą uzasadniającą
odstąpienie od badania wysokości ceny. Zacytowany powyżej artykuł jest jednoznaczny i
przekroczenie progu 30% jest pods
tawą do badania ceny oferty.
Zamawiający przedstawił wartości 5 ofert wykonawców po aukcji elektronicznej. Z
zestawienia wynika, że jedna z ofert (jak wskazał Zamawiający) została odrzucona z uwagi
na niezgodność z treścią SWZ i w związku z tym rażąco niską cenę. Cena takiej oferty jest w
tym przypadku niemiarodajna. Kolejne dwie oferty to oferty obu Wykonawców, których ceny
są kwestionowane. Cen tych ofert nie można przyjąć jako podstawy do oceny, czy zachodzą
oczywiste okoliczności uzasadniające odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny, skoro są
to oferty, co do których należy dopiero ustalić, czy powinny podlegać badaniu. Powyższe
oznacza, że nie można uznać, aby ceny innych ofert w postępowaniu były podstawą do
stwierdzenia, że zachodzą okoliczności oczywiste, uzasadniające odstąpienie od badania
wysokości cen w ofertach obu Wykonawców.
Zamawiający złożył jako dowód dokument: „Szacowanie wartości zadania System
Planowania i
Obsługi Rozkładu Jazdy”, w którym wskazał, w jaki sposób dokonał
szacowania
wartości zamówienia. Ze złożonych dokumentów wynika, że dokonał badania i
analizy rynku i oczekiwał od kilku podmiotów złożenia ofert zawierających wycenę. Nie
można zatem uznać, aby Zamawiający oszacował wartość zamówienia w sposób
nienależyty, czy niemiarodajny, skoro bardzo szczegółowo, uważnie i dokładnie
przeprowadził procedurę rozpoznania rynku w kontekście wartości przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powołał się na okoliczność, że przedmiot zamówienia wykonany w oparciu o
stos technologiczny Microsof
t.Net jest tańszą opcją realizacji zamówienia. Jednak
Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że nie ma wiedzy, w oparciu o jaki stos
technologiczny będą realizowali zamówienie Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. i
Infomex sp. z o.o. Przypuszczenie Zamaw
iającego, że zastosowana została technologia
Microsoft.Net,
nie może być uznane jako oczywista okoliczność uzasadniająca odstąpienie
od konieczności wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny.
Ponadto Wykonawca PKP Informatyka sp. z
o.o. przed wszczęciem postępowania złożył
ofertę wstępną (dotyczącą szacowanej wartości przedmiotu zamówienia), zawierającą taką
samą cenę dla każdego stosu technologicznego, tj. Java i Microsoft.Net. Zatem nawet jeśli
sposób realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net jest
tańszy, to nie można wyciągnąć takiego wniosku w przypadku Wykonawcy PKP Informatyka
sp. z o.o., bowiem z ofert złożonych przez tego Wykonawcę na etapie badania rynku
wynikało, że realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o obie technologie wycenia na
dokładnie takim samym poziomie. Twierdzenie Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o.
wyrażone w trakcie rozprawy, że złożył ofertę z taką samą ceną na wykonanie przedmiotu
zamówienia w oparciu o stos technologiczny Java, jak i Microsoft.Net, z tego względu, że nie
posiadał wyceny na chwilę składania oferty (do szacowania przedmiotu zamówienia), a
wiedział jednocześnie, że cena nie będzie wyższa w przypadku stosu technologicznego
Microsoft.Net, nie jest wiarygo
dne. Wykonawca ten nie wskazał tej okoliczności w złożonej
przez siebie ofercie na etapie wstępnego badania rynku. Wykonawca ten nie przedstawił
żadnych dowodów, ani chociażby wiarygodnych twierdzeń na okoliczność, że realizacja
przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net jest nawet tylko w
niewielkim stopniu
tańsza. Nie można zatem uznać, że z całą pewnością realizacja
zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsot.Net wpłynie na zmniejszenie wartości
zamówienia. Nie wykazano przede wszystkim, że wpłynie na znaczące zmniejszenie
wartości zamówienia, które mogłoby stanowić okoliczność oczywistą, na która powoływał się
Zamawiający przy odstąpieniu od badania ceny ofert Wykonawców. Wykonawca PKP
Informatyka sp. z o.o. nie miał żadnej wiedzy o tym, że realizacja przedmiotu zamówienia w
oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net spowoduje znaczące obniżenie ceny, a zatem
takiej pewności nie może mieć również Zamawiający. Nie jest zatem uprawnione przyjęcie
przez Zamawiającego za okoliczność oczywistą, że sposób realizacji przedmiotu zamówienia
w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net wpłynął na obniżenie ceny (w szczególności w
przypadku tego Wykonawcy). Tym bardziej uzasadnione jest dokonanie zweryfikowania
realności ceny Wykonawców.
Zamawiający wskazał, że na etapie postępowania wykonawcy zadawali pytania do OPZ,
które w sposób oczywisty dla Zamawiającego pozwoliły im zoptymalizować ceny ofert.
Z
amawiający nie wskazał, o jaką wartość zmniejszyła się wartość zamówienia po odjęciu
tych elementów, które na etapie SWZ przestały wchodzić w zakres przedmiotu zamówienia.
Skoro Zamawiający nie ma wiedzy w tym zakresie, nie powinien powoływać się na te
oko
liczności jako okoliczność oczywistą, która uzasadniać ma odstąpienie od badania ceny
oferty Wykonawców. Nie jest wystarczającym w takiej sytuacji powołanie się przez
Zamawiającego na fakt, że artykuł 36 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje
s
zacowanie wartości zamówienia jedynie przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Skoro Zamawiający powołał się na argument o zmniejszeniu
wartości zamówienia względem wartości szacowanej przed wszczęciem postępowania o
udzielenie za
mówienia jako uzasadnienie dla okoliczności oczywistej dla odstąpienia od
badania
cen ofert Wykonawców, to powinien wskazać, o jaką wartość zmniejszył się zakres
zamówienia w trakcie postępowania. W przeciwnym razie trudno mówić o jakiejkolwiek
oczywistości.
Niezależnie od powyższego, jak wskazał Zamawiający w trakcie rozprawy, w trakcie
postępowania udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców: np.: Czy Zamawiający zapewnia
koszty dostosowania środowiska, dostarczenia Hardware, czy posiada API – Zamawiający
każdorazowo odpowiadał: „TAK”. Zamawiający zapewnia”, albo: „koszty są po stronie
Zamawiającego”. Z powyżej przytoczonych przez Zamawiającego odpowiedzi (na które
powołał się w trakcie rozprawy) nie sposób wywieść wniosku, aby Zamawiający w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia rzeczywiście zrezygnował z tego, aby poszczególne
z
adania nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia. Równie prawdopodobne jest, że od
początku powyższe elementy nie wchodziły w zakres zamówienia. Zamawiający zatem nie
wykaz
ał prawdziwości i wiarygodności twierdzenia o istnieniu oczywistych okoliczności,
uzasadniających tezę o braku podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofertach Wykonawców PKP
Informatyka sp. z o.o. i Infomex sp. z o.o.
W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu, należało uznać za uzasadniony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie
zbadał ofert ww. Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o. zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych (odnoszącymi się do
ceny ofert
– a zatem kryterium oceny ofert), a zatem wybór oferty Wykonawcy PKP
Informatyka sp. z o.o. był nieprawidłowy.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia artykułu 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu względem Wykonawcy PKP
Informatyka sp. z o.o. i w konsekwencji zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie
(uzupełnionych) dostaw - w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca
oprogramowania BILKOM, przedstawi
ona przez Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b
JEDZ (wykaz dostaw) - nie potwier
dza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu złożył wykaz, w którym przedstawił usługę realizowaną również na rzecz
aktualnego Zamawiającego, która według oświadczenia Wykonawcy polegała na dostawie i
wdrożeniu oprogramowania dedykowanego (system do sprzedaży biletów dla transportu
kolejowego). Wartość netto usługi/dostawy: 2 145 259, 09 zł. Data: 18.01.2018. Odbiorca:
PKP Intercity S.A., POLREGIO S.A., PKP SKM sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. nie zrealizował dostawy ani
wdrożenia programu u Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że
Wykonawca ten był związany z Zamawiającym umową agencyjną, która nie jest umową
dostawy. Odwołujący powołał się na definicję „dostawy” z art. 7 pkt 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Pojęcie „dostawy” w ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 7 pkt 4) zostało zdefiniowane
jako
nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa
majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które
może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.
Definicja dostawy określona w art. 7 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych jest zatem
szeroka. Wyszczególniono w niej przykładowe rodzaje umów, które mogą być rozumiane
jako dostawa. Pośród przykładowo wymienionych umów, została wskazana umowa leasingu
bez opcji zakupu. Już sam ten przykład ukazuje, że dostawa w rozumieniu ustawy Prawo
zamówień publicznych powinna być rozumiana szeroko i nie wymaga, aby zamawiający stał
się właścicielem rzeczy będącej przedmiotem dostawy. Istotne znaczenie ma udostępnienie
rzeczy/praw Zamawiającemu.
Odwołujący powoływał się na okoliczność, że w pojęciu dostawy istotne znaczenia ma
„nabycie” produktu. Pojęcie to zostało wyjaśnione w Komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych (pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r. w odniesieniu do art. 7 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (str. 68), zgodnie z którym: „Samo nabycie należy natomiast rozumieć
jako pozyskanie tych pr
oduktów lub dostępu do tych produktów przez zamawiającego na
podstawie umowy, niekoniecznie przenoszącej własność. Typy umów, które mogą stanowić
po
dstawę nabycia, wymienione są w definicji dostaw przykładowo. Jest wśród nich zarówno
umowa dostawy, umowa s
przedaży, ale również umowa najmu, dzierżawy i leasingu, w tym
z opcją lub bez opcji zakupu. Są to więc zarówno umowy, które przenoszą własność, jak
również umowy, których przedmiotem jest korzystanie z cudzych rzeczy i cudzych praw.”
Jeśli zatem Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. był związany z Zamawiającym umową
agencyjną i umowa ta wiązała się z udostępnieniem Zamawiającemu oprogramowania, to w
świetle powyżej wskazanej definicji dostawy, jak również przywołanej treści Komentarza do
ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać, że Wykonawca ten spełnił wymaganie
warunku udziału w postępowaniu.
Należy wskazać, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani wykazać się
dostawą oprogramowania. Jak wskazał Zamawiający: „oprogramowanie może być
nabywane w różny sposób; jako nabycie praw autorskich majątkowych, nabycie licencji, ale
też subskrypcja licencji, korzystanie z oprogramowania w tzw. chmurze. Sposoby dostawy
oprogramowania są bardzo różne, a dla zweryfikowania doświadczenia wykonawcy nie mają
one większego znaczenia”. Tym bardziej zatem w niniejszym postępowaniu pojęcie dostawy
mogło być rozumiane szeroko.
Bez znaczenia w takiej sytuacji pozostaje podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że
Zamawiający nie miał możliwości zarządzania systemem. Zamawiający nie postawił takiego
wymagania w treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, jak wskazano powyżej,
istotą dostawy w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych jest korzystanie z cudzych
rzeczy/praw, a zatem sposób zarządzania systemem ma znaczenie drugorzędne.
Odwołujący wskazał, że pojęcie „wdrożenie” ujęte w treści warunku udziału w postępowaniu
powinno być interpretowane zgodnie z definicją wynikającą z opisu przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu.
Jednak Zamawiający w treści warunku nie odwoływał się do definicji pojęcia wdrożenia z
opisu przedmiotu zamówienia. Na obecnym etapie nie jest możliwe wprowadzenie
dodatkowych warunków, które nie zostały ujęte w dokumentach zamówienia.
Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w treści warunku. Pojęcie „wdrożenie” w
informatyce może być rozumiane jako dostosowanie oprogramowania do wymagań
użytkownika,
testowanie,
uruchomienie
systemu
informatycznego
dla
danego
przedsiębiorstwa.
Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że nie można wykluczyć, że były prowadzone
jakieś prace programistyczne, polegające na dostosowaniu systemu.
Załączony do dokumentacji postępowania Protokół uruchomienia usługi wskazuje, że
Zamawiający oczekiwał wprowadzenia do aplikacji dodatkowych funkcjonalności, a
Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. zobowiązał się do ich wprowadzenia. Z protokołu
tego wynika, że przeprowadzone zostały testy, obejmujące m.in. testy wydajnościowe PKP
Informatyka sp. z o.o., których częścią są testy wydajnościowe poszczególnych interfejsów,
przeprowadzono testy bezpieczeństwa interfejsu Zamawiającego i testy bezpieczeństwa
oraz funkcjonalne PKP Informatyka sp. z o.o. Potwierdzona została zgodność działania
interfejsu Zamawiającego z kompletną specyfikacją tego interfejsu, jak również prawidłowa
integracja serwisu i interfejsu Zamawiającego.
W świetle braku jednoznacznej definicji wdrożenia w treści warunku udziału w postępowaniu
można uznać, że czynności opisane w treści Protokołu uruchomienia usługi prowadziły do
wdrożenia systemu Bilkom u Zamawiającego. Nie było to tylko zwykłe udostępnienie
oprogramowania Zamawiającemu bez wprowadzania żadnych zmian, czy to w tym
oprogramowaniu,
czy w systemach informatycznych Zamawiającego. W związku z
powyższym należało uznać, że Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. spełnił wymaganie
warunku.
Zgodnie z artykułem 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne
lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio co ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Skoro zatem nie można uznać, że Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. nie złożył
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, to nie można uznać, aby zachodziła konieczność wezwania tego Wykonawcy
do uzupełnienia takich dokumentów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7
ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z
tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł
stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W odwołaniu zostały wyszczególnione 4 zarzuty, z których jeden zarzut podlegał umorzeniu,
jeden z zarzutów został uwzględniony i jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Z kolei jeden z
zarzutów (opisany pod numerem 4) został podniesiony jako konsekwencja podniesienia
pozo
stałych zarzutów, dlatego też nie został oszacowany (w ujęciu kosztowym) jako osobny
zarzut.
Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami
postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości
1/2.
W konsekwencji,
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 7500 zł 00 gr,
która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 38 zł 50 gr, która stanowi 1/2
wartości dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
1. u
marza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. z postępowania z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust.
2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Wykonawcy Infomex sp. z o.o.
do udzielenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. W
ykonawców w ramach aukcji
elektronicznej z dnia 14.12.2022 r.
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie
ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. Wykona
wców w ramach aukcji
elektronicznej z dnia 14.12.2022 r.,
3.
oddala
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PKP
Informatyka sp. z o.o.
do uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie dostaw w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
4.
kosztami postępowania obciąża:
-
Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305 Warszawa) w
wysokości 1/2,
-
Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) w
wyso
kości 1/2,
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o.
(
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa),
-
kwotę 77 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem
kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego S&T Services Polska sp.
z o.o. (
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa)
4.2.
zasądza od Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305
Warszawa) na rzecz
Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D,
02-676 Warszawa)
kwotę 9338 zł 50 gr (dziewięć tysięcy trzysta trzydzieści osiem
złotych pięćdziesiąt groszy), w tym: kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy)
tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości
wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem
½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 38 zł 50 gr
(słownie: trzydzieści osiem złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na
rozprawę pełnomocnika Odwołującego (w wysokości ½).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 405/23
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Intercity S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: Dostawa i wdrożenie Systemu Planowania i Obsługi
Rozkładu Jazdy.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 12 sierpnia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 155-445662.
Odwołujący S&T Services Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. VIII ust. 3 lit l)
SWZ ew. art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. VIII ust. 3
lit. n) SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy PKP z postępowania ze względu
na to, że w wyniku zmierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
postępowaniu, ewentualnie - ze względu na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
ewentualnie:
-
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania
tego przepisu względem Wykonawcy PKP i w konsekwencji zaniechanie wezwania go do
uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie
(uzupełnionych) dostaw - w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca
oprogramowania BILKOM, przedstawiona przez tego Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b
JEDZ (wykaz dostaw) -
nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresi
e zdolności technicznej lub zawodowej,
-
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy PKP oraz Infomex do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen
zaoferowanych przez ww. wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r.
a w konsekwencji:
-
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy
wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownej oceny
ofert, a w jej ramach:
-
wykluczenie z postępowania Wykonawcy PKP na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z rozdz. VIII ust. 3 lit l) SWZ lub na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień
publicznych
w zw. z rozdz. VIII ust. 3 lit n) SWZ ze względu na to, że w wyniku zmierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie ze
względu na to, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu,
ewentualnie względem 3.2.1 powyżej:
- wezwanie Wykonawcy PKP na podstawie art. 128 ust. 1 ust
awy Prawo zamówień
publicznych
do uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie (uzupełnionych) dostaw w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca
oprogramowania BILKOM, przedstawione przez tego Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b
JEDZ (wykaz dostaw) -
nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
- wezwanie Wykonawcy PKP oraz Infomex na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych
przez tych wykonawców w ramach aukcji eletronicznej z dnia 14.12.2022;
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 ppkt d) lit. i. SWZ Zam
awiający postawił następujący warunek
udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający wymaga, by
Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej 2 dostawy (każda realizowana na
podstawie odrębnej umowy/zlecenia/zamówienia), każda o wartości minimum 1.000.000,00
zł netto, przedmiotem których jest dostawa i wdrożenie autorskiego oprogramowania
dedykowanego dla sektora transportu.”
Zgodnie z wymaganiami SWZ (rozdz. IX ust. 1 pkt 1 ppkt a) lit. vi.) celem wstępnego
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej,
wykonawcy zobowiązany byli zamieścić stosowne oświadczenie w części IV
Sekcji C pkt 1b w postaci wykazu dostaw usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat (liczonych
wstecz od dn
ia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy i usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, w zakre
sie wymaganym przez Zamawiającego w rozdz. VIII ust. pkt 1 ppkt d)
lit. i) SWZ.
W dokumencie JEDZ Wykonawca PKP wskazał 2 pozycje:
1)
BILKOM -
dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego (system do
sprzedaży biletów dla transportu kolejowego). Wartość netto usługi/dostawy: 2 145 259, 09
zł. Data: 18.01.2018. Odbiorca: PKP Intercity S.A., POLREGIO S.A., PKP SKM sp. z o.o.
2)
System SMGS -
dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego (system do
obsługi elektronicznego listu przewozowego). Wartość netto usługi/dostawy: ponad
1 000
000, 00 zł. Data: 07.09.2021. Odbiorca: PKP CARGO S.A.
Na potwierdzenie prawidłowego wykonania dostaw wskazanych w poz. 1 JEDZ, Wykonawca
PKP Informatyka sp. z o.o. złożył 3 Protokoły Uruchomienia Usługi (na rzecz PKP Intercity
S.A.
, na rzecz POLREGIO S.A. oraz na rzecz PKP SKM w Trójmieście Sp. z o.o.).
Zamawiający - na podstawie ww. Protokołów - powziął wątpliwości co do prawidłowego
wykonania przez Wykonawcę PKP Informatyka sp. z o.o. dostaw określonych w pozycji nr 1 i
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (pismo z dnia
9.01.2023 r.). Z wezwania tego
zdaniem Odwołującego wynika, że żaden ze złożonych przez
Wykonawcę w dniu 2.01.2023 r. przedstawionych przez Wykonawcę PKP protokołów
uruchomienia usług dla usługi pn. „BILKOM - dostawa i wdrożenie oprogramowania
dedykowanego (system do sprzedaży biletów dla transportu kolejowego)" nie może być
uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, ponieważ zawiera uwagi co
do prawidłowego funkcjonowania dostarczonej usługi.
Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe uzupełnił jeden
dokument dla usługi realizowanej na rzecz PKP Intercity S.A. z dnia 11.02.2023 r.
Wykonawca nie przedłożył analogicznego dokumentu ani dla usługi realizowanej na rzecz
POLREGI
O S.A., ani też dla PKP SKM w Trójmieście sp. z o.o. W uzupełnionej referencji z
dnia 11.01.2023 r. wskazano:
„PKP Intercity S.A. współpracowała z PKP Informatyka Sp. z
o.o. w zakresie umowy BS04-07820-15/2017
dotyczącej sprzedaży biletów PKP Intercity
S.A
. przy użyciu autorskiego oprogramowania BILKOM od dnia 15.01.2018 r. do 31.07.2021
r., której wartość wynosiła ponad 1 000 000 zł netto (...)".
Dodatkowo w wyjaśnieniach z dnia 4.01.2023 r. (złożonych na wezwanie Zamawiającego z
dnia
3.01.2023 r. do wyjaśnienia treści dokumentu JEDZ) Wykonawca PKP wskazał, że (...)
PKP Informatyka sp. z o.o. zrealizowała projekt wytworzenia autorskiego oprogramowania
dedykowanego dla sektora transportu - oprogramowanie BILKOM
(system sprzedaży biletów
dla transportu kolejowego).
System jest własnością PKP Informatyka sp. z o.o., a za jego
pomocą są świadczone usługi w ramach umów z PKP Intercity S.A. (wartość umowy
przekracza 1 000
000 zł netto), Polregio S.A. (wartość umowy przekracza 500 000,00 zł
netto) oraz PKP Szybka K
olej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. (wartość umowy przekracza 1
000 000 zł).
W ocenie Odwołującego pozycja nr 1 zawartego w JEDZ wykazu dostaw, dotycząca dostawy
i wdrożenia systemu BILKOM nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przed
stawione zadania nie odpowiadają postawionym przez Zamawiającego wymogom
odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie przedstawione w
tym zakresie informacje -
zdaniem Odwołującego - miały na celu wprowadzenie
Za
mawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przytoczył definicję pojęcia ustawy określoną w art. 7 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ponadto wskazał, że Zamawiający wraz z dostawą oprogramowania
wymagał dodatkowo jego „wdrożenia", co zostało zdefiniowane pkt 27 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (zał. nr 1 do SWZ) w następujący sposób: Wdrożenie - w stosunku do każdego
z Etapów oznacza pełne, potwierdzone Protokołami Odbioru, wykonanie przez Wykonawcę
wszystkich zadań, Produktów składających się na dany Etap.
W ocenie Odwołującego pozycja nr 1 Wykazu przedstawionego przez Wykonawcę PKP nie
potwierdza ani elementów dostawy, ani też elementów wdrożenia w powyższym rozumieniu
tych pojęć.
Odwołujący wyjaśnił, że w ramach systemu BILKOM Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o.
stworzył platformę sprzedaży biletów, pozostającą autorskim oprogramowaniem
dedykowanym dla sektora transportu, jednak oprogramowanie to w zakresie przywołanych
przez Wykonawcę PKP umów na rzecz konkretnych przewoźników (PKP Intercity S.A.,
Polregio S.A., PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.) nie było nigdy
przedmiotem dostawy i wdrożenia u tych podmiotów. Żaden z tych podmiotów nie nabył
bowiem ww. oprogramowania jako produktu w rozumieniu legaln
ej definicji „dostawy",
wprowadzonej przepisami Pzp. Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. pozostaje
właścicielem stworzonej przez siebie platformy sprzedaży biletów, nie dokonał zbycia praw
do tego systemu na rzecz któregokolwiek z ww. podmiotów, nie przekazał ww. systemu w
dz
ierżawę, leasing, użytkowanie itp.
W ocenie Odwołującego analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów pozwala
wyprowadzić wniosek, że pełnił on rolę pośrednika (Agenta) przy sprzedaży biletów PKP
Intercity S.A. z wykorzystaniem własnego systemu BILKOM. Powyższe wynika wprost z
treści uzupełnionej Referencji z dnia 11.01.2023 r. oraz z treści wszystkich Protokołów
Uruchomienia Usługi, gdzie Wykonawca PKP oznaczony jest jako Agent, co wskazuje na
charakter zawartej umowy jako umowy a
gencyjnej (pośrednictwa).
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku systemu BILKOM administratorem/operatorem serwisu
jest PKP Informatyka sp. z o.o. Istotą umów referencyjnych, którymi Wykonawca PKP
Informatyka sp. z o.o. zamierzał wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zd
olności technicznej lub zawodowej - nie była dostawa oprogramowania w
rozumieniu „nabycia produktu" w jakiejkolwiek formie. Wykonawca świadczył na rzecz
przewoźników wskazanych w pozycjach referencyjnych jedynie usługę pośrednictwa przy
dystrybucji biletów w oparciu o posiadaną platformę (oprogramowanie), gdzie liczy się
oczywiście jej zasięg, ilość pobrań, ilość użytkowników indywidualnych (klientów) itp.
Wdrożenie systemu sensu stricte wiąże się najczęściej z uruchomieniem oprogramowania w
środowisku produkcyjnym zleceniodawcy. Pojęcie „środowiska produkcyjnego" zostało
zdefiniowane w pkt 13 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) w następujący sposób: Środowisko
informatyczne Zamawiającego, w którym odbywać się będzie eksploatacja Systemu w
związku z realizacją rzeczywistych procesów funkcjonujących u Zamawiającego. Natomiast
w przypadku umowy agencyjnej i systemu BILKOM nie występuje element wdrożenia w
środowisku produkcyjnym zleceniodawcy, ponieważ system został już wdrożony u samego
Wykonawcy PKP i za jego pomocą Wykonawca PKP jako „Agent" świadczy usługi
pośrednictwa przy sprzedaży biletów.
Zdaniem Odwołującego w przypadku systemu BILKOM można co najwyżej mówić o
zestrojeniu systemów informatycznych BILKOM z systemami informatycznymi PKP Intercity
S.A. (wystawienie interfejsów i stworzenie polityk bezpieczeństwa dla przesyłania danych
między systemami na potrzeby realizacji głównego celu umowy agencyjnej, jakim jest w tym
przypadku sprzedaż biletów). Są to de facto jedyne elementy programistyczne związane z
wykorzystaniem oprogramowani
a BILKOM, wynikające z konieczności dostosowania tego
systemu do istniejących systemów sprzedaży przewoźników (integracja) plus testy.
W ocenie Odwołującego Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. jako profesjonalista,
działający w sektorze transportowym, w tym również doświadczony przy tworzeniu platform
do sprzedaży biletów, musiał mieć wiedzę co do tego, na czym polegają podstawowe różnice
między dostawą i wdrożeniem oprogramowania a świadczeniem usługi agencyjnej -
pośrednictwa przy sprzedaży biletów za pomocą stworzonego przez siebie oprogramowania.
Podane przez niego informacje w oświadczeniu JEDZ co do posiadanego doświadczenia w
zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania BILKOM na rzecz odbiorców - PKP Intercity
S.A., POLREGIO S.A. oraz PKP SKM sp. z o.o. -
należy ocenić jako wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia
wymogi kwalifikacji podmiotowej w Postępowaniu i tym samym dokonał wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej.
W ocen
ie Odwołującego, Wykonawcy PKP należy przypisać cechy co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W odnies
ieniu do zarzutu kolejnego Odwołujący wskazał, że skoro nie zostało przez
Wykonawcę PKP Informatyka sp. z o.o. wykazane spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, to zastosowanie powinien znaleźć art. 128 ust. 1 Prawo zamówień
publicznych.
W odniesieniu
do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt
1) ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał następujące okoliczności:
Zamawiający w dniu otwarcia ofert przekazał Informację o kwocie przeznaczonej na
realizację zamówienia. Z Informacji tej wynikało, że na realizację zamówienia zamierza on
przeznaczyć kwotę 11.026.309,17 zł brutto. Kwota ta odpowiadała szacowanej wartości
zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicz
nej w dniu 14.12.2022 r. dwóch wykonawców obniżyło
swo
je ceny do wysokości, która zdaniem Odwołującego powinna była skutkować ich
wezwaniem do wyjaśnień w związku z domniemaniem rażąco niskiej ceny. Wykonawca PKP
Informatyka sp. z o.o. ostatecznie obniżył zaoferowaną cenę do kwoty 7.649.996,65 zł brutto,
podobnie Wykonawca Infomex sp. z o.o. - do kwoty 7.649.996
,66 zł brutto, co stanowi
69,38% szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i
usług.
Oferty obu wykonawców pozostają niższe o 30,62% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Nie występują w ocenie Odwołującego żadne okoliczności, z których w sposób oczywisty
wynikałyby ww. rozbieżności między cenami obu ofert a wartością zamówienia, a które to
okoli
czności przemawiałyby za wystąpieniem przesłanki, wyłączającej konieczność
wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Tym samym w ocenie
Odwołującego występuje konieczność obligatoryjnego wezwania tych wykonawców do
złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Dopiero
złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia pozwolą ocenić, czy nie zmaterializowała się
przesłanka odrzucenia złożonych przez nich ofert w postaci rażąco niskiej ceny.
Zaniechanie ze strony Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny należy zdaniem Odwołującego uznać za rażące naruszenie przepisów
Prawo zamówień publicznych wymagające unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i
powtórzenia oceny ofert w postępowaniu. Obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową
zasadę art.16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postaci zapewnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba u
staliła i zważyła co następuje:
W trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący
zaniechania wykluczenia Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. z postępowania z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Postepowanie odwoławcze w zakresie naruszenia przez Zamawiającego powyższego
zarzutu podlegało umorzeniu.
Zarzut naruszenia prze
z Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. oraz
Wykonawcy Infomex sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen
zaoferowanych przez ww. Wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r.
p
odlegał uwzględnieniu.
Zgodnie za art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Z przytoczonego powyżej artykułu wynika jednoznaczny obowiązek wezwania do złożenia
wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny w przypadku, gdy różnica pomiędzy ceną
oferty wykonawcy,
a ceną szacunkową zamawiającego przekracza wartość 30%. Z taką
sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Ceny Wykonawców PKP
Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o. (po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej)
przekraczają powyższy próg, co było okolicznością bezsporną. Oznacza to, że Zamawiający,
zgodnie
z powyżej zacytowanym artykułem, był zobowiązany do wezwania Wykonawców
PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień co do wysokości
zaoferowanej ceny.
Zamawi
ający odstąpił od wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z
dnia 14.12.2022 r. W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że podstawą zaniechania
wezwania do wyjaśnień ww. Wykonawców był fakt, że skorzystał z wyjątku, o którym mowa
w końcowej części przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, z
którego wynika, że „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia".
Zamawiający wskazał, że wystąpiły okoliczności oczywiste, które pozwoliły mu nie
występować z żądaniem wyjaśnienia ceny przez Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o.
oraz Infomex sp. z o.o.
Zamawiający wymienił następujące okoliczności:
„fakt, że z pięciu złożonych ofert, cztery oferowały cenę znacznie poniżej zakładanego przez
Zamawiającego budżetu tj. poniżej kwoty 11 026 309,17 zł brutto:
1)
S&T Services Polska Sp. z o. o., cena oferty
12 963 232,83 zł brutto (po aukcji);
2)
Infomex Sp. z o. o., cena oferty
7 649 996,66 zł brutto (po aukcji);
3)
PKP Informatyka Sp. z o. o., cena oferty
7 649 996,65 zł brutto (po aukcji);
4)
Basement Sp. z o. o., cena oferty
8 314 800,00 zł brutto (oferta odrzucona z powodu
braków w zakresie wadium);
5)
Petrosoft.pl Sp. z o. o., cena oferty
3 867 952,65 zł brutto (oferta odrzucona z powodu
niezgodności z treścią SWZ i w związku z tym rażąco niską ceną)
-
co wskazuje na przeszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego.
Po drugie okolicznością oczywistą, niewymagającą wyjaśnienia, jest niewielka wartość
przekroczenia tj. o 0,62% powyżej granicy 30% różnicy ceny w stosunku do budżetu
zamawiającego, której przekroczenie co do zasady wymaga wezwania do wyjaśnień ceny.
Przepis art.
224 ust. 2 Pzp nie jest przepisem bezwzględnie wymagającym wezwania do
wyjaśnień ceny, która jest co najmniej o 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT, lecz zawiera wyjątek, który może polegać na ocenie całokształtu
sytuacji w postępowaniu.
Po trzecie, szacując wartość zamówienia w oparciu o zapytania do rynku (tzw. RFI),
początkowo Zamawiający opierał się na wycenie systemu do obsługi i planowania rozkładu
jazdy wykonanego w oparciu o droższy stos technologiczny JAVA. Na etapie RFI
uczestniczący w nim wykonawca Petrosoft wskazał na możliwość wykonania systemu w
oparciu o stos technologiczny Microsoft.NET.
Uczestniczący w RFI wykonawcy, w tym PKP
IK oraz Infomex
sp. z o.o., zostali więc poproszeni o ponowną wycenę. Następnie, do
ustalenia wartości szacunkowej Zamawiający przyjął średnią cen, czyli cen zarówno w
technologii JAVA, jak i w technologii Microsoft.NET.
Powyższe spowodowało wzrost
szacunku, a rezultacie zrozumiałą i oczywistą dla Zamawiającego dysproporcję cen w
stosunku do wartości szacunkowej.
Po czwarte wreszcie, na etapie postępowania wykonawcy zadawali pytania do OPZ, które w
sposób oczywisty dla Zamawiającego pozwoliły im zoptymalizować ceny ofert. Pytania te
dotyczyły m.in. takich kwestii jak, która ze stron będzie odpowiedzialna za przygotowanie
środowisk, zapewnienie infrastruktury hardware (serwery, macierze) oraz która weźmie na
siebie koszt wystawienia danych
(interfejsów) z systemów, z którymi system SPiORJ będzie
się integrował. Zamawiający odpowiedział, że są to czynności, a co za tym idzie koszty, po
jego stronie. Pytania te zostały zaznaczone na zielono w załączniku do odpowiedzi na
odwołanie”.
W ocenie Izby,
wskazane przez Zamawiającego (wyszczególnione powyżej) okoliczności nie
są okolicznościami oczywistymi, które uzasadniałyby odstąpienie od ustawowego
wymagania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej
ceny.
Zamawiający nie wykazał, aby przeszacował wartość zamówienia.
Fakt, że niewielka jest wartość przekroczenia (o 0,62%) granicy 30% różnicy ceny w
stosunku do budżetu Zamawiającego nie jest okolicznością oczywistą uzasadniającą
odstąpienie od badania wysokości ceny. Zacytowany powyżej artykuł jest jednoznaczny i
przekroczenie progu 30% jest pods
tawą do badania ceny oferty.
Zamawiający przedstawił wartości 5 ofert wykonawców po aukcji elektronicznej. Z
zestawienia wynika, że jedna z ofert (jak wskazał Zamawiający) została odrzucona z uwagi
na niezgodność z treścią SWZ i w związku z tym rażąco niską cenę. Cena takiej oferty jest w
tym przypadku niemiarodajna. Kolejne dwie oferty to oferty obu Wykonawców, których ceny
są kwestionowane. Cen tych ofert nie można przyjąć jako podstawy do oceny, czy zachodzą
oczywiste okoliczności uzasadniające odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny, skoro są
to oferty, co do których należy dopiero ustalić, czy powinny podlegać badaniu. Powyższe
oznacza, że nie można uznać, aby ceny innych ofert w postępowaniu były podstawą do
stwierdzenia, że zachodzą okoliczności oczywiste, uzasadniające odstąpienie od badania
wysokości cen w ofertach obu Wykonawców.
Zamawiający złożył jako dowód dokument: „Szacowanie wartości zadania System
Planowania i
Obsługi Rozkładu Jazdy”, w którym wskazał, w jaki sposób dokonał
szacowania
wartości zamówienia. Ze złożonych dokumentów wynika, że dokonał badania i
analizy rynku i oczekiwał od kilku podmiotów złożenia ofert zawierających wycenę. Nie
można zatem uznać, aby Zamawiający oszacował wartość zamówienia w sposób
nienależyty, czy niemiarodajny, skoro bardzo szczegółowo, uważnie i dokładnie
przeprowadził procedurę rozpoznania rynku w kontekście wartości przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powołał się na okoliczność, że przedmiot zamówienia wykonany w oparciu o
stos technologiczny Microsof
t.Net jest tańszą opcją realizacji zamówienia. Jednak
Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że nie ma wiedzy, w oparciu o jaki stos
technologiczny będą realizowali zamówienie Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. i
Infomex sp. z o.o. Przypuszczenie Zamaw
iającego, że zastosowana została technologia
Microsoft.Net,
nie może być uznane jako oczywista okoliczność uzasadniająca odstąpienie
od konieczności wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny.
Ponadto Wykonawca PKP Informatyka sp. z
o.o. przed wszczęciem postępowania złożył
ofertę wstępną (dotyczącą szacowanej wartości przedmiotu zamówienia), zawierającą taką
samą cenę dla każdego stosu technologicznego, tj. Java i Microsoft.Net. Zatem nawet jeśli
sposób realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net jest
tańszy, to nie można wyciągnąć takiego wniosku w przypadku Wykonawcy PKP Informatyka
sp. z o.o., bowiem z ofert złożonych przez tego Wykonawcę na etapie badania rynku
wynikało, że realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o obie technologie wycenia na
dokładnie takim samym poziomie. Twierdzenie Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o.
wyrażone w trakcie rozprawy, że złożył ofertę z taką samą ceną na wykonanie przedmiotu
zamówienia w oparciu o stos technologiczny Java, jak i Microsoft.Net, z tego względu, że nie
posiadał wyceny na chwilę składania oferty (do szacowania przedmiotu zamówienia), a
wiedział jednocześnie, że cena nie będzie wyższa w przypadku stosu technologicznego
Microsoft.Net, nie jest wiarygo
dne. Wykonawca ten nie wskazał tej okoliczności w złożonej
przez siebie ofercie na etapie wstępnego badania rynku. Wykonawca ten nie przedstawił
żadnych dowodów, ani chociażby wiarygodnych twierdzeń na okoliczność, że realizacja
przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net jest nawet tylko w
niewielkim stopniu
tańsza. Nie można zatem uznać, że z całą pewnością realizacja
zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsot.Net wpłynie na zmniejszenie wartości
zamówienia. Nie wykazano przede wszystkim, że wpłynie na znaczące zmniejszenie
wartości zamówienia, które mogłoby stanowić okoliczność oczywistą, na która powoływał się
Zamawiający przy odstąpieniu od badania ceny ofert Wykonawców. Wykonawca PKP
Informatyka sp. z o.o. nie miał żadnej wiedzy o tym, że realizacja przedmiotu zamówienia w
oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net spowoduje znaczące obniżenie ceny, a zatem
takiej pewności nie może mieć również Zamawiający. Nie jest zatem uprawnione przyjęcie
przez Zamawiającego za okoliczność oczywistą, że sposób realizacji przedmiotu zamówienia
w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net wpłynął na obniżenie ceny (w szczególności w
przypadku tego Wykonawcy). Tym bardziej uzasadnione jest dokonanie zweryfikowania
realności ceny Wykonawców.
Zamawiający wskazał, że na etapie postępowania wykonawcy zadawali pytania do OPZ,
które w sposób oczywisty dla Zamawiającego pozwoliły im zoptymalizować ceny ofert.
Z
amawiający nie wskazał, o jaką wartość zmniejszyła się wartość zamówienia po odjęciu
tych elementów, które na etapie SWZ przestały wchodzić w zakres przedmiotu zamówienia.
Skoro Zamawiający nie ma wiedzy w tym zakresie, nie powinien powoływać się na te
oko
liczności jako okoliczność oczywistą, która uzasadniać ma odstąpienie od badania ceny
oferty Wykonawców. Nie jest wystarczającym w takiej sytuacji powołanie się przez
Zamawiającego na fakt, że artykuł 36 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje
s
zacowanie wartości zamówienia jedynie przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Skoro Zamawiający powołał się na argument o zmniejszeniu
wartości zamówienia względem wartości szacowanej przed wszczęciem postępowania o
udzielenie za
mówienia jako uzasadnienie dla okoliczności oczywistej dla odstąpienia od
badania
cen ofert Wykonawców, to powinien wskazać, o jaką wartość zmniejszył się zakres
zamówienia w trakcie postępowania. W przeciwnym razie trudno mówić o jakiejkolwiek
oczywistości.
Niezależnie od powyższego, jak wskazał Zamawiający w trakcie rozprawy, w trakcie
postępowania udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców: np.: Czy Zamawiający zapewnia
koszty dostosowania środowiska, dostarczenia Hardware, czy posiada API – Zamawiający
każdorazowo odpowiadał: „TAK”. Zamawiający zapewnia”, albo: „koszty są po stronie
Zamawiającego”. Z powyżej przytoczonych przez Zamawiającego odpowiedzi (na które
powołał się w trakcie rozprawy) nie sposób wywieść wniosku, aby Zamawiający w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia rzeczywiście zrezygnował z tego, aby poszczególne
z
adania nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia. Równie prawdopodobne jest, że od
początku powyższe elementy nie wchodziły w zakres zamówienia. Zamawiający zatem nie
wykaz
ał prawdziwości i wiarygodności twierdzenia o istnieniu oczywistych okoliczności,
uzasadniających tezę o braku podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofertach Wykonawców PKP
Informatyka sp. z o.o. i Infomex sp. z o.o.
W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu, należało uznać za uzasadniony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie
zbadał ofert ww. Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o. zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych (odnoszącymi się do
ceny ofert
– a zatem kryterium oceny ofert), a zatem wybór oferty Wykonawcy PKP
Informatyka sp. z o.o. był nieprawidłowy.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia artykułu 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu względem Wykonawcy PKP
Informatyka sp. z o.o. i w konsekwencji zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie
(uzupełnionych) dostaw - w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca
oprogramowania BILKOM, przedstawi
ona przez Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b
JEDZ (wykaz dostaw) - nie potwier
dza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu złożył wykaz, w którym przedstawił usługę realizowaną również na rzecz
aktualnego Zamawiającego, która według oświadczenia Wykonawcy polegała na dostawie i
wdrożeniu oprogramowania dedykowanego (system do sprzedaży biletów dla transportu
kolejowego). Wartość netto usługi/dostawy: 2 145 259, 09 zł. Data: 18.01.2018. Odbiorca:
PKP Intercity S.A., POLREGIO S.A., PKP SKM sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. nie zrealizował dostawy ani
wdrożenia programu u Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że
Wykonawca ten był związany z Zamawiającym umową agencyjną, która nie jest umową
dostawy. Odwołujący powołał się na definicję „dostawy” z art. 7 pkt 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Pojęcie „dostawy” w ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 7 pkt 4) zostało zdefiniowane
jako
nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa
majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które
może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.
Definicja dostawy określona w art. 7 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych jest zatem
szeroka. Wyszczególniono w niej przykładowe rodzaje umów, które mogą być rozumiane
jako dostawa. Pośród przykładowo wymienionych umów, została wskazana umowa leasingu
bez opcji zakupu. Już sam ten przykład ukazuje, że dostawa w rozumieniu ustawy Prawo
zamówień publicznych powinna być rozumiana szeroko i nie wymaga, aby zamawiający stał
się właścicielem rzeczy będącej przedmiotem dostawy. Istotne znaczenie ma udostępnienie
rzeczy/praw Zamawiającemu.
Odwołujący powoływał się na okoliczność, że w pojęciu dostawy istotne znaczenia ma
„nabycie” produktu. Pojęcie to zostało wyjaśnione w Komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych (pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r. w odniesieniu do art. 7 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (str. 68), zgodnie z którym: „Samo nabycie należy natomiast rozumieć
jako pozyskanie tych pr
oduktów lub dostępu do tych produktów przez zamawiającego na
podstawie umowy, niekoniecznie przenoszącej własność. Typy umów, które mogą stanowić
po
dstawę nabycia, wymienione są w definicji dostaw przykładowo. Jest wśród nich zarówno
umowa dostawy, umowa s
przedaży, ale również umowa najmu, dzierżawy i leasingu, w tym
z opcją lub bez opcji zakupu. Są to więc zarówno umowy, które przenoszą własność, jak
również umowy, których przedmiotem jest korzystanie z cudzych rzeczy i cudzych praw.”
Jeśli zatem Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. był związany z Zamawiającym umową
agencyjną i umowa ta wiązała się z udostępnieniem Zamawiającemu oprogramowania, to w
świetle powyżej wskazanej definicji dostawy, jak również przywołanej treści Komentarza do
ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać, że Wykonawca ten spełnił wymaganie
warunku udziału w postępowaniu.
Należy wskazać, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani wykazać się
dostawą oprogramowania. Jak wskazał Zamawiający: „oprogramowanie może być
nabywane w różny sposób; jako nabycie praw autorskich majątkowych, nabycie licencji, ale
też subskrypcja licencji, korzystanie z oprogramowania w tzw. chmurze. Sposoby dostawy
oprogramowania są bardzo różne, a dla zweryfikowania doświadczenia wykonawcy nie mają
one większego znaczenia”. Tym bardziej zatem w niniejszym postępowaniu pojęcie dostawy
mogło być rozumiane szeroko.
Bez znaczenia w takiej sytuacji pozostaje podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że
Zamawiający nie miał możliwości zarządzania systemem. Zamawiający nie postawił takiego
wymagania w treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, jak wskazano powyżej,
istotą dostawy w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych jest korzystanie z cudzych
rzeczy/praw, a zatem sposób zarządzania systemem ma znaczenie drugorzędne.
Odwołujący wskazał, że pojęcie „wdrożenie” ujęte w treści warunku udziału w postępowaniu
powinno być interpretowane zgodnie z definicją wynikającą z opisu przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu.
Jednak Zamawiający w treści warunku nie odwoływał się do definicji pojęcia wdrożenia z
opisu przedmiotu zamówienia. Na obecnym etapie nie jest możliwe wprowadzenie
dodatkowych warunków, które nie zostały ujęte w dokumentach zamówienia.
Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w treści warunku. Pojęcie „wdrożenie” w
informatyce może być rozumiane jako dostosowanie oprogramowania do wymagań
użytkownika,
testowanie,
uruchomienie
systemu
informatycznego
dla
danego
przedsiębiorstwa.
Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że nie można wykluczyć, że były prowadzone
jakieś prace programistyczne, polegające na dostosowaniu systemu.
Załączony do dokumentacji postępowania Protokół uruchomienia usługi wskazuje, że
Zamawiający oczekiwał wprowadzenia do aplikacji dodatkowych funkcjonalności, a
Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. zobowiązał się do ich wprowadzenia. Z protokołu
tego wynika, że przeprowadzone zostały testy, obejmujące m.in. testy wydajnościowe PKP
Informatyka sp. z o.o., których częścią są testy wydajnościowe poszczególnych interfejsów,
przeprowadzono testy bezpieczeństwa interfejsu Zamawiającego i testy bezpieczeństwa
oraz funkcjonalne PKP Informatyka sp. z o.o. Potwierdzona została zgodność działania
interfejsu Zamawiającego z kompletną specyfikacją tego interfejsu, jak również prawidłowa
integracja serwisu i interfejsu Zamawiającego.
W świetle braku jednoznacznej definicji wdrożenia w treści warunku udziału w postępowaniu
można uznać, że czynności opisane w treści Protokołu uruchomienia usługi prowadziły do
wdrożenia systemu Bilkom u Zamawiającego. Nie było to tylko zwykłe udostępnienie
oprogramowania Zamawiającemu bez wprowadzania żadnych zmian, czy to w tym
oprogramowaniu,
czy w systemach informatycznych Zamawiającego. W związku z
powyższym należało uznać, że Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. spełnił wymaganie
warunku.
Zgodnie z artykułem 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne
lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio co ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Skoro zatem nie można uznać, że Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. nie złożył
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, to nie można uznać, aby zachodziła konieczność wezwania tego Wykonawcy
do uzupełnienia takich dokumentów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7
ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z
tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł
stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W odwołaniu zostały wyszczególnione 4 zarzuty, z których jeden zarzut podlegał umorzeniu,
jeden z zarzutów został uwzględniony i jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Z kolei jeden z
zarzutów (opisany pod numerem 4) został podniesiony jako konsekwencja podniesienia
pozo
stałych zarzutów, dlatego też nie został oszacowany (w ujęciu kosztowym) jako osobny
zarzut.
Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami
postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości
1/2.
W konsekwencji,
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 7500 zł 00 gr,
która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 38 zł 50 gr, która stanowi 1/2
wartości dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 403/23 z dnia 2023-02-28
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
