eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2023 › Sygn. akt: KIO 404/23
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-01
rok: 2023
sygnatury akt.:

KIO 404/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko, Małgorzata Matecka, Rafał Malinowski Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę Nokia
Solutions and Networks Sp. z o.o.
, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340
Lublin


przy udziale wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 18
ust. 1, 2 i 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zam
ówień
publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania
zastrzeżenia w całości dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji,
oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert
w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, zastrzeżonych
przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza
większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Ericsson nie

wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 18
ust. 1, 2 i 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień
publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania
zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson
Sp. z o.o.
jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował obowiązków
ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za
podlegające udostępnieniu;
i nakazuje zamawiającemu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w:
- dokumentach
i wyjaśnieniach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. w piśmie z dnia 13 grudnia 2022 r., tj. wykazach dotyczących
kryteriów oceny ofert, referencjach, oświadczeniach własnych, Poświadczeniach
Bezpieczeństwa, niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych
określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ - w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących
kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych
osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w
wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób;
-
wyjaśnieniach ceny z dnia 16 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami – z wyłączeniem danych
identyfikujących kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych
kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych).
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Ericsson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Nokia Solutions and
Networks Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
3.2.
zasądza od Ericsson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Nokia Solutions and
Networks Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć
tysięcy trzysta złotych zero groszy)
3.3.
zasądza od Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i 58
0 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..


Sygn. akt: KIO 404/23

U z a s a d n i e n i e


PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
sektorowych negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Zakup i wdrożenie komponentów sieci radiowej RAN LTE450 wraz z usługą wsparcia
technicznego
”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2022 r. pod pozycją 2022/S 060-158658.
W dniu 13 lutego 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
a)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Ericsson
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie;
b)
badania i oceny złożonych ofert;
c)
zaniechania odtajnienia dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Ericsson Sp. z o.o.
i zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa;
d)
ewentualnie zaniechania czynności odrzucenia oferty Ericsson Sp. z o.o., pomimo że
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu
art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wyka
zał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę Ericsson
Sp. z o.o.
cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich
kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza
kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku Produkcyjnym;
e)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
, pomimo że treść ww.
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia;
f)
przyznania ofercie Odwołującego 0 punktów w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla
Systemu OSS
” [KWO];
g)
zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
a) naruszenie
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem
art. 74 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania
zastrzeżenia w całości dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji,
oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert
w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, zastrzeżonych
przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza
większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Ericsson
Sp. z o.o.
nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
b)
naruszenie
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania
zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson
Sp. z o.o.
jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował obowiązków
ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za
podlegające udostępnieniu;
c)
ewentualnie - naruszenie
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest
do
utrzymania zastrzeżenia dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji,
oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert
w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz wyjaśnień
ceny
z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica
przedsiębiorstwa w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r.
w sprawie C-
54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do
informacji,
u
dzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści
zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka
prawnego;

d)
ewentualnie - naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Ericsson Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które
można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
ponadto zaoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest
to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w
Środowisku Produkcyjnym;
e)
naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp poprzez zan
iechanie odrzucenia oferty złożonej przez Ericsson Sp. z o.o.,
pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności
opisane w uzasadnieniu
odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości
oraz zachowania uczciwe
j konkurencji i równego traktowania wykonawców;
f)
naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przyznanie ofercie Odwołującego 0 punktów w kryterium „Potencjał
wdrożeniowy dla Systemu OSS” [KWO], co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości
oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
g)
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
, która
to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, prz
ez co postępowanie straciło walor
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Ericsson jako najkorzystniejszej,
b)
dokonał ponownego badania i oceny ofert,
c)
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i wyjaśnienia
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., tj.
wykazy dot
yczące kryteriów oceny Ofert, referencje, oświadczenia własne, Poświadczenia
Bezpieczeństwa, niezbędne do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych
w Załączniku Nr 8 do SWZ - w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących
kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych
osobo
wych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w
wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób;

d)
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i wyjaśnienia
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., tj.
wyjaśnienia ceny z załącznikami - w całości, a przynajmniej w następującym zakresie:
(i)
informacje dotyczące okablowania, materiałów instalacyjnych, obejm kablowych dla
wymaganych:

odległości pomiędzy modułem systemowym a modułem radiowym równą 50 metrów,

wy
sokości zawieszenia anteny GNSS równą 25 metrów,
(ujawnienie informacji o długości kabli, rodzaju, kosztach zakupu, ze wskazaniem miejsca
ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy) /wskazane informacje
dotyczą wymagań określonych w pkt 9.3.2 i 9.3.17 OPZ/;
(ii)
informacje dotyczące dostaw tłumików oraz modeli zaoferowanych tłumików, ze
wskazaniem miejsca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy
/wskazane inf
ormacje dotyczą wymagań określonych w pkt 7.5.3 OPZ/;
(iii)
informacje dotyczące kosztów pracy personelu kluczowego (w tym czasu pracy
/godziny, dni/ oraz przyjętej stawki / wynagrodzenia osób), w szczególności personelu
uwzględnionego dla następujących pozycji Formularza cenowego wykonawcy:
2.3
Koszt wdrożenia dla dwóch Stacji Bazowych LTE
3.3
Koszt wdrożenia dla Systemu OSS
4.3
Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych LTE;
ze wskazaniem miejsca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym
wykonawcy;
(iv)
informacje dotyczące kosztów organizacji i przeprowadzenia warsztatów w ramach
Etapu II oraz w ramach etapu IV /dotyczy pkt 13 OPZ/, ze wskazaniem wielkości klas
(studentów w klasie), ilości klas, rund itd. (podanie pełnego zakresu warsztatów);
(v)
informacje dotyczące kosztów kupowanych na rynku usług lokalnych oraz
zaangażowania personelu kluczowego w następującym zakresie:

1 x Wizyta techniczna na obiekcie

1 x Dokumentacja Techniczno Implementacyjna

1 x Średni koszt transportu lokalnego na stację do 200km 3.5t/16m3

1 x Instalacja Stacji Bazowej

1 x Testy / Akceptacja Stacji Bazowej


3 x Instalacja anteny panelowej do 2m

1 x Dokumentacja powykonawcza
/dotyczy poz. 4.3 Formularza cenowego „Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych
LTE"
(vi)
informacje dotyczące kosztów dostawy oraz modeli i liczby zaoferowanych
specjalnych (niestandardowych) szaf telekomunikacyjnych, ze wskazaniem miejsca ujęcia i
wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy /wskazane informacje dotyczą
wymagań określonych w pkt 8.8.4 i 8.8.17 OPZ/;
e)
ewentu
alnie udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych
informacji (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia własnego,
Poświadczeń Bezpieczeństwa, niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów
pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz wyjaśnień ceny z załącznikami),
tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zgodnie z
wyrokiem TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, tj. przynajmniej w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu
odwołania;
f)
ewentualnie odrzucił ofertę wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. ze względu na to, że
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu
art. 224 ustawy
Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę Ericsson
Sp. z o.o. cena
jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich
kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza
kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku Produkcyjnym,
g)
dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Ericsson Sp. z o.o. ze względu na
niezgodność treści ww. oferty z warunkami zamówienia, opisaną w uzasadnieniu odwołania,
h)
prz
yznał ofercie Odwołującego 4,8 punktów w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla
Systemu OSS" [KWO],
i)
dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał jak następuje:

I
Z
arzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.
z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie

jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do
utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert,
referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny
Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ,
zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć
zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww.
dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

Odwołujący stwierdził, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. zastrzegł całość
dokumentów niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w
Załączniku Nr 8 do SWZ, bez żadnych wyłączeń, a Zamawiający powyższe zastrzeżenie
respektuje i uznaje za skuteczne.
Zdaniem Odwołującego, możliwość powoływania się na ochronę określonych
informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga albo precyzyjnego
określenia przez wykonawcę informacji, jakie powinny zostać objęte ochroną i wykazania w
stosunku do tak wyselekcjonowanych informac
ji przesłanek koniecznych do ochrony, albo
wykazania przez wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi
na spełnienie przesłanek ustawowych. Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 17 stycznia 2022
r., sygn. akt KIO 3762/21 wskaz
ał, że w przypadku żądania przez wykonawcę objęcia
ochroną określonego zestawienia informacji (tak jak w treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.), wykonawca powinien
wykazać w treści uzasadnienia znaczenie takiego zestawienia informacji dla konkurencji w
kontekście możliwości jego wykorzystania i utraty przez wykonawcę pozycji rynkowej.
Odwołujący zauważył, że nie stanowi takiego wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, przepisów TRIPS (Agreement on Trade-
Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS -
załącznik do porozumienia w
sprawie utworzenia Światowej Organizacji Handlu (WTO) oraz dyrektywy 2016/943) czy
odwołanie się do pojęcia informacji przetworzonej w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

Zastrzeżenie informacji dotyczących kontrahentów i zrealizowanych projektów
Odwołujący podniósł, że analiza przedstawionego przez wykonawcę Ericsson
Sp. z o.o.
uzasadnienia zastrzeżenia wykazów dostaw i usług oraz referencji (w Ad 1, lit. b)
nie pozostawia żadnych wątpliwości, że jedynymi informacjami zawartymi w ww.

dokumentach, które wykonawca Ericsson Sp. z o.o. faktycznie chce chronić, i które stanowią
dla niego jakąkolwiek wartość, są dane identyfikujące kontrahentów wykonawcy Ericsson
Sp. z o.o. (tj. ich nazwy i dane kontaktowe oraz dane osobow
e osób kontaktowych).
Odwołujący zadeklarował, że nie jest zainteresowany danymi identyfikującymi
kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. ich nazwami i danymi kontaktowymi oraz
danymi osobowymi osób kontaktowych) i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący
wyjaśnił, że ma na celu sprawdzenie, czy zastrzeżone informacje na temat nazwy projektu,
miejsca wdrożenia (kraju), zakresu wdrożenia, wielkości wdrożenia i okresu realizacji
powołanych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. wdrożeń faktycznie potwierdzają
spełnianie wymagań SWZ co do kryteriów oceny ofert. W ocenie Odwołującego, ujawnienie
ww.
informacji w żaden sposób nie narazi wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. na próbę przejęcia
jego kontrahentów przez Odwołującego czy inne podmioty konkurencyjne, w żaden sposób
nie ułatwi też dostępu konkurentom do poszczególnych osób odpowiedzialnych u
kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. za realizację analogicznych zleceń.
Odwołujący zauważył przy tym, że wdrożenia powołane przez Ericsson Sp. z o.o. są
wdrożeniami już zrealizowanymi, zatem informacje na ich temat mają charakter wyłącznie
danych historycznych -
nie są to informacje o potencjalnych, nowych wdrożeniach u
kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., o które Odwołujący mógłby się ubiegać
rywalizując z wykonawcą Ericsson Sp. z o.o. Ze względu na zakres informacji, których
ujawnienia domaga się Odwołujący, nie będą też w żaden sposób zagrożone dane osobowe
poszczególnych osób kontaktowych.
Za nietrafny Odwołujący uznał argument powołany przez Ericsson Sp. z o.o., że:
„Drugi spośród wykonawców, który wziął udział w Postępowaniu jest również konkurentem
Wykonawcy rywalizującym z nim również w innych postępowaniach. Uwzględniając
okoliczność, że dla sukcesu w podobnych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego kluczowa jest punktacja uzależniona od przedstawionego w wykazach
doświadczenia, ewentualne odtajnienie Dokumentów mogłoby doprowadzić do zmniejszenia
szans Wykonawcy na uzyskanie innych kontraktów publicznych.” Odwołujący zauważył, że
p
owyższy argument opiera się na niczym nieuzasadnionym założeniu, wręcz spekulacji, że
w bliżej nieznanym, przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia o zbliżonym
przedmiocie inny zamawiający sformułuje te same albo bardzo podobne kryteria
pozacenowe. W ocen
ie Odwołującego, takie założenie nie ma żadnych podstaw i w żaden
sposób nie uzasadnia zastrzeżenia przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. informacji o
punktowanym doświadczeniu. Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy, aktualnie nie
jest prowadzone żadne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o zbliżonym
przedmiocie,
zaś prawdopodobieństwo tego, że w ewentualnym, przyszłym postępowaniu

zostaną przyjęte kryteria pozacenowe pozwalające na skorzystanie z informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jest tak nikłe, że praktycznie żadne. W
opinii Odwołującego, odwoływanie się do zdarzeń przyszłych, niepewnych i całkowicie
niezależnych od Odwołującego, jak i od wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., w żaden sposób nie
dowodzi wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający ujawnił punktację przyznaną ofercie
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
w poszczególnych kryteriach pozacenowych, udostępnił też
Odwołującemu arkusz oceny ofert wraz uzasadnieniem punktacji przyznanej ofercie
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
w kryteriach pozacenowych. Odwołujący dowiedział się
zatem bez żadnych trudności i sposób legalny, ile wdrożeń w poszczególnych kryteriach
pozacenowych przedstawił wykonawca Ericsson Sp. z o.o. i ile z tych wdrożeń Zamawiający
uznał za spełniające wymagania określone w Załączniku nr 8 do SWZ. Możliwa do uzyskania
przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. punktacja, uzależniona od przedstawionego w
wykazach doświadczenia, jest zatem Odwołującemu znana.
Odnośnie powołanego przez Ericsson Sp. z o.o. argumentu, iż „referencje oraz
wykazy dostaw i usług przedstawione przez Wykonawcę dotyczą projektów wykonywanych
na rzecz podmiotów prywatnych, umowy dotyczące których objęte są dodatkowo klauzulą
poufności, co opisano szerzej poniżej.” Odwołujący wskazał, że sama okoliczność, iż dana
dostawa lub usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego nie uzasadnia jeszcze
w żaden sposób zastrzeżenia informacji na jej temat jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak
zauważył Odwołujący, zastrzegając wykazy wraz z referencjami wykonawca Ericsson Sp. z
o.o.
musiałby odnośnie każdej zastrzeżonej informacji wykazać, że wszystkie przesłanki
zastrzeżenia jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione - samo stwierdzenie, że
określone dostawy i usługi zostały zrealizowane na rzecz nieujawnionego do wiadomości
publicznej podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek
dopuszczalności zastrzeżenia. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:
wyrok z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 322/11, wyrok z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt
KIO 1384/14, oraz wyroku z 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16.
Odwołujący zwrócił
ponadto uwagę, że w wykazach niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów określonych
w Załączniku Nr 8 do SWZ, sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 5 do
SWZ, Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie
jawnych wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych.
Odwołujący podkreślił, że informacje, których ujawnienia się domaga, nie pozwolą mu
na uzyskanie informacji na temat polityki cenowej wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. wobec jego
klientów. Odwołujący uznał powyższe za oczywiste, jako że ani w wymaganych wykazach,
sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 5 do SWZ, ani w wymaganych

oświadczeniach/referencjach Zamawiający nie wymagał żadnych informacji odnośnie cen, za
które wykonane zostały wskazane wdrożenia. Takie informacje byłyby zresztą
Zamawiającemu całkowicie nieprzydatne, gdyż w żadnym z pozacenowych kryteriów oceny
ofert Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wymagań odnośnie wartości
zrealizowanych wdrożeń.
Za nieuzasadniające zastrzeżenia całości dokumentów niezbędnych do oceny ofert
w ramach kryt
eriów pozacenowych określonych w Załączniku nr 8 do SWZ Odwołujący uznał
stanowisko wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
, zgodnie z którym „Dokumenty (w szczególności
referencje oraz wykazy dostaw i usług) zawierają m.in. informacje o podmiocie, na którego
rzecz
zostało wykonane dane zamówienie, wykonawcy, okresie realizacji oraz
szczegółowym przedmiocie zamówienia. Tym samym stanowią one dla Wykonawcy i dla
podmiotów udostępniających swoje zasoby istotną wartość gospodarczą. Informacje te
stanowią także wartość organizacyjną i handlową, gdyż pozwalają ustalić poziom
posiadanego przez Wykonawcę potencjału w danym sektorze." Odwołujący podniósł, że w
uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nawet nie usiłował wytłumaczyć,
nie mówiąc już o wykazaniu wymaganym w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, że informacje inne niż
d
ane identyfikujące podmiot, na którego rzecz zostało wykonane dane zamówienie, mają
jakąkolwiek wartość gospodarczą, organizacyjną czy handlową. Odwołujący wskazał, że
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, że „Informacje
te stanowią także wartość organizacyjną i handlową, gdyż pozwalają ustalić poziom
posiadanego przez Wykonawcę potencjału w danym sektorze." W ocenie Odwołującego, z
powyższego stwierdzenia jednak nic nie wynika, niczego ono nie tłumaczy i w żaden sposób
nie pozwala uznać, że zastrzeżenie całości dokumentów było dopuszczalne.
Odwołujący stwierdził, że brak jakichkolwiek konkretnych argumentów (nie mówiąc
już o dowodach) na potwierdzenie tego, że wszystkie informacje zastrzeżone przez
wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, stanowi sam w
sobie najlepszy dowód na to, że zastrzeżone informacje takiego charakteru nie mają.
Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż
wykazy dostaw, usług czy robót budowlanych wraz z referencjami nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wypełniają przesłanek określonych w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał przykładowo na wyrok z dnia 8
sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1780/13.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Załączniku nr 8 do SWZ sformułował
jednoznacznie i precyzyjnie
wymogi dla poszczególnych kryteriów pozacenowych. W opisie
poszczególnych kryteriów pozacenowych Zamawiający wskazał, jakimi właściwościami czy

parametrami musi się charakteryzować dane wdrożenie, aby Zamawiający uwzględnił je przy
punktacji oferty. Odpow
iednio do powyższego, w wykazach niezbędnych do oceny Ofert
w ramach kryteriów określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, sporządzonych na formularzach
stanowiących Załącznik 5 do SWZ, Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji
potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów
pozacenowych.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie żądał żadnych szczegółowych
informacji technicznych czy technologicznych, lecz wyłącznie niezbędnych informacji
potwierdzających, że dane wdrożenie spełnia wymagania określone w Załączniku Nr 8 do
SWZ.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć, że informacje na temat wdrożeń, zawarte
w zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. dokumentach, mogą stanowić
tajemnic
ę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, skoro jedynie potwierdzają spełnianie jawnych i precyzyjnych wymagań
określonych w opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych. Ujmując rzecz na
przykładzie Odwołujący wskazał, że skoro oferta wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. otrzymała
13 punktów w ramach kryterium „Technologia LTE-M/NB-IoT w paśmie B3T (KIOT)”, to jest
oczywiste, że wykonawca ten powołał się na Produkcyjne Wdrożenie technologii LTE wraz z
LTE- M i NB-IoT na co najmniej 50 Stacja
ch Bazowych LTE działających w paśmie 3GPP
Band 31 (B31), zbudowanych w oparciu o Kluczowe Komponenty producenta oferowanego
rozwiązania - gdyż wyłącznie za takie właśnie wdrożenie można było uzyskać w tym
kryterium 13 punktów. Już tylko z tego względu informacje na temat tego wdrożenia podane
przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie informacji dotyczących osób
Odwołujący wskazał, że analiza przedstawionego przez wykonawcę Ericsson Sp. z
o.o.
uzasadnienia zastrzeżenia wykazów osób oraz poświadczeń bezpieczeństwa nie
pozos
tawia żadnych wątpliwości, że jedynymi informacjami zawartymi w ww. dokumentach,
które wykonawca Ericsson Sp. z o.o. faktycznie chce chronić, i które stanowią dla niego
jakąkolwiek wartość, są dane identyfikacyjne osób, którymi posłuży się wykonawca Ericsson
Sp. z o.o.
realizując zamówienie objęte postępowaniem. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
chroni dane osobowe swojego personelu, aby uniemożliwić „przejęcie” i rekrutację personelu
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
przez inne firmy. Odwołujący zauważył, że zakres informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. nie ogranicza się do danych osobowych
personelu, lecz obejmuje również informacje na temat doświadczenia, w tym projektów, w
których osoby te uczestniczyły i okresów, w jakich miało to miejsce, a także na temat
uzyskanych przez te osoby kwalifikacji
(dostęp do danych niejawnych wynikający z
poświadczeń bezpieczeństwa), wymaganych w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Z
daniem Odwołującego, zastrzeżenia tych dodatkowych informacji, zwłaszcza w zakresie
doświadczenia zawodowego swojego personelu, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. w żaden
sposób nie uzasadnił, poza zdawkowym stwierdzeniem, że ujawnienie tych danych
dodatkowo ułatwiałoby konkurencji, czy headhunterom pozyskiwanie tych osób. W opinii
Odwołującego, wykonawca Ericsson w żaden sposób nie wykazał również, że zastrzeżone
dodatkowe informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził, że już tylko z tego względu zastrzeżenie w
tym zakresie nie powinno być respektowane.
Odwołujący oświadczył, że nie jest zainteresowany danymi osobowymi (imionami
i nazwiskami) personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
i nie domaga się ich ujawnienia.
Odwołujący ma jednak na celu sprawdzenie czy zastrzeżone informacje na temat
doświadczenia oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. faktycznie
potwierdzają spełnianie wymagań SWZ w ramach kryteriów oceny ofert. Zdaniem
Odwołującego, ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie narazi personelu wykonawcy
Ericsson Sp. z o.o.
na „przejęcie” czy próbę rekrutacji przez Odwołującego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że argumentacja, które używa
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
uzasadniając zastrzeżenie informacji dotyczących swojego
personelu w orzecznictwie KIO jest oceniana jednoznacznie negatywnie.
Odwołujący
przywołał stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 09 stycznia 2018 r., sygn. akt
KIO 2633/17: „Izba uznała, że Przystępujący przy doborze odpowiednich słów chce wywrzeć
wrażenie zagrożenia, że jeśli udostępniłby nazwiska osób podanych w Wykazie, to
natychmiast osoby te zostały by „podkupione” przez konkurencję. KIO w szeregu
orzeczeniach wskazywała, że co do zasady brak jest podstaw do obejmowania tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazu osób dedykowanych do pełnienia określonych funkcji w
post
ępowaniu przetargowym (por. wyrok dnia 13 marca 2017 r. sygn. KIO 385/17).
Wyko
nawca ma inne różne możliwości ewentualnego zabezpieczenia się przed rezygnacją
osób wskazanych w ofercie z udziału w realizacji zamówienia, chociażby poprzez zawieranie
umów cywilno-prawnych w których możliwe byłoby ustalenie odszkodowania dla wykonawcy
w przypadku rezygnacji osoby
z udziału w postepowaniu. Stwierdzić należy, że ze względu
na fakt, iż jawność postępowania jest zasadą, to jej ograniczenia poprzez objęcie części
oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, wydaje się być możliwe tylko wtedy, jeśli brak jest innej
możliwości zabezpieczenia interesów wykonawcy.”.
Odwołujący powołał się również na analogiczne stanowisko Izby wyrażone w wyroku
z 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16: „Stwierdzenie Przystępującego o
„podkupowaniu pracowników”, również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie
stwierdzenie można odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego.

Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej,
a Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu, przysługujące każdemu
pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw
Przystępującego. To w gestii Wykonawcy leży takie zabezpieczenie stosunku pracy z
pracownikiem, aby do sytuacji „podkupienia” pracownika nie doszło. Utajnienie dokumentów
w tym zakresie nie stanowi żadnego zabezpieczenia. Co więcej, realizacja usługi na rzecz
Zamawiającego nie będzie podlegała utajnieniu, tym samym brak jest uzasadnienia dla
utajniania danych związanych z tą usługą na etapie postępowania, mającego na celu wybór
oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu ponownie należy podkreślić, że dokumenty w
postępowaniu przetargowym, w tym te, które zawierają informacje o sposobie realizacji
usługi, jak również o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, są jawne. W odniesieniu
do wykazu osób, które realizować będą zamówienie, nie została wykazana żadna z
przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tylko
łączne

spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala na uznanie, że dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w Załączniku nr 8 do SWZ sformułował
jednoznacznie i precyzyjnie wymogi dla poszczególnych kryteriów pozacenowych. W opisie
poszczególnych kryteriów pozacenowych Zamawiający wskazał, jakim właściwościami czy
parametrami musi się charakteryzować dane wdrożenie, aby Zamawiający uwzględnił je przy
punktacji oferty. Zamawiający uczynił tak zarówno w przypadku wdrożeń, którymi mają się
legitymować osoby wymagane w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla Stacji Bazowych
LTE" (KWL) oraz kryterium
„Potencjał wdrożeniowy dla Systemu OSS" (KWO), jak i w
przypadku wdrożenia wymaganego w kryterium „Technologia LTE-M/NB-IoT w paśmie B31"
(KIOT).
Odpowiednio do powyższego w wykazach, niezbędnych do oceny Ofert w ramach
kryteriów określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, sporządzonych na formularzach
stanowiących Załącznik 5 do SWZ, Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji
potwier
dzających spełnianie wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów
pozacenowych. Zamawiający nie żądał żadnych szczegółowych informacji technicznych czy
technologicznych, lecz wyłącznie niezbędnych informacji potwierdzających, że dane
wdrożenie spełnia wymagania określone w Załączniku Nr 8 do SWZ. Nie sposób przyjąć
zatem, że informacje na temat wdrożeń, zawarte w zastrzeżonych przez wykonawcę
Ericsson dokumentach (w szczególności w wykazach osób), mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
skoro jedynie potwierdzają spełnianie jawnych i precyzyjnych wymagań określonych w opisie
poszczególnych kryteriów pozacenowych.

Odwołujący stwierdził, że tak samo rzecz się ma z podanymi w wykazach osób
info
rmacjami na temat uzyskanych przez te osoby kwalifikacji (dostęp do danych niejawnych
wynikający z poświadczeń bezpieczeństwa). Zgodnie z pkt 19.4.4.5. SWZ poświadczone za
zgodność z oryginałem kopie Poświadczeń Bezpieczeństwa uprawniających do dostępu do
informacji niejawnych o klauzuli „poufne" lub wyższej, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia
z 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742) były wymagane na
potwierdzenie warunku opisanego w pkt 4.3. Załącznika nr 10 do OPW - w przypadku, o
którym mowa w pkt 22.7. SWZ, czyli w przypadku, gdy Wykonawca przedstawi do oceny w
kryterium oceny Ofert opisanym w pkt 1.3., 1.4. Załącznika nr 8 do SWZ dot. „Potencjału
wdrożeniowego" - KWL, KWO w danej roli, osobę inną niż wykazaną na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.3. Załącznika nr 10 do OPW
(Poświadczenia Bezpieczeństwa). Zamawiającemu zależało zatem na potwierdzeniu
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.3. Załącznika nr 10 do OPW
(Poświadczenia Bezpieczeństwa), a zatem warunku jawnego i znanego wszystkim
zainteresowanym.
Dla Odwołującego oczywiste jest, że informacji o tym, iż osoba wskazana
na określone stanowisko posiada wymagane przez Zamawiającego Poświadczenie
Bezpieczeństwa, nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro warunek udziału
w postępowaniu był jawny, a Zamawiający uznał, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. go
spełnia.
Wykonawca Ericsson odnośnie wskazanych w Dokumentach (w szczególności
w wyka
zach osób) projektów wdrożeniowych podniósł również, że: „informacja dotycząca
projektów wdrożeniowych: podanie nazw klientów i dokładnych dat wdrożenia konkretnych
komponentów naraża klientów na potencjalne ryzyko dotyczące obszaru bezpieczeństwa.
Ryzyko
to związane jest z dzieleniem się wiedzą na temat architektury krytycznych
systemów niezbędnych do zachowania ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych.”.
Odwołujący nie zgodził się w powyższą argumentacją. Odwołujący podniósł, że w wykazach
niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ,
sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 5 do SWZ, Zamawiający nie
wymagał informacji „na temat architektury krytycznych systemów niezbędnych do
zachowania ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych”, nie wymagał też żadnych
szczegółów dotyczących architektury sieci radiowej. Zamawiający wymagał podania
wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie
poszczególnych kryteriów pozacenowych, czyli informacji o charakterze absolutnie
podstawowym, bez jakichkolwiek szczegółów, które mogłyby choćby potencjalnie narazić
klientów na ryzyko dotyczące obszaru bezpieczeństwa. Przykładowo Odwołujący wskazał,
że potwierdzenie w wykazie, że dany projekt wdrożeniowy obejmował co najmniej 300 Stacji

Bazowych LTE zbudowanych na bazie Kluczowych Komponentów producenta oferowanego
rozwiązania (vide pkt 1.3.4, 1.3.7, 1.3.10 Załącznik nr 8 do SWZ), nie daje praktycznie
żadnej wiedzy „na temat architektury krytycznych systemów niezbędnych do zachowania
ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych”.
Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że nie jest zainteresowany
nazwami klientów wskazanych w wykazach osób i nie domaga się ich ujawnienia.
Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia
oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
faktycznie potwierdzają spełnianie
wymagań SWZ w ramach kryteriów oceny ofert.
Odnośnie argumentacji Ericsson Sp. z o.o., że: „Przedstawione przez Wykonawcę
w Dokumentach informacje stanowią jego „know-how" i wynikając z jego doświadczenia, są
przedmiotem jego wyłącznej własności i wiedzy.” Odwołujący stwierdził, że zastrzeżone
przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. dokumenty niezbędne do oceny Ofert w ramach
kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ nie zawierają
jakiegokolwiek know-how
, w szczególności nie zawierają know-how produkcyjnego, jak i
know-how
handlowego. Dokumenty te zawierają wyłącznie informacje, które mają
potwierdzać spełnianie wymagań określonych w jawnym i powszechnie dostępnym opisie
poszczególnych kryteriów pozacenowych. Odwołujący zauważył, że wykonawca Ericsson
Sp. z o.o.
nawet hasłowo nie wyjaśnił jakie know-how (czego dokładnie dotyczące) stanowią
informacje zawarte
w zastrzeżonych dokumentach.

II
Z
arzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.
z naruszeniem art
. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do
utrzymania zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował
obowiązków ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez
Zamawiającego za podlegające udostępnieniu

Odwołujący podał, że złożone przez Ericsson SP. z o.o. wyjaśnienia wraz z
dowodami złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2022 r.
zostały udostępnione Odwołującemu wyłącznie w zakresie stron 1-3 wyjaśnień, tj. w zakresie
nieobjętym tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie

wyliczenia ceny złożone przez Ericsson Sp. z o.o. za zasadne i skutecznie zastrzeżone jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z dokumentacji pr
zekazanej przez Zamawiającego wynika, iż wykonawca Ericsson
Sp. z o.o.
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny złożył:
-
jawne pismo z 16 stycznia 2023 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
-
jawną część wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z 16 stycznia 2023 r. (str. 1-3).
Na końcu jawnej części wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wykonawca Ericsson Sp. z
o.o.
stwierdził, że: „Poniższa treść (strony 4 - 26) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Ericsson Sp. z o.o.
”. Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
oświadczył, że zastrzega złożone w dniu 16 stycznia 2023 r.
następujące dokumenty:
a)
Wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny - str. 4 - 26
b)
Załącznik nr 1 do wyjaśnień - Oferta Dostawcy 1;
c)
Załącznik nr 2 do wyjaśnień - Oferta Dostawcy 1 - tłumaczenie;
d)
Załącznik nr 3 do wyjaśnień - Oświadczenie Dostawcy 2;
e)
Załącznik nr 4 do wyjaśnień - Oświadczenie Dostawcy 2 - Tłumaczenie;
f)
Załącznik nr 5 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe) od Dostawcy 3;
g)
Załącznik nr 6 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe) od Dostawcy 3 -
tłumaczenie;
h)
Załącznik nr 7 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy
3;
i)
Załącznik nr 8 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy
3 -
tłumaczenie;
j)
Załącznik nr 9 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe i Środowisko
Produkcyjne) od Dostawcy 4;
k)
Załącznik nr 10 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe i Środowisko
Produkcyjne) od Dostawcy 4 -
tłumaczenie;
l)
Załącznik nr 11 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy
4;

m)
Załącznik nr 12 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy
4 -
tłumaczenie;
n)
Załącznik nr 13 do wyjaśnień - Aneks do porozumienia wykonawczego
z Podwykonawcą 1 wraz z cennikiem;
o)
Załącznik nr 14 do wyjaśnień - Aneks do porozumienia wykonawczego
z Podwykona
wcą 2 wraz z cennikiem;
p)
Załącznik nr 15 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 3;
q)
Załącznik nr 16 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 4;
r)
Załącznik nr 17 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 5 - wiadomość email;
s)
Załącznik nr 18.1 - Fragment umowy dot. poufności z Podwykonawcą 1;
t)
Załącznik nr 18.2 - Fragment umowy dot. poufności z Podwykonawcą 2;
u)
Załącznik nr 18.3 - Fragment umowy dot. poufności z Dostawcą 4;
v)
Załącznik nr 18.4 - Fragment umowy dot. poufności z Dostawcą 4 - tłumaczenie;
(zwane łącznie „Dokumentami) jako tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wywnioskował, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. zastrzegł praktycznie
całość dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień ceny, a Zamawiający powyższe
zastrzeżenie respektuje i uznaje za skuteczne. Niezastrzeżone zostały jedynie trzy pierwsze
strony wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, na których nie podano jednak żadnych
informacji dotyczących wyliczenia ceny oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. czy istotnych
części składowych ceny. Ujawnione informacje są ogólnikowe i nieprzydatne do oceny
prawidłowości kalkulacji ceny.
Odwołujący zaznaczył, że możliwość powoływania się na ochronę określonych
informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga albo precyzyjnego
określenia przez wykonawcę informacji, jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w
stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony, albo
wykazania przez wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi
na spełnienie przesłanek ustawowych. Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 17 stycznia 2022
r., KIO 3762/21 wskaz
ał, że w przypadku żądania przez wykonawcę objęcia ochroną
określanego zestawienia informacji (tak jak w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.), wykonawca winien wykazać w
treści uzasadnienia znaczenia takiego zestawienia informacji dla konkurencji w kontekście
możliwości jego wykorzystania i utraty przez wykonawcę pozycji rynkowej. Nie stanowi

takiego wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, przepisów TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property
Rights, TRIPS -
załącznik do porozumienia w sprawie utworzenia Światowej Organizacji
Handlu (WTO) or
az dyrektywy 2016/943) czy odwołanie się do pojęcia informacji
przetworzonej w rozumieniu art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej.
Za wyrokiem KIO 3762/21 Odwołujący podkreślił, iż o tym, czy
określone zestawienie informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie może przesadzać
wyłącznie okoliczność ich zestawienia przez wykonawcę w jednym dokumencie. Sama
okoliczn
ość zestawienia określonych informacji w dokumencie, który nie jest publicznie
dostępny, nie oznacza automatycznego przypisania takiemu zestawieniu obiektywnej
w
artości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie wartości gospodarczej
informacji,
to każdy dokument przygotowany przez wykonawcę mógłby być uznany za
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca wymaga jednakże
wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie informacji ma obiektywną wartość
gospodarczą, która ujawniona innym podmiotom działającym na rynku może przynieść
potencjalną szkodę wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie
wykazał na czym polega wartość zastrzeżonego zestawienia informacji. Odwołujący
zaznaczył, że o tym, czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę, decyduje
charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczenia informacji
w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny kilkanaście razy poprosił wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.
o potwierdzenie, że zaoferowana wycena dla danej pozycji pozwoli na realizację
zdefiniowanych przez Zamawiającego wymagań opisanych w Załączniku nr 1 do SWZ - OPZ
i Załączniku nr 2 do SWZ - PPU. W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać odpowiedzi
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
zawartych w treści wyjaśnień, zawierających ogólne
potwierdzenie o uwzględnieniu kosztów wynikających z wymogów opisanych przez
Zamawiającego w ww. dokumentach, za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczył, że takie informacje zostały jednak zastrzeżone przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
, choć ich zestawienie w jednym dokumencie nie nadaje im przymiotu
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej oceny stanowiska
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia wyjaśnień
wykonawcy z 16 stycznia 2023 r. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia
złożone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. ma charakter ogólny, nie odnosi się do
poszczególnych informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy, w stosunku do których

wykonawca nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, iż zostały spełnione pozostałe
p
rzesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do treści samego uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż stanowi ono
ogólną deklarację, a nie rzeczywiste uzasadnienie. Przedstawione twierdzenia wykonawcy
Ericsson Sp. z o.o.
stanowią szablon, który może zostać wykorzystany w dowolnym
postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny
w znacznej części stanowi powtórzenie uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów (tj.
Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń
Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych
określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, mimo że zastrzegane informacje mają, a
przynajmniej powinny mieć, odmienny charakter i dotyczyć zupełnie różnych kwestii.
Odwołujący zauważył, że uzasadnienie w żaden sposób nie precyzuje, jakie konkretne
inform
acje stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do wyjaśnień jako całości. Samo
wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie
jest wystarczające dla uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W opinii Odwołującego, również punkty dotyczące braku ujawnienia
informacji
do
wiadomości
publicznej
oraz
czynności
podjętych
w celu zachowania
poufności stanowią jedynie bardzo ogólne twierdzenia. Za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 9/20 Odwołujący wskazał: „Podkreślić należy, iż
ratio legis
ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci
wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego”.
Odnosząc się do twierdzeń Ericsson Sp. z o.o. zawartych w pkt Ad 1) lit. a) i b)
uzasadnienia zastrzeżenia, gdzie wykonawca Ericsson Sp. z o.o. stwierdził, że: „Informacje
te odnoszą się przede wszystkim do sposobu kalkulowania przez Wykonawcę ceny, w tym
metod pozwalających na dokonanie jej optymalizacji, a w konsekwencji uzyskania ceny
niższej niż oferowana przez konkurentów” oraz że: „Kalkulacje te ilustrują stosowane w
przedsiębiorstwie Wykonawcy metody optymalizacji kosztów oraz sposoby budowania cen
ofertowych i wyceny ryzyk, a tym sa
mym przedstawiają wymierną wartość ekonomiczną dla
Wykonawcy
” Odwołujący uznał, że powyższe twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie
odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że sposób kalkulacji ceny ofertowej

wynika z przygotowanego przez Zam
awiającego Opisu przedmiotu Zamówienia (Załącznik
nr 1 do SWZ) oraz z Formularza cenowego (Załącznik nr 4 do SWZ), który jak przyznał
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
stanowił rozbicie zaoferowanej ceny na bardzo wiele pozycji.
Zdaniem Odwołującego, to ww. dokumenty wskazują jakie elementy należało ująć w cenie
oferty. Ponadto,
jak zauważył Odwołujący, jeśli wykonawca Ericsson Sp. z o.o. w swoich
wyjaśnieniach podał koszty składające się na ceny podane w poszczególnych pozycjach
Formularza cenowego, to z takie
j informacji jeszcze w żaden sposób nie wynikają
„stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy metody optymalizacji kosztów’. Wysokość
danego kosztu nie tłumaczy w żaden sposób jak ten koszt został zoptymalizowany i jak daną
wysokość danego kosztu wykonawcy udało się uzyskać.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o., formułując ogólnikowe
i l
akoniczne twierdzenia, w żaden sposób nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, co więcej, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie odnosi się do
poszczególnych
informacji/dokumentów/dowodów
zawartych
w
zastrzeżonych
wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, w jaki
sposób zastrzeżone informacje mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu w osłabieniu
pozycji wykonawcy na rynku,
nie wyjaśnił, w jaki sposób informacje o kalkulacji do
wykonania tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu mogłyby być
wykorzystane przez innego wykonawcę - twierdzenia o możliwości poznania stosowanych
metod optymali
zacji kosztów są całkowicie niewiarygodne. Zdaniem Odwołującego,
zastrzeżone informacje nie identyfikują żadnych metod działania, które mogłyby być
wykorzystane przez wykonawców konkurencyjnych. Dane zastrzeżone przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
są kalkulacjami (założeniami) dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym
konkretnym postępowaniu, przy uwzględnieniu konkretnych wymagań Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że elementem postępowania przetargowego i zasady jawności jest
prawo innych wykonawców do weryfikacji kalkulacji (założeń) przyjętych przez konkurentów.
Narzędzie to stanowi jeden z elementów gwarantujących wybór oferty, w której koszty
realizacji zamówienia zostały prawidłowo skalkulowane, co przekłada się na późniejszym
etapie na prawidłową realizację zamówienia.
W zakresie argumentacji wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. zawartej w uzasadnieniu
zastrzeżenia, że: „Szczegółowe rozbicie ceny ofertowej ukazuje bowiem portfolio
Wykonawcy, które stanowi nową rodzinę produktów Ericsson. Produkty te są oferowane
klientom Grupy Ericsson na całym świecie. Pozyskanie informacji na temat sposobu wyceny
komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit a także licencji na oprogramowanie,
pozwoliłoby konkurencji oszacować poziom kosztów jednostkowych, jakie Ericsson jest w
stanie zaoferować innym klientom w obszarze Internetu Rzeczy (IoT).” Odwołujący

stwierdził, że nie jest i nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa „portfolio Wykonawcy, które
stanowi nową rodzinę produktów Ericsson”, czyli produkty oferowane Zamawiającemu, a
zarazem „oferowane klientom Grupy Ericsson na całym świecie”. Informacje na temat
produktów zaoferowanych Zamawiającemu, wraz z podaniem ich nazw katalogowych,
znajdują się w jawnym i dostępnym dla każdego zainteresowanego Formularzu cenowym
złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. Nie stanowi zatem żadnej tajemnicy co
konkretnie (jakie produkty) wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
zaoferował Zamawiającemu.
Ponadto,
w jawnym Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.
znajdują się szczegółowe informacje na temat cen jednostkowych produktów zaoferowanych
Zamawiającemu. Zatem, jak zauważył Odwołujący, na podstawie jawnych informacji
w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić do jakiego poziomu cen jednostkowych
jest w stani
e zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. W rezultacie „pozyskanie informacji na
temat sposobu wyceny komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit, a także
licencji na oprogramowanie w żaden sposób nie pogorszy aktualnej sytuacji wykonawcy
Ericsson Sp. z o.o. ani nie polepszy sytuacji jego k
onkurentów, pozwoli natomiast
Odwołującemu zweryfikować, czy powyższa wycena jest prawidłowa, w szczególności czy
zaoferowane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. ceny wystarczają na pokrycie
niezbędnych kosztów.

Odnośnie argumentu Ericsson Sp. z o.o., że „Wykonawca zaoferował
w przedmiotowym p
ostępowaniu także nowe rozwiązania technologiczne, a mianowicie
zautomatyzowane narzędzia do integracji i testów stacji bazowych. Pozwala to znacznie
zoptymalizować pracochłonność w procesie integracji i testów. To rozwiązanie również
oferowane jest klientom Grupy Ericsson na całym świecie. Niewątpliwie, jest to przewaga
konkurencyjna. Ujawnienie sposobu wyceny tych rozwiązań pozwoliłoby konkurentom
oszacować poziom kosztów usług wdrożeniowych, typowych dla tego rodzaju projektów.”
Odwołujący uznał, że powyższe stwierdzenia w żaden sposób nie uzasadniają dokonanego
zastrzeżenia. Odwołujący podniósł, że przede wszystkim wskazane przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
„nowe rozwiązania technologiczne, a mianowicie zautomatyzowane
narzędzia do integracji i testów stacji bazowych” w rzeczywistości nie stanowi żadnej
przewagi konkurencyjnej, gdyż również Odwołujący dysponuje takim rozwiązaniem (Plug
and Play Integration) i zamierza je wykorzy
stać podczas realizacji przedmiotowego
zamówienia. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie ukrywa
informacji
o ww. nowych rozwiązaniach technologicznych ani o zamiarze ich zastosowania
do realizacji przedmiotowego zamówienia, pisząc o tym wprost w jawnym uzasadnieniu
zastrzeżenia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, ujawnienie sposobu wyceny tych rozwiązań
wcale nie pozwoli konkurentom oszacować poziomu kosztów usług wdrożeniowych - sposób

wyceny tych rozwiązań dotyczy wyłącznie tych rozwiązań, a nie całości kosztów usług
wdrożeniowych. Odwołujący zauważył, że za pomocą zautomatyzowanych narzędzi do
integracji i testów stacji bazowych nie da się wykonać całości usług wdrożeniowych dla stacji
bazowych,
w szczególności nie da się wykonać niezbędnych dostaw i instalacji.
Odwołujący podkreślił, że w jawnym Formularzu cenowym złożonym przez
wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. znajdują się szczegółowe informacje na temat ceny
jednostkowej wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE (poz. 2.3. i 4.3. w zakładce
„Podsumowanie”) oraz szczegółowe rozbicie tej ostatniej ceny na jej elementy składowe (w
zakładce "3. Wdrożenie - Stacja Bazowa”). Odwołujący zauważył, że na podstawie jawnych
informacji
w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić do jakiego poziomu cen
jednostkowych jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. W rezultacie „ujawnienie
sposobu wyceny tych rozwiązań” w żaden sposób nie pogorszy aktualnej sytuacji
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. ani nie polepszy sytuacji jego konk
urentów, pozwoli
natomiast Odwołującemu zweryfikować, czy powyższa wycena jest prawidłowa, w
szczególności czy zaoferowane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. ceny wystarczają na
pokrycie niezbędnych kosztów.
Jak zaznaczył Odwołujący, chęć ochrony informacji „na temat sposobu wyceny
komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit a także licencji na oprogramowanie”
oraz „sposobu wyceny zautomatyzowanych narzędzi do integracji i testów stacji bazowych”
w żaden sposób nie uzasadnia zastrzeżenia wyjaśnień ceny w całości. Odwołujący wskazał,
że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r. wykonawca Ericsson Sp. z
o.o.
miał udostępnić sposób wyceny (czyli złożyć wyjaśnienia ceny) dla szeregu innych
pozycji, m.in.:
- Koszt gwarancji dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE (G28);
-
Usługa Wsparcia Technicznego za 1 miesiąc dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE
w Środowisku Produkcyjnym (G34);
-
Koszt wdrożenia dla Systemu OSS (I22);
- Koszt gwarancji dla Systemu OSS (I23);
- Prawo Opcji - Koszt dostarczenia i w
drożenia funkcjonalności VoLTE w Sieci Radiowej
LTE450 (I37)
-
Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych LTE (zakładka "3. Wdrożenie - Stacja
Bazowa")
Odwołujący zwrócił uwagę, że przytoczona powyżej argumentacja wykonawcy
Ericsson Sp. z o.o.
w żaden sposób nie odnosi się do zastrzeżenia sposobu wyceny ww.

pozycji, nie uzasadnia też zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
o Podwykonawcach oraz o kwotach, za jakie oferują oni wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
swoje poszczególne usługi. Koszty w tym zakresie nie mają żadnego związku z kosztami
komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit, licencji na oprogramowanie czy
zautomatyzowanych narzędzi do integracji i testów stacji bazowych.
W zakresie argumentacji Ericsson Sp. z o.o. zawartej w
uzasadnieniu zastrzeżenia,
że: „dostęp do informacji, a w konsekwencji analiza rozbicia ceny w ramach oferty złożonej
w Postępowaniu oraz szczegółowych wyjaśnień odnoszących się do niej, pozwoliłaby
k
onkurentom Wykonawcy, w tym zwłaszcza drugiemu wykonawcy biorącemu udział
w Postępowaniu na ustalenie obszarów lepiej zoptymalizowanych przez Wykonawcę, co
w konsekwencji wiązałoby się z utratą przewagi rynkowej przez Wykonawcę.” Odwołujący
wskaz
ał, że „ustalenie obszarów lepiej zoptymalizowanych przez Wykonawcę” jest jak
najbardziej możliwe na podstawie informacji podanych w jawnym i dostępnym dla każdego
zainteresowanego Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.
W Formularzu tym z
najdują się szczegółowe informacje na temat wszystkich cen
jednostkowych zaoferowanych Zamawiającemu. Zatem na podstawie jawnych informacji
w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić do jakiego poziomu cen jednostkowych
jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. Nie stanowi zatem żadnej tajemnicy, jakie
konkretnie obszary zostały lepiej zoptymalizowane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. -
wynika to wprost z wielkości zaoferowanych cen jednostkowych.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., że:
„Sposób wyceny przyjęty w tym Postępowaniu mógłby pozostawać miarodajny dla szeregu
podobnych projektów w obszarze telekomunikacji, w tym realizowanych dla podmiotów
prywatnych.
Oferowane rozwiązanie Stacji Bazowych składającej się z modułów radiowych oraz
systemowych, a ta
kże System OSS to kluczowe produkty Ericsson oferowane klientom na
całym świecie, a informacje na temat sposobu wyceny licencji na oprogramowanie
pozwoliłyby podmiotom konkurencyjnym oszacować poziom cen, jakie Ericsson jest w stanie
zaoferować innym klientom w obszarze Internetu Rzeczy (IoT). Oferowane komponenty,
koszt ich wdrożenia i wskazane w wyjaśnieniach wyliczenia pracochłonności nie są
zindywidualizowane dla Zamawiającego.”.
Odwołujący stwierdził, że o ile można się jeszcze zgodzić, że oferowane komponenty
(moduły radiowe oraz systemowe i licencje na oprogramowanie, czyli generalnie sprzęt
i oprogramowanie) nie są zindywidualizowane dla Zamawiającego, o tyle koszt ich wdrożenia
i wskazane w wyjaśnieniach wyliczenia pracochłonności są, a przynajmniej powinny być,

zindywidualizowane dla Zamawiającego. Ww. składowe ceny wynikają ze specyficznych
wymogów i uwarunkowań dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia, które
Zamawiający szczegółowo przedstawił w Opisie przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do
SWZ) oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy
(Załącznik nr 2 do SWZ). Wymogi
i uwarunkowania dotyczące wdrożenia i wynikające z nich koszty oraz wyliczenia
pracochłonności zmieniają się w każdym kolejnym postępowaniu. Czyli zastrzeżone
informacje
w postaci liczb, danych mają charakter jednorazowy i związane są z kalkulacją
ceny w poszczególnym postępowaniu, to jest na użytek konkretnego postępowania.
Odwołujący uznał, że twierdzenie: „Sposób wyceny przyjęty w tym Postępowaniu mógłby
pozostawać miarodajny dla szeregu podobnych projektów w obszarze telekomunikacji, w
tym realizowanych dla podmiotów prywatnych” nie odpowiada rzeczywistości. Odwołujący
przywołał wyrok Izby z 26 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2360/14: „aby informacja była
chroniona to
musi mieć ona walor stałości, reprezentatywności, stabilności i być
wyznacznikiem statusu czy kondycji przedsiębiorstwa a nie być zmienna kalkulacyjna na
użytek każdego kolejnego postępowania. Bowiem informacja powinna posiadać wartość
gospodarcza nie tyl
ko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ale powinna mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarcza przynajmniej
w jakimś okresie czasu stała dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła
zaopatrzenia i zbytu, ko
operanci, wynalazki i patenty. W ocenie Izby informacja posiadająca
wartość gospodarcza to taka, która ma np.: wpływ na wycenę przedsiębiorstwa a nie stanowi
tylko
element kalkulacyjny tworzony na użytek kolejnego postępowania celem zdobycia
kolejnego zamówienia i zmieniająca się z dnia na dzień.”.
W ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, iż
przedstawione przez niego kalkulacje posiadają faktyczną, obiektywną wartość gospodarczą.
Zdaniem Odwołującego, nie można uznać, że na skutek ujawnienia sposobu wyceny
przyjętego w tym konkretnym postępowaniu mogłoby dojść do utraty pozycji rynkowej
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że każdy z uczestników postępowania
przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od
posiadanych zasobów czy kręgu dostawców czy podwykonawców. W ocenie Odwołującego,
jest
mało prawdopodobne, by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
, bowiem taka kalkulacja kształtowania jest w zależności od
dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.
nie zawierają żadnej strategii realizacji zamówienia, gdyż dotyczą one realizacji konkretnego
zamówienia, w którym brak jest elementów podlegających swobodnej ocenie wykonawców.

Jak zauważył Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. zastrzegł swoją kalkulację
cenową, która przedstawia nic innego, jak tylko właśnie kalkulację zaproponowanej ceny,
przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających
z SWZ, znany
ch wszystkim wykonawcom. Jak słusznie wskazał Zamawiający w
skierowanym do wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. zawiadomieniu o zamiarze odtajnienia z 03
stycznia 2023 r., znak pisma DZ/6/W/2023: „W niniejszym Postępowaniu oferowane
rozwiązanie dobrane zostało przez każdego z Wykonawców na podstawie szczegółowych
wymagań Zamawiającego wynikających ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
s
tanowiącego załącznik do SWZ. Zadaniem Wykonawców było zaoferowanie produktów
i usług, które spełniają oczekiwane przez Zamawiającego wymagania. Nie ma w tym
przypadku mowy o unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym ochrony
know-how Wyko
nawcy. Jak wynika z orzecznictwa KIO nie można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa
umiejętności
doboru
przez
profesjonalnego
oferenta
sprzętu
odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez zamawiającego (wyrok
KIO z 31 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1829/16; KIO 1840/16). Izba wielokrotnie
zwracała uwagę na fakt, że zgodnie z zasadą jawności obowiązująca w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności
w zakr
esie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu
zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Izba zauważa także, że wartość
gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości
posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające.”. Odwołujący
przychylił się do ww. stanowiska Zamawiającego i przyjął jest za własne. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający powinien je zastosować nie tylko do zastrzeżenia przez
wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. Formularza cenowego, ale również do zastrzeżenia przez
tego wykonawcę wyjaśnień ceny.
Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 5 października 2021 r., sygn. akt KIO 2427/21,
wskaz
ał, że: „poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią
jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu
jest to kalkulacja wykonawcy n
a potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena
w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na
względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców,
w ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia
i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności

postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wykonawca zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego,
jak tylko właśnie kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego
postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim
wykonawcom.”.
Jak wskazał Odwołujący, twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. w pkt Ad 1) lit.
c) uzasadnienia zastrzeżenia, mające uzasadniać zastrzeżenie informacji dotyczących
kontrahentów, w pierwszej części koncentrują się wokół tego, że: „w jednym z pytań
wezwania do wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał do uwzględnienia w
wyjaśnieniach doświadczeń Wykonawcy związanych z wykonaniem zamówień (systemów)
analogicznych lub zbliżonych do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy oferta
Wykonawcy. Z tego względu kolejny raz w Postępowaniu Wykonawca został zobowiązany
do przedstawienia poufnych informacji o wcześniej realizowanych projektach, w tym również
na rzecz podmiotów prywatnych.". Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadniając zastrzeżenie
w tym zakresie wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
praktycznie co do słowa powtórzył
argumentację użytą w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 13 grudnia
2022 r., tłumaczącą zastrzeżenie informacji dotyczących kontrahentów i zrealizowanych
projektów, czyli zastrzeżenie wykazów dostaw i usług oraz referencji.
Odwołujący oświadczył, że jeśli faktycznie w zastrzeżonych wyjaśnieniach ceny
znalazły się informacje o wcześniej zrealizowanych projektach, to nie jest zainteresowany
danymi identyfikującymi kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. ich nazwami i
danymi kontaktowymi oraz danymi osobowymi osób kontaktowych) i nie domaga się ich
ujawnienia. Tym samym
, jak stwierdził, nie zaistnieje ryzyko utraty przewagi rynkowej
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
, na które powołał się on w uzasadnieniu zastrzeżenia.
Odnosząc się do twierdzeń wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. z pkt Ad 1) lit. c)
uzasadnienia zastrzeżenia, mających uzasadniać zastrzeżenie informacji dotyczących
kontrahentów: „do wyjaśnień załączone zostały umowy i oświadczenia pochodzące od
Podwykonawców i Dostawców. Przejęcie przez konkurentów wiedzy o Podwykonawcach
i Dostawcach, w tym zwłaszcza o kwotach, za jakie oferują oni Wykonawcy swoje
poszczególne usługi bądź dostawy, mogłoby ułatwić rywalom Wykonawcy wyznaczenie
kierunków współpracy z partnerami, dzięki której możliwe jest bardziej konkurencyjne
realizowanie projektów w branży telekomunikacyjnej.” Odwołujący wskazał, że tożsamość
Podw
ykonawców i Dostawców wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie stanowi żadnej tajemnicy.
Wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
sam ujawnił informacje na ten temat, pośrednio już na etapie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do niego m.in.
jawne dokumenty JEDZ dla po
dmiotów udostępniających mu niezbędne zasoby, tj.:

-
Ericsson AB
-
ERICSSON TELECOMUNICAZIONI - SOCIETA' PER AZIONI
-
Ericsson Slovakia spol. s.r.o.
-
Ericsson Magyarorsz
ág Kommunikációs Rendszerek Kft
-
ATEST-POLSKA G., K.
, Ś. SPÓŁKA JAWNA
-
MOBI-TELEKOM A. M.
-
P.W. PEAK J. M. .
W opinii Odwołującego, wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie zostały wyjaśnione
w jawnym Formularzu oferty, gdzie w pkt 8
wykonawca Ericsson Sp. z o.o. złożył
o
świadczenie co do podwykonawców, jakim zamierza powierzyć realizację zamówienia oraz
części zamówienia, jakie zostaną poszczególnym podwykonawcom powierzone.

Ponadto
, jak zauważył Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. złożył wraz z
ofertą Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania (którego
wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ). W ww. oświadczeniu wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
oświadczył, że podmiotem, będącym dostawcą, na którego przypada ponad 10% wartości
Zamówienia, jest Ericsson AB. W rezultacie, przynajmniej tożsamość ww. Podwykonawców
i Dostawców jest jawna i została ujawniona przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.
Odnosząc się do twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., że przejęcie przez
konkurentów wiedzy o kwotach, za jakie Podwykonawcy i Dostawcy oferują wykonawcy
Ericsson Sp. z o.o.
swoje poszczególne usługi bądź dostawy, mogłoby ułatwić rywalom
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
wyznaczenie kierunków współpracy z partnerami,
Odwołujący wskazał, że wiedza wystarczająca do wyznaczenia kierunków współpracy z
partnerami wynika już z informacji podanych w jawnym i dostępnym dla każdego
zainteresowanego Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. W
Formularzu ty
m znajdują się szczegółowe informacje na temat wszystkich cen
jednostkowych zaoferowanych Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że na podstawie
jawnych informacji w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić, do jakiego poziomu
cen jednostkowych jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. Nie stanowi zatem
żadnej tajemnicy, jakie konkretnie obszary zostały lepiej zoptymalizowane przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
, także co do warunków współpracy z Podwykonawcami i Dostawcami -
wynika to wprost z wielkości zaoferowanych cen jednostkowych. Wobec powyższego, jak
przyjął Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie podał żadnych zasługujących na
uwzględnienie argumentów za utrzymaniem zastrzeżenia informacji o kwotach, za jakie

Podwykonawcy i Dostawcy oferują wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. swoje poszczególne
usługi bądź dostawy.
Odwołujący podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa Izby wynika, iż wartość
gospodarcza zastrzeganych informacji ma mieć względnie trwały charakter, tj. umożliwiający
ich wykorzystanie w innych postępowaniach, a nie tylko na potrzeby danego zamówienia.
Wiedzą powszechną jest, że wykonawcy mają umowy z dostawcami i podwykonawcami oraz
że otrzymują od nich oferty na potrzeby konkretnych postępowań. Zdaniem Odwołującego,
t
rudno wyobrazić sobie, w jaki sposób „historyczna” oferta czy „historyczna” umowa
z podwykonawcą lub dostawcą miałaby rzutować na kolejne postępowania. Kwoty, za jakie
Podwykonawcy i Dostawcy oferują wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. swoje poszczególne
usługi bądź dostawy, dotyczą tego konkretnego postępowania i wyłącznie na jego użytek
zostały podane.
Ponadto,
w ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie złożył
dokumentów, na podstawie których można by było ewentualnie ustalić, że określone koszty
ponoszone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. wynikają z indywidulanych uwarunkowań
wykonawcy, wynegocjowanych z jego dostawcami czy pod
wykonawcami, zaś strony
wspólnie w takich umowach zobowiązują się do nieujawniania takich informacji w
postępowaniach przetargowych z uwagi na ich indywidualnie wynegocjowany przez
wykonawcę upust czy szczególne warunki realizacji.
Z treści pkt Ad 1) lit. c) uzasadnienia zastrzeżenia, w którym wykonawca Ericsson Sp.
z o.o.
podniósł, że: „Wyżej wspomniane umowy i oświadczenia (tj. umowy i oświadczenia
pochodzące od Podwykonawców i Dostawców - przyp. Odwołującego) objęte są dodatkowo
klauzulami poufności, które Wykonawca załącza do niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (dokumenty te, zawierające informacje pozwalające
zidentyfikować kontrahenta i stanowiące części umów objętych klauzulą poufności stanowią
również tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stąd Wykonawca przekazuje je wyłączenie
do wiadomości Zamawiającego).
Dowód: Fragment umowy dot. Poufności z Podwykonawcą 1 [TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA];
Dowód: Fragment umowy dot. Poufności z Podwykonawcą 2 [TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA];
Dowód:
Fragment
umowy
dot.
poufności
z
Dostawcą
4
[TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA]; Dowód: Fragment umowy dot. poufności z Dostawcą 4 -
Tłumaczenie [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]”.

Odwołujący wywiódł, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. przedstawił dowody na zawarcie
umów dotyczących poufności wyłącznie z Podwykonawcą 1, Podwykonawcą 2 oraz
Dostawcą 4. Nie przedstawiono natomiast żadnych dowodów na zawarcie takich umów z
pozostałymi trzema Podwykonawcami i trzema Dostawcami, których oferty i oświadczenia
zostały załączone do wyjaśnień ceny i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym
samym,
jak stwierdził Odwołujący, w odniesieniu do umów i oświadczeń pochodzących od
Podwykonawców i Dostawców innych niż Podwykonawca 1, Podwykonawca 2 oraz
Dostawca 4 nie zaoferowano Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających objęcie
ich klauzulami poufności. W ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie
wykazał też, że zobowiązany jest do chronienia treści tych umów i oświadczeń przed
dostępem osób trzecich. Tym samym, w opinii Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z
o.o.
nie wykazał, że w odniesieniu do treści tych umów i oświadczeń spełnione są wszystkie
przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co przesądza o bezpodstawności ich
zastrzeżenia.
Odnosząc się do argumentu Ericsson Sp. z o.o. zawartego w pkt Ad 1) lit. c)
uzasadnienia zastrzeżenia, że: „ujawnienie informacji zawartych w Dokumentach mogłoby
mieć również wpływ na działalność gospodarczą podmiotów z sektora prywatnego, czyli
kontrahentów Wykonawcy.” Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
nie wyjaśnił, a tym bardziej nie wykazał, jak ujawnienie informacji zawartych w Dokumentach
mogłoby mieć wpływ na działalność gospodarczą podmiotów z sektora prywatnego, czyli
kontrahentów Wykonawcy, ograniczając się do przytoczenia fragmentu wyroku Izby z 9 maja
2022 r., sygn. KIO 991/22.
Odwołujący zaznaczył, że brak jest informacji, przed jakim
konkretnie zagrożeniem wykonawca Ericsson Sp. z o.o. chroni swoich kontrahentów.
Odwołujący podkreślił, że informacje o współpracy Podwykonawców i Dostawców
z wykonawcą Ericsson Sp. z o.o., jak też o przedmiocie takiej współpracy są jawne i zostały
ujawnione przez wykonaw
cę Ericsson Sp. z o.o. m.in. w Formularzu ofertowym, nie mogą
zatem stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zastrzeżenia całości wyjaśnień dotyczących ceny
czy choć całości oświadczeń, ofert i umów z Dostawcami i Podwykonawcami nie uzasadnia
twierdzenie Ericsson Sp. z o.o.,
że: „Dokumenty zawierają m.in. informacje o wcześniej
realizowanych projektach oraz o warunkach współpracy Wykonawcy z Dostawcami
i Podwykonawcami. Tym samym stanowią one dla Wykonawcy i jego Podwykonawców oraz
Dostawców istotną wartość gospodarczą. Informacje te stanowią także wartość
organizacyjną i handlową, gdyż pozwalają ustalić poziom posiadanego przez Wykonawcę
potencjału w danym sektorze.” Odwołujący wskazał, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie
po
djął próby wykazania, że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość organizacyjną

czy handlową. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o. ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia,
że „Informacje te stanowią także wartość organizacyjną i handlową, gdyż pozwalają ustalić
poziom po
siadanego przez Wykonawcę potencjału w danym sektorze.”. W ocenie
Odwołującego, z powyższego stwierdzenia nic nie wynika, niczego ono nie tłumaczy i w
żaden sposób nie pozwala uznać, że dokonane zastrzeżenie było dopuszczalne.
Odn
osząc się do twierdzeń Ericsson Sp. z o.o. zawartych w pkt Ad 2) uzasadnienia
zastrzeżenia Odwołujący podniósł, że ze względu na swoją ogólnikowość nic nie wnoszą
one do sprawy - s
ą to głównie gołosłowne zapewnienia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.,
przeplatane cytatami z orzecznictwa.
Odwołujący stwierdził, że w szczególności nic nie
wynika z argumentu
: „Wagę i zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w
przedsiębiorstwie Wykonawcy podkreśla Ericsson Operational Quality Manual (EOQM),
wskazując w pkt 3.2.3 na konieczność zapewnienia ochrony bezpieczeństwa informacji w
ramach grupy Wykonawcy.
” Odnośnie powołanego przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.
dokumentu
„Nasz Kompas”, wskazującego zasady ochrony informacji poufnych, Odwołujący
wskazał, że nie przedstawiono żadnych dowodów na to, iż faktycznie każdy pracownik
zatrudniony przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. zobowiązany jest do podpisania
oświadczenia o zapoznaniu się i o akceptacji treści ww. dokumentu, nic takiego nie wynika z
treści dokumentu „Nasz Kompas”.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem, że „Już sam fakt traktowania przez
przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość
gospodarczą". Jak zauważył Odwołujący, powyższe stwierdzenie stanowi przykład tzw.
błędnego koła w rozumowaniu. Odwołujący podał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
uzasadnia dokonane zastrzeżenie informacji przede
wszystkim ich rzekomą wartością gospodarczą, a jak się okazuje wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji ma wynikać z ich poufności, czyli właśnie z tego, że zostały
zastrzeżone. Zdaniem Odwołującego, takie rozumowanie jest wręcz rażąco wadliwe i
dowodzi ponad wszelką wątpliwość, że w rzeczywistości zastrzeżone informacje nie mają
żadnej samoistnej wartości, w szczególności wartości gospodarczej. Odwołujący zaznaczył,
że nie sposób przyjąć, że wartość danej informacji może wynikać z samej jej poufności, jest
bowiem szereg informacji poufnych (nieznanych ogółowi), które obiektywnie nie mają żadnej
wartości, w szczególności nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej. Odwołujący
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2021 r., sygn. akt KIO
2427/21.
Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli przyjąć, że konkretny wycinek ze złożonych
dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz nawet jeśli przyjąć za prawdziwe
stanowisko, że żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., to okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby uznania
całości wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie twierdzeń wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. z pkt Ad 3) uzasadnienia
zastrzeżenia dotyczących działań podjętych w stosunku do informacji w celu zachowania jej
poufności, Odwołujący podniósł, że ogólność twierdzeń wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie
pozwala na przyjęcie, iż wykonawca ten wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu
zastrzeżenia wykonawca Ericsson Sp. z o.o. wielokrotnie powtarza, że zastrzeżone
informacje nie zostały wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazuje na
wdrożone w swoim przedsiębiorstwie rozwiązania oraz że do zastrzeżonych informacji ma
dostęp wąskie grono wyspecjalizowanych pracowników. W ocenie Odwołującego, poza
gołosłownymi twierdzeniami wykonawcy Ericsson brak w tym zakresie oświadczeń co do
konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów potwierdzających wdrożenie owych
rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej
grupy osób. Jak zauważył Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie przestawił listy
osób, którym zastrzeżone informacje zostały udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie
osób odpowiednich zobowiązań do zachowania informacji w poufności. Wykonawca
Ericsson Sp. z o.o.
powołał się na standardowe zobowiązanie do zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa stosowane u wykonawcy, jednak, jak wskazał Odwołujący, zgodnie
z orzecznictwem KIO złożenie blankietowej umowy o zachowanie poufności nie jest
dowodem wystarczającym (wyrok KIO sygn. akt KIO 2427/21). Odwołujący zwrócił uwagę,
że brak jest też dowodu na potwierdzenie, że umowę taką zawarły osoby, którym zostały
udostępnione zastrzeżone informacje. Odwołujący podkreślił, że nieuprawnione jest
stanowisko Ericsson Sp. z o.o.
, że informacje zawarte w wyjaśnieniach podlegają ochronie
tylko dlatego, że gołosłownie zadeklarował, że nie były ujawnione publicznie i są należycie
chronione. Sam fakt zadeklarowania poszczególnych działań nie czyni danych informacji
poufnymi i faktycznie strzeżonymi, gdyż deklaracje mogą nie mieć żadnego odzwierciedlenia
w rzeczywistości, zaś niemożność weryfikacji oświadczeń złożonych przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
czyni te oświadczenia niewiarygodnymi.
Odwołujący zauważył, że środki podjęte w celu zachowania informacji w poufności
nie powinny być jedynie opisane, ale również udowodnione, ponieważ dowód w tym zakresie
jest możliwy do przeprowadzenia. Odwołujący stwierdził, że skoro Ericsson Sp. z o.o.
powołuje się na wewnętrzne regulaminy dotyczące poufności informacji przedsiębiorstwa
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
i grupy Ericsson oraz podpisane przez pracowników
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
zobowiązania do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, to
mógł w tym zakresie przedstawić stosowne dowody. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca

Ericsson Sp. z o.o.
nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających powyższe, brak
dowodów potwierdzających wdrożenie rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do
zastrzeżonych informacji do określonej grupy osób. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie
przedstawił listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały udostępnione, nie przedstawił
dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do zachowania informacji w poufności, nie
ma dowodu na potwi
erdzenie, że zobowiązania takie podpisały osoby, którym zostały
udostępnione zastrzeżone informacje. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 532/19.
Ustosunkowując się do argumentu Ericsson Sp. z o.o. z pkt Ad 3) uzasadnienia
zastrzeżenia, że: „W przypadku konieczności podjęcia współpracy z podmiotem spoza
struktury organizacyjnej Wykonawcy, również w odniesieniu do takich podmiotów
podejmowane były i są adekwatne działania mające na celu uniemożliwienie udostępnienia
newralgicznych informacji niepowołanym osobom, w tym zawierano umowy o zachowaniu
poufności. Zawieranie tego typu umów z podmiotami rozpoczynającymi współpracę
z Wykonawcą stanowi regułę i warunek sine qua non podjęcia jakiejkolwiek kooperacji.”, jak
również że „także oświadczenia i umowy pochodzące od Podwykonawców i Dostawców
Wykonawcy załączone do wyjaśnień są objęte umowami o poufności wcześniej
wspomnianymi w pkt. 1 niniejszego uzasadnienia. Naruszenie którejkolwiek powyższych
klauzul mogłoby skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą Wykonawcy” Odwołujący
przypomniał, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. przedstawił dowody na zawarcie umów
dot
yczących poufności wyłącznie z Podwykonawcą 1, Podwykonawcą 2 oraz Dostawcą 4,
nie przedstawiono natom
iast żadnych dowodów na zawarcie takich umów z pozostałymi
trzema Podwykonawcami i trzema Dostawcami, których oferty i oświadczenia zostały
załączone do wyjaśnień ceny i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym,
jak zauważył Odwołujący, w odniesieniu do umów i oświadczeń pochodzących od
Podwykonawców i Dostawców innych niż Podwykonawca 1, Podwykonawca 2 oraz
Dostawca 4 nie zaoferowano Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających objęcie
ich klauzulami poufności. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie
wykazał, że w odniesieniu do treści ofert i oświadczeń pozostałych Podwykonawców i
Dostawców, których oferty i oświadczenia zostały załączone do wyjaśnień ceny i
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, spełniony jest wymóg podjęcia działań w celu
zachowania ich w poufności, co przesadza o bezpodstawności ich zastrzeżenia.
N
iezrozumiałe dla Odwołującego jest powołanie przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.
tytułem przykładu fragmentów obowiązujących wciąż umów, które dotyczą projektów
przedstawionych jako referencyjne, a które potwierdzają, że strony umów ustaliły, iż mają
one charakter poufny, tj.:

Dowód Fragment umowy z wykonawcą nr 1 (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) (w aktach
Postępowania)
Dow
ód Fragment umowy z wykonawcą nr 2 (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) (w aktach
Postępowania)
Dowód Fragment umowy z wykonawcą nr 3 (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) (w aktach
Postępowania).
Odwołujący podkreślił, że powyższe umowy nie są umowami zawartymi przez
wyko
nawcę Ericsson Sp. z o.o. z jego Podwykonawcami czy Dostawcami i tym samym nie
stanowią żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa umów,
ofert i oświadczeń pochodzących od Podwykonawców i Dostawców czy informacji
wynikających z tych dokumentów. Powyższe umowy dotyczą projektów przedstawionych
przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako referencyjne i zostały powołane przez niego w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie składania wniosku o
dopuszczenie do udzi
ału w postępowaniu oraz ponownie w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa z 13 grudnia 2022 r., w obu przypadkach dla uzasadnienia
zastrzeżenia informacji dotyczących kontrahentów i zrealizowanych projektów, czyli
zastrzeżenia wykazów dostaw i usług oraz referencji.
Odwołujący stwierdził, że i zastrzeżone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.
wyjaśnienia ceny nie zawierają jakiegokolwiek know-how, w szczególności nie zawierają
know-how produkcyjnego, jak i know-how handlowego.
W ocenie Odwołującego, dokumenty
te obrazują wyłącznie, w jaki sposób wykonawca Ericsson Sp. z o.o. skalkulował cenę swojej
oferty, a taką umiejętność posiada każdy wykonawca ubiegający się o zamówienia
publiczne. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
nawet hasłowo nie wyjaśnił, jakie know-how
(czego dokładnie dotyczące) stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach.
Odwołujący przypomniał, że sposób kalkulacji ceny ofertowej wynika z przygotowanego
przez Zamawiającego Opisu przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz z
Formula
rza cenowego (Załącznik nr 4 do SWZ), który, jak przyznał wykonawca Ericsson Sp.
z o.o.,
stanowił rozbicie zaoferowanej ceny na bardzo wiele pozycji. Jak zauważył
Odwołujący, to ww. dokumenty wskazują jakie elementy należało ująć w cenie oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania
określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji,
które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym
rynku
w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących
działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego
powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w

opozycji do interes
u danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej.
Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku,
w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnieni
a danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter
obi
ektywny, nie można jej - jak to czyni wykonawca Ericsson Sp. z o.o. - subiektywizować w
oparciu jedynie
o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby, z
istoty rzeczy, nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery
prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu. Odwołujący zauważył, że gdyby przyjąć
odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany
przedsiębiorca za nią uzna. Odwołujący wskazał również, że obiektywną wartość
gosp
odarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca, czemu jednak wykonawca
Ericsson Sp. z o.o.
nie sprostał. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ericsson, formułując
ogólnikowe i lakoniczne twierdzenia, w żaden sposób nie wykazał obiektywnej wartości
gosp
odarczej zastrzeżonych informacji, co więcej, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie
odniósł się do poszczególnych informacji/dokumentów/dowodów zawartych w wyjaśnieniach,
nie
wykazał, w jaki sposób wszystkie zastrzeżone informacje mogą posłużyć podmiotowi
konk
urencyjnemu w osłabienia pozycji wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. na rynku.

Odwołujący zaznaczył, że brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje
powinny
zostać ujawnione przez Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 279/15. Odwołujący podkreślił przy tym, że
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje
sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zaś tylko uzasadnienia. Odwołujący powołał się na
stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 30 września 2016 r.,
sygn. akt KIO 1743/16, w wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt 1538/15, KIO 1548/15,
KIO 1549/15, oraz w wyroku z 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16.

Odwołujący za własne przyjął stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w wyroku z dnia
5 października 2021 r., sygn. KIO 2427/21: „Izba
podkreśla, że ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony
wykonawcy w procesie utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o
jakiekolwiek działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do

realiów funkcjonowania danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do
informacji przez oso
by nieupoważnione. Należy wskazać, że każdy profesjonalny podmiot
stosuje obecnie różne techniki zabezpieczania danych, w tym zawierając z pracownikami
umowy o zakazanie w
yjawiania informacji, co nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, że wszelkie
informacje do
tyczące firmy pozostają jedynie w dyspozycji wąskiego kręgu osób
bezpośrednio z danym zagadnieniem związanych. W piśmie zawierającym uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący powołuje się na ograniczony krąg
osób mających dostęp do informacji, jednak w tym zakresie poza gołosłownymi
stwierdzeniami brak jest wskazania konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów.
Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności,
działań w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w
treści uzasadnienia. Jak Izba wskazała powyżej, Przystępujący zaniechał chociażby
zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku
do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla
rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym
możliwość weryfikacji rzetelności wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą
prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga
rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem
wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś
strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego
danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić wykonawców na utratę pozycji
rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała,
ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować
ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu
informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale
wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed
utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty
pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
Tym samym, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art.
74 ust. 1 -
2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i nakazała odtajnienie w całości
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w dniu 28 czerwca 2021. Izba uznała, że wykonawca
nie wykazał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz złożone dowody spełniają
przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.".

Odwołujący przypomniał, że to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje taką
tajemnicę stanowią. Z kolei podstawą dla dokonania takiej oceny przez zamawiającego jest
treść uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji i dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jeśli zawiera ona jedynie ogólnikowe twierdzenia, które mają uzasadnić
poczynione za
strzeżenie, to obowiązkiem zamawiającego jest takie zastrzeżenie uznać za
bezskuteczn
e i przekazać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty innym
wykonawcom. Z kolei badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego, polegająca na
ocenie
przed
stawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i do tego wyłącznie kontrola ta się sprowadza. Izba nie docieka bowiem,
czy zastrzegane informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające
ochronie, ale r
ozstrzyga w ramach postawionych zarzutów czy zamawiający prawidłowo
uznał, że wykonawcy w ustawowym terminie sprostali obowiązkowi wykazania objęcia
danych zawartych w ich ofertach tajemnicą, czy też nie uczynili tego w sposób
wystarczający.
Zdaniem Odwołującego, z treści uzasadnienia zastrzeżenia, sporządzonego przez
Ericsson Sp. z o.o. n
ie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o
możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
nie wykazał wartości gospodarczej dla każdej z
zastrzeganych przez sie
bie informacji. Odwołujący cytując wyrok KIO o sygn. akt KIO
2427/21 wskazał, że „To, że określona informacja ma charakter finansowy, techniczny, jest
związana z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem nie kwalifikuje jej
automatycznie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie tego
pojęcia, wszystko co związane z przedsiębiorstwem mogłoby być uznane subiektywnie przez
wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa.”.

III
Zarzut ewentualny,
tj. naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18
ust. 1,2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pz
p poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie
uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny
Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do
oceny Ofert
w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz
wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako

tajemnica przedsiębiorstwa w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem
Trybun
ału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21
instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić
konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby
zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego

Odwołujący zaznaczył, że zarzut ten jest zarzutem ewentualnym, postawionym na
wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługują na uwzględnienie wcześniej sformułowane
zarzuty, tj.:
-
zarzut naru
szenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.
z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zo
bowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do
utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert,
referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny
O
fert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ,
zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza
większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa
w roz
umieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Ericsson
Sp. z o.o.
nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, lub
-
zarzut narusze
nia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.
z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobow
iązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do
utrzymania zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami zastrzeżonych przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć Wykonawca ten nie dochował
obowiązków ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor
tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez
Zamawiającego za podlegające udostępnieniu.
Odwołujący przypomniał, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. zastrzegł całość
dokumentów niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych
w Załączniku Nr 8 do SWZ, bez żadnych wyłączeń, a Zamawiający powyższe zastrzeżenie
respektuje i uznaje za skuteczne. Analogicznie, wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
zastrzegł

praktycznie całość dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień ceny, a Zamawiający
powyższe zastrzeżenie respektuje i uznaje za skuteczne.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21,
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie
prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą, TSUE stwierdził m.in., że artykuł
18 ust. 1, art. 21 ust. 1 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten
sposób, że instytucja zamawiająca:
-
musi -
na potrzeby ustalenia, czy odmówi oferentowi, którego dopuszczalna oferta
została odrzucona, dostępu do przedstawionych przez pozostałych oferentów informacji
odnoszących się do ich stosownego doświadczenia i związanych z nim referencji, do
tożsamości i kwalifikacji zawodowych osób proponowanych do wykonywania zamówienia lub
podwykonawców oraz do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach
zamówienia, i sposobu jego realizacji - ocenić, czy informacje te mają wartość handlową,
która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby
zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji;
-
może ponadto odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli - nawet gdy nie
mają one takiej wartości handlowej - ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa
lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym; oraz
-
musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu
oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie
prawa do skutecznego środka prawnego.
Z uzasadnienia ww. wyroku TSUE
Odwołujący wywiódł, że nawet w przypadku
uzasadnionego i dopuszczalnego zastrzeżenia przez wykonawcę określonych elementów
jako poufnych, zamaw
iający i tak ma obowiązek udzielić konkurencyjnemu wykonawcy
dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (np. w formie streszczenia), tak aby
zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Odwołujący zaznaczył, że
w przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie wywiązał się z powyższego obowiązku -
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnych treści z zakresu zastrzeżonego przez
wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu, aby udzielił Odwołującemu
dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny
Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa, niezbędnych do
oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz
wyjaśnień ceny z załącznikami), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego
środka prawnego, zgodnie z przytoczonym wyrokiem TSUE.

Odwołujący wskazał, że w jego ocenie udzielony przez Zamawiającego dostęp do
zasadnicze
j treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do
skutecznego środka prawnego, powinien obejmować przynajmniej:
a)
wykazy dot. kryteriów oceny Ofert, referencje, oświadczenia własne, Poświadczenia
Bezpieczeństwa, niezbędne do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych
w Załączniku Nr 8 do SWZ - w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących
kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych
osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w
wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób;
b)
wyjaśnienia ceny z załącznikami - przynajmniej w następującym zakresie:
(i)
informacje dotyczące okablowania, materiałów instalacyjnych, obejm kablowych dla
wymaganych:

odległości pomiędzy modułem systemowym a modułem radiowym równą 50 metrów,

wysokości zawieszenia anteny GNSS równą 25 metrów,
(ujawnienie informacji o długości kabli, rodzaju, kosztach zakupu, ze wskazaniem miejsca
ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy) /wskazane informacje
dotyczą wymagań określonych w pkt 9.3.2 i 9.3.17 OPZ/;
(ii)
informacje dotyczące kosztów dostaw tłumików oraz modeli i liczby zaoferowanych
tłumików, ze wskazaniem miejsca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym
wykonawcy /wskazane informacje dotyczą wymagań określonych w pkt 7.5.3 OPZ/;
(iii)
informacje dotyczące kosztów pracy personelu kluczowego (w tym czasu pracy
/godziny, dni/ oraz przyjętej stawki / wynagrodzenia osób), w szczególności personelu
uwzględnionego dla następujących pozycji Formularza cenowego wykonawcy:
2.3
Koszt wdrożenia dla dwóch Stacji Bazowych LTE
3.3
Koszt wdrożenia dla Systemu OSS
4.3
Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych LTE;
ze wskazaniem miej
sca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym
wykonawcy;
(iv)
informacje dotyczące kosztów organizacji i przeprowadzenia warsztatów w ramach
Etapu II oraz w ramach etapu IV /dotyczy pkt 13 OPZ/, ze wskazaniem wielkości klas
(studentów w klasie), ilości klas, rund itd. (podanie pełnego zakresu warsztatów);

(v)
informacje dotyczące kosztów kupowanych na rynku usług lokalnych oraz
zaangażowania personelu kluczowego w następującym zakresie :

1 x Wizyta techniczna na obiekcie

1 x Dokumentacja Techniczno Implementacyjna

1 x Średni koszt transportu lokalnego na stację do 200km 3.5t/16m3

1 x Instalacja Stacji Bazowej

1 x Testy / Akceptacja Stacji Bazowej

3 x Instalacja anteny panelowej do 2m

1 x Dokumentacja powykonawcza
/dotyczy poz. 4.3 For
mularza cenowego „Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych
LTE”/;
(vi)
informacje dotyczące kosztów dostawy oraz modeli i liczby zaoferowanych
specjalnych (niestandardowych) szaf telekomunikacyjnych, ze wskazaniem miejsca
ujęcia i
wyceny tych elemen
tów w Formularzu Cenowym wykonawcy /wskazane informacje dotyczą
wymagań określonych w pkt 8.8.4 i 8.8.17 OPZ/.
IV
Zarzut ewentualny, tj. naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Ericsson Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które
można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a ponadto zaoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn.
jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kosztów wdrożenia Stacji Bazowych
w Środowisku Produkcyjnym

Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy zarzut jest zarzutem ewentualnym,
postawionym na wypadek gdyby Izba uz
nała, że nie zasługują na uwzględnienie wcześniej
sformułowane zarzuty, tj.:
-
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.
z naru
szeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do

utrzymania zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował
obowiązków ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez
Zamawiaj
ącego za podlegające udostępnieniu i jednocześnie
-
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.
z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do
utrzymania
zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o. jak
o tajemnica przedsiębiorstwa w całości i bez żadnych wyłączeń, choć
zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 17 listopada 2022 r.
w sprawie C-
54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do
informacji,
udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści
zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka
prawnego.

Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na uzasadnione wezwanie z dnia 22 grudnia
2022 r.
do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające
w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego,
z
aoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena
niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku
Produkcyjnym.
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Ericsson
Sp. z o.o.
nie zostały udostępnione Odwołującemu. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że
kalkulacja przedstawiona przez Ericsson Sp. z o.o.
nie obejmuje wszystkich elementów
cenotwórczych, ewentualnie wykonawca ten zaniżył realne koszty konieczne do poniesienia
celem realizacji zamówienia przynajmniej w zakresie wdrożenia Stacji Bazowych w
Środowisku Produkcyjnym. Odwołujący stwierdził, że zarówno zaoferowana przez
wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jednostkowa za wdrożenie Stacji Bazowej w
Środowisku Produkcyjnym, jak i cena za najistotniejszy cenowo element wyceny ww.
wdrożenia, tj. Dostawa i instalacja, są cenami oderwanymi od rzeczywistości,
niespotykanymi na rynku i niepozwalającymi na pokrycie faktycznych kosztów wdrożenia
Stacji Bazowej w Środowisku Produkcyjnym.

Odwołujący wskazał, że w celu ustalenia kosztu wdrożenia dla pojedynczej Stacji
Bazowej LTE, spełniającego wszystkie zdefiniowane przez Zamawiającego wymagania
opisane w Załączniku nr 1 do SWZ - OPZ i Załączniku nr 2 do SWZ - PPU, przed złożeniem
Zmawiającemu oferty zwrócił się do IRIS Telecommunication Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, ul. Dr. S. Kopcińskiego 62, 90-032 Łódź (dalej „IRIS”), która w niniejszym
zamówieniu występuje w roli podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby, o pozyskanie
informacji dotyczących rynkowych kosztów wykonania określonych części zamówienia, tj.:
- Wizyta Techniczna wraz z raportem z wizyty technicznej,
- Dokumentacja techniczno-
wdrożeniowa,
-
Instalacja anten zewnętrznych,
- Testy/Akceptacja Stacji Bazowej (ang. Radio Access Testing/Acceptance),
- Dostawa-
transport uśredniony 200km, 3.5t/16m3,
- Instalacja i integracja stacji bazowej
Stacja Bazowa musi
posiadać moduł systemowy oraz trzy sektory w skład których
będą wchodziły: trzy anteny sektorowe (max 2m ) wraz z mechanizmem RET, trzy moduły
radiowe, okablowanie i inny niezbędny osprzęt, taki jak odbiornik GNSS (minimum GPS i
GLONASS) wraz z anteną na wysokości ok 20m.
Zamawiający zakłada wdrażanie Stacji Bazowych na wieżach/masztach (Lokalizacja)
o średniej wysokości zawieszenia anten równej 40 metrów. Wykonawca powinien założyć
średnią długość okablowania pomiędzy modułem systemowym a modułem radiowym równą
50 metrów oraz wysokość zawieszenia anteny GPS równą 25 metrów.
-
Instalacja Środowiska Testowego ( Eng. Radio Access Installation - testbed),
- Dokumentacja powykonawcza stacji wraz z pomiarami,
- Pomiary PEM
– opcja,
tj.
poz. 3, poz. 4, poz. 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że IRIS jest spółką serwisową należącą do Grupy Nokia i bierze
czynny udział w przygotowywaniu ofert i realizacji, jako podwykonawca, umów zawartych
w trybie zamówień przez Odwołującego, zarówno w części:

sieci mobilnej dla takich operatorów jak Orange, T-Mobile, PLUS,

sieci stałych - projekty POPC ( Nexera, Orange ),

jak i sektora publicznego - projekt GSM-R dla PKP PLK S.A.

Odwołujący podał, że w związku z zapytaniem Odwołującego IRIS zwróciła się do
podmiotów, z którymi IRIS współpracował lub nadal współpracuje przy realizacji ww.
projektów, o podanie cen dla wskazanych powyżej zakresów prac. W odpowiedzi na
zapytanie I
RIS firmy partnerskie przedstawiły swoje wyceny. Na ich podstawie Odwołujący
obliczył średnie rynkowe koszty wykonania wyżej wymienionych części zamówienia oraz
skalkulował swoje ceny za ich wykonanie. Oświadczenie IRIS z 2 stycznia 2023 r.,
zawierające zestawienie wycen otrzymanych od firm partnerskich, oraz korespondencję
mailową prowadzoną przez IRIS z firmami partnerskimi Odwołujący załączył do swoich
wyjaśnień ceny z 13 stycznia 2023 r. Ww. dokumenty znajdują się w dokumentacji
postępowania i zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że wyceny wyżej wymienionych części zamówienia, zebrane
przez IRIS, to wyceny otrzymane od podmiotów, z którymi IRIS współpracował lub nadal
współpracuje przy realizacji ww. projektów, a zatem od podmiotów doświadczonych
i posiadających najbardziej aktualną wiedzę na temat faktycznych warunków i kosztów
realizacji wyżej wymienionych części zamówienia. Potwierdza to, że wyceny te mają
charakter rynkowy i przedstawiają faktyczne koszty wykonania wskazanych powyżej
zakresów prac. Odwołujący zamieścił zestawienie wycen (netto) otrzymanych od firm
partnerskich IRIS.
Dokonując porównania otrzymanych cen średnich i minimalnych netto za
poszczeg
ólne usługi, wynikające z cen otrzymanych od firm partnerskich IRIS Odwołujący
stwierdził, że koszt samych tylko usług wchodzących w skład najistotniejszej cenowo pozycji
w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa", ti. Dostawa i instalacja, to według cen średnich
21 080,67 zł (netto), natomiast według cen minimalnych - 14 560,00 zł (netto). Odwołujący
z
aznaczył, że żadna z firm partnerskich nie zaoferowała wyłącznie cen minimalnych, zatem
kalkulowanie kosztów ww. usług według cen minimalnych ma charakter wyłącznie
hipotetyczny, gdyż w praktyce nie będzie możliwe uzyskanie tak niskich kosztów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że według informacji w Formularzu cenowym wykonawcy
Ericsson Sp. z o.o.
cena netto za najistotniejsza cenowo pozycję w zakładce „3. Wdrożenie -
Stacja Bazowa", tj. Dostawa i instalacja, to z
aledwie 7 764,47 zł netto, natomiast cena
jednostkowa netto wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE w Środowisku
Produkcyjnym to zaledwie 14 233,87 zł netto. Odwołujący stwierdził, że tak niskie ceny nie
pokryją nawet kosztów samych tylko usług wchodzących w skład pozycji Dostawa i instalacja
w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa”.
Odwołujący podkreślił, że oprócz kosztów samych tylko usług wchodzących w skład
pozycji Dostawa i instalac
ja w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa", na niezbędne

koszty wykonania tej pozycji i tym samym na niezbędne koszty wdrożenia dla pojedynczej
Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym składają się też koszty:
1)
materiałów, przede wszystkim różnego rodzaju kabli;
2)
pracy członków kluczowego personelu wykonawcy, czyli następujących osób, które
trzeba było wykazać na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu:
a)
Inżynier, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków
wykonywał pomiary pola elektromagnetycznego (PEM) dla co najmniej 20 Stacji Bazowych
LTE, wraz z przygotowaniem sprawozdania z pomiarów w zakresie bezpieczeństwa i higieny
pracy (BHP) oraz ochrony środowiska (wymagany w pkt 4.1.7. ZAŁĄCZNIKA NR 10 DO
OPISU POTRZEB I WYMGAŃ - Warunki udziału w postępowaniu, odpowiedzialny za
pomiary pola elektromagnetycznego);
b)
osoba posiadająca świadectwo kwalifikacji uprawniające do wykonywania pracy na
stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-
pomiarowym, dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci
elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię
elektryczną), co najmniej punkty: 2, 3, 10 zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Rozporządzenia
Ministr
a Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie
szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. 2003 r. nr 89, poz. 828 ze zm.) (wymagana
w p
kt 4.1.8. ZAŁĄCZNIKA NR 10 DO OPISU POTRZEB I WYMGAŃ - Warunki udziału
w postępowaniu, niezbędna do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji);
c)
osoba posiadająca świadectwo kwalifikacji uprawniające do wykonywania pracy na
stanowisku dozoru w zakres
ie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-
pomiarowym, dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci
elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię
elektryczną), co najmniej punkty: 2, 3, 10 zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Rozporządzenia
Ministra Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie
szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. 2003 r. nr 89, poz. 828 ze zm.) (wymagana
w pkt 4.1.9. ZAŁĄCZNIKA NR 10 DO OPISU POTRZEB I WYMGAŃ - Warunki udziału
w postępowaniu, niezbędna do wykonywania pracy na stanowisku dozoru).
Ponadto na niezbędne koszty wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE
w Środowisku Produkcyjnym składają się też koszty pracy innych członków kluczowego
personelu
wykonawcy, czyli następujących osób, które trzeba było wykazać na
potwierdz
enie spełniania warunku udziału w postępowaniu:

1)
dla pozycji Prace integracyjne w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa":
a)
Inżynier, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków,
wykonywał prace konfiguracyjne, integracyjne i uruchomieniowe dla co najmniej 100 Stacji
Bazowych LTE, w każdym z co najmniej dwóch projektów wdrożeniowych, z których każdy
obejmował wdrożenie co najmniej 300 Stacji Bazowych LTE (wymagany w pkt 4.1.4.
ZAŁĄCZNIKA NR 10 DO OPISU POTRZEB I WYMGAŃ - Warunki udziału w postępowaniu,
odpowiedzialny za prace konfiguracyjne, prace integracyjne i prace uruchomieniowe dla
Stacji Bazowych LTE);
2)
dla pozycji Testy Stacji Bazowych w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa":
a)
Kierownik Projektu, prowadzący w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu
składania Wniosków, minimum trzy projekty wdrożeniowe z obszaru telekomunikacji w sieci
mobilnej (2G, 3G lub 4G), biegle posługującego się językiem polskim w mowie i piśmie
(wymagany w pkt 4.1.1. ZAŁĄCZNIKA NR 10 DO OPISU POTRZEB I WYMAGAŃ - Warunki
u
działu w postępowaniu, odpowiedzialny za wdrożenie sieci mobilnej);
b)
Inżynier, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków,
wykonywał testy weryfikacyjne, funkcjonalne i usługowe dla co najmniej 50 Stacji Bazowych
LTE, w każdym z co najmniej dwóch projektów wdrożeniowych, z których każdy obejmował
wdrożenie co najmniej 300 Stacji Bazowych LTE (wymagany w pkt 4.1.5. ZAŁĄCZNIKA NR
10 DO OPISU POTRZEB I WYMA
GAŃ - Warunki udziału w postępowaniu, odpowiedzialny
za testy weryfikacyj
ne, testy funkcjonalne, testy usługowe dla Stacji Bazowych LTE);
c)
Inżynier, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków,
wykonywał prace konfiguracyjne, integracyjne, uruchomieniowe oraz testy w minimum
dwóch projektach wdrożeniowych Systemu OSS, z których każdy obejmował System OSS
obsługujący w co najmniej 300 Stacji Bazowych LTE (wymagany w pkt 4.1.6. ZAŁĄCZNIKA
NR 10 DO OPISU POTRZEB I WYMA
GAŃ - Warunki udziału w postępowaniu,
odpowiedzialny za prace konfiguracyjne, prace integracyjne, prace uruchomieniowe dla
Systemu OSS);
3)
dla pozycji Przygotowanie Dokumentacji Techniczno-
Wdrożeniowej i Powykonawczej
w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa":
a) Architekt, pełniący funkcję specjalisty w zakresie planowania konfiguracji
sprzętu/oprogramowania, tworzenia dokumentów techniczno-projektowych (HLD i LLD) dla
Stacji Bazowych LTE, w oparciu o wytyczne klienta, który uczestniczył w minimum dwóch
projektach wdrożeniowych, z których każdy obejmował co najmniej 300 Stacji Bazowych
L
TE, w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków oraz biegle
posługuje się językiem polskim w mowie i piśmie (wymagany w pkt 4.1.2. ZAŁĄCZNIKA NR

10 DO OPISU POTRZEB I WYMA
GAŃ - Warunki udziału w postępowaniu, odpowiedziany
za planowa
nie konfiguracji sprzętu/oprogramowania oraz tworzenie dokumentów techniczno-
projektowych (HLD i LLD) dla Stacji Bazowych LTE, w oparciu o wytyczne klienta).
Tym samym
, jak podał Odwołujący, poprawna kalkulacja cenowa musi uwzględniać
wszystkie ww. pozycje
kosztowe. Brak ich uwzględnienia w wyjaśnieniach ceny przesądza
o rażąco niskiej cenie oraz o braku złożenia kompletnych wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego, oczywiste jest, że zarówno cena netto za pozycję Dostawa
i i
nstalacja w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa”, jak i cena jednostkowa netto
wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym, zaoferowane
przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., nie wystarczą na pokrycie wszystkich ww.
niezbędnych kosztów, skoro nie wystarczą nawet na pokrycie kosztów samych tylko usług
wchodzących w skład pozycji Dostawa i instalacja w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja
Bazowa
”. Odwołujący zaznaczył, że brak uwzględnienia w kalkulacji wszystkich elementów
cenotwórczych jest równoznaczny z brakiem obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, co
musi skutkować odrzuceniem oferty.
Odwołujący podniósł, że ze względu na okoliczności wskazane powyżej cena oferty
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
jest rażąco niedoszacowana. Odwołujący obliczył, że
u
względniając koszt samych tylko usług wchodzących w skład najistotniejszej cenowo
pozycji w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa", tj. Dostawa i instalacja, według średnich
cen firm partnerskich I
RIS (czyli 21 080,67 zł netto), oraz przyjmując marżę wykonawcy
Ericsson Sp. z o.o.
na poziomie 20% otrzymujemy kwotę 26 350,83 zł netto za wdrożenie dla
pojedynczej Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym. Odnosząc powyższą kwotę do
zaoferowanej prz
ez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. ceny netto za pozycję Dostawa i
instalacja (7 764,47 zł netto) łatwo obliczyć, że cena ta (a tym samym cena jednostkowa
netto wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym) została
zaniżona o kwotę co najmniej 18 586,36 zł. Odwołujący zauważył, że ponieważ przedmiot
zamówienia obejmuje łącznie 510 Stacji Bazowych w Środowisku Produkcyjnym (477 w
ramach zamówienia podstawowego / zakresu podstawowego i 33 w ramach prawa opcji /
zamówienia dodatkowego), cena oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. została
niedoszacowana na kwotę minimum 9 479 043,27 zł netto.
Dalej Odwołujący kalkulował, że uwzględniając koszt samych tylko usług
wchodzących w skład najistotniejszej cenowo pozycji w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja
Bazowa", tj. Dostawa i instalacja
, według minimalnych cen firm partnerskich IRIS (czyli 14
560,00 zł netto), oraz przyjmując marżę wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. na poziomie 20%
otrzymujemy kwotę 18 200,00 zł netto za wdrożenie dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE w

Środowisku Produkcyjnym. Odnosząc powyższą kwotę do zaoferowanej przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
ceny netto za pozycję Dostawa i instalacja (7 764,47 zł netto) Odwołujący
obliczył, że cena ta (a tym samym cena jednostkowa netto wdrożenia dla pojedynczej Stacji
Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym) została zaniżona o kwotę co najmniej 10 435,53
zł. Odwołujący stwierdził, że nawet przy takim podejściu cena oferty wykonawcy Ericsson
Sp. z o.o.
została niedoszacowana na kwotę minimum 5 322 118,27 zł netto. Odwołujący
zwr
ócił przy tym uwagę, że kalkulowanie kosztów według cen minimalnych ma charakter
wyłącznie hipotetyczny, gdyż w praktyce nie będzie możliwe uzyskanie tak niskich kosztów.
Odwołujący podkreślił, że niedoszacowanie ceny oferty wykonawcy Ericsson Sp. z
o.o.
na kwotę minimum 9 479 043,27 zł netto oznacza bez wątpienia zaoferowanie ceny
rażąco niskiej, tj. ceny niepozwalającej na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kosztów wdrożenia Stacji
Bazowych
w Środowisku Produkcyjnym. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w takiej sytuacji
złożone wyjaśnienia ceny nie mogą być uznane za wystarczające w rozumieniu art. 224
ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny.
Ponadt
o, Odwołujący zwrócił uwagę, że pozycja Dostawa i instalacja w zakładce
„3. Wdrożenie - Stacja Bazowa” w żaden sposób nie może zostać zrealizowana „zdalnie”,
lecz wymaga wykonania szeregu prac fizycznie w miejscu instalacji danej Stacji Bazowej.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający opisał swoje wymagania odnośnie wdrożenia Stacji
Bazowych w pkt 9.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1 do SWZ), a w pkt 9.4.
Opisu Przedmiotu Zamówienia zamieścił tabelę zawierającą podział obowiązków między
Wykonawcą a Zamawiającym, w tym w zakresie wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku
Produkcyjnym. Z powyższych punktów wynika jednoznacznie, że wdrożenie Stacji Bazowej
w
Środowisku Produkcyjnym wymaga po stronie Wykonawcy szeregu różnych prac
i czynności, które oznaczają konieczność fizycznej obecności w miejscu instalacji danej
Stacji Bazowej i których nie da się wykonać w żaden inny sposób, w szczególności poprzez
wykor
zystanie narzędzi informatycznych. W ocenie Odwołującego, nie jest, aby z ceny
jednostkowej netto w
drożenia dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE w Środowisku
Produkcyjnym, zaoferowanej przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., dało się pokryć koszty
ww. prac i cz
ynności. Odwołujący wywiódł, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. albo tych
kosztów w ogóle nie ujął w swojej kalkulacji cenowej, albo rażąco zaniżył ich wysokość.
O
dwołujący podkreślił, że obie ewentualności oznaczają zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Odwołujący stwierdził również, że cena jednostkowa za wdrożenie dla pojedynczej
Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym, a w jej ramach cena za pozycję Dostawa
i instalacja w zakładce „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa”, stanowią istotne części składowe

ceny of
erty. Zamawiający bowiem nie tylko, że wyodrębnił ww. ceny w Formularzu cenowym,
a kalkulacji ceny
jednostkowej za wdrożenie dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE w
Środowisku Produkcyjnym poświęcił osobną zakładkę „3. Wdrożenie - Stacja Bazowa”, to
jeszcze
w wezwaniu do wyjaśnień ceny zapytał wprost wykonawcę Ericsson o te pozycje i
zażądał udostępnienia sposobu ich wyceny. Odwołujący zwrócił też uwagę na treść Artykułu
7. (WYNAGRODZENIE I ZMIANY WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA) Załącznik nr 2 do
SWZ - Projektowane postanowienia Umowy.
O istotności ww. elementu świadczy także, jak
zauważył Odwołujący, fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje łącznie 510 Stacji Bazowych
w Środowisku Produkcyjnym.

V
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Ericsson Sp. z o.o.,
pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności
opisane w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości
oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący przywołał treść Załącznika nr 1 do SWZ, tabelę zamieszczoną w pkt 7.5,
pkt 19 ppkt 19.4.2.
SWZ, a także Załącznika nr 4 do SWZ, zakładka „1. Sprzęt –
Stacja_Bazowa”.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą
wypełniony Formularz cenowy. W zakładce „1. Sprzęt - Stacja_Bazowa”, w Tabeli nr 2,
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
przedstawił wykaz elementów wyceny sprzętu dla dwóch
Stacji Bazowych oraz składników wyposażenia Środowiska Testowego. W szczególności,
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
wskazał w Lp. 3, że oferuje Zamawiającemu następujący
element: „Antena” o nazwie katalogowej: „Antena K862232”, w ilości 12 sztuk. Jest to jedyna
antena podana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. w Tabeli nr 2. Ponadto, wykonawca
Ericsson Sp. z o.o.
nie wskazał w Tabeli nr 2, że oferuje Zamawiającemu:
-
4 zestawy tłumików stałych o minimalnej mocy znamionowej 40W (parametry tłumików
w ramach pojedynczego zestawu: 10, 20, 30, 40 dB),
-
4 tłumiki regulowane w minimalnym przedziale regulacji: od 1 do 30 dB.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z postanowieniami OPZ, wykonawca wraz ze
Stacjami Bazowymi dla Środowiska Testowego musi dostarczyć:
-
12 anten wewnętrznych o zerowym wzmocnieniu,

-
4 zestawy tłumików stałych o minimalnej mocy znamionowej 40W (parametry
tłumików w ramach pojedynczego zestawu: 10, 20, 30, 40 dB),
-
4 tłumiki regulowane w minimalnym przedziale regulacji: od 1 do 30 dB.
Odwołujący stwierdził, że określenie „Antena K862232” wskazuje jednoznacznie i bez
żadnych wątpliwości na antenę o modelu K862232 produkcji HUBER+SUHNER. Zarówno
sam producent,
jak i jego dystrybutorzy, oferując ww. anteny, oznaczają je jako „K862232”.
Tym samym,
nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „Antena K862232” kryła się jakaś inna
antena, tj. antena o inny
ch parametrach, skonfigurowany „w wersji specjalnej” na potrzeby
postępowania, czy antena innego producenta niż HUBER+SUHNER.
Jak podał Odwołujący, zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami, w tym na
stronach internetowych producenta HUBER+SUHNER, oraz informacjami podawanymi przez
dystrybutorów tego producenta, anteny K862232 nie spełniają minimalnych parametrów
wymaganych przez Zamawiającego, tj.:
1.
nie są antenami wewnętrznymi, lecz antenami zewnętrznymi,
2.
nie są antenami o zerowym wzmocnieniu, lecz antenami o wzmocnieniu 2 dBi.
Tym samym,
jak stwierdził Odwołujący, ww. anteny zaoferowane przez wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, a tym
samym treść oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odnośnie braku zaoferowania przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.:
-
4 zestawów tłumików stałych o minimalnej mocy znamionowej 40W (parametry
tłumików w ramach pojedynczego zestawu: 10, 20, 30, 40 dB),
-
4 tłumików regulowanych w minimalnym przedziale regulacji: od 1 do 30 dB,
Odwołujący zaznaczył, że to właśnie Formularz cenowy, a dokładnie Tabela nr 2. w zakładce
„1. Sprzęt - Stacja_Bazowa”, jest miejscem, w którym wykonawcy mieli przedstawić wykaz
elementów wyceny sprzętu dla dwóch Stacji Bazowych oraz składników wyposażenia
Środowiska Testowego. Zdaniem Odwołującego, jeśli jakiegoś elementu w tym wykazie nie
ma, to oznacza, że nie został Zamawiającemu zaoferowany. Odwołujący zwrócił uwagę, że
również z żadnego innego miejsca oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie wynika, że
zaoferował on ww. tłumiki - oferta nie zawiera żadnych informacji na temat tego elementu
zamówienia. Odwołujący wywiódł, że wymagane w SWZ tłumiki nie zostały objęte zakresem
oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SWZ, a tym samym treść oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. jest
niezgodna z warunkami zamówienia.

Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2011 r., sygn. akt
KIO 1513/11 Od
wołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Ericsson Sp. z
o.o.
zaoferował Zamawiającemu anteny K862232 produkcji HUBER+SUHNER specjalnie
zmodyfikowane na potrzeby przedmiotowego
zamówienia (co w opinii Odwołującego jest
niewiarygodne i wręcz nieprawdopodobne), to w żaden sposób nie zaznaczył tego w swojej
ofercie, wręcz przeciwnie, określił oferowane anteny w sposób, który wskazuje na antenę
produkowaną seryjnie przez firmę HUBER+SUHNER i posiadającą określone parametry,
przy czym niezgodne z wymaganiami SWZ.

VI
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez przyznanie ofercie Odwołującego 0 punktów w kryterium „Potencjał
wdrożeniowy dla Systemu OSS” [KWO], co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości
oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wymogami SWZ, przedłożył wraz z ofertą arkusz
Excel stanowiący załącznik nr 5 do SWZ - Wykazy dotyczący kryteriów, a w nim zakładkę pn.
„Potencjał wdrożeniowy dla Systemu OSS" (kryterium KWO). W zakładce dotyczącej ww.
kryterium Odwołujący wskazał 5 osób, posiadających wymagane dla spełnienia kryterium
oceny ofert KWO, doświadczenie, tj.:
1. Architekt Systemu OSS (pkt 1.4.5)
– 8 wykazanych wdrożeń,
2. Architekt Systemu OSS (pkt 1.4.5)
– 3 wykazane wdrożenia,
3.
Inżynier Systemu OSS (pkt 1.4.8) – 8 wykazanych wdrożeń,
4.
Inżynier Systemu OSS (pkt 1.4.8) – 8 wykazanych wdrożeń,
5.
Inżynier Systemu OSS (pkt 1.4.8) – 3 wykazane wdrożenia.
Odwołujący wskazał, że załączniku nr 5 do SWZ, w zakładce dotyczącej kryterium
KWO (a dokładnie w wierszu „zakres wdrożenia” oraz „stanowisko i pełniona funkcja”)
Odwołujący, w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości oświadczył, że
powołane przez niego osoby posiadają doświadczenie we wdrożeniu oferowanego
roz
wiązania Systemu OSS oraz spełniają wymagania określone w punktach 1.4.5, 1.4.8,
przy czym wskazywane wdrożenie zostało wykonane w ciągu ostatnich 8 lat przed terminem
składania Ofert.
Tytułem przykładu Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 1.4.5: Odwołujący oświadczył
w załączniku nr 5, że wskazany przez niego architekt systemu OSS posiada m. in. poniższe
doświadczenie:

-
Zakres wdrożenia (zakres i opis wdrożenia) - Projektowanie systemów OSS dla RAN LTE,
przygotowywanie dokumentacji technicznej HLD i LLD na
podstawie wymagań Klienta dla co
najmniej 300 stacji bazowych,
-
Stanowisko i pełniona funkcja: (stanowisko, obowiązki i czynności jakie wykonywała
wskazana osoba podczas przedstawionego wdrożenia w odniesieniu do wymagań
określonych w pkt 1.4.5. lub 1.4.8. Załącznika nr 8 do SWZ, dla wskazanej roli) - Architect
OSS (Architekt Systemu OSS) -
wykonywał zadania w zakresie projektowania Systemu OSS
dla Sieci Radiowej LTE oraz tworzenia dokumentów techniczno- projektowych (HLD i LLD),
w projektach wdrożeniowych oferowanego rozwiązania Systemu OSS, obsługującego
w każdym z wdrożeń co najmniej 300 Stacji Bazowych LTE.

Następnie, zgodnie z pkt 1.4.8 Odwołujący oświadczył w załączniku nr 5, że
wskazany przez
niego inżynier systemu OSS posiada m.in. poniższe doświadczenie:
-
Zakres wdrożenia (zakres i opis wdrożenia) - Wykonywał prace konfiguracyjne,
integracyjne, uruchomieniowe oraz testy systemu OSS zarządzającego przynajmniej 300
Stacjami Bazowymi,
- Stanow
isko i pełniona funkcja: (stanowisko, obowiązki i czynności jakie wykonywała
wskazana osoba podczas przedstawionego wdrożenia w odniesieniu do wymagań
określonych w pkt 1.4.5. lub 1.4.8. Załącznika nr 8 do SWZ, dla wskazanej roli) -
Implementation Engineer
OSS (Inżynier Systemu OSS) - wykonywał prace konfiguracyjne,
integracyjne, uruchomieniowe oraz testy Systemu OSS, w projektach wdrożeniowych
oferowanego rozwiązania Systemu OSS, obsługującego w każdym z wdrożeń co najmniej
300 Stacji Bazowych LTE.

Ponad
to, jak podał Odwołujący, wykonawca ten dołączył do oferty
oświadczenia/referencje od podmiotów, na rzecz których realizowane było wdrożenie
oferowanego rozwiązania Systemu OSS, wydane dla członka zespołu wdrożeniowego, na
którego doświadczenie Odwołujący się powołał, tj.:
-
Towerlink Poland sp. z o. o. z dnia 21.10.2022 r.,
-
T-Mobile Polska S.A z dnia 6.10.2022 r.,
-
Orange Polska S.A. z dnia 22.11.2022 r.
Z przedstawionych referencji wprost wynika,
jak zauważył Odwołujący, że powołane przez
Odwołującego osoby posiadają wymagane dla kryterium oceny ofert KWO doświadczenie,
gdyż pełniły rolę odpowiednio Architekta OSS albo Inżyniera Systemu OSS.
Odwołujący przyjął, że z informacji przedstawionych przez Odwołującego w
załączniku nr 5, popartych odpowiednimi referencjami, Odwołujący powinien uzyskać 4,8 pkt

w kryterium oceny ofert KWO. Odwołujący wyjaśnił, że liczba punktowanych wdrożeń dla
poszczególnych osób nie przekłada się liniowo na punkty. W rozpatrywanym przypadku, gdy
spośród 5 osób 2 legitymują się 3 punktowanymi wdrożeniami, liczba punktów dla każdej
osoby z 3 wdrożeniami to 1 punkt. Pozostałe osoby powinny otrzymać maksymalną liczbę
punktów, czyli 6, ponieważ mają powyżej 6 punktowanych wdrożeń każda. Podstawiając
powyższe do wzoru opracowanego przez Zamawiającego otrzymujemy wynik 4,8 pkt.
Wobec opublikowania przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2023 r. informacji
o wyniku postępowania, z której wynika, że Odwołujący w kryterium oceny ofert KWO
uzyskał „0” pkt., w dniu 2 lutego 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem
o udostępnienie uzasadnienia punktacji przyznanej Odwołującemu, jak i
wykonawcy Ericsson Sp. z o. o.
W odpowiedzi na powyższe, w dniu 3 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał
Odwołującemu arkusz oceny ofert. Znajdujące się z nim uzasadnienie nieprzyznania
Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert KWO ogranicza się do stwierdzenia, że:

„Wykazane wdrożenia 1-8 są niezgodne z wymaganiami - nie przedstawiono projektów
wdrożeniowych oferowanego rozwiązania Systemu OSS tylko wdrożenie Stacji Bazowych”.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał, iż wdrożenia 1-8 są niezgodne
z wymaganiami, nawet w odniesieniu do osób, co do których Odwołujący wykazał tylko 3
wdrożenia, co pokazuje automatyzm, brak staranności i dogłębnego zbadania sprawy przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że na podstawie tak przygotowanego uzasadnienia
nie sposób ustalić, z jakich przyczyn Zamawiający przyznał Odwołującemu „0” punktów
w kryterium oceny ofert KWO, podczas gdy z prze
dłożonego przez Odwołującego załącznika
nr 5 oraz referencji wprost wynika, że powołane w wykazie osoby posiadają doświadczenie
wymagane w załączniku nr 8 do SWZ.
Odwołujący podniósł, że brak przyznania punktów w kryterium oceny ofert KWO nie
wynika z okol
iczności ewidentnych i niewymagających wyjaśnienia. Z tego względu, z
własnej inicjatywy, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przedstawienie uzasadnienia
dla tej czynności. Zdaniem Odwołującego, otrzymane od Zamawiającego wyjaśnienie braku
przyznania
punktów w kryterium oceny ofert KWO nie potwierdza prawidłowości dokonanej
przez Zamawiającego oceny. Tym samym, w opinii Odwołującego, należy opierać się na
przedłożonej Zamawiającemu dokumentacji ofertowej, z której w sposób jednoznaczny
wynika, że Odwołujący powinien otrzymać w kryterium oceny ofert KWO 4,8 pkt.
Odwołujący z ostrożności zaznaczył, że Zamawiający związany jest treścią
dokumentów i oświadczeń, jakie powstały w toku postępowania, w brzmieniu z momentu ich

udostępnienia. Zatem niedopuszczalna jest sytuacja, w której Zamawiający na etapie
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie rozbudował przedstawione
Odwołującemu w dniu 3 lutego 2023 r. uzasadnienie punktacji. Gdyby taka argumentacja się
pojawiła, winna zostać pominięta, jako oczywiście spóźniona. Odwołujący powołał się na
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r., sygn. akt KIO 2721/21.

VII
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.,
która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło
walor przejrzystości.

Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 7
sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15, zgodnie z którym: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i
3 pzp [obecnie -
art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się
do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi
zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie
wskazują żadnych odrębnych okoliczności”. Odwołujący zauważył, że zarzut naruszenia art.
239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru
samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i
oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powy
żej w uzasadnieniu odwołania oraz
zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego
badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym,
jak przyjął Odwołujący, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika
z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku
post
ępowania odwoławczego.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty
Ericsson Sp. z o.o., a w
przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Ericsson Sp. z o.o.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 lutego 2023 r. Zamawiający złożył
oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego braku
ud
ostępnienia dokumentów i wyjaśnień ceny z załącznikami zastrzeżonych przez Ericsson
Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (zarzuty a-c).

Pismem z dnia 27 lutego 2023 r. wykonaw
ca Ericsson Sp. z o.o. zgłosił sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Na rozprawie Odwołujący sprecyzował żądania w ten sposób, że wniósł o ujawnienie
i udostępnienie Odwołującemu również informacji dotyczących materiałów Zakładka 1 Sprzęt
Stacja Bazowa Tabela 2 i 3 pozyc
ja 19, Zakładka 2 System OSS Tabela 4 pozycja 19 oraz
Tabela 5 pozycja 19 (dot. żądania z punktu 4 podpunkt „d” odwołania).

O
dwołujący oświadczył również, że cofa zarzut dotyczący nie zaoferowania przez
Ericsson Sp. z o.o.
tłumików. Odwołujący złożył także oświadczenie, że ogranicza zarzut
dot
yczący anteny do niezaoferowania anteny o zerowym wzmocnieniu.


Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.


Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.

Po analizie uzasadnień zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części
dokumentów złożonych wraz z ofertą w dniu 13 grudnia 2022 r. oraz wyjaśnień dotyczących
kalkulacji ceny zaoferowanej przez Ericsson Sp. z o.o. z dnia 16 stycznia 2023 r. Izba
stwierdziła, że na uwzględnienie zasługują zarzuty:
-
naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do
utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert,
referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny
Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ,
zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa;
-
naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia wyjaśnień
ceny
z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Rozp
oznając przedmiotowe zarzuty Izba kierowała się wytycznymi aktualnego
orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 500/21,
wyrok z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia
14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22), S
ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia

1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z
dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21)
uznając, choćby z uwagi na pochodzenie
środków, z jakich finansowane są zamówienia publiczne, że priorytetem przy ich
wydatkowaniu
powinna być jawność, transparentność i przejrzystość.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
18 ust. 2 ustawy Pzp).
Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być
dokonywana
z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest
w
toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16
ustawy Pzp).
W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia
zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny
być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania
i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich
zastosowanie nie prowadzi
ło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania
czy zachowania tych zasad
w szczątkowej, fasadowej postaci.

Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od
zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
12
33), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za
wykaz
anie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z

przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu n
ieuczciwej konkurencji czy gołosłowne
zapewn
ienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter t
echniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawnion
y do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”
(S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji,
wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-
Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia
w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej

Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie
gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada.
Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca

powinien zatem
dokonać odpowiedniej wyceny poszczególnych zastrzeżonych
informacji.
Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich
pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne),
co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej
zastrzeg
anych danych może przesądzić np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac
projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w
uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać wartości finansowej informacji, jak np. w
odniesieniu do list
y kontrahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić
znaczenie gospodarcze informacji dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych,
którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien
wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście
kontrahentów
(patrz:
wyrok
SO
w
Warszawie
z
dnia
30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22).
Kierując się ww. założeniami zamawiający
powinien
dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację wykonawca mógł
zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.
Po analizie
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty
złożonej przez Ericsson Sp. z o.o. z dnia 13 grudnia 2022 r. Izba stwierdziła, że wykonawca
ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki
pozwalające na tego rodzaju ochronę. Argumentacja powołana w uzasadnieniu zastrzeżenia
nie wykazała, że ujawnienie zastrzeżonych informacji przyniesie wykonawcy realną szkodę.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z treścią pisma Ericsson Sp. z o.o. z 13
grudnia 2022 r., wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Formularz
cenowy, wykazy dotyczące kryteriów oceny ofert, referencje, oświadczenie własne, oraz
poświadczenia bezpieczeństwa.
Odnosząc się do argumentacji powołanej przez Ericsson Sp. z o.o. w treści
uzasadnienia zastrzeżenia wskazanych powyżej dokumentów Izba stwierdziła, że informacje

o zrealizowanych projektach, jako dane historyczne,
nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wobec nieobjęcia żądaniem danych identyfikujących kontrahentów,
danych osobowych osób wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w
wykazach osób, nie istnieje też ryzyko, że konkurencyjny wykonawca nawiąże współpracę
z kontrahentami Ericsson Sp. z o.o.
Niezrozumiała, w ocenie Izby, jest argumentacja, że odtajnienie dokumentów
mogłoby doprowadzić do zmniejszenia szans wykonawcy na uzyskanie innych kontraktów
publicznych
ze względu na to, że dla sukcesu w podobnych postępowaniach kluczowa jest
punktacja uzależniona od przedstawionego w wykazach doświadczenia. Niezależnie od
tego, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, że planowane bądź ogłoszone zostały
pos
tępowania, w których tego rodzaju informacje będą miały znaczenie, Izba uznała, że
okoliczność, że konkurencyjny wykonawca poznałby doświadczenie, jakim dysponuje
Ericsson Sp. z o.o.,
w żaden sposób nie odbiera temu wykonawcy zdobytego doświadczenia
i możliwości zdobywania punktów z tego tytułu. Nadal w przyszłości Ericsson Sp. z o.o.
będzie miała możliwości legitymować się posiadanym doświadczeniem w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli takowe zostaną ogłoszone.
Zauważenia ponadto wymaga, że przyznana Ericsson Sp. z o.o. punktacja z tytułu
wykazanych wdrożeń w poszczególnych kryteriach jest jawna.
Wykonawca Ericsson Sp.
z o.o. nie wykazał również, że informacje na temat
projektów zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych jako całość spełniają kryteria
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zwróciła uwagę, że Ericsson Sp. z o.o. nie podjęła próby
zastrzeżenia części informacji, które ewentualnie mogłyby stanowić tajemnicę, a zastrzegła
dokumenty jako całość. Wykonawca ten nie odniósł się również do każdej informacji zawartej
w zastrzeżonych dokumentach z osobna, a jedynie podjął próbę ogólnego uzasadnienia
zastrzeżenia dokumentów jako całości.
Argumentu
przesądzającego o utrzymaniu w tajemnicy zastrzeżonych informacji nie
może także stanowić okoliczność, że „przedstawione referencje oraz wykaz dostaw i usług
zostały wybrane i skompletowane przez Wykonawcę specjalnie na potrzeby Postępowania”.
Oczywiste jest, że wykonawca składając ofertę przekazuje zamawiającemu informacje
adekwatne do
wymagań postawionych przez zamawiającego. Dobór informacji w taki
sposób, aby stanowiły one odpowiedź na warunki postawione w postępowaniu bądź
ustanowione kryteria oceny ofert w żaden sposób nie czyni z nich tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Uzasadniając zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji dotyczących
osób wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

skierowanych do realizacji zamówienia wykonawca Ericsson Sp. z o.o. powoływał się na
wysokie i unikalne kwa
lifikacje tych osób, a także prowadzone rekrutacje w obszarze
kompetencji przez nie posiadanych. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o.
zasadności ochrony
ww. informacji poszukiwał w zagrożeniu przejęcia poszczególnych osób przez konkurencję.
Niezależnie od tego, że Odwołujący zrezygnował z domagania się ujawnienia danych
osobowych personelu Ericsson Sp. z o.o., Izba stwierdziła, że interes wykonawcy w tym
zakresie
może zostać zabezpieczony w inny sposób, np. przez zawarcie z pracownikami
stosownych
umów (podobnie: wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16,
wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2633/17). Ponadto, fluktuacja kadr nie jest
niczym nadzwyczajnym i nie musi być rezultatem działań konkurencji, a np. potrzebą rozwoju
osobistego czy prac
y przy konkretnym projekcie. Zaznaczyć należy, że zatrzymaniu
pracow
nika służą innego rodzaju instytucje objęte prawem pracy, a nie zastrzeganie tego
rodzaju informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (podobnie KIO: wyrok z dnia 1 kwietnia
2021 r., sygn. akt KIO 500/21, wyrok z dnia
26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21).
Izba uznała również, że nie zostało przez Ericsson Sp. z o.o. wykazane, że
zastrzeżeniu powinny podlegać informacje o projektach wdrożeniowych ujęte w wykazie
osób. Izba stwierdziła, że podane w wykazie informacje stanowią odpowiedź na wymagania
sformułowane przez Zamawiającego, nie zawierają dodatkowych informacji, w tym informacji
na temat architektury krytycznych systemów niezbędnych do zachowania ciągłości
świadczenia usług telekomunikacyjnych.

W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, że zastrzeżone dokumenty jako
całość posiadają wartość gospodarczą tak istotną, że zasadne jest wyłączenie kontroli tych
dokumentów przez konkurujących wykonawców. Powyższe jest istotne tym bardziej, że
zastrzeżone dokumenty mają najwyższą w postępowaniu wagę, bowiem stanowią treść
oferty oraz informacje podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Regułą jest, że
tego rodzaju dane
pozostają jawne, aby mogły być zachowane w postępowaniu podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych. Z tego względu, z uwagi na wagę ww.
dokumentów, wymóg należytego wykazania zasadności ograniczenia zasady jawności
nabiera szczególnego znaczenia. Izba miała przy tym na względzie, że Odwołujący nie
wnosi
o ujawnienie pełnej treści dokumentów – wniosek nie dotyczy bowiem danych
identyfikujących kontrahentów, danych osobowych osób wskazanych w wykazach osób oraz
nazw klientów wskazanych w wykazach osób.

Izba stwierdziła, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał także zasadności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych w dniu 16 stycznia 2023
r.
na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.

Izba zważyła, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie podjął próby wydzielenia
informacji rzeczywiście stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wypełniających przesłanki
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
uzasadniając ich realną wartość
gospodarczą. Wykonawca ten zdecydował się zastrzec właściwie pełną treść składanych
wyjaśnień. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany był wykazać, że każda z ujętych
w wyjaśnieniach informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, bądź też że informacje
zostały ujęte w szczególnym zestawieniu, którego ujawnienie może przynieść wykonawcy
wymierną szkodę.

Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w znaczącej mierze stanowi zaprezentowanie ustawowej definicji
tajemnicy, orzecznictwa oraz poglądów doktryny. Wykonawca zawarł również stwierdzenia o
posiadaniu przez poszczególne informacje wartości gospodarczej, jednak wartość ta nie
została określona i wykazana.

Odnośnie sposobu kalkulacji ceny Izba uznała, że jest on rezultatem dokumentów
opracow
anych przez Zamawiającego, tj. Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do
SWZ) oraz
Formularza cenowego (Załącznik nr 4 do SWZ). Dokumenty te definiują
elementy, jakie
wykonawca zobowiązany był ująć w cenie oferty. Ponadto, wykonawca
Ericsson Sp. z o.o. nie
wykazał, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji osłabi
jego pozycję na rynku. Izba zgodziła się z Odwołującym, że priorytetem postępowania
przetargowego
jest jego jawność i przejrzystość, których emanacją jest m.in. możliwość
weryfikacji
przez wykonawców prawidłowości oceny przez zamawiającego oferty konkurenta.
Zasadność ograniczenia ww. zasad musi zostać przez wykonawcę wykazana.

W ocenie Izby,
zastrzeżenia pełnej treści wyjaśnień nie uzasadnia okoliczność, że
szczegółowe rozbicie ceny ofertowej ukazuje portfolio wykonawcy, które stanowi nową
rodzinę produktów Ericsson. Jak stwierdził sam wykonawca Ericsson Sp. z o.o., produkty te
są oferowane klientom Grupy Ericsson na całym świecie. Podobnie rzecz się ma z
zaoferowanym w przedmiotowy
m postępowaniu rozwiązaniem technologicznym, tj.
zautomatyzowanym narzędziem do integracji i testów stacji bazowych. Wykonawca Ericsson
Sp. z o.o. nie wykazał, że wycena oferowanych na całym świecie rozwiązań jest skutecznie
chroniona.

Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie domaga się ujawnienia danych
identyfikujących kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (ich nazw, danych
kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych). Jeśli zaś chodzi o zastrzeżenie
informacji o wcześniej zrealizowanych projektach, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. podniósł
argument o wartości gospodarczej tego rodzaju informacji, jednak wartość ta nie została

określona i wykazana. O wartości gospodarczej poszczególnych informacji nie może
stanowić wyłącznie okoliczność, że wykonawca traktuje je jako poufne. Niewykazana
okoliczność, że ww. informacje nie zostały udostępnione ogółowi nie przesądza o tym, że
cała treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę zasługuje na ochronę. Wartość
gospodarcza musi być obiektywna, możliwa do stwierdzenia dla każdego zapoznającego się
z uzasadnieniem
zastrzeżenia informacji.
Podkreślenia wymaga, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego powinni mieć świadomość reguł, jakimi rządzą się tego rodzaju postępowania,
w tym zasady j
awności. Składając ofertę w takim postępowaniu wykonawca musi liczyć się
z tym,
że jego oferta, zawarta umowa, a także inne informacje podane w toku postępowania
zostaną ujawnione. Wyjątki od tej zasady powinny być nieliczne i rzetelnie wykazane.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, ww. zarzuty znalazły potwierdzenie
w
zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego
obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r.,
sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Skoro zatem za
mawiający stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako
taje
mnicy przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie
zastrzeżonych.
Uznając zastrzeżenie opisanych powyżej informacji za bezskuteczne, Izba nakazała
odtajnien
ie dokumentów w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia. Czynność ta może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, jako że wykonawca po zapoznaniu się z treścią
dokumentów objętych zarzutami, będzie miał możliwość oceny prawidłowości czynności
podjętych przez Zamawiającego. Z tego względu, Izba nakazała Zamawiającemu
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert.

Wobec
uwzględnienia przez Izbę opisanych powyżej zarzutów, zarzuty:
-
naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania

zastrzeżenia dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia
własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów
pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz wyjaśnień ceny z załącznikami,
zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa w
całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21
instytucja zama
wiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić
konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby
zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego;
- naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Ericsson
Sp. z o.o.
pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za
wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson
Sp. z o.o.
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto
zaoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena
niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku
Produkcyjnym;
sformułowane jako ewentualne, nie podlegały rozpoznaniu, jako że zarzut ewentualny
aktualizuje się po przesądzeniu, że zarzut główny jest bezzasadny (wyrok SO w Warszawie
z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21).

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Ericsson Sp. z o.o.
Zarzut ten w toku postępowania odwoławczego został ograniczony przez
O
dwołującego do kwestionowania zaoferowania przez Ericsson Sp. z o.o. anteny o zerowym
wzmocnieniu.

W toku postępowania poza sporem pozostawała okoliczność, że parametr
wzmocnienia anteny można podawać w dwóch jednostkach – dBi i dbd. Przystępujący złożył
na tę okoliczność Opis anteny AN033/x, gdzie parametr wzmocnienia został określony na 2
dBi/0 dBd.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze okoliczność, że
Zamawiający nie sprecyzował w SWZ jednostki wzmocnienia anten testowych, która może

być wyrażana zarówno w jednostce dBi, jak i dBd. Wskazywany przez Odwołującego w toku
postępowania pkt 7.1.16 OPZ precyzował jednostkę parametru wzmocnienia wyrażoną w dBi
dla
głównych anten dla produkcyjnych Stacji Bazowych, nie zaś dla anten testowych. Nawet
gdyby uznać, że posługiwanie się jednostką dBi jest standardem rynkowym, czego dowodził
Odwołujący składając „Zalecenia dotyczące standardów dla pasywnych anten stacji
ba
zowych” w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, nie można wykluczyć
możliwości posługiwania się przez wykonawcę jednostką dBd, co jak ustalono powyżej, nie
pozostaje
w sprzeczności z treścią dokumentów postępowania.
Wobec braku jednoznac
znego określenia parametru wzmocnienia dla anten
testowych, brak jest podstaw, w ocenie Izby,
aby wyciągać wobec wykonawcy Ericsson
Sp. z o.o.
negatywne konsekwencje braku precyzji w treści dokumentacji. W tych
okolicznościach, bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu pozostaje złożona
przez Ericsson Sp. z o.o.
Deklaracja zgodności dostawcy wystawiona przez producenta
anteny w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie ofercie
Odwołującego 0 punktów w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla Systemu OSS” (KWO).
Sformułowane w pkt 1.4 Załącznika nr 8 do SWZ kryterium oceny ofert KWO
dotyczyło oceny posiadanego przez wykonawcę potencjału wdrożeniowego dla Systemu
OSS
poprzez odniesienie punktów do liczby zrealizowanych wdrożeń rozwiązania Systemu
OSS przez zespół wdrożeniowy wskazany w ofercie wykonawcy. Wykonawca zobowiązany
był do złożenia wraz z ofertą oświadczenia/referencji od pomiotu, na rzecz którego
realizowane było wdrożenie oferowanego rozwiązania Systemu OSS, wydane dla członka
zespołu wdrożeniowego, na którego doświadczenie wykonawca się powołuje (pkt 1.4.3
Załącznika nr 8 do SWZ). Izba przychyliła się do oceny dokonanej przez Zamawiającego, że
z referencji przedstawionych przez Odwołującego wynika, że wskazane osoby uczestniczyły
w projektach wdrożeniowych Stacji Bazowych, nie zaś we wdrożeniu oferowanego Systemu
OSS.

Izba zważyła, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania Zamawiającemu
w sposób nie budzący wątpliwości, że posiada potencjał zasługujący na przyznanie
dodatkowych punktów w kryterium. Ze względu na fakt, że dokumenty przedłożone wraz
z ofertą dla wykazania zasadności przyznania punktów w kryterium KWO dotyczyły oceny
oferty w ustanowionym
kryterium, nie mogą one podlegać uzupełnieniu przez wykonawcę.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący
nie wycofał pozostałych zarzutów. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo,
zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego lub od uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie
proporcji
liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych sprzeciwem
uczestnika wnoszącego sprzeciw. Koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia, Izba
rozdziela jak wyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym lub
uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw (§ 7 ust. 4 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Izba nie wzięła przy tym pod uwagę
zarzutów zgłoszonych jako ewentualne, jako że nie były rozpoznawane przez Izbę, a także
zarzutu
stanowiącego wynik pozostałych postawionych w odwołaniu zarzutów, tj. zarzutu
naruszenia przepisów ustawy Pzp przez wybór oferty Ericsson Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ i bezzasadne w takiej
samej
części.

Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części ½ i wykonawcę
Ericsson Sp. z o.o.
w części ½. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia),
koszty poniesione przez Odwo
łującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3 600 zł oraz koszty postępowania poniesione przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą
w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2
lit. b rozporządzenia) - łącznie 22 200 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18
600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 9 300 zł (18 600 x ½). Różnica pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychc
zas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 9 300 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od
wykonawcy Ericsson Sp. z o.o.
na rzecz Odwołującego. Zamawiający poniósł koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł. Izba zasądziła ich zapłatę od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego.


Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Advertisement

REKLAMA

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie