rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 361/23
KIO 361/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 9 lutego 2023 r. przez wykonawcę Rema Tip
Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S
półka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy
udziale
wykonawcy
"STEULER-KCH
Polska"
S
półka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 9 lutego 2023 r. przez wykonawcę Rema Tip
Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S
półka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy
udziale
wykonawcy
"STEULER-KCH
Polska"
S
półka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Rema Tip Top Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 361/23
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bełchatowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Kompleksowe odtworzenie absorberów
IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów w podziale na części.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub
„PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 137-392996.
W dniu 9 lutego 2023 r. wykonawca
Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w
zakresie części nr 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 i u
st. 2 PZP przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo iż zgodnie z
jedynym kryterium Zamawiającego, jakim jest cena, to oferta Odwołującego winna zostać
uznana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zw. art. 101 ust. 5 PZP w zw. z art. 107 ust. 1 PZP przez
odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, że Odwołujący w ofercie nie wskazał na
zastosowane
rozwiązania równoważnego ani nie wykazał, że oferowane przez niego
rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego i opisane parametrami
równoważności w Tabeli 2 OPZ poprzez wypełnienie obowiązku pisanego w pkt. 3.1. OPZ, a
uczyn
ił to dopiero na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający nie
dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do norm, ocen technicznych,
specyfikacji technicznych
i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust.
1 pkt 2 oraz u t. 3 PZP, a jedynie powołał się w odniesieniu do powłoki chemoodpornej na
param
etry i właściwości fizykochemiczne (a nie na normy i oceny techniczne), ale tyko w
odniesieniu do parametrów równoważności, a sam przedmiot zamówienia został opisany
jako konkretna wy
kładzina gumowa poprzez zastosowanie znaku towarowego WIKABUTYL
22, a Odwołujący już w złożonej ofercie oferował Zamawiającemu produkt równoważny,
jakim była wykładzina Chemoline 4B, natomiast nie był w stanie wskazać tego w Formularzu
ofertowym,
bowiem opracowany przez Zamawiającego wzór Formularza ofertowego
uniemożliwiał umieszczenie innych, niż wskazane tam informacje, w tym uniemożliwiał
powołanie się na zastosowanie wykładziny równoważnej oraz nie wykazał w Formularzu
ofertowym, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają
wymagania określone w OPZ, bowiem Zamawiający takich przedmiotowych środków
dowodowych nie określił, ani nie wymagał ich złożenia,
3.
art. 223 ust. 1 PZP przez uznanie, że Odwołujący w wyniku udzielonych wyjaśnień w
jakikolwiek sposób zmienił treść złożonej oferty, w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego stanowiły jedynie uszczegółowienie oświadczenia woli Odwołującego
zawartego w ofercie, które zostało sformułowane w sposób jaki wynikał bezpośrednio z treści
przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza ofertowego,
4.
art. 16 PZP przez przeprowa
dzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenia
czynności oceny i badania ofert z udziałem oferty Odwołującego i powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego
wykonawca
"STEULER-
KCH
Polska"
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego, informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofer
ty Odwołującego. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2023
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na kompleksowym
odtworzeniu
absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów.
Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik Nr 1a i 1b do specyfikacji
warunków zamówienia, dalej „SWZ”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie
Części: Część 1 – Wykładzina chemoodporna – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia
stanowi
Załącznik nr 1a do SWZ. Część 2 – Technologia – Szczegółowy Opis przedmiotu
Zamówienia stanowi Załącznik nr 1b do SWZ.
Zgodnie z pkt 3.1. OPZ w zakres zadania
Wykonawcy wchodzić będzie:
3.1. Wymiana wykładziny chemoodpornej absorbera:
a. wymiana wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami)
na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną (obecny system: 2 x 4 mm –
guma WIKABUTYL 22) (…)
UWAGA do punktów 3.1 do 3.5:
Jeżeli w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia użyto nazwy producenta urządzeń lub
materiałów przewidzianych do zastosowania przy realizacji Zamówienia albo powołano się
na normy, wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowania równoważnych (tzn. o
parametrach nie gorszych niż zostały wskazane w dokumentach przez Zamawiającego)
urządzeń innych producentów lub zastosowanie równoważnych norm umożliwiających
sprawne i bezpieczne działanie modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez
Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, opisane w
OPZ za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane
przez niego dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego w OPZ.
Zgodnie z pkt 2.3 SWZ
Zainteresowani Wykonawcy składają Oferty zgodnie z
wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Stosownie do pkt 2.10 SWZ Wyk
onawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z
informacjami zawartym
i w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z określonymi w niej
wymaganiami.
Jak stanowi pkt 3.3 SWZ
Jeżeli w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia powołano się
na normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o
których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, wówczas Zamawiający
dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych w tych uregulowaniach.
Zgodnie z pkt 16.1
– 16.7 SWZ:
16.1. Ofe
rta powinna być przygotowana zgodnie z Ustawą PZP oraz wymogami zawartymi w
SWZ. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ.
16.2. Ofertę wraz z załącznikami należy sporządzić w języku polskim.
16.3. Wykonawca może złożyć tylko jedną Ofertę.
16.4. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.
16.5. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia oferty dostępnego
w Systemie Zakupowym GK PGE.
16.6. Na zawartość oferty składa się: wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego
GK PGE Formularz ofertowy, którym Wykonawca określi m.in. Cenę netto i brutto Oferty
(cenę za wykonanie Przedmiotu zamówienia) w PLN – podpisany przez osoby upoważnione
do podejmowania czynności prawnych, w tym do zaciągania zobowiązań skutkujących
finansowo w imieniu i na rzecz Wykonawcy.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w zakresie części nr 1 wpłynęły
trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. Odwołujący w złożonej ofercie nie powołał się na
rozwiązania równoważne.
Pismem z dnia
13 października 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie
zaoferowanej wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej
absorbera, wsk
azując, że zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr 1a do SWZ – Opis
przedmiotu zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymaga wymiany
wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na
wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane
przez niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamaw
iającego w OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania
równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdza, że złożona oferta dotyczy produktu
referencyjnego. W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności
na rynku wy
kładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności,
Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez
poinformowanie Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Państwa wykładzina
gumowa to produkt referencyjny, czyli
wykładzina WIKABUTYL 22.
Odwołujący pismem z dnia 18 października 2022 r. wskazał, że W pkt. 4 Formularza
Ofertowego „Formularz POST GEK CSS IZE ELB 04202 2022” zobowiązujemy się, w
przypadku wyboru naszej oferty, do wykonania zamówienia na warunkach w nim
określonych, w tym pkt. 4.2 „Opisu Przedmiotu Zamówienia Odtworzenie kompleksowe
absorberów IOS blok nr 14 — wykładzina chemoodporna w PGE GiEK S.A. Oddział
Elektrownia Bełchatów„ gdzie są przytoczone parametry techniczne jakie ma spełniać
zaaplikowan
a na powierzchni wewnętrznej absorbera wykładzina. Akceptacja tego punktu
jest jednoznaczna z oświadczeniem / potwierdzeniem lub wręcz z udowodnieniem, że
zastosowany przez ewentualnego wykonawcę materiał (w tym materiał równoważny) te
warunki będzie spełniał. Specyfikacje techniczne materiałów REMA TIP TOP typu
Chemoline są ogólnie dostępne na stronie internetowej producenta. Natomiast wykładziny
Chemoline 4B i Chemoline 4CN były wielokrotnie stosowane na obiektach IOS w PGE GiEK
S.A. Oddział El. Bełchatów (bloki 1 — 2, 5, 8, 9, 1 1 oraz 6 (aktualnie w gumowaniu).
Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia i wskazała, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr la do SWZ - Opis
przedmiotu zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymagał wymiany
wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na
wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powoływał się na
rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane
przez
niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają wymagania kreślone przez
Zamawiającego w OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania
równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdził, że złożona oferta dotyczy produktu
referencyjnego. W
związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności
na rynku wykładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności,
Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez
poinformowanie Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Wykonawcę wykładzina
gumowa to produkt referencyjny, czy
li wykładzina WIKABUTYL 22.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca REMA TIP TOP SERVICE Sp. z o.o. powołał się na
zastosowanie rozwiązania równoważnego informując, że oferuje materiały techniczne typu
Chemoline.
Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy PZP, Zamawiaj
ący nie może odrzucić oferty tylko dlatego,
że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami
technicznymi, specyfikacjami technicznymi i s
ystemami referencji technicznych, do których
opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem, że wykonawca udowodni ofercie w
szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art.
104-
107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania
określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawc
a w ofercie nie wskazał na zastosowanie produktu równoważnego ani nie
wykazał, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego i opisane parametrami równoważności w Tabeli 2 Załącznika nr 1a do SWZ,
poprzez wypełnienie obowiązku opisanego w pkt. 3.1. OPZ, uczynił to dopiero na skutek
wezwania do złożenia wyjaśnień. Art. 223 ust. 1 Ustawy PZP dopuszcza w toku badania i
oceny ofert żądanie od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń,
nie dopuszcza jednak dokonywania jakichkolwiek zmian w treści ofert (z uwzględnieniem art.
223 ust. 2 i art. 187 Ustawy PZP).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kole
jności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
zarówno w SWZ, jak i OPZ. Podkreślał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie dlatego, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań
Zamawiającego określonych w OPZ, a tylko dlatego, że Odwołujący nie wskazał w
Formularzu ofertowym, iż oferuje rozwiązanie równoważne i nie wykazał, że rozwiązanie to
spełnia wymagania Zamawiającego, a Odwołujący uczynił to dopiero na etapie złożenia
wyjaśnień. Odwołujący stwierdzał, że niewątpliwie nie zaoferował Zamawiającemu
rozwiązania niezgodnego z warunkami Zamawiającego, w szczególności gdy oferowane
materiały techniczne typu Chemoline spełniają wymagania Zamawiającego oraz zostały
dopuszczone przez Zamawiającego jako produkt równoważny według OPZ. Odwołujący
stwierdzał również, że nie wskazał w Formularzu ofertowym, że oferuje zastosowanie
wykładziny Chemoline 4B, bowiem tak opracowany przez Zamawiającego wzór Formularza
ofertowego wręcz uniemożliwiał umieszczenie innych, niż wskazane tam informacje w tym
uniemożliwiał powołanie się na zastosowanie wykładziny równoważnej.
Izba
uznała, że z powyższym nie sposób się zgodzić.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu za
mówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotycz
yć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że
Odwołujący nie wskazał w ofercie, że oferuje rozwiązania równoważne. Natomiast zgodnie z
wymogami Zamawiającego wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
obowiązany był wykazać, że oferowane przez niego usługi/dostawy/roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego w OPZ, tj. że oferowany materiał
spełnia wymogi równoważności, określone przez Zamawiającego. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu w pkt 3 w UWAGACH OPZ wskazał, że Wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu
ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają
wy
magania określone przez Zamawiającego w OPZ. Żaden z wykonawców powyższych
założeń nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej wobec treści specyfikacji
warunków zamówienia, również nie wpłynęły do Zamawiającego zapytania w odniesieniu do
powyższego wymogu.
Izba uznała, że Odwołujący nie zadośćuczynił powyższemu obowiązkowi i dopiero na
etapie składania wyjaśnień potwierdził, że oferuje produkt równoważny. Skoro Odwołujący
na etapie składania oferty nie wskazał na oferowanie rozwiązania równoważnego,
Zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że wykonawca oferuje rozwiązanie wskazane jako
podstawowe,
tj. oferowanie wykładziny WIKABUTYL 22. Dopiero w wyniku wezwania do
udzielenia wyjaśnień, Odwołujący potwierdził, że oferuje rozwiązanie równoważne.
Nie b
udziło wątpliwości Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia każdy wykonawca decydując się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych do
wskazanych w OPZ, winien był wraz z ofertą wykazać, że spełniają one wymogi
Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów równoważności. Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący powyższego nie uczynił. Izba dostrzega
niefortunne sformułowanie Zamawiającego dot. przedstawienia rozwiązań równoważnych w
Formularzu ofertowym, niemniej nic nie st
ało na przeszkodzie, aby załączyć dodatkowy
dokument wskazujący na produkt równoważny i wykazujący tę równoważność. Jak słusznie
zauważył Zamawiający, o ile sam Formularz ofertowy nie zawierał rozwijalnych pozycji
dodatkowych, to jednak funkcjonalność systemu, za pośrednictwem którego składane są
oferty w pełni umożliwiała dodanie przez wykonawców załączników do oferty. Z tej
możliwości skorzystał Przystępujący, który jako jedyny, zgodnie z wymogami SWZ wskazał
na oferowanie rozwiązania równoważnego i załączył dowody, wykazujące spełnienie przez
oferowany produkt wymagań Zamawiającego. Odwołujący korzystając z systemu
z
akupowego był w stanie załączyć do oferty załączniki, zatem był w stanie również załączyć
dowody celem wykazania równoważności.
W tym kontekście wskazać należy na orzeczenie TSUE z dnia 12 lipca 2018 r., C-
14/17,
choć zapadłe na kanwie poprzedniej dyrektywy, w którym stwierdzono, iż zasada
równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10
dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na
etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucjęzamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się
do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych.
Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że twierdzenia Odwołującego
wskazujące na złożenie przez niego oświadczenia o akceptacji SWZ, zobowiązania do
realizacji zamówienia na warunkach w nim określonych oraz konieczności utożsamiania
powyższych z udowodnieniem, że zastosowany materiał (w tym równoważny) będzie
spełniał warunki Zamawiającego są chybione. Należy stwierdzić, że w niniejszym stanie
faktycznym
niewystarczające było złożenie ogólnej deklaracji o zgodności oferty z wymogami
SWZ, a niezbędna była konkretyzacja złożonego oświadczenia poprzez wskazanie i
wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania.
Równocześnie Izba zauważa, że wyjaśnienia Odwołującego zmieniały istotne
oświadczenie wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia, a ich przyjęcie prowadziło
do zmiany treści oferty, czego zakazuje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta co do jej istotnych
ele
mentów musi być skonkretyzowana w dacie jej składania i nie można później dowolnie
modyfikować jej treści. Podkreślić również należy, że wykonawcę, jako profesjonalistę,
obowiązuje podwyższony miernik staranności, nie może on zatem zmieniać oferty po upływie
terminu na jej złożenie.
P
odsumowując, odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych przez
Zamaw
iającego w uzasadnieniu odrzucenia, należy uznać za prawidłowe.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem z
asad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Rema Tip Top Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 361/23
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bełchatowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Kompleksowe odtworzenie absorberów
IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów w podziale na części.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub
„PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 137-392996.
W dniu 9 lutego 2023 r. wykonawca
Rema Tip Top Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w
zakresie części nr 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 i u
st. 2 PZP przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo iż zgodnie z
jedynym kryterium Zamawiającego, jakim jest cena, to oferta Odwołującego winna zostać
uznana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zw. art. 101 ust. 5 PZP w zw. z art. 107 ust. 1 PZP przez
odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, że Odwołujący w ofercie nie wskazał na
zastosowane
rozwiązania równoważnego ani nie wykazał, że oferowane przez niego
rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego i opisane parametrami
równoważności w Tabeli 2 OPZ poprzez wypełnienie obowiązku pisanego w pkt. 3.1. OPZ, a
uczyn
ił to dopiero na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający nie
dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do norm, ocen technicznych,
specyfikacji technicznych
i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust.
1 pkt 2 oraz u t. 3 PZP, a jedynie powołał się w odniesieniu do powłoki chemoodpornej na
param
etry i właściwości fizykochemiczne (a nie na normy i oceny techniczne), ale tyko w
odniesieniu do parametrów równoważności, a sam przedmiot zamówienia został opisany
jako konkretna wy
kładzina gumowa poprzez zastosowanie znaku towarowego WIKABUTYL
22, a Odwołujący już w złożonej ofercie oferował Zamawiającemu produkt równoważny,
jakim była wykładzina Chemoline 4B, natomiast nie był w stanie wskazać tego w Formularzu
ofertowym,
bowiem opracowany przez Zamawiającego wzór Formularza ofertowego
uniemożliwiał umieszczenie innych, niż wskazane tam informacje, w tym uniemożliwiał
powołanie się na zastosowanie wykładziny równoważnej oraz nie wykazał w Formularzu
ofertowym, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają
wymagania określone w OPZ, bowiem Zamawiający takich przedmiotowych środków
dowodowych nie określił, ani nie wymagał ich złożenia,
3.
art. 223 ust. 1 PZP przez uznanie, że Odwołujący w wyniku udzielonych wyjaśnień w
jakikolwiek sposób zmienił treść złożonej oferty, w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego stanowiły jedynie uszczegółowienie oświadczenia woli Odwołującego
zawartego w ofercie, które zostało sformułowane w sposób jaki wynikał bezpośrednio z treści
przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza ofertowego,
4.
art. 16 PZP przez przeprowa
dzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenia
czynności oceny i badania ofert z udziałem oferty Odwołującego i powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego
wykonawca
"STEULER-
KCH
Polska"
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego, informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofer
ty Odwołującego. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2023
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na kompleksowym
odtworzeniu
absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów.
Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik Nr 1a i 1b do specyfikacji
warunków zamówienia, dalej „SWZ”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie
Części: Część 1 – Wykładzina chemoodporna – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia
stanowi
Załącznik nr 1a do SWZ. Część 2 – Technologia – Szczegółowy Opis przedmiotu
Zamówienia stanowi Załącznik nr 1b do SWZ.
Zgodnie z pkt 3.1. OPZ w zakres zadania
Wykonawcy wchodzić będzie:
3.1. Wymiana wykładziny chemoodpornej absorbera:
a. wymiana wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami)
na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną (obecny system: 2 x 4 mm –
guma WIKABUTYL 22) (…)
UWAGA do punktów 3.1 do 3.5:
Jeżeli w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia użyto nazwy producenta urządzeń lub
materiałów przewidzianych do zastosowania przy realizacji Zamówienia albo powołano się
na normy, wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowania równoważnych (tzn. o
parametrach nie gorszych niż zostały wskazane w dokumentach przez Zamawiającego)
urządzeń innych producentów lub zastosowanie równoważnych norm umożliwiających
sprawne i bezpieczne działanie modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez
Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, opisane w
OPZ za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane
przez niego dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego w OPZ.
Zgodnie z pkt 2.3 SWZ
Zainteresowani Wykonawcy składają Oferty zgodnie z
wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Stosownie do pkt 2.10 SWZ Wyk
onawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z
informacjami zawartym
i w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z określonymi w niej
wymaganiami.
Jak stanowi pkt 3.3 SWZ
Jeżeli w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia powołano się
na normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o
których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, wówczas Zamawiający
dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych w tych uregulowaniach.
Zgodnie z pkt 16.1
– 16.7 SWZ:
16.1. Ofe
rta powinna być przygotowana zgodnie z Ustawą PZP oraz wymogami zawartymi w
SWZ. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ.
16.2. Ofertę wraz z załącznikami należy sporządzić w języku polskim.
16.3. Wykonawca może złożyć tylko jedną Ofertę.
16.4. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.
16.5. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia oferty dostępnego
w Systemie Zakupowym GK PGE.
16.6. Na zawartość oferty składa się: wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego
GK PGE Formularz ofertowy, którym Wykonawca określi m.in. Cenę netto i brutto Oferty
(cenę za wykonanie Przedmiotu zamówienia) w PLN – podpisany przez osoby upoważnione
do podejmowania czynności prawnych, w tym do zaciągania zobowiązań skutkujących
finansowo w imieniu i na rzecz Wykonawcy.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w zakresie części nr 1 wpłynęły
trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. Odwołujący w złożonej ofercie nie powołał się na
rozwiązania równoważne.
Pismem z dnia
13 października 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie
zaoferowanej wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej
absorbera, wsk
azując, że zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr 1a do SWZ – Opis
przedmiotu zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymaga wymiany
wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na
wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane
przez niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamaw
iającego w OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania
równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdza, że złożona oferta dotyczy produktu
referencyjnego. W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności
na rynku wy
kładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności,
Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez
poinformowanie Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Państwa wykładzina
gumowa to produkt referencyjny, czyli
wykładzina WIKABUTYL 22.
Odwołujący pismem z dnia 18 października 2022 r. wskazał, że W pkt. 4 Formularza
Ofertowego „Formularz POST GEK CSS IZE ELB 04202 2022” zobowiązujemy się, w
przypadku wyboru naszej oferty, do wykonania zamówienia na warunkach w nim
określonych, w tym pkt. 4.2 „Opisu Przedmiotu Zamówienia Odtworzenie kompleksowe
absorberów IOS blok nr 14 — wykładzina chemoodporna w PGE GiEK S.A. Oddział
Elektrownia Bełchatów„ gdzie są przytoczone parametry techniczne jakie ma spełniać
zaaplikowan
a na powierzchni wewnętrznej absorbera wykładzina. Akceptacja tego punktu
jest jednoznaczna z oświadczeniem / potwierdzeniem lub wręcz z udowodnieniem, że
zastosowany przez ewentualnego wykonawcę materiał (w tym materiał równoważny) te
warunki będzie spełniał. Specyfikacje techniczne materiałów REMA TIP TOP typu
Chemoline są ogólnie dostępne na stronie internetowej producenta. Natomiast wykładziny
Chemoline 4B i Chemoline 4CN były wielokrotnie stosowane na obiektach IOS w PGE GiEK
S.A. Oddział El. Bełchatów (bloki 1 — 2, 5, 8, 9, 1 1 oraz 6 (aktualnie w gumowaniu).
Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia i wskazała, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr la do SWZ - Opis
przedmiotu zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymagał wymiany
wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na
wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. Wykonawca, który powoływał się na
rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane
przez
niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają wymagania kreślone przez
Zamawiającego w OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nie powołał się na rozwiązania
równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdził, że złożona oferta dotyczy produktu
referencyjnego. W
związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności
na rynku wykładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności,
Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez
poinformowanie Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Wykonawcę wykładzina
gumowa to produkt referencyjny, czy
li wykładzina WIKABUTYL 22.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca REMA TIP TOP SERVICE Sp. z o.o. powołał się na
zastosowanie rozwiązania równoważnego informując, że oferuje materiały techniczne typu
Chemoline.
Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy PZP, Zamawiaj
ący nie może odrzucić oferty tylko dlatego,
że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami
technicznymi, specyfikacjami technicznymi i s
ystemami referencji technicznych, do których
opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem, że wykonawca udowodni ofercie w
szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art.
104-
107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania
określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawc
a w ofercie nie wskazał na zastosowanie produktu równoważnego ani nie
wykazał, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego i opisane parametrami równoważności w Tabeli 2 Załącznika nr 1a do SWZ,
poprzez wypełnienie obowiązku opisanego w pkt. 3.1. OPZ, uczynił to dopiero na skutek
wezwania do złożenia wyjaśnień. Art. 223 ust. 1 Ustawy PZP dopuszcza w toku badania i
oceny ofert żądanie od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń,
nie dopuszcza jednak dokonywania jakichkolwiek zmian w treści ofert (z uwzględnieniem art.
223 ust. 2 i art. 187 Ustawy PZP).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kole
jności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
zarówno w SWZ, jak i OPZ. Podkreślał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie dlatego, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań
Zamawiającego określonych w OPZ, a tylko dlatego, że Odwołujący nie wskazał w
Formularzu ofertowym, iż oferuje rozwiązanie równoważne i nie wykazał, że rozwiązanie to
spełnia wymagania Zamawiającego, a Odwołujący uczynił to dopiero na etapie złożenia
wyjaśnień. Odwołujący stwierdzał, że niewątpliwie nie zaoferował Zamawiającemu
rozwiązania niezgodnego z warunkami Zamawiającego, w szczególności gdy oferowane
materiały techniczne typu Chemoline spełniają wymagania Zamawiającego oraz zostały
dopuszczone przez Zamawiającego jako produkt równoważny według OPZ. Odwołujący
stwierdzał również, że nie wskazał w Formularzu ofertowym, że oferuje zastosowanie
wykładziny Chemoline 4B, bowiem tak opracowany przez Zamawiającego wzór Formularza
ofertowego wręcz uniemożliwiał umieszczenie innych, niż wskazane tam informacje w tym
uniemożliwiał powołanie się na zastosowanie wykładziny równoważnej.
Izba
uznała, że z powyższym nie sposób się zgodzić.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu za
mówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotycz
yć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że
Odwołujący nie wskazał w ofercie, że oferuje rozwiązania równoważne. Natomiast zgodnie z
wymogami Zamawiającego wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
obowiązany był wykazać, że oferowane przez niego usługi/dostawy/roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego w OPZ, tj. że oferowany materiał
spełnia wymogi równoważności, określone przez Zamawiającego. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu w pkt 3 w UWAGACH OPZ wskazał, że Wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu
ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają
wy
magania określone przez Zamawiającego w OPZ. Żaden z wykonawców powyższych
założeń nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej wobec treści specyfikacji
warunków zamówienia, również nie wpłynęły do Zamawiającego zapytania w odniesieniu do
powyższego wymogu.
Izba uznała, że Odwołujący nie zadośćuczynił powyższemu obowiązkowi i dopiero na
etapie składania wyjaśnień potwierdził, że oferuje produkt równoważny. Skoro Odwołujący
na etapie składania oferty nie wskazał na oferowanie rozwiązania równoważnego,
Zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że wykonawca oferuje rozwiązanie wskazane jako
podstawowe,
tj. oferowanie wykładziny WIKABUTYL 22. Dopiero w wyniku wezwania do
udzielenia wyjaśnień, Odwołujący potwierdził, że oferuje rozwiązanie równoważne.
Nie b
udziło wątpliwości Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia każdy wykonawca decydując się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych do
wskazanych w OPZ, winien był wraz z ofertą wykazać, że spełniają one wymogi
Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów równoważności. Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący powyższego nie uczynił. Izba dostrzega
niefortunne sformułowanie Zamawiającego dot. przedstawienia rozwiązań równoważnych w
Formularzu ofertowym, niemniej nic nie st
ało na przeszkodzie, aby załączyć dodatkowy
dokument wskazujący na produkt równoważny i wykazujący tę równoważność. Jak słusznie
zauważył Zamawiający, o ile sam Formularz ofertowy nie zawierał rozwijalnych pozycji
dodatkowych, to jednak funkcjonalność systemu, za pośrednictwem którego składane są
oferty w pełni umożliwiała dodanie przez wykonawców załączników do oferty. Z tej
możliwości skorzystał Przystępujący, który jako jedyny, zgodnie z wymogami SWZ wskazał
na oferowanie rozwiązania równoważnego i załączył dowody, wykazujące spełnienie przez
oferowany produkt wymagań Zamawiającego. Odwołujący korzystając z systemu
z
akupowego był w stanie załączyć do oferty załączniki, zatem był w stanie również załączyć
dowody celem wykazania równoważności.
W tym kontekście wskazać należy na orzeczenie TSUE z dnia 12 lipca 2018 r., C-
14/17,
choć zapadłe na kanwie poprzedniej dyrektywy, w którym stwierdzono, iż zasada
równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10
dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na
etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucjęzamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się
do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych.
Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że twierdzenia Odwołującego
wskazujące na złożenie przez niego oświadczenia o akceptacji SWZ, zobowiązania do
realizacji zamówienia na warunkach w nim określonych oraz konieczności utożsamiania
powyższych z udowodnieniem, że zastosowany materiał (w tym równoważny) będzie
spełniał warunki Zamawiającego są chybione. Należy stwierdzić, że w niniejszym stanie
faktycznym
niewystarczające było złożenie ogólnej deklaracji o zgodności oferty z wymogami
SWZ, a niezbędna była konkretyzacja złożonego oświadczenia poprzez wskazanie i
wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania.
Równocześnie Izba zauważa, że wyjaśnienia Odwołującego zmieniały istotne
oświadczenie wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia, a ich przyjęcie prowadziło
do zmiany treści oferty, czego zakazuje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta co do jej istotnych
ele
mentów musi być skonkretyzowana w dacie jej składania i nie można później dowolnie
modyfikować jej treści. Podkreślić również należy, że wykonawcę, jako profesjonalistę,
obowiązuje podwyższony miernik staranności, nie może on zatem zmieniać oferty po upływie
terminu na jej złożenie.
P
odsumowując, odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych przez
Zamaw
iającego w uzasadnieniu odrzucenia, należy uznać za prawidłowe.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem z
asad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
