rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-02-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 251/23
KIO 251/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę NOVAGO Złotów
Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sadki
przy udziale wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę NOVAGO Złotów
Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sadki
przy udziale wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze
postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 251/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sadki [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług
w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Sadki w okresie od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. (znak
postępowania: RI.271.11.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
31 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 210-603351.
W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawca
NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą
w Złotowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 253 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania podstawy faktycznej
i prawnej,
dla której Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach
pozacenowego
kryterium oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne, segregowane odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe
wyposażone w wagę” mimo, że Odwołujący zadeklarował, zgodnie z treścią pkt 16.2 ppkt 5
SWZ (str. 20 SWZ), co nar
usza zasadę przejrzystości postępowania i pozbawienie
Odwołującego wiedzy w zakresie przyczyn, dla których Zamawiający podjął tę czynność;
2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z ar
t. 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez błędne
i niezgodne z treścią SWZ dokonanie oceny ofert i ustalenie, iż najkorzystniejszą ofertą
w Postępowaniu jest oferta złożona przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Ciepła 4,
86-
100 Świecie (dalej: „ZUK”), a nie oferta złożona przez Odwołującego. Do tej sytuacji
doszło na skutek nieprawidłowego dokonania oceny ofert złożonych w Postępowaniu, co
doprowadziło do nienaliczenia Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium
oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne,
segregowane odpady komunalne
i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę” mimo,
że Odwołujący zadeklarował, zgodnie z treścią pkt 16.2 ppkt 5 SWZ (str. 20 SWZ), że będzie
realizował usługę za pomocą pojazdów wyposażonych w wagę, co jednocześnie
doprowadziło do naruszenia zasad udzielenia zamówienia z poszanowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący wniósł
o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu sporządzenie wyczerpującego i rzeczowego uzasadnienia
faktycznoprawnego w zakresie nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium
oceny ofert z pkt 16.2 ppkt 5 SWZ;
3. powtórzenie czynności oceny ofert w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, segregowane
odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę”;
4. nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów
w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane
(zmieszane)
odpady
komunalne,
segregowane
odpady
komunalne
i
odpady
wielkogabarytowe wyposażone w wagę”.
Izba
ustaliła, co następuje:
W dn
iu 27 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Do odwołania załączono skan wiadomości e-mail z dnia 27 stycznia 2023 r.
godz. 17.33 wysłanej z adresu pełnomocnika Odwołującego w.h.@ecolegal.pl na adres e-
mail przetarg@sadki.pl.
Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r.
Zamawiający oświadczył, że nie zna treści
odwołania. Zamawiający wskazał, że dotychczas nie wpłynęła do tut. Urzędu kopia
pr
zedmiotowego odwołania, do przesłania której Odwołujący był zobowiązany
w przewidzianym ust
awowo terminie. Gmina Sadki informuje jednocześnie, iż
koresponden
cja odbywała się za pomocą Platformy e-Zamówienia. Zamawiający
poinformował, że z uwagi na fakt, iż dotychczas nie wpłynęło do tut. Urzędu, ani odwołanie,
ani kopia odwołania, nie było możliwe przesłanie jego kopii do innych uczestników
postępowania.
Zamaw
iający poinformował nadto, że w dniu 23 stycznia 2023 r. o godz. 10:17
wpłynęła do Gminy Sadki informacja o tytule: "Szanowni Państwo, na podstawie art. 74
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 z późn. zm., dalej: „ ustawa pzp”), wnoszę o udostępnienie protokołu Postępowania
wraz z załącznikami." Do której załączony był plik o nazwie „Gmina Sadki - odwołanie
podpisane.pdf”. Załączony plik nie zawierał jednak w swojej treści odwołania, ani
odwołaniem nie był - ale był wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz
z załącznikami.
Pismem z dnia 1 lutego
2023 r. Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jednocześnie wskazał, że z uwagi na fakt, iż dotychczas nie wpłynęła do
Urzędu kopia przedmiotowego odwołania, nie mogła ona zostać przekazana Wykonawcy, tj.
ZUK Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu.
Izba
ustaliła, że wykonawca Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą
w Świeciu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na zasadność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp wskazał
również Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu.
Izba
pominęła pisma procesowe Odwołującego z dnia 9 lutego 2023 r. przekazane
drogą elektroniczną o godz. 11.34, godz. 12.38 i godz. 12.42, bowiem wpłynęły do Izby po
zamknięciu posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy
Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał
zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.
Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp,
Odwołujący przekazuje zamawiającemu
odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego
odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do
wniesienia odwo
łania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu.
Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania
lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne
jest
to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać
się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez
zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią.
Stosownie do ust. 3 ww. przepisu, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się
z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie
odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Odwołujący nie
wykazał, że przekazał Zamawiającemu odwołanie albo jego kopię, przed upływem terminu
do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu. Zdaniem Izby wykazanie przekazania odwołania Zamawiającemu
w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią we właściwym terminie za pomocą
potwierdzenia wysłania wiadomości e-mail z systemu Odwołującego nie jest wystarczające
w sytuacji, gdy Zamawiający podnosi, że korespondencji tej nie otrzymał. Wskazać należy, iż
Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt: V CZ
127/03 uznał, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje
złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego
i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednic
h danych. Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny
w Katowicach wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt: V Aga 259/18
który uznał, że „Do
oceny skuteczności doręczenia oświadczenia elektronicznego stosuje się te same reguły,
które odnoszą się do oświadczeń woli składanych w innej postaci, a wprowadzone
modyfikacje związane są jedynie ze specyfiką tego oświadczenia. Jak wynika z treści art. 61
§ 2 KC, ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się
przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce,
nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu
komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy
rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się
dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.”
Jednocześnie to na nadawcy spoczywa ciężar wykazania, że złożył oświadczenie w formie
elektronicznej w taki sposób, że odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią (tak SA
w Krakowie w wyroku z dnia 23 maja 2022 r. I AGa 319/20).
Z powyższego wynika
zatem, że wprowadzenie wiadomości do systemu komunikacji elektronicznej Odwołującego,
nie jest równoznaczne z tym, że została ona przyjęta przez serwer Zamawiającego oraz że
miał on możliwość zapoznania się z jego treścią, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa
na
Odwołującym.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
Odwołujący nie sprostał ciężarowi
dowodowemu
. Odwołujący poprzez załączenie do odwołania skanu korespondencji mailowej
wykazał jedynie, że wysłał z własnego adresu e-mail (adres e-mail pełnomocnika
Odwołującego) na adres Zamawiającego podany w dokumentach zamówienia wiadomość
elektroniczną obejmującą odwołanie wraz z załącznikami. Nie jest to jednak równoznaczne
z odebraniem
wiadomości przez serwer Zamawiającego i możliwością zapoznania się treścią
odwołania. W toku posiedzenia niejawnego Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy
dowodowej, mimo że otrzymał zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zawierające wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący będący profesjonalistą
powinien być świadomy, że przedmiotowy wniosek o odrzucenie odwołania będzie
rozpoznany w pierwszej kolejności, przed skierowaniem odwołania do rozpoznania na
rozprawę (por. art. 530 ustawy Pzp). W szczególności Odwołujący nie przedłożył raportu
potwierdzającego dostarczenie wiadomości e-mail na serwer adresata, a w ocenie Izby – to
na
Odwołującym
spoczywał
obowiązek
udowodnienia
przekazania
odwołania
Zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie.
W interesie Odwołującego było uzyskanie takiego potwierdzenia poprzez - przykładowo -
takie ustawienie parametrów poczty elektronicznej, aby można było takie potwierdzenie
wygenerować, względnie - poprzez uzyskanie takiego potwierdzenia bezpośrednio od
Zamawiającego za pomocą innej drogi. Wskazać przy tym należy, iż w toku posiedzenia
niejawnego Odwołujący nie twierdził, że przekazał Zamawiającemu odwołanie albo jego
kopię inną drogą niż za pomocą poczty elektronicznej na adres podany w dokumentach
zamówienia. Niedołożenie należytej staranności w przekazaniu odwołania w sposób
umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią obciąża zatem Odwołującego.
W świetle powyższych okoliczności zaistniała podstaw do odrzucenia odwołania
zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Zgodnie z ww. przepisem, w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty
ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na
rzecz zamawiającego. Tym samym wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów
wynagrodz
enia pełnomocnika (4428 zł) oraz kosztów noclegu i usługi parkingowej (490 zł)
nie mógł zostać uwzględniony.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze
postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 251/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sadki [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług
w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Sadki w okresie od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. (znak
postępowania: RI.271.11.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
31 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 210-603351.
W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawca
NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą
w Złotowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 253 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania podstawy faktycznej
i prawnej,
dla której Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach
pozacenowego
kryterium oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne, segregowane odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe
wyposażone w wagę” mimo, że Odwołujący zadeklarował, zgodnie z treścią pkt 16.2 ppkt 5
SWZ (str. 20 SWZ), co nar
usza zasadę przejrzystości postępowania i pozbawienie
Odwołującego wiedzy w zakresie przyczyn, dla których Zamawiający podjął tę czynność;
2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z ar
t. 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez błędne
i niezgodne z treścią SWZ dokonanie oceny ofert i ustalenie, iż najkorzystniejszą ofertą
w Postępowaniu jest oferta złożona przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Ciepła 4,
86-
100 Świecie (dalej: „ZUK”), a nie oferta złożona przez Odwołującego. Do tej sytuacji
doszło na skutek nieprawidłowego dokonania oceny ofert złożonych w Postępowaniu, co
doprowadziło do nienaliczenia Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium
oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne,
segregowane odpady komunalne
i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę” mimo,
że Odwołujący zadeklarował, zgodnie z treścią pkt 16.2 ppkt 5 SWZ (str. 20 SWZ), że będzie
realizował usługę za pomocą pojazdów wyposażonych w wagę, co jednocześnie
doprowadziło do naruszenia zasad udzielenia zamówienia z poszanowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący wniósł
o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu sporządzenie wyczerpującego i rzeczowego uzasadnienia
faktycznoprawnego w zakresie nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium
oceny ofert z pkt 16.2 ppkt 5 SWZ;
3. powtórzenie czynności oceny ofert w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Pojazdy odbierające niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, segregowane
odpady komunalne i odpady wielkogabarytowe wyposażone w wagę”;
4. nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów
w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert „Pojazdy odbierające niesegregowane
(zmieszane)
odpady
komunalne,
segregowane
odpady
komunalne
i
odpady
wielkogabarytowe wyposażone w wagę”.
Izba
ustaliła, co następuje:
W dn
iu 27 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Do odwołania załączono skan wiadomości e-mail z dnia 27 stycznia 2023 r.
godz. 17.33 wysłanej z adresu pełnomocnika Odwołującego w.h.@ecolegal.pl na adres e-
mail przetarg@sadki.pl.
Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r.
Zamawiający oświadczył, że nie zna treści
odwołania. Zamawiający wskazał, że dotychczas nie wpłynęła do tut. Urzędu kopia
pr
zedmiotowego odwołania, do przesłania której Odwołujący był zobowiązany
w przewidzianym ust
awowo terminie. Gmina Sadki informuje jednocześnie, iż
koresponden
cja odbywała się za pomocą Platformy e-Zamówienia. Zamawiający
poinformował, że z uwagi na fakt, iż dotychczas nie wpłynęło do tut. Urzędu, ani odwołanie,
ani kopia odwołania, nie było możliwe przesłanie jego kopii do innych uczestników
postępowania.
Zamaw
iający poinformował nadto, że w dniu 23 stycznia 2023 r. o godz. 10:17
wpłynęła do Gminy Sadki informacja o tytule: "Szanowni Państwo, na podstawie art. 74
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 z późn. zm., dalej: „ ustawa pzp”), wnoszę o udostępnienie protokołu Postępowania
wraz z załącznikami." Do której załączony był plik o nazwie „Gmina Sadki - odwołanie
podpisane.pdf”. Załączony plik nie zawierał jednak w swojej treści odwołania, ani
odwołaniem nie był - ale był wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz
z załącznikami.
Pismem z dnia 1 lutego
2023 r. Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jednocześnie wskazał, że z uwagi na fakt, iż dotychczas nie wpłynęła do
Urzędu kopia przedmiotowego odwołania, nie mogła ona zostać przekazana Wykonawcy, tj.
ZUK Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu.
Izba
ustaliła, że wykonawca Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą
w Świeciu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na zasadność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp wskazał
również Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu.
Izba
pominęła pisma procesowe Odwołującego z dnia 9 lutego 2023 r. przekazane
drogą elektroniczną o godz. 11.34, godz. 12.38 i godz. 12.42, bowiem wpłynęły do Izby po
zamknięciu posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy
Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał
zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.
Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp,
Odwołujący przekazuje zamawiającemu
odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego
odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do
wniesienia odwo
łania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu.
Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania
lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne
jest
to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać
się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez
zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią.
Stosownie do ust. 3 ww. przepisu, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się
z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie
odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Odwołujący nie
wykazał, że przekazał Zamawiającemu odwołanie albo jego kopię, przed upływem terminu
do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu. Zdaniem Izby wykazanie przekazania odwołania Zamawiającemu
w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią we właściwym terminie za pomocą
potwierdzenia wysłania wiadomości e-mail z systemu Odwołującego nie jest wystarczające
w sytuacji, gdy Zamawiający podnosi, że korespondencji tej nie otrzymał. Wskazać należy, iż
Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt: V CZ
127/03 uznał, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje
złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego
i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednic
h danych. Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny
w Katowicach wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt: V Aga 259/18
który uznał, że „Do
oceny skuteczności doręczenia oświadczenia elektronicznego stosuje się te same reguły,
które odnoszą się do oświadczeń woli składanych w innej postaci, a wprowadzone
modyfikacje związane są jedynie ze specyfiką tego oświadczenia. Jak wynika z treści art. 61
§ 2 KC, ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się
przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce,
nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu
komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy
rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się
dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.”
Jednocześnie to na nadawcy spoczywa ciężar wykazania, że złożył oświadczenie w formie
elektronicznej w taki sposób, że odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią (tak SA
w Krakowie w wyroku z dnia 23 maja 2022 r. I AGa 319/20).
Z powyższego wynika
zatem, że wprowadzenie wiadomości do systemu komunikacji elektronicznej Odwołującego,
nie jest równoznaczne z tym, że została ona przyjęta przez serwer Zamawiającego oraz że
miał on możliwość zapoznania się z jego treścią, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa
na
Odwołującym.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
Odwołujący nie sprostał ciężarowi
dowodowemu
. Odwołujący poprzez załączenie do odwołania skanu korespondencji mailowej
wykazał jedynie, że wysłał z własnego adresu e-mail (adres e-mail pełnomocnika
Odwołującego) na adres Zamawiającego podany w dokumentach zamówienia wiadomość
elektroniczną obejmującą odwołanie wraz z załącznikami. Nie jest to jednak równoznaczne
z odebraniem
wiadomości przez serwer Zamawiającego i możliwością zapoznania się treścią
odwołania. W toku posiedzenia niejawnego Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy
dowodowej, mimo że otrzymał zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zawierające wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący będący profesjonalistą
powinien być świadomy, że przedmiotowy wniosek o odrzucenie odwołania będzie
rozpoznany w pierwszej kolejności, przed skierowaniem odwołania do rozpoznania na
rozprawę (por. art. 530 ustawy Pzp). W szczególności Odwołujący nie przedłożył raportu
potwierdzającego dostarczenie wiadomości e-mail na serwer adresata, a w ocenie Izby – to
na
Odwołującym
spoczywał
obowiązek
udowodnienia
przekazania
odwołania
Zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie.
W interesie Odwołującego było uzyskanie takiego potwierdzenia poprzez - przykładowo -
takie ustawienie parametrów poczty elektronicznej, aby można było takie potwierdzenie
wygenerować, względnie - poprzez uzyskanie takiego potwierdzenia bezpośrednio od
Zamawiającego za pomocą innej drogi. Wskazać przy tym należy, iż w toku posiedzenia
niejawnego Odwołujący nie twierdził, że przekazał Zamawiającemu odwołanie albo jego
kopię inną drogą niż za pomocą poczty elektronicznej na adres podany w dokumentach
zamówienia. Niedołożenie należytej staranności w przekazaniu odwołania w sposób
umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią obciąża zatem Odwołującego.
W świetle powyższych okoliczności zaistniała podstaw do odrzucenia odwołania
zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Zgodnie z ww. przepisem, w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty
ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na
rzecz zamawiającego. Tym samym wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów
wynagrodz
enia pełnomocnika (4428 zł) oraz kosztów noclegu i usługi parkingowej (490 zł)
nie mógł zostać uwzględniony.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
