eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2023 › Sygn. akt: KIO 211/23
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
sygnatury akt.:

KIO 211/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 lutego 2023 r. w Warszawie od
wołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawców:
Konsorcjum Firm: 1) Z. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-
400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze
(Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera:
ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice
w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział KWK Mysłowice – Wesoła, ul. Kopalniana 5,
41-
408 Mysłowice


orzeka:

1. oddala od
wołanie.


2. kosztami
postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S.
(Lider); 2) M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M.
S., ul. Brze
zińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul.
Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem d
la siedziby lidera: ul. Brzezińska
50, 41-
404 Mysłowice
i:



2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Z. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Za
kład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul.
Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul.
Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby
lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice
tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z.
S. (Lider); 2) M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB
MS M. S.
, ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3)
GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z
adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice
na rzecz
Polskiej Grupy
Górniczej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział
KWK Mysłowice – Wesoła, ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowic
kwotę 3 600 zł
00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnic
zący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 211/23


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Świadczenie
kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK
Mysłowice-Wesoła”
, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 18.11.2022 r. pod nr 2022/S 223-640763 przez
Polską Grupę
Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział KWK Mysłowice – Wesoła,
ul. Kopalniana 5, 41-
408 Mysłowice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo
„PZP” albo „p.z.p”.
W dniu 13.01.2023 r.
(w profilu Nabywcy Zamawiającego pod numerem 602201260:
https://www.pgg.pl/strefa-korporacyjna/dostawcy/profil-nabywcy/przetargi
)
Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) Piast Group Sp.
z o.o. (Lider); 2) Piast
Business Service Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 67, 59-220 Legnica
(Uczestnik); 3) Piast Kadra, ul. Ja
worzyńska 67, 59-220, Legnica
(
Uczestnik), z adresem dla
siedziby lidera:

ul. Jaworzyńska 67, 59-220, Legnica zwane dalej: „Konsorcjum Piast” albo
„PIAST GROUP Sp. z o.o.”.
Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm:1) DGP
CLEAN PARTNER Sp. z o
.o. (Lider); 2) 4OP Sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica
(Ucze
stnik); 3) CTG Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14/1, 59-220, Legnica
(Uczestnik), z adresem dla siedziby lidera: ul. N.M Panny 5/e,59-220 Legnica zwane dalej:

„Konsorcjum DGP”. Trzecią pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Praxima
Krakpol Sp. z o.o., (Lider); 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., ul.
Antoniego Słonimskiego 1,
50-
304 Wrocław,

z adresem dla siedziby lidera:

ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia zwane
dalej:
„Konsorcjum Praxima”. Czwartą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm:
1) Z. S. prowad
zący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-
Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK
Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul.
Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice zwane dalej: „Konsorcjum

ZUKOMB”
albo „Odwołującym”.
Specyfikacja Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ” została opublikowana
w dniu 18
.11.2022 r. Zmodyfikowana SWZ została opublikowana w dniu 07.12.2022 r.

Dnia 23.01.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cy
frowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 13.01.2023 r. złożył Konsorcjum ZUKOMB. Wskazał, że
Zama
wiający dopuścił się naruszenia:
1. art. 99 ust.1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz Formularza Ofertowego zwanego dalej: „FO”,
w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, co
spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie
w SWZ oraz w Formularzu Ofertowym i informacjach kierowanych
do Odwołującego się
wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych jednostkowych uniemożliwiających złożenie
oferty,
2. art
. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy
oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna p
odlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny,
3.
art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz
FO oraz dokonanie p
oniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia podstawowych zasad prowadz
enia postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego
określonych w art. 16 Pzp.
Ponadto zaniechania czynności do których Zamawiający był zobowiązany

naruszenia:
1. art. 224 Pzp poprzez zan
iechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych,
w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
ra
żąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji, w której oferty złożone
zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 255 pkt 6 Pzp,
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o
udzielenie
zamówienia, wówczas gdy doszło do sytuacji w której postępowanie obarczone jest
niemo
żliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego,

4. art. 255 pkt. 6 Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania o
udzielenie
zamówienia, podczas gdy Odwołujący w dniu 23.12.2022 r. złożył wniosek o unieważnienie
pos
tępowania i wskazał na nieusuwalne wady postępowania przetargowego.
Powyższe czynności, które podjął Zamawiający oraz zaniechania, których się
dopuścił miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1. SWZ na stronie internetowej https://
www.pgg.pl/strefa-korporacyjna_dostawcy_profil-
nabywcy/przetargi

na okoliczność wadliwego jej sporządzenia,
2. FO dostępnego na stronie internetowej
https://7efo.coie.biz/inquiriesi/showi/6e5b7b30-
491e-4dda-b76d-d83dclbl46f2

na okoliczność wadliwego jego sporządzenia,
3. pismo zamawiającego z 22.12.2022 r. na okoliczność ilości łaźni niezgodnej
z załącznikiem nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zwanej dalej: „SOPZ”,
4. odpowied
zi na zapytanie dostępnej na stronie internetowej z 13.12.2022 r.
https://7/www.pgg.pl/strefa-korporacyina/dostawcv/profil-nabywcy7przetargi-
zalacznik/e459373eldl341fdc281966c82c21e44

na okoliczność wadliwego sporządzenia
SWZ oraz FO
5. pisma wykonawcy z 17.01.2023 r. na okoliczno
ść wezwania do przedstawienia kalkulacji
cen wynikających z aukcji elektronicznej,
6. pisma zamaw
iającego z 18.01.2023 r. na okoliczność braku podjęcia czynności w związku
z badaniem rażąco niskiej ceny,
7. kalkulacji oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła na okoliczność rażąco
niskiej ceny ofert: PIAST GROUP Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o, Praxima Krakpol
Sp. z o.o.
8. zestawienia ofert z 14.12.2022 r. na okoliczność wyboru oferty z rażąco niską ceną, nie
unieważnienia postępowania w związku z występującymi ku temu przesłankami.
9. informacji o wynikach aukcji elektronicznej z dnia
20 grudnia 2022 r. na okoliczność
wysokości ofert złożonych w aukcji elektronicznej,
10.
pismo wykonawcy z 23.12.2022 r. na okoliczność ilości pracowników, pomieszczeń
powier
zchni łaźni i wezwania zamawiającego do unieważnienia przetargu
Wnosił o:
- stwie
rdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nakazanie unieważnienia czynności
z
amawiającego, w tym unieważnienia dokonania wyboru oferty złożonej przez PIAST
GROUP Sp. z
o.o, jako oferty najkorzystniejszej, oraz czynności badania i oceny oferty.
-
nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami
ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych,

- nakazanie przeprowadzenie n
owych czynności dotyczących zamówienia,
-
w przypadku jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których
mowa w art. 457 ust. 1 Pzp wnos
ił o unieważnienie umowy albo jej unieważnienie w zakresie
zobowiązań jeszcze niewykonanych.
Wnos
ił o zasadzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
odwołującego.
Wykonawca ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego określonego jako
"
Świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A.
Od
dział KWK Mysłowice - Wesoła". W trakcie tego procesu wykonawca dopełnił wszystkich
formalności wymaganych zgodnie z odpowiednimi postanowieniami, tak przepisów prawa jak
i re
gulaminu udzielenia zamówienia publicznego. Wykonawca wykazał się należytą
staran
nością podczas sporządzania oferty oraz rozważył wszelkie możliwe do uwzględnienia
na czas złożenia oferty zmienne, mające wpływ na poprawne i pełne wykonanie przedmiotu
zamówienia. Pierwszą istotną kwestią wymagającą poruszenia są różnice występujące
pomi
ędzy Specyfikacją Warunków Zamówienia do sprawy nr 602201260 "Świadczenie
komplek
sowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK
Mysłowice - Wesoła". Z załącznika ni 1 - SOPZ do SWZ wynika, że przedmiotem
zamówienia jest:
1
. świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej
S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła,
2. szacunk
owa całkowita powierzchnia do sprzątania w okresie realizacji Zamówienia wynosi
14311,
6194 tyś m2,
3. Zamawiający zastrzega, że określony zakres jest szacunkowy i może ulec zmianie,
w przypadku zmniejszenia zakresu wykonawcy nie
przysługuje prawo do roszczeń
odszkodowawcz
ych z tego tytułu. Wskazał, że zamieszczone w załączniku nr 1 - SOPZ dane
są sprzeczne z danymi zamieszczonymi w FO. Bowiem w tabeli 1 określającej rejony
spr
zątania oraz częstotliwość ich sprzątania znajdujemy informację, że:
1. dla rejonu
sprzątania budynek/pomieszczenie/łaźnia [...] - powierzchnia rzeczywista
obiektu - jednokrotnego
sprzątania została określona na 30,303 tyś m2, przy czym
powie
rzchnia do sprzątania w okresie realizacji umowy wynosi 14311,6194 tyś m2,
2. dla rejonu sprzątania łaźnia, ciągi komunikacyjne, ciągi komunikacyjne (Łaźnie
Dyrektorska), Łaźnia Dozoru Wyższego - powierzchnia rzeczywista obiekt - jednokrotnego
sprzątania po uwzględnieniu współczynnika została określona na 52430,8 tyś m2, podczas
gdy całkowita powierzchnia sprzątania w okresie obowiązywania umowy wyniesie 19137242
tyś m2.

Z powyższego wynika, że łączna powierzchnia wynosi 33 448 861,4 m2 (14 311 619,4 m2
dla
łaźni oraz 19 137 242 m2 dla ciągów komunikacyjnych, podczas gdy w Formularzu
Ofertowym wykonaw
ca miał wskazać stawkę jednostkową za każde 1000 m2 dla:
1. sprzątania ciągów komunikacyjnych związanych z łaźniami - 4913,930 tyś m2,
2. oraz spr
zątania łaźni - 9397,754 tyś m2,
co łącznie daje powierzchnię 14311,684 tyś m2.
Zauważył, że jednocześnie z załącznika nr 1 - Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia
wynika,
że
szacunkowa
całkowita
powierzchnia
do
sprzątania
w
okresie realizacji zamówienia wynosi 14311,6194 tyś m2, podczas gdy w rzeczywistości
wykonawca
zapewnić ma usługę sprzątania na powierzchni znacznie większej. Mamy zatem
do czynienia z trzema
różniącymi się wartościami, które powinny być ze sobą tożsame
i zarazem określać obszar, na którym zapewniona ma być usługa sprzątania. Bowiem
jedynie
jedna wartość powinna określać obszar, na którym zapewniona ma być usługa, tak
by
wykonawca mógł precyzyjnie, dopasowując się do określonej z góry powierzchni, określić
cenę jednostkową netto, albowiem jak zastrzegł Zamawiający w załączniku nr 5 - Istotne
Postanowienia Umowy w § 3. Cena i sposób rozliczeń ust. 5 cena jednostkowa netto,
w oparciu o którą będą rozliczane wykonane usługi wynosi: [...] zł/ 1000 m2 sprzątanej
powierzchni.
Takie działania zamawiającego, wprowadzające w błąd, co do realnej powierzchni sprzątania
oraz ilości łaźni, spowodowały u wykonawcy istotne wątpliwości, co poskutkowało
wniesieniem przez wykonawc
ę pisma z 13.12.2022 r. (70/NZZ/JO/84631/2022), którym
zadano zamawiającemu dwa pytania.
Pytanie nr 1:
Wobec trw
ającego remontu łaźni zwracamy się o podanie realnej powierzchni do sprzątania
or
az prosimy o informację jak długo będzie trwał remont?
Odpowied
ź:
Do postępowania przetargowego została uwzględniona cała powierzchnia łaźni i ciągów
komunikac
yjnych. Było to podyktowane brakiem informacji na temat remontu dwóch
kondygnacji łaźni numer IV. Łączna, niesprzątana powierzchnia łaźni w ramach nowego
postępowania przetargowego będzie pomniejszona do czasu zakończenia remontu
o
177,284 tyś m2 w skali miesiąca (przy założeniu 22 dni roboczych i 8 dni świątecznych) co
na prz
estrzeni roku daje około 2127,408 tyś m2. W chwili obecnej Zamawiający nie potrafi
określić precyzyjnie terminu zakończenia przedmiotowego remontu łaźni i tym samym
zwiększenia powierzchni łaźni do wielkości bazowych określonych w SWZ.
Pytanie nr 2:
Zgodni
e z art. 439 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w przypadku gdy umowa jest
zawierana na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinna zawierać postanowienie dotyczące

możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku zmian cen
materiału, zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, kosztów niezbędnych do realizacji
zamówienia. Wobec powyższego wnosimy o zmiany tekstu umowy poprzez wprowadzenie
zapisu
pozwalającego waloryzować wynagrodzenie wykonawcy po upływie 6 miesięcy
trwania umowy.
Odpowiedź:
Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ, które zostały wprowadzone poprzez modyfikację
i opublikowane
na stronie Zamawiającego w dniu 08.12.2022 r. Pozostałe zapisy SIWZ nie
ulegają zmianie.
Wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 - SOPZ, z tabeli 2) orientacyjne zestawienie
ilościowe wynika, że ilość pomieszczeń ogółem wynosi 12, podczas gdy z pisma
z
amawiającego do wykonawcy wynika, że na terenie kopalni przewidziano do sprzątania 13
łaźni:
1.
łaźnia dyrektorska,
2.
dwie łaźnie dozoru wyższego (szafkowe),
3.
dwie łaźnie dozoru średniego (szafkowe),
4.
łaźnia kobieca (szafkowa),
5.
łaźnia nr IV:
- dwie
kondygnacje dozór (szafkowe),
- dwie kondygnacje -
łaźnie łańcuszkowe,
6.
łaźnia nr V:
-
jedna kondygnacja dozór (szafkowe),
- dwie kondygnacje -
łaźnie łańcuszkowe.
Z przedmiotowego pisma wynika również, iż w chwili obecnej z uwagi na trwający remont
dwi
e kondygnacje łaźni nr IV tj. dozór i łaźnia łańcuszkowa są wyłączone z użytkowania.
Zatem trudno nawet usta
lić jest liczbę łaźni, które miałyby podlegać kompleksowej usłudze
utrzymania łaźni, ponieważ przedstawiane przez zamawiającego dane są niespójne
i wewnętrznie sprzeczne. Początkowo biorąc pod uwagę załącznik nr 1 - SOPZ Liczba
po
mieszczeń została określona na 12, następnie okazało się, że liczba łaźni znajdujących się
w kopalni wynosi 13,
finalnie na jaw wyszedł fakt, remontu dwóch kondygnacji łaźni nr IV tj.
dozoru i łaźni łańcuszkowej wyłączonych z użytkowania. Tak sformułowana odpowiedź
zamawiającego nadal nie pozwala na precyzyjne określenie ilości łaźni, nie wiadomo bowiem
czy chodzi o dwie kondygnacje łaźni nr IV tj. dozór i łaźnia łańcuszkowa rozumianej jako
jedna kondygnacja dozoru (szafkowe)
i jedna kondygnacja łaźni łańcuszkowej czy dwie
kondygna
cje łaźni nr IV rozumianej jako dwie kondygnacje dozoru (szafkowe) oraz dwie
kondygnacje łaźni łańcuszkowej (wskazać należy, że wg. opisu zamawiającego łaźnia nr IV
składa się z dwóch kondygnacji dozoru (szafowe) oraz dwóch kondygnacji łaźni

łańcuszkowych). W zależności od interpretacji informacji przekazanej przez zamawiającego
będziemy mieli do czynienia, bądź z 11 łaźniami, bądź z 9 łaźniami.
W związku z powyższym takie niedopasowanie FO do rzeczywistej powierzchni, dla
której ma być świadczona usługa, doprowadzi w konsekwencji do złożenia oferty, która
w rzeczywistości nie będzie mogła być realizowana na późniejszym etapie po zawarciu
umowy
z wykonawcą, który zaproponował określoną kwotę stanowiącą cenę jednostkową
netto wynoszącą [...] zł/1000 m2. Nadmienić również trzeba w tym miejscu, że FO został
w pełni skonstruowany przez zamawiającego i to Zamawiający powinien być odpowiedzialny
za jeg
o zgodność ze SWZ, a także z rzeczywistą powierzchnią, na której wykonywana ma
by
ć przez wykonawcę usługa. Wykonawca miał jedynie możliwość określenia ceny
jednostkowe netto [...] zł/1000 m2, dla wprowadzonej do FO powierzchni. Powierzchnia
wskazana w FO,
na której ma być świadczona kompleksowa usługa utrzymania łaźni na
rzecz Polskiej
Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła jest rażąco zaniżona
w stosunku do rzeczywistej powierzchnia, dla której wykonawca w ramach umowy musiałby
takową usługę zapewniać.
W kons
ekwencji błędy popełnione przez zamawiającego, doprowadziły do ziszczenia
się przesłanki określonej w art. 255 pkt. 6, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Powyższe pozwala stwierdzić, że niniejsze postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winne być przez zamawiającego unieważnione.
Zgodnie z wyrokiem z 27.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3531/20
nie można bowiem zapominać
o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze
złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to
w ocenie Izby nie m
ożna zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne. Z mocy art. 29
ust. 1 ustawy obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia i podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na
przygotowanie oferty.
Pow
yższe potwierdza wyrok z 3.02.2021 r., sygn. akt: KIO 3529/20 zgodnie
z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Za
mawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wyżej wymieniona przesłanka unieważnienia postępowania składa się
z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu. Po pierwsze, musi nastąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących
udzielenie
zamówienia
(wada
postępowania).
Stwierdzona
przez
zamawiającego wada postępowania musi wskazywać na dokonanie czynności lub
zaniechanie jej do
konania w tym postępowaniu z naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu

ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Po drugie, wada ta ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może
nastąpić w okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta uregulowana została
w art. 146 ustawy Pzp. Na szczególną uwagę zasługuje przesłanka unieważnienia z art. 146
ust.
6 ustawy Pzp przewidująca możliwość unieważnienia umowy, w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że
jeśli Zamawiający popełnił w trakcie postępowania takie błędy, które mogą mieć wpływ na
jego wynik to powinien postępowanie unieważnić z powodu jego wady. (...) Po trzecie, wada
ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi
rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.
Ponadto mimo zmniejszenia powierzchni łaźni i ciągów komunikacyjnych, w związku
z prowadzonym na ich terenie remontem wskazane powierzchnie nie kore
spondują
z powierzchnią wskazaną w Formularzu Ofertowym. Podkreślenia również wymaga, że
sumując wszystkie kwestie związane z powierzchnią, na której ma odbywać się świadczenie
kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK
Mysłowice - Wesoła, mamy do czynienia z aż czterema różnymi wartościami, które różnią się
między sobą w sposób istotny. Jak wskazywane było we wcześniejszej części odwołania, te
wartości powinny być tożsame, bo tylko takie ich określenie pozwala wykonawcy na złożenie
oferty, którą będzie mógł realizować w sposób dokładny, z należytą starannością, na
podstawie sporządzonego kosztorysu wykonywania usługi oraz w sposób nie przynoszący
mu strat, niewątpliwe w sytuacji gdyby okazało się, że rzeczywista powierzchnia, na której
ma być świadczona kompleksowa usługa utrzymania łaźni w rzeczywistości okazałaby się
większa, niż ta powierzchnia, co do której złożona została oferta, wykonawca byłby stratny,
bowiem większa powierzchnia wymaga zwiększonego nakładu pracy oraz zwiększonej ilości
używanych sprzętów czy środków chemicznych i pielęgnacyjnych.
Zgodnie z wyrokiem z 08.01.2021 r., sygn.
akt: KIO 3352/20 na wstępie należy
wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
pub
licznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego
uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym
postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak
określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu,
zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzje w formułowaniu swoich potrzeb, (podobnie
m.in. wyrok KIO z 08.02.2021 r., sygn. akt KIO 71/21).

Zgodnie natomiast z wyrokiem z 18.02.2021 r., sygn. akt: KIO 3045/20, KIO 3143/20
Izba wskazuje, że art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego
przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca
był w stanie zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku
zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SIWZ jest determinowany
prz
edmiotem zamówienia. Powyższe wyczerpuje kwestie związane z zarzutem naruszenia
art. 99 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której
miała być świadczona usługa sprzątania, co spowodowało w konsekwencji niemożność
właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie w SWZ oraz w FO i informacjach
kie
rowanych do Odwołującego się wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych
jednostkowych uniemożliwiających złożenie oferty, co spowodowało w konsekwencji
niemo
żność właściwego przedstawienia oferty, oraz zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 6 Pzp,
poprzez nie
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas gdy doszło do
sytuacji w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Kolejnymi z
arzutami stawianymi zamawiającemu jest naruszenie art. 224 Pzp
poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotn
ych części składowych, w sytuacji w której
zaoferowana cena lub k
oszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania
przed
miotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub w
ynikającymi z odrębnych przepisów, oraz niejako w konsekwencji naruszenie art. 226
ust. 1 pkt. 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji w której oferty złożone zawierały
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Swoim zachowanie
m Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedm
iotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od

wyko
nawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Należy w tym miejscu podkreślić fakt, że żądanie podjęcia
takich kroków w stosunku do oferty złożonej przez PIAST GROUP Sp. z o.o. złożył pismem
z 17.01.2023 r. wykon
awca. W przedmiotowym piśmie mój Mandant zwraca się
o przedstawienie kalkulacji cen wynikających z aukcji elektronicznej, argumentując swoją
prośbę rażąco niskimi w stosunku do panujących na rynku wielkości stawek jednostkowych
n
a innych kopalniach, np. Chwałkowice, Piast, Ziemowit, Bielszowice i Halemba.
Niestety pismem z 18.01.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę, iż po
zakończeniu aukcji elektronicznej i przeprowadzeniu analizy cen uzyskanych zarówno w ww.
postępowaniu oraz obowiązujących w umowach zawartych w pozostałych Oddziałach PGG
S.A., w związku z brakiem przesłanek, nie podjęto czynności związanych z badaniem rażąco
niskiej ceny zaoferowanej przez Konsorcjum firm z liderem Piast G
roup Sp. z o.o. z siedzibą
w Legnic
y. W związku z powyższym Zamawiający nie dysponuje kalkulacją cen, o która
wnioskował wykonawca.
Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Po stronie zamawiającego występował zatem obowiązek zwrócenia
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych. Należałoby się zastanowić, którą wysokość ofert należy
wziąć pod uwagę podczas obliczania wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert w terminie. Możliwe są bowiem w równym stopniu dwa rozwiązania.
Pierwsze z nich zakłada uwzględnienie cen złożonych ofert na dzień otwarcia ofert podanych
w piśmie zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 r., wówczas uzyskalibyśmy następujące
wnioski: należałoby stwierdzić, że skoro średnia arytmetyczna wszystkich złożonych
w terminie ofert wynosi 4 353 057,29 (6 346 769,52 + 3 342 005,05 + 5 281 011,40 + 3 913
229,44 + 2 882 271,05 : 5 = 4 353 057,29), to oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2
882 271,05 różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -
33,79% (skoro tak wyliczona średnia ofert na poziomie 4 353 057,29 wynosiła 100,00%,
wówczas oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 zł była niższa od średniej
arytmetycznej wszystkich
złożonych w terminie ofert o 33,79%). Oferta DGP CLEAN
PARTNER Sp. z o.o.
z ceną 3 913 229,44 zł różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych w terminie ofert o -10.1 %. Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. z ceną 3 342 005,05
zł była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -23.23%.

Gdyby jednak uznać, że badaniu podlegają oferty dopiero po przeprowadzeniu aukcji
elek
tronicznej wówczas wartości te będą następujące: skoro średnia arytmetyczna wynosić
będzie (2 882 271,05 + 2 954 000,00 + 3 002 005,05 + 5 281 011,40 + 6 346 769,52 : 5 = 4
093 211,40) 4 093 211,40 to oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 zł
różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -29.58% (skoro
tak wyliczona
średnia ofert na poziomie 4 353 057,29 wynosiła 100,00%, wówczas oferta
PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 była niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych w terminie ofert o 29,58%). Oferta DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o.
z cen
ą 2 954 000,00 zł różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie
ofert o -
27.83%. Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. z ceną 3 002 005,05 zł była niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -26.66%.
Zgodnie
z treścią wyroku z 24.02.2021 r., sygn. akt: KIO 362/21 Izba wzięła pod
uwagę, że cena oferty przystępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen
zaoferowanych w postępowaniu o -25,47%. Różnicę tę Izba uznała za znaczącą podzielając
w tym
względzie argumentację odwołującego. (...) W tej sytuacji pomimo braku osiągnięcia
progu 30% różnicy w stosunku do średniej złożonych ofert, o którym mowa w art. 90 ust. la
Pzp, cena oferty przys
tępującego powinna być przedmiotem wyjaśnień, których uzyskania
Zamawia
jący zaniechał, (podobnie wyrok z 04.03.2021 r., sygn. akt: KIO 426/21).
Z powyższego wyroku wynika zatem, że Izba niejednokrotnie wskazywała, że
ob
owiązek badania różnić między ofertami powinien obciążać zamawiającego, nawet
w sytuacji
niewypełnienia dyspozycji przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, ale również
w sytuacji w której różnice cen ofert są na tyle widoczne, że najniższa z ofert powinna zostać
sprawdzon
a przez zamawiającego w aspekcie możliwości jej realizacji oraz możliwości jej
rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji miałoby doprowadzić do jej odrzucenia.
Wyrok z 11.03.2021 r., sygn. akt: KIO 557/21 w
zakresie możliwości uznania ceny
ofe
rty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów (wyrok
KIO z 17.11.2020 r.,
sygn. akt: KIO 3192/20 oraz przywołane tam orzecznictwo), że za
rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania
prze
dmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej
okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki
i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu
informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień.
W
ykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji
zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich
dokonyioał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji
ora
z innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np.
korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe,

uzyskane specjalne oferty, a dowodz
ące możliwości zaoferowania ceny obniżonej
w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje
w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź
odrzu
cenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące
indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na
daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień
w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający
wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły
podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być
adekwatne do przedmiotu
zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą
np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez
wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na
wykona
wcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Powyższe potwierdza wyrok z 17.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2717/20 (...) to
obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne badanie realności zaoferowanej przez wykonawcę
ceny, której sposób kalkulacji zapewni prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający
musi mieć pewność, że cena, za którą będzie realizowane przedmiotowe zamówienia jest
ceną realną a jej kalkulacja sporządzona jest rzetelnie. (...), oraz wyrok z 01.04.2021 r., sygn.
akt: KIO 485/21, KIO 556/21 Izba zga
dza się z Odwołującym 1, który podnosił, że
Zamawiający zaniechał w istocie badania złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji
elektronicznej, do czego był zobowiązany na podstawie zapisów ogłoszenia o zamówieniu
i SIWZ. To bowiem na etapie po złożeniu ofert następuje ich badanie pod kątem braku
podstaw do ich odrzucenia, gdyż na następnym etapie, tj. w toku aukcji elektronicznej,
przepis art. 89 ustawy
Pzp nie będzie miał już zastosowania (został wyłączony zgodnie z art.
91c ust. 1 ustawy Pzp). Tym samy
m do udziału w aukcji elektronicznej winni zostać
zaproszeni tylko Ci wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie zaś wszyscy
którzy te oferty złożyli i oferują przedmiot nie spełniający wymagań Zamawiającego.
Konsekwencje rażąco niskiej ceny bądź niewywiązania się wykonawcy z obowiązku
udzielenia wyjaśnień niepełnych lub nie w terminie określa ust. 6 powoływanego artykułu,
zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na kanwie
tego ustępu widać jak dalekosiężne skutki ma art. 224 Pzp.
Skoro jed
nakże Zamawiający nie wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku
badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny i zarazem nie posiada kalkulacji cen, o którą
wnosił mój Mandant pismem z 17.01.2023 r. wydaje się celowe przytoczenie w tym miejscu

kalkulacji
oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła, sporządzonej przez mojego
Mandanta na
okoliczność wykazania, że wszystkie z trzech ofert złożonych przez PIAST
GROUP Sp. z o.o., DPG CLEAN PARTNER Sp. z o.o. oraz Praxima Krakpol Sp. z o.o.,
a w szczególności najniższa z nich, tj. oferta złożona przez PIAST GROUP Sp. z o.o., są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub co najmniej powinny budzić
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
By w pełni zobrazować zarzut rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub co na
jmniej budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, należy ponownie odwołać się do SWZ. Jej część V.
Kwalifikacja podmio
towa wykonawców, precyzuje warunki jakie powinien spełniać
wykonawca. Odnajdujemy tam zapis, że wykonawca powinien dysponować następującymi
u
rządzeniami w celu wykonania zamówienia:
-
co najmniej 3 maszynami z własnym źródłem zasilania oraz z naciskiem szczotki nie
mniejszym niż 32/52 kg, oraz - co najmniej 3 myjkami ciśnieniowymi.
Wykonawca w piśmie kierowanym do zamawiającego z 23.12.2022 r. wskazywał
zamawiającemu, iż wymagania dotyczące sprzętu jakie ma zostać zapewniony przez
wykonawcę jest nieproporcjonalny do zakresu usług jakie mają być świadczone (tj. głównie
utrzymanie łaźni w czystości). Wykonawca wskazywał, iż zgodnie z poglądami doktryny
i orzecznictwem m.in. Trybunału Sprawiedliwości proporcjonalny warunek udziału
w postępowaniu to tyle, co warunek nienadmierny, proporcjonalny opis przedmiotu
zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą spełnieniu uzasadnionych potrzeb
zamawiającego, proporcjonalne kryteria oceny ofert to takie, które służą jedynie osiągnięciu
wyboru oferty n
ajkorzystniejszej (por. w Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, 2021).
Wykonawca wskazywał ponadto, iż na żadnym innym Oddziale Zamawiającego
(patrz zamówienia publiczne na świadczenie usług sprzątania łaźni nr 622201827, dot.
Oddziału/ Ruchu Ruch Murcki - Staszic, Ruch Wujek , nr 5022015883 dot. Oddziału/ Ruchu
Ruch Jankowice, Ruch
Rydułtowy, Ruch Marcel, Ruch Chwałowice) nie było wymagane
dysponowanie aż 3 maszynami z własnym źródłem zasilania oraz z naciskiem szczotki nie
mniejszym niż 32/52 kg. Ponieważ Wykonawca realizuje usługi sprzątania łaźni na Oddziale
KWK Mysłowice - Wesoła, jak również realizuje lub realizował usługi na innych Oddziałach -
wskazuje, iż powierzchnia występują w łaźniach na terenie KWK Mysłowice - Wesoła nie
wymaga (celem utrzymania jej w czystości) stosowania takiego sprzętu. To oznacza, iż ten
warunek jest
nadmierny i nieadekwatny do usług jakie mają być świadczone i służy

wyłącznie bezpodstawnemu ograniczeniu zasady równego traktowania wykonawcy
i ograniczeniu konkurencji.
Wyrok KIO
z 04.03.2021 r., sygn. akt: KIO 356/21 Proporcjonalność warunku udziału
w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest
usprawiedliwiony d
bałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś
wprowadzanie nieuzasadnionego z punk
tu widzenia wykonywania przyszłej umowy
ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem
zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się
o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej
realizacji.
Zwrócił również uwagę na obowiązki wykonawcy, które musi on, zgodnie
z załącznikiem nr 1 - SOPZ, wykonać na własny koszt, tj. zgodnie z VII Obowiązki
Wykonawcy:
1.
pkt. 2) Zabezpieczenie przez Wykonawcę we własnym zakresie i na własny koszt:
a)
odpowiedniej liczby pracowników skierowanych do realizacji Zamówienia, która będzie
gwarantować prawidłowe i należyte wykonanie prac objętych Zamówieniem,
b)
niezbędnych maszyn i urządzeń wraz z ich konserwacją,
c)
niezbędnych materiałów (środki czystości, higieny i pielęgnacji, itp.);wymagania dotyczące
środków higieny: ręczniki papierowe, papier toaletowy (szary).
2. pkt. 9) Dyspo
nowanie na potrzeby realizacji świadczenia osobami posiadającymi aktualne
szkolenia bhp i badania lekarskie z pozytywnym orzeczeniem do wykonywania danej pracy,
w tym pos
iadające aktualne badania uprawniające do prac na wysokości (mycie okien pow.
2,5 m).
3.
pkt. 10) Wykonawca na własny koszt zobowiązany jest do przeprowadzania badań
pracowników nowoprzyjętych oraz badań okresowych i specjalistycznych.
4. pkt. 11) Wykonawc
a prowadzić będzie szkolenia okresowe swoich pracowników
w zakresie bezpieczeństwa powszechnego, pożarowego, bezpieczeństwa i higieny pracy,
ochrony środowiska, zapobiegania szkodom i ich naprawiania, porządku i dyscypliny pracy,
prowadzenia ruchu, znajomości rejonu prac oraz występujących zagrożeń, zasad łączności
i alarmowania, zgłaszania wypadków. Wykonawca nie będzie zatrudniał pracowników, którzy
nie wykazują się dostateczną znajomością przepisów w zakresie tej tematyki.
5.
pkt. 15) Wykonawca zobowiązuje się do wyposażenia pracowników wykonujących prace
na terenie Zamawiającego w jednolitą odzież, obuwie oraz sprzęt ochrony indywidualnej
zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności z Rozporządzeniem Ministra

Gospod
arki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków
ochrony indywidualnej w zakresie dotyczącym wyrobu.
6.
pkt. 18) Wykonawca zobowiązany jest ubezpieczyć swoich pracowników od następstw
nieszczęśliwych wypadków (śmierć, trwały uszczerbek na zdrowiu) oraz ponosi pełną
odpowiedzialność za następstwa wypadków własnych pracowników powstałych przy
wykonywaniu przedmiotu umowy oraz w drodze do i z pracy, a ponadto za szkody
wyrządzone osobom trzecim przez własnych pracowników.
7. pkt. 19) W
ykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia musi posiadać
ubezpiec
zenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie świadczenia usług będących
przedmiotem zamówienia.

Ponadto, zgodnie z XII Świadczenia zamawiającego na rzecz wykonawcy w związku
z realizacją zamówienia:
8.
Odzież robocza, odzież ochronna, środki ochrony indywidualnej (poza półmaskami
filtrującymi kl. P2 jednorazowego użytku i/lub półmaskami filtrującymi kl. P3 jednorazowego
użytku oraz zatyczkami do uszu, które zostaną wkalkulowane w cenę świadczenia
wzajemnych usług na rzecz pracowników Wykonawcy) oraz narzędzia pracy zapewnia
Wykonawca. Winne być one zgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami w tym zakresie.
Z powyższego wynika zatem, że wykonawca ponosić musi koszty zatrudnienia
odpowiedniej liczby pracowników (w tym koszty badań pracowników nowoprzyjętych oraz
badań okresowych i specjalistycznych, koszty szkoleń tych pracowników w zakresie
wskazanym w pkt 11 VII. Obowiązki wykonawcy, koszty wyposażenia pracowników
w jednolitą odzież, obuwie oraz sprzęt ochrony indywidualnej, koszty ubezpieczenia
pracowników od następstw nieszczęśliwych wypadków, koszty ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, koszty odzieży roboczej, odzieży ochronnej oraz środków
ochrony indywidualnej), koszty niezbędnych maszyn i urządzeń wraz z ich konserwacją oraz
ewentualnymi naprawami oraz koszty
niezbędnych materiałów (takich jak środki czystości,
higieny i pielęgnacji).
Ponadto wykonawca m
usi zapewnić bieżącą obsługę łaźni w osobie łaziennego, który
na swojej zmianie przeby
wać będzie bez przerw i zakłóceń na łaźni jemu podległej. Łazienny
jest zo
bowiązany do stałego nadzoru stanu łaźni tj. bieżącej kontroli stanu czystości łaźni
(usuwan
ie śmieci, itp.), bieżącego funkcjonowania instalacji i urządzeń łaziennych
(dokręcanie zaworów wody, itp.). prowadzenie kartotek, ewidencja haków oraz szafek.
Niez
będne jest również wyznaczenie koordynatora, który będzie zobowiązany do
utrzymywania stałego kontaktu (np. telefonicznego) z koordynatorem ze strony
zamawiającego.
Kolejną kwestią wymagającą poruszenia w aspekcie wydatków ponoszonych przez
wykonawcę jest część XI. Forma zatrudnienia osób realizujących zamówienie załącznika nr 1

- SOPZ. Zgodnie z jeg
o treścią wykonawca jest odpowiedzialny za zatrudnienie do realizacji
Zamówienia pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Należy zatem
przyjąć, choć wprost nie wynika to z brzmienia tej części załącznika, że preferowaną formą
zatrudnienia pra
cowników będzie umowa o pracę. Należy bowiem odnieść się w tej kwestii
do dwóch źródeł. Po pierwsze art. 22. § 1. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy,
który wskazuje że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do
wykonywania prac
y określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem
oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania
pracownika za wynagrodzeniem, natomia
st zgodnie z treścią § 1
1
. Zatrudnienie w warunkach
określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę
zawartej przez strony umowy. Przytoczyć trzeba, także § 1
2

powoływanego artykułu zgodnie
z którym nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy
zachowaniu wa
runków wykonywania pracy, określonych w § 1.
Z powyższego wynika bezsprzecznie, że ustawodawca konstruując przywoływany
przepis artykułu przyznaje prymat umowie o pracę, jako formie zatrudnienia, nie jest bowiem
dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę, umową cywilnoprawną przy zachowaniu
warunków określonych w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy.
Odnosząc się do warunków stawianych przez art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. Kodeks pracy, stwierdzić należy, że w tej sytuacji znajdują one wyraz. Przede
wszystkim ponownie należy sięgnąć do załącznika nr 1 - SOPZ, zgodnie z pkt. VI Opis
przedmiotu zamówienia w pkt. 3) określono szczegółowy zakres zamówienia, tj.:
3.1
Usługi wykonywane codziennie od poniedziałku do piątku (5 razy w tygodniu) na każdej
zmianie oraz w sobotę, niedzielę i święta 2 razy dziennie:
a)
zamiatanie i zmywanie posadzek na każdej zmianie,
b) mycie kafelek i lamperii w
kabinach kąpielowych i toaletach,
c) mycie umywalek i armatury,
d)
mycie urządzeń i wyposażenia WC (muszle klozetowe, pisuary, umywalki, brodziki,
wanny, itd.),
e)
na bieżąco uzupełnianie papieru toaletowego, ręczników papierowych i mydła w płynie,
f)
opróżnianie koszy na śmieci, (mycie ich wg. potrzeb) i wyłożenie workiem foliowym,
g)
wynoszenie śmieci do kontenera centralnego będącego w posiadaniu Zamawiającego,
h)
mycie i wycieranie powierzchni biurek, półek i innego wyposażenia pozostałych
pomieszc
zeń objętych Zamówieniem,
i)
mycie parapetów i dolnej framugi okien,
j) zamykanie drzwi, okien, gasze
nie światła, oddawanie kluczy na portiernię po zakończonej
pracy,
3.2
Usługi wykonywane raz w tygodniu:

a)
mycie górnej powierzchni kaloryferów i widocznych rur,
b)
przemywanie aparatów telefonicznych środkiem dezynfekującym,
3.3
Usługi wykonywane co drugi tydzień:
a)
mycie lamperii i ścian kafelkowych w ciągach komunikacyjnych,
3.4
Usługi wykonywane raz w miesiącu:
a) mycie kloszy i lamp - po uzgodnieniu z koord
ynatorem umowy, dozorem właściwego
przedstawiciela Oddziału i przy udziale elektryka ze strony Zamawiającego,
b)
czyszczenie kaloryferów pomiędzy żeberkami,
c)
odkurzanie ścian,
d)
mycie drzwi i włączników elektrycznych,
e) czyszczenie mebli (szafek pracow
niczych) z zewnętrznej strony,
3.5 Prace dodatkowe wykonywane okresowo:
a) mycie okien 2 razy w roku,
b) drobne roboty naprawcze w tym:
-
nabycie i wymiana materiałów eksploatacyjnych, w szczególności uszczelek, zaworków,
mydelniczek,
zamków, wkładów spłuczek, desek sedesowych (nabycie sanitariatów tj. muszli
klozetowych, pisuarów,
wanien, zlewów i umywalek oraz armatury nie wchodzi w zakres Wykonawcy) - na bieżąco,
-
przetykanie kratek i sitek natryskowych, udrażnianie sanitariatów, umywalek i lokalnej
kan
alizacji w obrębie łaźni- na bieżąco,
-
dorabianie i spinanie łączników, malowanie wieszaków, cięcie kłódek, naprawa szafek,
itp. -
na bieżąco,
- szklenie wybitych okien -
na bieżąco, (całkowita powierzchnia okien [...], przeciętna ilość
okien podlegających szkleniu w miesiącu [... szt],
c)
w łaźniach dozoru wyższego i średniego:
-
załatwianie spraw związanych z przygotowaniem ubrań roboczych i innego asortymentu
do prania -
na bieżąco,
- odbieranie i sortowanie w
ypranej odzieży roboczej - na bieżąco,
- zab
ezpieczenie odpowiedniej ilości odzieży roboczej dla osób dozoru i gości
korzystających z łaźni (sorty odzieży zapewnia Zamawiający) - na bieżąco,
d)
załadunek butów gumowych oraz ubrań roboczych do pojemników przeznaczonych do
utylizacji.
Z powyższego wynika zatem, że świadczenie kompleksowej obsługi łaźni
wykonywane powinno być w stosunku pracy, albowiem pracownik zobowiąże się do
wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem
oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez p
racodawcę, a pracodawca zobowiąże się do
zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie z wyrokiem z 07.12.2020 r., sygn. akt

KIO 3033/20 Izba wskazuje, że art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (obecny art. 95. ustawy z dnia 11
września 2019 r. prawo zamówień publicznych) jest emanacją polityki socjalnej państwa i ma
na celu przeciwdziałanie nadużywaniu umów cywilnoprawnych w obszarze stosunków
zatrudnienia, w szczególności zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi, tam
gdzie charakter
stosunku łączącego strony odpowiada cechom stosunku pracy określonym
w art. 22 § 1 Kodeksu Pracy. (...) Na gruncie niniejszej sprawy Izba, stwierdziła, że fakt, iż
dane prace mają charakter sezonowy nie przesądza, iż ich wykonywanie nie powinno
odbywać się w ramach stosunku pracy, jeśli spełniają one przesłanki z art. 22 §1 Kodeksu
pracy, jak słusznie podkreślił Zamawiający nie określił on w jakim wymiarze ani na jaki okres
wymagana umowa o pracę ma zostać zawarta. Wykonawca prowadzi profesjonalną
działalność w zakresie utrzymania zieleni (co podkreślał w toku postępowania), w związku
z tym brak jest podstaw aby przyjąć, iż wykonywane prace mają charakter incydentalny.
W ocenie
Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy zakwalifikował czynności w zakresie
realizacji przedmiotu
zamówienia m.in. grabienie liści, koszenie trawników, zarośli jako
czynności polegające na wykonywaniu pracy. Izba podziela przywołane powyżej stanowisko
Zamaw
iającego, iż charakter tych czynności oraz sposób świadczenia usługi prowadzi do
wniosku, iż wypełniają one przesłanki z art. 22 § 1 kodeksu pracy tj. są to prace określonego
rodzaju wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie
wyznaczonym przez pracodawcę i wykonywane za wynagrodzeniem.
Powyższe przesądza, że pracownicy powinni być zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę, co dodatkowo zwiększa koszta ponoszone przez wykonawcę. Dodatkowo należy
zauważyć, że koszta pracownicze umieszczone w kalkulacji oferty na sprzątanie łaźni KWK
Mysłowice - Wesoła, nie zawierają planowanej podwyżki minimalnego wynagrodzenia, która
ma się odbyć w lipcu 2023 r. i zgodnie z którą płaca minimalna ma wynieść 3600 zł brutto.
Zn
amienna jest również liczba pracowników, którzy muszą być zatrudnienie do
prawidłowego realizowania kompleksowej usługi obsługi łaźni. Z obliczeń mojego Mandanta
wynika, przedstawionych w piśmie z dnia 23 grudnia 2023 r. wynika, że zgodnie z ww.
warunkiem (tj. warunkiem dotycz
ącym łaziennego - zgodnie z pkt. VI Opis przedmiotu
zamówienia in fine) na każdej z łaźni ma być przez całą dobę 3 pracowników Wykonawcy -
łazienny. To oznacza, iż celem realizacji tylko obsługi łaźni od poniedziałku do piątku
wymagane jest zatrudnienie mi
nimum 39 osób (13 łaźni x 3 zmiany x 1 osoba / na łaźnię).
Należy wskazać, iż ww. zestawianie nie obejmuje pracy w sobotę i niedzielę oraz ciągów
komunikacyjnych, których powierzchnie według SWZ są większe od łaźni.
Z przeprowadzenia p
rostych obliczeń matematycznych, sumując wszystkie koszty, które
musi ponieść wykonawca wynika, że do prawidłowego wykonywania przedmiotu zamówienia
potrzebna będzie kwota co najmniej 4 033164,10 zł brutto (tj. 3 278 995,20 zł netto).

Na kanwie powyższych ustaleń należy stwierdzić, że oferta złożona przez PIAST GROUP
Sp. z o.o., oraz DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o., oraz Praxima Krakpo
l Sp. z o.o. są
rażąco niskie. Minimalna oferta jaka powinna być złożona w tym postępowaniu powinna
opiewać na kwotę 3 278 995,20 zł netto (4 033 164,10 zł brutto), podczas gdy najniższa
oferta opiewa na kwotę 2 882 271,05 zł brutto, co nie wystarcza na zapewnienie chociażby
kosztów pracowniczych.
Zgodnie z wyrokiem z 12.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2283/20 Przede wszystkim
wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który odnosi zaoferowaną
cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być cena „rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oc
eny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat
i f
inansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla
określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny
zaproponowan
e w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie
życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej
zamawiającego (tak min. wyrok SO w W-wie z 09.04.2009 r., sygn. akt: TV Ca 1299/09).
A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna
do zakres
u i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
popr
zez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Powyższe wyczerpuje zarzut w postaci naruszenia art. 224 Pzp poprzez zaniechanie
żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub i
ch istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z w
ymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty w sytuacji w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie
z k
tórym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o.
powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny.
Ostatnim zarzutem, k
tóry należy sformułować przeciwko zamawiającemu jest
naruszenie
ogólnej zasady udzielania zamówień, jaką jest zasada wynikająca z art. 16 Pzp
zgodnie z którą, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1. zapewni
ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty; 3. proporcjonalny.
Zauważył, że przytoczone wcześniej zarzuty dotyczące tak błędów znajdujących się
w samej SWZ oraz w Formularzu Ofertowym, jak i kwestii rażąco niskiej ceny ofert,
doprowadziły do naruszenia zarówno zasady postępowania zapewniającej zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzystość prowadzonego
postępowania oraz proporcjonalność prowadzonego postępowania. W kwestii wymagań
stawianych
przez dokumenty biorące udział w udzieleniu zamówienia należy wskazać wyrok
z 10.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3040/20 (...) Wyma
gania określone w SIWZ, w tym dotyczące
rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje
wyko
nawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie.
Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oceniają m.in. swoje
szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie - szanse na wybór ich oferty jako
najkorzystniejsz
ej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ określonych wymagań
może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Kolejnym
argumentem, którym przemawia za naruszeniem zasady proporcjonalności jest wskazany
przez Za
mawiającego obowiązek w pkt. VI podpunkt d) załącznika nr 1 SOPZ, zgodnie
z którym: wykonawca zapewni bieżącą obsługę łaźni w osobie łaziennego, który na swojej
zmianie przebywać będzie bez przerw i zakłóceń na łaźni jemu podległej. Łazienny jest
zobowiązany do stałego nadzoru stanu łaźni tj. bieżącej kontroli stanu czystości łaźni
(usuwanie
śmieci, itp.), bieżącego funkcjonowania instalacji i urządzeń łaziennych
(dokręcanie zaworów wody, itp.). Natomiast w pkt. VIII obowiązki wykonawcy Pkt. 1)
załącznika nr 1 - SOPZ zostało wskazane, iż wykonawca zobowiązany jest do
zabezpieczenia przez Wykonawcę we własnym zakresie i na własny koszt: odpowiedniej
l
iczby pracowników skierowanych do realizacji Zamówienia, która będzie gwarantować
prawidłowe i należyte wykonanie prac objętych Zamówieniem (...). Na KWK Mysłowice -
Wesoła jest 13 łaźni. Zgodnie z ww. warunkiem na każdej z łaźni ma być przez całą dobę 3
p
racowników Wykonawcy - łazienny. To oznacza, iż celem realizacji tylko obsługi łaźni od
poniedzi
ałku do piątku wymagane jest zatrudnienie minimum 39 osób (13 łaźni x 3 zmiany x
1 osoba / na łaźnię). Należy wskazać, iż ww. zestawianie nie obejmuje pracy w sobotę i
niedzielę oraz ciągów komunikacyjnych, których powierzchnie według SWZ są większe od

łaźni. Na innych Oddziałach PGG SA nie jest praktykowane to, iż na każdą łaźnię ma
przypadać jeden łazienny - ale jeśli Zamawiający uważa, iż taki warunek jest konieczny to
winno mie
ć to odzwierciedlenie w zapisach FO. Brak uwzględnienia konieczności
zatrudnienia takiej
ilości osób w FO i rażące zaniżenie ilości m2 jakie mają być przedmiotem
usługi w FO wskazują również na sprzeczność wewnętrzną zapisów SWZ, co w chwili
obecnej stanow
i wadę nieusuwalną i bezpośrednio wpływa na wynik postępowania, co
zostało omówione powyżej.
Powyższe wyczerpuje zarzut naruszenia art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności
w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych
za
niechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad
prowadzenia po
stępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp.
Zamawiający w dniu 24.01.2023 r. (w profilu Nabywcy Zamawiającego pod numerem
602201260:
https://www.pgg.pl/strefa-korporacyjna/dostawcy/profil-nabywcy/przetargi)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie
przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 30.01.2023 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wni
ósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o odrzucenie odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu (podstawa odrzucenia art.
528 pkt 3 Pzp), a w przypadku stwierdzenia, że w stosunku do któregokolwiek z zarzutów nie
zachodzi przesłanka odrzucenia wnoszę o:
1) oddalenie odwołania ze względu na konieczność pominięcia zarzutów złożonych
z uchybieniem terminu tj:
a) zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, gdyż ten dotyczy sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia, a termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r.
b) zarzutu nar
uszenia art. 16 gdyż ten dotyczy sporządzenia SWZ i formularza ofertowego,
a termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r.
c) zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) gdyż ten jak wynika z uzasadnienia odwołania dotyczy
dwóch czynności dokonanych i ujawnionych przy ustalaniu treści SWZ tj:
-
niespójności między SOPZ, a FO (str. 6- 7 uzasadnienia),
- niepropo
rcjonalności warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
(str. 11- 12 uzasadnienia),
co oznacza, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r.
2) Oddalenie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8), gdyż także zaniechanie odrzucenia
jakiejkolwiek z ofert znane było Odwołującemu w dacie uzyskania informacji o zaproszeniu
wykonawców do udziału w aukcji, a zaproszenie takie może mieć miejsce tylko wobec

wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. W odwołaniu nie wskazuje się
natomiast na okoliczności odrzucenia, które powstałyby dopiero po aukcji,
3) Oddalenie zarzutu naruszenia 224 ze względu na:
a)
konieczność pominięcia zarzutu naruszenia art. 224 w zakresie dotyczącym zaniechania
badania ceny rażąco niskiej ofert przed aukcją elektroniczną jako spóźnionego, gdyż
Odwołujący co najmniej od dnia zawiadomienia o wynikach aukcji wiedział jacy wykonawcy
zostali do aukcji zaproszeniu tj że ich oferty nie zostały odrzucone z żadnego powodu, także
ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Termin na wniesienie odwołania upływał
więc po 10 dniach od powzięcia przez odwołującego informacji o fakcie zaproszenia do
aukcji (nie odrzucenia ofert) określonych wykonawców,
b) konieczność pominięcia zarzutu naruszenia art. 224 w zakresie dotyczącym zaniechania
badania cen
y rażąco niskiej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, gdyż w toku aukcji
cena oferty najk
orzystniejszej nie zmieniła się w stosunku do ceny z oferty pierwotnej, a brak
odrzucenia oferty z te
go tytułu Odwołujący we właściwym terminie nie kwestionował a nie
wystąpiły nowe okoliczności, które zobowiązywałyby zamawiającego do przeprowadzenia
takiego badania ceny po aukcji.
W dniu 23.01.2023 r. Odwołujący - wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu obliczając termin na jego wniesienie od powiadomienia
o wyborze oferty naj
korzystniejszej Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów przywołanych wyżej w punkcie 1. odpowiedzi na odwołanie, wskazując
na dokonanie przez
zamawiającego niezgodnie z prawem (art. 16 i 99 Pzp) czynności
sporządzenia SWZ, która to czynność zdaniem odwołującego powoduje konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6) Pzp.
W ocenie Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 16, art. 99 oraz art. 255 ust. 1 pkt 6)
są spóźnione i powinny zostać pominięte w przez KIO w toku rozpatrywania odwołania.
Informację o określonej treści SWZ wykonawca posiada od dnia publikacji ogłoszenia
o zamówieniu i dokumentów zamówienia i nie skorzystał z prawa do jej zakwestionowania.
To treść tej SWZ i podnoszoną wzajemną niespójność dokumentów zamówienia wykonawca
określa jako wadę postępowania. Wada ta (jeśli zdaniem wykonawcy istnieje) nie powstała
obecnie lecz już w trakcie ogłoszenia przetargu. Znamienne jest że zarzucana niespójność
dokumentów zamówienia i podnoszona konieczność unieważnienia przyszłej umowy nie
stanowiła dla wykonawcy przeszkody w udziale w przetargu i dążenia do zawarcia tej
umowy. Dopiero ustalenie pr
zez zamawiającego wyniku aukcji elektronicznej w dniu
20.12.2022 r., tj. przesądzenie iż umowa nie będzie zawarta z Odwołującym spowodowało iż
zaczął negować on treść SWZ (pismo z 23.12.2022 r.), a dopiero wybór oferty
najkorzystniejszej spowodował wniesienie odwołania na treść SWZ. Odwołującemu nie
przeszkadzało więc podnoszone w odwołaniu ryzyko zawarcia umowy podlegającej

unieważnieniu, gdyby była to umowa zawierana z nim, przeszkadza mu natomiast takie
samo ryzyko w przypadku umowy zawieranej z innym wy
konawcą. Taki sposób korzystania
ze środków ochrony prawnej jest sprzeczny z art. 505 Pzp gdyż ewentualna szkoda innego
wykonawcy (zawarcie przez niego umowy podlegającej unieważnieniu) nie może być
podstawą wniesienia odwołania przez konkurenta. Zachowanie takie jest przy tym niezgodne
z art. 5 Kc, gdyż innej oceny czynności zamawiającego Odwołujący dokonuje ze względu na
to czy to on będzie jej beneficjentem, czy też jego konkurenci. W przypadku korzyści własnej
-
czynność jest prawidłowa. W przypadku korzyści innego podmiotu - wadliwa. Nie sposób
zaakceptować takiego rozumowania. Uprzednie w stosunku do tych rozważań jest jednak
uchybienie terminowi na formułowanie takich zarzutów podniesione wyżej.
Zamawiający zwrócił też uwagę, że nie dochodzi w postępowaniu do wady która
powo
duje, że umowa w przypadku jej zawarcia podlegałaby unieważnieniu. Unieważnienie
umowy o zamówienie publiczne następuje w przypadku ziszczenia się przesłanek
wskazanych w
art. 457. Żadna z tych przesłanek nie jest spełniona w okolicznościach
niniejszej spr
awy, tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 6) Pzp.
Zamawiający wnosił także o pominięcie jako spóźnionego zarzutu naruszenia art. 224
poprzez zaniech
anie wezwania do wyjaśnień cen złożonych w ofertach w ich pierwotnym
kształcie (cen sprzed aukcji) gdyż wiedzę o nieprzeprowadzeniu takiego badania i nie
odrzuceniu ofert któregokolwiek z wykonawców Odwołujący posiadł w związku
z zaproszeniem wszystkich do aukcji podczas gdy ewentu
alna cena rażąco niska w tych
ofertach jako przesłanka odrzucenia uniemożliwiałaby zaproszenie do aukcji zgodnie z art.
232 ust 1 Pzp. Fakt decyzji Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia ofert jest
równoznaczny z uznaniem że ceny nie są cenami rażąco niskimi, a Odwołujący tej decyzji
nie zakwestionował.
Zamawiający zwracał też uwagę, że cena oferty wykonawcy wobec którego złożono
odwołanie i którego oferta jest uznana za najkorzystniejszą w toku aukcji | (wykonawca Piast
Group sp. z o.o.)nie zmieniła się w stosunku do ceny zaproponowanej w pierwotnej ofercie.
Braku odrzucenia oferty tego
wykonawcy z taką ceną Odwołujący nie kwestionował przy
zaproszeniu go do aukcji. Od tej pory nie wystąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności które
uprawniałyby Odwołującego do wniesienia odwołania. W szczególności zamawiający
w zakresie kwalifikacji tej oferty jak
o podlegającej lub nie podlegającej odrzuceniu nie
podejmował żadnych czynności. Z tego powodu także ten zarzut powinien być pominięty
gdy
ż jest złożony w terminie skutkującym jego odrzuceniem.
Zarzut naruszenia art. 224 ust.
1 podnoszony ze względu na brak przeprowadzenia
badania cen ofert po przeprowadzonej aukcji powinien być wg Zamawiającego oddalony ze
względu na brak konieczności badania cen w którejkolwiek z ofert ze względu na brak
obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny i przeprowadzenia jej badania pod

kątem tego czy nie jest to cena rażąco niska. Jak przyznaje sam Odwołujący - żadna z ofert
po aukcji nie jest tańsza o więcej niż 30% od wartości zamówienia ani średniej arytmetycznej
cen złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu.
Ceny ofer
ty konsorcjum, ani ich części składowe nie budziła i nie budziły wątpliwości
zamawiającego. Nie zachodzi więc pierwsza z okoliczności wskazana w art. 224 ust. 1,
którego naruszenie zamawiającemu zarzuca odwołujący. To, iż cena ta budzi wątpliwości
Odwołującego nie może być zrównane z tym, iż także zamawiający takie wątpliwości musi
powziąć. A tylko w tej sytuacji - powzięcia takich wątpliwości wezwanie kogokolwiek
z wykonawców do wyjaśnień ceny (i przedkładania dowodów) powinno mieć miejsce. Brak
wątpliwości zwalnia zamawiającego z tego obowiązku.
Cena i
żadne jej części składowe nie wydają się także rażąco niskie. Stąd także
druga z prze
słanek art. 224 ust 1 Pzp nie zachodzi, a tym samym brak jest obowiązku
wezwania wykonawcy do
wyjaśnień i składania dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Brak tych wątpliwości i obaw co do zaniżonego charakteru cen w ofertach. Po
pierwsze -
nie ulega wątpliwości, że cena oferty Konsorcjum Impel jest jedynie nieznacznie
niższa wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego powiększonej o kwotę podatku
VAT i wynoszącej 3 254 159 zł brutto. Także kwota środków jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana przed otwarciem ofert tj. 2 766 035,34 zł
brutto jest zbliżona do ceny oferty najkorzystniejszej (a nawet niższa). Wartość zamówienia
oraz wielkość środków na jego sfinansowanie zostały ustalone w oparciu o podobne
zamówienia realizowane w innych oddziałach zamawiającego i za środki tej skali są one
wykonywane należycie. Nie ma więc powodów by uznawać, że zamawiający powinien mieć
jakiekolwiek wątpliwości co do realności cen w ofertach które są na tym poziomie. To raczej
niektóre oferty w tym przetargu - w tym oferta Odwołującego są rażąco zawyżone, a nie
oferta wybrana zawie
ra cenę rażąco niską. Po drugie oferta najkorzystniejsza po aukcji, ani
żadna inna nie odbiega o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen ofert po aukcji
Zama
wiający nie był więc zobowiązany do wezwania któregokolwiek z wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny także na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) oraz 2). Brak
tak
iego obowiązku powoduje, że nie wzywając wykonawcy do wyjaśnień nie naruszył tego
prz
episu. a tym samym zarzut odwołania który na takie naruszenie wskazuje jest
bezpodstawny. Orzecznictwo KIO (np. wyrok z 25 kwietnia 2022 KIO 931
/22_ wskazuje że
jeżeli różnica w cenie oferty najtańszej do wartości szacunkowej oraz średniej ceny nie
wypełniała ustawowego wskaźnika zasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny,
a Odwołujący nie przedstawił innych, obiektywnych okoliczności, które mogłyby podważać
wycenę świadczenia, to nie ma podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający naruszył przepisy
Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny.

Zamawiający zwracał więc uwagę, że ciężar dowodu iż zamawiający przepis naruszył
obciąża Odwołującego. W tej sytuacji nie znajduje bowiem zastosowania przepis art. 224 ust.
5, gdyż dopiero wezwanie do wyjaśnień ustanawiałoby domniemanie ceny rażąco niskiej
i przeniesienie obowiązku obalenia tego domniemania na wykonawcę, którego oferta jest
badana pod katem zaniżenia ceny (tak m. in. KIO w sprawie KIO 1176/22 z 19 maja 2022).
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, które ceny ofert
innych wykonawców by dotyczyły. Dowody załączone do odwołania przez Odwołującego to
dowody, które odnoszą się do kosztów Odwołującego ponoszonych w związku ze
świadczeniem usług
Ponadto w przedstawionej
kalkulacji nie wiadomo z jakiego powodu Odwołujący
doszedł do wniosku, że konieczne będzie zatrudnienie 39 plus 10 tj 49 osób. Z systemu
nadzoru nad wykonywaniem umów funkcjonującego w PGG wynika, że obecnie czynności te
wykonywane są przez 19 osób w przeliczeniu na etatowy (8 godz. dziennie) wymiar pracy.
Nie do pominięcia jest także fakt, że czynności te wykonuje obecnie jeden z konsorcjantów
odwołującego się konsorcjum. Zgodnie z otrzymanym przez zamawiającego pismem z dnia
26 stycznia, które zamawiający przedstawi Izbie na rozprawie, ZUKOMB Z. S. proponuje
przedłużenie obecnej umowy którą realizuje (która miała być zastąpiona umową zawartą po
postępowaniu w którym rozpatrywane jest odwołanie Konsorcjum) za stawkę o
1/3 niższą niż zaproponował w swojej ofercie w przetargu. WW świetle powyższej obniżki
o 33% w stosunku do ceny oferty za całkowicie niewiarygodny należy uznać zarzut ceny
rażąco niskiej w innych ofertach, ze względu na to, że są tańsze od średniej ceny ofert
o 33%. Wskazuje to na fakt, że rzeczywistym celem odwołania, łącznie jest przedłużenie
postępowania by odnieść korzyści z kontynuowania obecnej umowy. Zachowanie takie nie
może korzystać z ochrony prawnej stanowiąc nadużycie prawa i naruszenie art. 5 Kc.
Mając na względzie powyższe uzasadnienie uznał, że zarzuty sformułowane przez
Odwołującego są chybione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie, zatem odwołanie
zasługuje na oddalenie w całości jako bezzasadne.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
us
tnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odw
ołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawi
ającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warun
ków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (pozostałe elementy zaliczone przy odwołaniu)
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 13.01.2023 r. Dodatkowo, istotne postanowienia
umowy
– załącznik nr 5 do SWZ, jak i protokół nr 3 z 14-19.12.2022 r., pismo Odwołującego
z 15.12.2022 r., pro
tokół nr 4 z 20-29.12.2022 r., jak i protokół nr 5 z 30.12.2022 r. -
04.01.2023 r.
Dodatkowo, Izba
zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1. SWZ na stronie internetowej https://
www.pgg.pl/strefa-korporacyjna_dostawcy_profil-
nabywcy/przetargi

na okoliczność wadliwego jej sporządzenia,
2. FO dostępnego na stronie internetowej
https://7efo.coie.biz/inquiriesi/showi/6e5b7b30-
491e-4dda-b76d-d83dclbl46f2

na okoliczność wadliwego jego sporządzenia,
3. pismo zamawiającego z 22.12.2022 r. na okoliczność ilości łaźni niezgodnej
z załącznikiem nr 1 - SOPZ,
4. Odpowiedzi na zapy
tanie dostępnej na stronie internetowej z 13.12.2022 r.
https://7/www.pgg.pl/strefa-korporacyina/dostawcv/profil-nabywcy7przetargi-
zalacznik/e459373eldl341fdc281966c82c21e44

na okoliczność wadliwego sporządzenia
SWZ oraz FO
5. P
isma wykonawcy z 17.01.2023 r. na okoliczność wezwania do przedstawienia kalkulacji
cen wynikających z aukcji elektronicznej,
6. Pisma Zamawi
ającego z 18.01.2023 r. na okoliczność braku podjęcia czynności w związku
z badaniem rażąco niskiej ceny,
7. Kalkulacj
ę oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła na okoliczność rażąco
niskiej ceny ofert: PIAST GROUP Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., Praxima Krakpol
Sp. z o.o.
8. Z
estawienia ofert z 14.12.2022 r. na okoliczność wyboru oferty z rażąco niską ceną, nie
unieważnienia postępowania w związku z występującymi ku temu przesłankami.
9. Informacji o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 20 grudn
ia 2022 r. na okoliczność
wysokości ofert złożonych w aukcji elektronicznej,
10. P
ismo wykonawcy z 23.12.2022 r. na okoliczność ilości pracowników, pomieszczeń
powierzchni łaźni i wezwania zamawiającego do unieważnienia przetargu.
W poczet materia
łu dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez
Zamawiającego:

1) Tabela wejść i wyjść za wrzesień i października 2022 r. na okoliczność, że aktualnie
konsorcjant
Odwołującego realizuje tożsame zamówienie 19 osobami + kilkoma osobami do
sprzątania;
2) pismo z 26.01 2023 r. konsorcjanta
Odwołującego do Zamawiającego na okoliczność
tego
, że Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę skoro de facto
Odwołujący proponuje realizacje zamówienia za porównywalną cenę.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej spr
awy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
Zamaw
iającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 99 ust.1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jedn
oznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której
mi
ała być świadczona usługa sprzątania, co spowodowało w konsekwencji niemożność
właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie w SWZ oraz w FO i informacjach
ki
erowanych do Odwołującego się wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych
jedn
ostkowych uniemożliwiających złożenie oferty,
2. art
. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy
oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna p
odlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny,
3.
art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz
FO oraz dokonanie p
oniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia podstawowych zasad prowadz
enia postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego
określonych w art. 16 Pzp.
Ponadto naruszenia:
1. art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych,
w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji,
w której oferty złożone
zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 255 pkt 6 Pzp,
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, wówczas gdy
doszło do sytuacji w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
4. art. 255 pkt. 6 Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania ,
podczas
gdy
Odwołujący w dniu 23.12.2022 r. złożył wniosek o unieważnienie postępowania i wskazał na
nieusuwalne wady postępowania przetargowego.

Izba doko
nała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zanie
chania wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej
wszystkich ofert skalsyfikowany
powyżej oferty Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia z tego powodu, w
szczególności Konsorcjum Piast.
Do pozo
stałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materi
ału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

I
zba uznała za spóźnione, a w konsekwencji pozostawiła bez merytorycznego
rozpoznania zarzuty: naruszenia art. 99 ust.1 Pzp
dotyczący wadliwego sporządzenia SWZ
oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa
sprzątania, naruszenia art. 16 Pzp poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego
sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp, zarzutu naruszenia art. 255
pkt 6) gdyż ten jak wynika z uzasadnienia odwołania dotyczy dwóch czynności dokonanych
i ujawnionych przy ustalaniu treści SWZ tj: niespójności między SOPZ, a FO (str. 6- 7
uzasadnienia),
nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej (str. 11- 12 uzasadnienia). Termin
na wniesienie odwołania w tym zakresie
upłynął w dniu 28.11.2022 r.
Dodatkowo, Izba u
znała za spóźniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8), gdyż
także zaniechanie odrzucenia jakiejkolwiek z ofert znane było Odwołującemu w dacie
uzyskani
a informacji o zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji, a zaproszenie takie

może mieć miejsce tylko wobec wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu.
Niniejsza okoliczność znajduje dodatkowe potwierdzenie w piśmie Odwołującego
z 15.12.2022 r. skierowanym do
Zamawiającego, gdzie Odwołujący wnioskuje do wezwania
do w
yjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej Konsorcjum Piast i wskazuje na to, że oferta
zawiera
cenę rażąco niską.
Podobnie,
spóźnionym jest zarzut naruszenia 224 Pzp w zakresie dotyczącym
zaniechania badania ceny rażąco niskiej ofert przed aukcją elektroniczną jako spóźnionego,
gdyż Odwołujący co najmniej od dnia zawiadomienia o wynikach aukcji wiedział jacy
wykonawcy zostali do aukcji zaproszeniu tj.
że ich oferty nie zostały odrzucone z żadnego
powodu, także ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Termin na wniesienie
odwołania upływał więc po 10 dniach od powzięcia przez odwołującego informacji o fakcie
zaproszenia do aukcji (nie odrzucenia ofert) ok
reślonych wykonawców. W tym zakresie
należy ponownie wskazać na pismo z 15.12.2022 r.
W orzecznictw
ie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się,
że przepisy Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania, jednakże
zarzuty
skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera
pozostałych zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny
zostać pozostawione bez rozpoznania – podobnie w wyroku SO w Szczecinie z 20.07.
2012 r., sygn. akt: II Ca 685/12, w
wyroku SO w Przemyślu z 11.05.2015 r., sygn. akt: I Ca
131/15 - W tym ostatnim orzeczeniu w uzasad
nieniu sąd wskazał, że gdyby zarzut stanowił
samodzielną podstawę odwołania, wówczas odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże
jeśli spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym
termini
e, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp (obecnie art. 528 pkt 3 NPzp) pozostawiony bez rozpoznania, oraz wyrokach KIO
z 19.05.2017 r., sygn. akt: KIO 903/17, z 03.03.2016 r., sygn. akt: KIO 222/16, z 05.12.
2013 r., sygn. akt: KIO 2690/13 oraz z 30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 482/12. Podobnie
w wyroku KIO z 03.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1349/20, w wyroku KIO z 13.08.2019 r., sygn.
akt: KIO 1447/19, w wyroku KIO z 19.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1808/18, w wyroku KIO
z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18, w wyroku KIO z 30.06.2016 r., sygn. akt: KIO
1047/16, czy też w wyroku KIO z 19.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2743/14.
Z powyższych względów Izba oddaliła także wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w całości (gdyż całe odwołanie nie kwalifikowało się do odrzucenia), jak
i wskazuje na brak
możliwości odrzucenia poszczególnego zarzutu.

O
dnośnie zarzutu naruszenia art. 224 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania
badania ceny rażąco niskiej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, jak i zarzutu art. 239
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kr
yteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST
GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, Izba uznała
w/w zarzuty za
podlegające oddaleniu.
Jednocześnie uznając, że niniejsze zarzuty podlegają merytorycznemu rozpoznaniu,
mimo że cena po aukcji oferty Konsorcjum Piast nie uległa zmianie, albowiem zarzuty
dotyczyły de fato wszystkich ofert które zostały skalsyfikowane powyżej oferty Odwołującego,
jak i
biorąc pod uwagę, że po aukcji zmianie uległy różnice procentowe w kontekście 30 %
w zakresie badania ceny rażąco niskiej, z racji cen innych Wykonawców.

Po pierwsze
należy podkreślić, że mimo zmiany otoczenia cenowego po aukcji, które
uległo zmianie nie zaistniały podstawy do obligatoryjnego wezwania na podstawie art. 224
ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
Po drugie,
należy podkreślić, że Odwołujący wyraźnie oświadczył na rozprawie, iż
w
iedział że przedmiotem postępowania jest 13 łaźni oraz części wspólne, a podstawą
wyceny była informacja zawarta SWZ oraz odpowiedzi na pytanie (odpowiedź z 22.12.
2022 r.). Nadto,
wyraźnie przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana), że wycenił cenę
według ilości powierzchni podanej w formularzu ofertowym. Miał też wiedzę wynikającą
z dotychczasowej realizacji, obsługi przedmiotu zamówienia. Należy więc zgodzić się
z
Zamawiającym, że kwestia powierzchni nie budziła wątpliwości innych Wykonawców,
którzy nie zadawali dalszych pytań w tym zakresie. Naturalnie nie licząc tych na które
Zamawiający odpowiedział 13 i 22.12.2022 r. W konsekwencji Izba uznała, że Szczegółowy
Opis Przedmiot
u Zamówienia, jak i Formularz Ofertowy stanowią jedno skutecznie
wyjaśniające oświadczenie.
W
zględem zaś samego zaniechania wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej, to
konieczne jest wskazanie, że w wypadku niezaistnienia domniemania ceny rażąco niskiej
ciężar dowodu w zakresie konieczności wezwania z uwagi na zaistnienie ceny rażąco niskiej
spoczywa na
Odwołującym, czemu Odwołujący nie sprostał.
Jeśli bowiem kwestia konieczności zapewnienia 1 łaziennego, czyli 3 na łaźnie
z uwagi na zmiany, czyli w efekcie, z uwagi na 13
łaźni – 39 pracowników, nie ulega
wątpliwości. To kwestia konieczności zapewnienia 10 dodatkowych pracowników (Kalkulacja
oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice – Wesoła) nie została w żaden wymierny sposób
przez
Odwołującego wykazana. W tym zakresie bowiem należy zauważyć, że Odwołujący
realizował dotychczas kontrakt u Zamawiającego z 19 łaziennymi + kilkoma osobami do

sprzątania (Tabela wejść i wyjść za wrzesień i października 2022 r. złożona na rozprawie
przez
Zamawiającego), czyli 20 kilkoma pracownikami. W żaden sposób nie wyjaśnił
w
sposób wiarygodny, dlaczego musi być to akurat 10 dodatkowych osób. Należy zauważyć
także że nie udowodnił, że pozostali Wykonawcy w zakresie kosztów sprzętu lub środków
czystości, nie są w stanie zakupić taniej sprzętu lub środków czystości. Nadto, po odjęciu
owych 10 osób dodatkowych przy owych 39 pracowników przewidzianych przez
Odwołującego, koszty, które pozostają zawierają w sobie rezerwę 300 tys. PLN. Ta
nadwyżka stała się podstawą dla Zamawiającego do uznania (jak oświadczył na rozprawie),
że brak jest podstaw do domniemania ceny rażąco niskiej. Kwestia wzrostu płacy minimalnej
nie wpływa na osąd Izby, w tym zakresie, z racji przewidzianej w tym zakresie przez
Zamawiającego waloryzacji (§ 3 ust. 4 istotnych postanowień umowy).
N
ależy także zauważyć, że jakby nie patrzeć dowód złożony na rozprawie przez
Zamawiającego, tj. pismo z 26.01.2023 r. konsorcjanta Odwołującego do Zamawiającego,
potwierdza
, że Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę, która
obecnie proponuje, skoro jeden z
konsorcjantów Odwołującego proponuje dalszą realizację
zamówienia za porównywalną cenę.
Argumentacja
Odwołującego odnośnie owych 10 dodatkowych osób jest niespójna,
gdyż opiera się na konieczności obsługi pozostałych korytarzy kopalni, gdyż łaźnię muszą
obsługiwać łazienni, przy założeniu, że sam Odwołujący przyznał, że wie jaka jest
powierzchnia przewidziana
do realizacji i w żadnym wypadku nie jest to powierzchnia 19 tys.
m
2
. Jest to bowiem uboczna znikoma
wielkość, która w żadnej mierze nie musi być
obsługiwana przez 10 dodatkowych pracowników, skoro obecnie jest to liczba mniejsza.
W tym ostatnim wypadku,
należy podkreślić, że
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt
1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach pos
tępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przep
isów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.

O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzg
lędnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie