rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-13
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 209/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez odwołującego
Canberra Packard Sp. z o. o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy przy
udziale wykonawcy Elekta Sp. z o. o. w Warszawie pr
zystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1.
zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt
1 p.z.p. poprzez nie
prawidłowe określenie warunku udziału w postępowaniu
z pkt III.1.3
ogłoszenia o zamówieniu/pkt 5.2.2. SWZ (zarzut nr 1),
1.2.
częściowo zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 p.z.p. oraz art. 16 pkt
1 i 3 p.z.p. (zarzut nr 2) co do
następujących punktów specyfikacji technicznej
(ST): 3.13, 3.17, 3.18, 3.21, 5.7, 5.8, 5.10, 7.9, 7.10, 7.14, 7.16, 7.19, 7.24,
7.33, 8.5, 8.6, 8.8, 8.9, 8.10, 8.11, 8.13, 8.14, 8.15,
1.3.
częściowo zarzutów naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw.
z art. 242 ust. 2 pkt 1-6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. (zarzut nr 3) oraz art.
16 pkt 1-3 p.z.p. (zarzut nr 4)
co do następujących parametrów technicznych
ocenianych w
jakościowym kryterium oceny ofert (ZOPT): 1.1, 1.5, 1.6, 1.7,
1.9, 1.10, 1.11, 1.15,
1.4.
zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez
za
niechanie udostępnienia rysunków technicznych (zarzut nr 5),
2.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację
dokumentacji postępowania poprzez usunięcie następujących punktów specyfikacji
technicznej (ST): 3.1, 3.6, 5.2, 7.11, 7.12, 7.26, 7.30, 7.31 i 7.32,

3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża odwołującego Canberra
Packard Sp. z o. o. w Warszawie
oraz w części 1/2 obciąża zamawiającego Centrum
Onkologii
im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy

i:

4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Canberra Packard Sp. z o. o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy

na rzecz
odwołującego Canberra Packard Sp.
z o. o. w Warszawie k
wotę 9 300,00 zł (dziewięć tysięcy trzysta złotych)
tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 13 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 209/23

Zamawiaj
ący – Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy
ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz, p
rowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie akceleratora liniowego typu
Linac MR do radioterapii
adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w dniu 13 stycznia 2023 r. w Dzienniku U
rzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2023/S 010-021804 dalej zwane
„postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) d
alej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zama
wiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 23 stycznia 2023 r.
odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania
wni
ósł wykonawca Canberra Packard Sp. z o. o. ul. Królowej Marysieńki 24b, 02-954
Warszawa (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP
poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
Zamówienia, tj. bezzasadne wymaganie doświadczenia w dostawie urządzenia, które
nie jest tożsame z przedmiotem Zamówienia i nie potwierdza niezbędnych kwalifikacji
do należytego zrealizowania Zamówienia – co w konsekwencji powoduje istotne
ograniczenie kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę w Postępowaniu, naruszenie
konkure
ncyjności i zasady równego traktowania wykonawców, poprzez
uniemożliwienie dostępu do udziału w Postepowaniu i uzyskania zamówienia
wykonawcom, którzy są w stanie należycie zrealizować Zamówienie;
2.
art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców oraz nieproporcjonalny, poprzez sformułowanie wszystkich wskazanych
powyżej wymagań, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego
uprzywilejowania wykonawcy Elekta, podczas gdy potrzeby
Zamawiającego i cel
Postępowania mogą zostać spełnione w równym stopniu przez urządzenia oferowane
przez
innych wykonawców;
3.
art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 1-6 w zw. z art.
16 pkt 1-3 PZP
poprzez wprowadzenie niejednoznacznych, niezrozumiałych
i
dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert we wskazanym powyżej zakresie, które
zostało sformułowane:
a) w sp
osób jednoznacznie faworyzujący określonego producenta (Elekta),
b)
w sposób uniemożliwiający uzyskanie punktacji w omawianym kryterium przez
producentów, którzy oferują inne niż Elekta rozwiązanie konstrukcyjne
urządzenia,
c) w spo
sób uniemożliwiający prawidłowe porównanie ofert;
4.
art. 16 pkt 1-3 PZP
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
opisanie kryteriów oceny ofert w sposób, który bezpodstawnie preferuje jednego
wyko
nawcę i uniemożliwia złożenie konkurencyjnych ofert wykonawcom, którzy
oferują inne rozwiązanie konstrukcyjne urządzenia;
5.
art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia
w
sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający
uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
nieproporcjon
alny, poprzez zaniechanie udostępnienia wszystkim wykonawcom
rysunków technicznych niezbędnych do wyceny i realizacji prac adaptacyjnych,
pomimo tego, że z SWZ wynika, iż Zamawiający powinien takie rysunki udostępnić,
co
w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej
przez Odwołującego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez (pisownia
oryginalna):
- zarzut nr 1 (warunek udz
iału w postępowaniu) : usunięcie warunku udziału w Postępowaniu
określonego w pkt III.1.3) Ogłoszenia i ust. 5.2.2. SWZ.
- zarzut nr 2 (specyfikacja techniczna):
1)
modyfikację pkt 3.1 ST poprzez zmianę wymaganego wielkości pola terapeutycznego
na nie mniejsz
e niż 27,4 cm x 24,1 cm i nadanie wymaganiu następującego
brzmienia:
„Maksymalna wielkość pola terapeutycznego nie mniejsza niż 27,4 cm
x 24,1 cm
”;
2)
modyfikację pkt 3.6 ST poprzez zmianę wymagania efektywnej szerokości listka
w
izocentrum nie większej niż 0,415 cm i nadanie wymaganiu następującego
brzmienia:
„Efektywna szerokość listka w izocentrum nie większa niż 0,415 cm
w
całym zakresie pracy”;
3)
modyfikację pkt 3.13 ST poprzez zmianę wymagania maksymalnej prędkości obrotu
gantry akceleratora na min. 0,5
obr./min. i nadanie wymaganiu następującego
brzmienia:
„Maksymalna prędkość obrotu gantry akceleratora min. 0,5 obr./min.”;
4)
usunięcie wymagania z pkt 3.17 ST;
5)
usunięcie wymagania z pkt 3.18 ST;
6)
usunięcie wymagania z pkt 3.21 lit. c ST;
7)
modyfikację pkt 5.2 ST poprzez zmianę wymagania indukcji magnetycznej z ≥ 1,5T
na ≥ 0,35T i nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „Indukcja magnetyczna
≥ 0,35T”;
8)
modyfika
cję pkt 5.7 ST poprzez zmianę wymagania systemu zapewniającego
dokładność geometryczną z zakresu 40 cm na 30 cm (mierzone wzdłuż osi pacjenta)
nie gorszą niż 2 mm i nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „System
zapewnia dokładność geometryczną w zakresie 30 cm (mierzone wzdłuż osi
pacjenta) nie gorszą niż 2 mm.”;
9)
modyfikację pkt 5.8 ST poprzez zmianę wymagania dla różnych pozycji gantry
głowicy akceleratora, systemu zapewniającego jednorodność pola magnetycznego
dla średnicy obrazowania z 40 cm na 35 cm: ≤ 2ppm i nadanie wymaganiu
następującego brzmienia: „Dla różnych pozycji gantry głowicy akceleratora, system
zapewnia jednorodno
ść pola magnetycznego dla średnicy obrazowania 35 cm:
≤ 2ppm”;
10)
modyfikację pkt 5.10 ST poprzez zmianę wymagania w zakresie jakim Zamawiający
wymaga maksymalnej amplitudy gradientów dla największego FOV z ≥ 30 mT/m na
18mT/m;
11)
modyfikację pkt 7.9 ST poprzez dopuszczenie wykorzystania procesora (CPU)
z wieloma rdzeniami zamiast karty graficznej (GPU) i nadanie wymaganiu
następującego brzmienia: „Konstrukcja systemu zapewnia obliczenia metodami
Monte Carlo z wykorzystaniem karty graficznej (GPU) albo procesora (CPU)
z wieloma rdzeniami
co najmniej dla technik typu MRgRT”.
12)
modyfikację pkt 7.10 ST poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „System
planowania leczenia zapewnia możliwość wykorzystania algorytmów typu CCC lub
AAA lub innych
”.
13)
usunięcie wymagania z pkt 7.11 ST;
14)
usunięcie wymagania z pkt 7.12 ST;
15)
usunięcie wymagania z pkt 7.14 ST;
16)
usunięcie wymagania z pkt 7.16 ST;
17)
usunięcie wymagania z pkt 7.19 ST;
18)
usunięcie wymagania z pkt 7.24 ST;
19)
usunięcie wymagania z pkt 7.26 ST;
20)
usunięcie wymagania z pkt 7.30 ST;
21)
usunięcie wymagania z pkt 7.31 ST;
22)
usunięcie wymagania z pkt 7.32 ST;
23)
usunięcie wymagania z pkt 7.33 ST;
24)
usunięcie wymagania z pkt 8.5 ST;
25)
usunięcie wymagania z pkt 8.6 ST;
26)
usunięcie wymagania z pkt 8.8 ST;
27)
usunięcie wymagania z pkt 8.9 ST;
28)
usunięcie wymagania z pkt 8.10 ST;
29)
usunięcie wymagania z pkt 8.11 ST;
30)
usunięcie wymagania z pkt 8.13 ST;
31)
usunięcie wymagania z pkt 8.14 ST;
32)
usunięcie wymagania z pkt 8.15 ST.
- zarzut nr 3 i 4 (kryteria oceny ofert):
1)
modyfikację pkt 1.1 ZOPT poprzez zmianę energii promieniowania X (fotony)
z
„> 6 MV” na „≥ 6 MV”;
2)
usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.2 ZOPT;
3)
usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.3 ZOPT;
4)
modyfikację pkt 1.5 ZOPT poprzez zmianę punktowanych prędkości poruszania się
listków kolimatora MLC w całym polu terapeutycznym, zgodnie z poniższą
propozycją: ≥ 4 cm/s – 1 pkt, <4 cm/s – 0 pkt;
5)
usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.6 ZOPT;
6)
usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.7 ZOPT;
7)
usu
nięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.9 ZOPT;
8)
usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.10 ZOPT;
9)
modyfikację pkt 1.11 ZOPT poprzez zmianę treści kryterium zgodnie z poniższą
propozycją: „Oferowany system realizuje obrazowanie w czasie rzeczywistym. Liczba
klatek
na sekundę w jednej płaszczyźnie nie mniejsza niż 15”;
10)
usunięcie kryterium oceny ofert z pkt 1.15 ZOPT;
- zarzut nr 5 (rysunki techniczne): u
dostępnienie w Opisie i zakresie prac adaptacyjnych
rysunków wymienionych w Części B tego dokumentu, tj. RYS. 01. SYTUACJA, RYS.
02.
IFM ZAKŁAD RADIOTERAPII – STAN ISTNIEJĄCY – RZUT – 1:100, RYS.
03. PRACOWNIA AKC. VI
– ZAKRES PRAC ADAPTACYJNYCH – RZUT – 1:100, RYS.
04. POMI. TECHNICZNE
– ZAKRES PRAC ADAPTACYJNYCH – RZUT – 1:100, RYS.
05. PRACOWNIA AKC. VI
– ZAKRES PRAC ADAPTACYJNYCH – PRZEKRÓJ – 1:50.
Ponadto wniesiono o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie
z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
złożone przez odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem
postępowania jest: 1) dostawa fabrycznie nowego akceleratora liniowego typu Linac MR do
radioterapii adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi, jego instalacji, montażu oraz uruchomienia
wraz
z wykonaniem pomiarów i niezbędnych testów związanych z uruchomieniem
akceleratora zgodnie z wymogami prawa; 2) realizacja prac adaptacyjnych (dostosowanie
pomieszczeń przeznaczonych dla nowego akceleratora zgodnie z wymaganiami
instalacyjnymi producenta wraz z wykonaniem projektu ochrony radiologicznej pracowni
akceleratorowej uwzględniającego schemat instalacji wodno-kanalizacyjnej, elektrycznej,
wentylacyjnej,
systemu zabezpieczeń i sygnalizacji oraz zagospodarowania odpadów
promieniotwórczych powstałych po demontażu akceleratora #H140918), w sposób określony
w udostępnionym przez zamawiającego opracowaniu definiującym kompleksową realizację
inwestycji związanej z adaptacją pomieszczeń zlokalizowanych w Zakładzie Radioterapii
Centrum Onkologii w Bydgoszczy, mającą na celu dostosowanie infrastruktury
zamaw
iającego do instalacji nowego akceleratora z wbudowanym rezonansem
magnety
cznym oraz formułującą wymagania związane z przygotowaniem infrastruktury
budowlanej oraz instalacji elektrycznych i sanitarnych dla potrzeb nowego aparatu,
stanowiących tym samym o szczegółowym zakresie zamówienia – zgodnie z opisem
i zakresem prac adapta
cyjnych stanowiących załącznik nr 10 do specyfikacji warunków
z
amówienia. 3) dostawa kompletnego wyposażenia do realizacji procedur, dedykowanego
systemu planowania, QA, systemów unieruchomień, oprogramowania i wyposażenie
spr
zętowego; 4) przeszkolenia personelu zamawiającego; 5) demontażu i utylizacji
akceleratora Clinac C/D Silhouette H140918 przeznaczonego
do kasacji, a użytkowanego
u z
amawiającego, zgodnie z warunkami granicznymi stanowiącymi załącznik nr 3 oraz
wzo
rem umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ. Tym samym, w ocenie odwołującego
zidentyfikowaną potrzebą zamawiającego jest uzyskanie akceleratora liniowego typu Linac
MR do radioterapii adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi o określonych parametrach
i funkcjon
alnościach oraz odbiór określonych prac adaptacyjnych.
Zdaniem odwołującego akcelerator będący przedmiotem zamówienia, jest jednym
z
najnowocześniejszych urządzeń tego typu dostępnym na rynku i będzie pierwszym takim
ur
ządzeniem w Polsce. Zgodnie z jego najlepszą wiedzą, obecnie na rynku istnieje dwóch
producentów, którzy mogą dostarczyć takie urządzenie tj. ViewRay (którego dystrybutorem
w Polsce jest o
dwołujący) oraz Elekta (którego dystrybutorem w Polsce jest Elekta sp. z o. o.
z siedzibą przy ul. Inflanckiej, nr 4C, bud. D, 00-189 Warszawa (dalej zwana przez
odwołującego jako: „Elekta”). Pomimo faktu, że obaj wykonawcy są potencjalnie zdolni do
realizacji z
amówienia, obecne brzmienie SWZ, w zakresie zaskarżonym niniejszym
o
dwołaniem, w sposób nieuzasadniony uniemożliwia odwołującemu dostęp do zamówienia.
W szczególności, że zgodnie z nadal aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
w przypadku złożenia odwołania wobec SWZ, odwołujący zobowiązany jest wyłącznie
uprawdopodobnić utrudnienie konkurencji, natomiast to na zamawiającym spoczywa ciężar
udowodnienia,
że SWZ nie narusza przepisów PZP. Krajowa Izba Odwoławcza słusznie
wskazała, że „naruszenie normy wynikającej z art. 29 ust. 2 p.z.p. [obecnie art. 99 ust.
4 PZP-przyp. o
dwołującego] może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost
stosuje nazwy
własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli
nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden
konkretny produkt). Dodatkowo, dzi
ałaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są
uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zam
ówienia. Ponadto należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie
tylko opis przed
miotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę,
ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie
uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać
dane zam
ówienie. Oznacza to, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako
naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 p.z.p. wystarczające jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia” ( tak wyrok
KIO sygn. akt: KIO 1534/18).
I.
Zarzut nr 1
– warunek udziału w postępowaniu.
W pkt III.1.3) o
głoszenia i ust. 5.2.2. SWZ zamawiający żąda, aby wykonawca
wykazał, że zrealizował bądź realizuje w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
post
ępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej 1 zamówienie odpowiadającego swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia. Za zamówienie odpowiadające swym rodzajem i wartością zamawiający uzna
dostawę (zakup i uruchomienie) akceleratora radioterapeutycznego o wartości brutto co
najmni
ej 10 000 000,00 zł (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100).
W ocenie o
dwołującego, powyższy warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu
z
amówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wskazany w warunku akcelerator
radioterapeutyczny nie je
st urządzeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia,
tj. akceleratorem liniowym typu Linac MR do radioterapi
i adaptacyjnej wiązkami
zewnętrznymi. Akcelerator radioterapeutyczny to urządzenie generujące dużą dawkę
promieniowania jonizującego w zintegrowanej wiązce skierowanej na miejsca oznaczone
wcześniej
odpowiednimi
znacznikami,
wskazującymi
umiejscowienie
komórek
nowotworowych. Co istotne, w przypadku korzystania z akceleratora radioterapeutycznego,
umiejscowienie komórek nowotworowych ustala się wcześniej za pomocą innych urządzeń,
np. za pomocą rezonansu magnetycznego lub tomografii komputerowej. Natomiast
kupowany przez
zamawiającego akcelerator liniowy typu Linac MR do radioterapii
adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi jest innym, dużo bardziej zaawansowanym
technologicznie urządzeniem, które umożliwia jednoczesne zlokalizowanie komórek
nowotworowych w czasie
rzeczywistym za pomocą rezonansu magnetycznego oraz
precyzyjne skierowani
e wiązki promieniowania w oznaczone miejsca, osłaniając przy tym
tkankę
znajdującą
w bezpośrednim
otoczeniu
komórek
nowotworowych
przed
promieniowaniem. Tym samym, wymagane przez za
mawiającego doświadczenie, pozostaje
bez jakiegokolwiek znaczenia, z persp
ektywy należytego wykonania zamówienia.
W
szczególności, doświadczenie w dostawie akceleratora radioterapeutycznego nie wpłynie
w żaden sposób na jakość dostarczenia akceleratora liniowego typu Linac MR do radioterapii
adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi. Sposób instalacji i obsługi obu urządzeń jest różny
i wymaga osobnego przeszkolenia personelu. Z punktu widzenia z
amawiającego kluczowe
powinny być parametry oferowanego sprzętu oraz zdolność wykonawcy do jego
dostarczenia i uruchomienia. W
ymóg doświadczenia w dostawie jakiegokolwiek sprzętu,
innego niż przedmiot zamówienia, jest nieuzasadniony i skutkuje istotnym ograniczeniem
kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę w postępowaniu, naruszenie konkurencyjności
i zasady
równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie dostępu do udziału
w p
ostepowaniu i uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie należycie
zrealizować zamówienie. Ponadto, co bardzo istotne, urządzenie będące przedmiotem
z
amówienia będzie pierwszym takim urządzeniem w Polsce. Oznacza to, że ewentualny
wymóg doświadczenia w dostarczeniu akceleratora liniowego typu Linac MR do radioterapii
adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi jeszcze bardziej ograniczyłby konkurencję
w p
ostępowaniu, a nawet mógłby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania ze
względu na brak ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, według odwołującego warunek udziału w postępowaniu
określony w pkt III.1.3) ogłoszenia i ust. 5.2.2. SWZ powinien zostać usunięty.
II.
Zarzut nr 2
– specyfikacja techniczna (ST).
Jak zostało zasygnalizowane powyżej, na rynku istnieją obecnie dwa urządzenia, które
mo
gą zaspokoić potrzebę zamawiającego, tj. urządzenie MRIdian (producenta ViewRay)
oferowane przez o
dwołującego i urządzenie Unity oferowane przez wykonawcę Elekta. Oba
urz
ądzenia różnią się konstrukcyjnie, co wynika przede wszystkim z faktu, że Unity został
zbudowany na klasycznej konstrukcji, przeznaczonej pierwotnie jedynie do pełnienia funkcji
akceleratora,
tj. generowania wiązek promieniotwórczych. Do tej konstrukcji Elekta
„dobudowała” funkcję rezonansu magnetycznego, przez co niektóre parametry urządzenia
są specyficzne dla tego konkretnego rozwiązania i nieefektywne. MRIdian natomiast został
zbudowany na
nowej konstrukcji, od początku zaprojektowanej do pełnienia funkcji
akcele
ratora wraz z rezonansem magnetycznym. Jest tym samym nowocześniejszym
urz
ądzeniem niż Unity, a jego konstrukcja i parametry są dostosowane do efektywnego
pełnienia obu funkcji. Specyfikacja w zakresie zaskarżonym odwołaniem skupia się w dużej
mierze na pa
rametrach wskazujących wprost na urządzenie Unity, wynikających
z
przestarzałej konstrukcji urządzenia, co w oczywisty sposób nie przekłada się na korzyści
dla z
amawiającego ani dla pacjentów, a jednocześnie uniemożliwia złożenie oferty
o
dwołującemu. Na dowód, odwołujący załącza kartę katalogową urządzenia Unity, w której
wskazano parametry przeniesione wprost do ST - d
owód: Karta katalogowa urządzenia Unity
wraz z tłumaczeniem na język polski. Powyższe oznacza to, że ST zawiera parametry
charakterystyczne
dla Unity, wynikające z konstrukcji tego urządzenia. Należy jednak
wyraźnie podkreślić, że nie są to parametry, które mogłyby mieć korzystny wpływ na jakość
czy funkcjonalność przedmiotu zamówienia. Poniżej odwołujący wskazuje przykładowe
parametry przeniesione z karty katalogowej Unity do ST.
a)
[pkt 3.1 ST -
Maksymalna wielkość pola terapeutycznego nie mniejsza niż 40 cm x 20
cm]
W kontekście ww. wymogu zdaniem odwołującego leczenie za pomocą IMRT (ang.
Intensity Modulated Radio Therapy, czyli radioterapia
z modulacją intensywności)), o bardzo
dużym polu, nie jest na obecnym poziomie rozwoju technologicznego konieczne, ponieważ
w
leczeniu wykorzystuje się więcej wiązek, które są rozmieszczone wokół pacjenta,
a leczenie m
ożna prowadzić pod wieloma kątami, co pozwala na leczenie guzów położonych
bocznie. Długość pola (craniocaudal) jest ważna w przypadku dłuższych guzów, takich jak
rak odbytnicy i rak ginekologiczny, jednak schorzenia te
są skutecznie leczone na całym
świecie za pomocą istniejących programów o długości pola 24,1 cm. Niektóre urządzenia
mogą również leczyć za pomocą kolejnych izocentrów, w tym samym planie, co pozwala na
dłuższy obszar leczenia. W konsekwencji powyższego za zasadną należy uznać modyfikację
pk
t 3.1 ST, w myśl której wymagana jest wielkość pola terapeutycznego nie mniejsza niż
27,4 cm x 24,1 cm.
b)
[pkt 3.6 ST -
efektywna szerokość listka w izocentrum nie większa niż 0,25 cm]
Odnosząc się do pkt 3.6 ST odwołujący wskazał na stricte techniczne ograniczenia
wynikające z tego wymagania. Zalecenie AAPM TG101 (ang. American Association of
Physicists in Medicine, Task Group 101)
dotyczące dostarczania SBRT (stereotaktyczna
radioterapia ciała) określa, że konieczna jest szerokość listka MLC ≤0,5 cm w izocentrum,
który ma nominalną szerokość w izocentrum 0,415 cm. W urządzeniu oferowanym przez
o
dwołującego wiązka promieniowania jest kształtowana przez MLC, który jest podwójnie
ułożonym, podwójnie zogniskowanym, w pełni zachodzącymi na siebie warstwami,
138
listkowym MLC o nominalnej szerokości w izocentrum 0,415 cm. Jeśli ośrodek chce
wdrożyć radioterapię kierowaną przez MRI, nie ma na rynku żadnego MR-linaca z listkami
mniejszymi niż MRIdiana. Zgodnie z wiedzą odwołującego urządzenie konkurencyjnego
producenta (Elekta)
ma wirtualną rozdzielczość listka 1 mm przy użyciu listka i przysłony
razem, ale jest to dostępne tylko dla najbardziej zewnętrznych par listków każdego pola,
ponieważ wykorzystuje drugorzędną przysłonę do poruszania się po listku i blokowania jego
części. Listki MLC MRIdiana mają efektywną szerokość listka 0.415 cm na całym polu. Jest
to również powód, dla którego najmniejsze pole na MRIdianie to 0.2 cm x 0.415 cm (przy
90cm SAD 2mm to maleńka szczelina w głowicy, a 0.415mm to szerokość listka), podczas
gdy najmniejsze pole na ur
ządzeniu Elekta to 0.5cm x 0.5cm, ponieważ listki nie mogą być
bliżej niż 5mm, ponieważ przy 143cm SAD jest to ich najmniejsza możliwa szczelina. To
samo dotyczy szczęk. Innymi słowy, w praktyce nie ma znaczenia szerokość listka, który
zapewnia pole naświetlania tylko minimalna wielkość pola naświetlania (zapewniająca
najwyższą rozdzielczość).
c)
[pkt 3.13 ST
– maksymalna prędkość obrotu gantry akceleratora min. 1 obr./min]
Stawiany przez z
amawiającego w pkt 3.13 ST wymóg jest według odwołującego
całkowicie nieuzasadniony i uniemożliwia złożenie oferty szerszemu kręgowi podmiotów.
W oferowanym przez o
dwołującego urządzeniu leczenie odbywa się za pomocą metody
„step-and-shoot IMRT”, podczas której ekspozycja następuje tylko z określonych pozycji
kątowych, a nie podczas obrotu gantry jak w technice VMAT. Stąd też prędkość obrotu
gantry jest parametrem faworyzującym danego wykonawcę (które oferuje inną metodę)
i pozostaje bez znaczenia na
jakość leczenia. Tym samym uzasadniona jest zmiana
wymagania prędkości obrotu gantry akceleratora na 0,5 obr./min.
d)
[pkt 3.17 ST - a
kcelerator jest wyposażony w dodatkowy blat stołu, który zapewnia
możliwość wykonania badań na potrzeby planowania na skanerze MR]
W ocenie o
dwołującego wymóg 3.17 ST wskazuje również na specyfikację jednego
producenta i winien zostać usunięty – nie stanowi bowiem rynkowego standardu,
ograniczając przy tym konkurencyjność postępowania. W przypadku oferowanego przez
o
dwołującego urządzenia MRIdian, blat stołu został zaprojektowany specjalnie dla MRIdian
do celów symulacji, planowania i leczenia – nie jako dodatkowy blat. W konsekwencji
powyższego wymóg dostarczenia „dodatkowego” blatu – w przypadku, gdy oferowany przez
innych wyk
onawców stół umożliwia planowanie na zintegrowanym skanerze MR – powinien
zostać usunięty.
e)
[pkt 3.18 ST
– oferowany akcelerator wyposażony w zintegrowany panel obrazowania
w wiązce terapeutycznej dla technik kontroli jakości]
W
urządzeniu MRIdian zastosowano konstrukcję z dzielonym magnesem, aby
zapewnić niezakłóconą ścieżkę wiązki. Kontroli jakości można dokonać na tych
urządzeniach przy użyciu standardowego sprzętu dozymetrycznego bezpiecznego dla MRI
(ang. magnetic resonance imaging, czyli obrazowanie rezonansem magnetycznym))
tj. w polu magnetycznym, a dostarczona dawka jest obliczana i zapisywana.
W związku
z
tym proponowane rozwiązanie ogranicza konkurencję i faworyzuje jednego producenta.
Wymagany parametr jest związany wyłącznie z konstrukcyjnymi decyzjami jednego
z
producentów, nie stanowi zaś obiektywnego parametru technicznego, którego spełnienia
winien domagać się zamawiający.
f)
[pkt 3.21 ST w zakresie jakim z
amawiający wymaga zintegrowanej konsoli sterującej
akceleratorem z systemem sterowania, kont
rolującej akcelerator wraz z całym
wyposażeniem, tj. systemem obrazowym w wiązce terapeutycznej do kontroli jakości
akceleratora]
Odwołujący poniósł, że analogicznie jak powyżej, wskazać należy, że kontroli jakości
można dokonać przy użyciu standardowego sprzętu dozymetrycznego mogącego pracować
w środowisku MRI tj. w polu magnetycznym, a dostarczona dawka jest obliczana
i zapisywana jako plik.
W związku z tym proponowane rozwiązanie ogranicza konkurencję
i faworyzuje jednego producenta. Wymagany parametr
jest związany wyłącznie
z konstrukc
yjnymi decyzjami jednego z producentów.
g)
[pkt 5.2 ST
– wymagania indukcji magnetycznej]
W opinii odwołującego wysoka indukcja magnetyczna jest dobra w przypadku
uzyskiwania obrazów diagnostycznych, ale nie przy radioterapii, ponieważ jest niekorzystna
ze w
zględu na efekt powrotu elektronów – ERE (ang. Electron Return Efekt), tj. efekt
Lorentza działający na cząstki naładowane. Im wyższa siła pola magnetycznego tym większe
potencjalne zn
iekształcenia dawki co może skutkować niezamierzoną dawką dla narządów
krytycznych.
Efekt powrotu elektronów (ERE) powoduje, że elektrony wtórne wchodzące do
obszaru o niskiej gęstości są ponownie kierowane z powrotem w kierunku obszaru o dużej
gęstości, powodując deponowanie zwiększonej dawki w gęstszej tkance. Stwarza to
pow
ażne wyzwania – szczególnie w obszarze klatki piersiowej, gdzie występują połączenia
między płucami, drogami oddechowymi, tkanką miękką i kością. Efekt strumienia elektronów
(ESE), w
którym elektrony są ciągnięte wzdłuż pola magnetycznego i dostarczają dawkę
poza po
lem do obszarów takich jak podbródek lub ramię w leczeniu piersi.
Jak również, im większe natężenie pola magnetycznego, tym większe zniekształcenie
obrazu. Jest to mniejszy problem w diagnostyce obrazowej, pon
ieważ radiolog szuka
obecności lub braku patologii, jednak w radioterapii, gdzie pozycja i lokalizacja anatomii ma
kluczowe zn
aczenie dla prawidłowego leczenia (odbywa się to jednocześnie w czasie
rzeczywistym), wyższe natężenie pola magnetycznego wprowadza dodatkową niepewność.
Dzięki zastosowaniu niskiego pola daje się klinicystom pewność, że mogą zmniejszyć
marginesy i znaczni
e precyzyjniej konturować narządy.
Ponadto,
artefakty przesunięcia chemicznego (ang. Chemical Shift) w obrazie MRI
o wysokim pol
u wprowadzają dodatkową niepewność przestrzenną (tj. przesunięcie
przestrz
enne między tłuszczem a wodą na obrazie MRI). Przesunięcie i rozmycie obrazu
mogą wystąpić w innych miejscach wysokiego ryzyka, takich jak rdzeń kręgowy, co sprawia,
że leczenie kręgosłupa SBRT/SRS przy 1,5 T jest niezwykle ryzykowne. Skutkuje to
większymi marginesami PTV, a zatem potencjalnie niższą dawką docelową, która może nie
dać wymaganego poziomu kontroli nowotworu. Współczynnik absorpcji SAR – absorpcja
częstotliwości radiowej, która występuje w procedurach wykorzystujących MRI powoduje
ogrzewanie
tkanki. Im wyższe pole magnetyczne tym wyższy jest SAR co może sprawić, że
zabiegi będą nieodpowiednie dla pacjentów z implantami lub dzieci. System MRI z polem
0,35T ma liczne publi
kacje z badań klinicznych dokumentujących na całym świecie bardzo
niską toksyczność terapii. Nowoczesne urządzenia zaprojektowane do radioterapii mają
optymalne natężenie pola magnetycznego 0,35T – nie zaś jak wymaga tego obecnie
Zamawi
ający 1,5T. Indukcja magnetyczna o wartości 1,5T może służyć do obrazowania
diagnostycznego, z uwagi na t
o, że oddziały radiologii zwykle mają dużo czasu na
uzyskanie pożądanych obrazów, podobnie jak technolodzy specjalnie przeszkoleni
w zakresie rezonansu magnetycznego. W tym wypadku nie jest konieczne brani
e pod uwagę
integralności przestrzennej podczas przeprowadzania zabiegów ablacyjnych ani informacji
o
odchylaniu naładowanych cząstek w obecności pola magnetycznego. Natomiast, wszystkie
okoliczności, które sprawiają, że wymaganie indukcji magnetycznej o wartości ≥ 1,5T jest
dobre do diagnozy, przyczynia
ją się do tego, że jest to parametr szkodliwy w radioterapii.
Można wskazać, że oferowany przez Odwołującego MRIdian Viewray (wykonany specjalnie
do r
adioterapii), umożliwia w zakresie obrazowania lub projektowania MRI i może rozwiązać
wszystkie problemy z
wiązane z użyciem wysokiego pola z akceleratorem liniowym.
Odwołujący dodał, że istnieje wiele publikacji z wiodących ośrodków radioterapii na
świecie dokumentujących badania kliniczne i porównujących wyższość techniki MRI z niską
indukcją względem technik klasycznych. Ta przewaga polega na dostarczaniu dawek
ablacyjnych (niszczących nowotwór) w kilku (zwykle maksymalnie 5 frakcjach – 1 frakcja to
jedna sesja/wizyta pacjen
ta poddanego naświetlaniu), z udokumentowaną niską
radiotoksycznością (ze względu możliwość bezpiecznej pracy z małymi marginesami,
a
utomatycznym bramkowaniem wiązki, dużą mocą dawki w isocenrtum). Wymaga
podkreślenia także, że zamawiający w SWZ nie odniósł się do niskiej radiotoksyczności
metody (parametr ma kluczowe znaczenie
dla pacjentów) czy też dużej liczby leczonych
pacjentów już po 6, 9, 12 miesiącach od uruchomienia aparatu w ośrodku. Liczne artykuły
naukowe badające szybkość i skuteczność wdrażania tej nowej metody przez ośrodki, które
nabyły urządzenia od różnych producentów potwierdziły natomiast jednoznacznie, że
znacznie większe ilości pacjentów i szybsze wdrożenie metody następuje w ośrodkach
stosujących rozwiązanie oferowane przez odwołującego – które z uwagi na aktualne
dyskry
minujące warunki specyfikacji nie może być zaoferowane w niniejszym postępowaniu.
Istotny w tym wypadku -
według odwołującego - pozostaje również aspektu czasu.
Urządzenie oferowane przez odwołującego (które z uwagi na dyskryminujące warunki
zamówienia nie jest możliwe do zaoferowania zamawiającemu) oferuje najkrótszy skan
wysokiej r
ozdzielczości wykonany w 17 sekund – co jest wykorzystywane przez ponad 50
ośrodków na całym świecie do szybkiego obrazowania w celu pozycjonowania pacjenta,
planowania i bramkowania. W
ciągu 17 sekund można uzyskać serię obrazów
odpowiad
ającą potrzebom leczenia pacjenta bez ryzyka wystąpienia artefaktów, które są
charakterystyczne dla obrazowania z
długimi skanami. Konkurencyjne urządzenia rozwiązują
ten problem za pomocą nieostrego obrazowania średniej pozycji, które wprowadza
niepewność, lub pozycjonowania nawigacyjnego, które może zająć 8-10 minut dla jednego
zestawu obrazów. Oferowane przez odwołującego urządzenie MRIdian SmartVISION
umo
żliwia bardzo szybkie obrazowanie w celu uzyskania obrazów o jakości diagnostycznej,
które można wykorzystać jako obrazy do planowania. MRIdian ma możliwość wykonywania
obrazów TRUFI, T1w, T2w w procesie leczenia, a także wielu innych w trybie Imaging Only:
TSE, HASTE, GRE, Turbo FLASH, True FISP/Trufi, Radial Trufi, IR-TSE/FLAIR, DWI.
Zdolność do wykonywania bardzo szybkich obrazów wynika ze zoptymalizowanej cewki
gradientowej napędzającej obrazowanie urządzenia odwołującego, o dużej amplitudzie
i slew rate
równej diagnostycznemu MRI 1,5T.
Istotne aspekty, które zamawiający winien również wziąć pod uwagę to integralność
przestrzenna, zniekształcenia geometryczne, artefakty, wprowadzenie niepewności.
Tworzenie obrazu MRI zakłada liniowe gradienty pola, a nieliniowości mogą zniekształcać
obraz
y. Nieliniowości są wprowadzane przez umieszczenie pacjenta w polu magnetycznym,
a im większe natężenie pola magnetycznego, tym większe zniekształcenie obrazów, co
skutkuje tak zwanym
„efektem kruszenia ziemniaków” (ang. Potato Chipping effect). Jest to
mniejszy problem w diagnostyce obrazowej, poni
eważ radiolog szuka obecności lub braku
patologii, jednak w radioterapii, gdzie pozycja i lokalizacja anatomii ma kluczowe znaczenie
dla prawidłowego leczenia, wyższe natężenie pola magnetycznego wprowadza niepewność.
Niepewności należy uwzględnić poprzez zwiększenie marginesów, przy czym oferowany
przez Odwołującego MRIdian o wysokiej wartości i niskim polu MRI usuwa wiele
niepewności nieodłącznie związanych z obrazowaniem MR, dając klinicystom pewność, że
mogą zmniejszyć marginesy i mieć pewność, że to, co konturują i konfigurują, jest dokładne.
Artefakt przesunięcia chemicznego jest widoczny w obrazie MRI o wysokim polu,
gdzie zwiększone natężenie pola magnetycznego może przełożyć różne częstotliwości
precesji
tłuszczu i wody na przesunięcia przestrzenne między wodą a wodorem tłuszczu na
obrazie. Oznacza to, że na rezonansie magnetycznym o dużym polu ciemne linie wokół
narządu lub struktury, przesłaniają rzeczywiste krawędzie anatomii, wprowadzając dalsze
niepe
wności. 224 Hz przy 1,5 T może dać kilka szerokości wokseli artefaktu. W radioterapii
może to oznaczać, że niepewność wynikająca z artefaktu przesunięcia chemicznego może
być większa niż margines bramkowania, a zatem bramkowanie może być błędne,
potencjal
nie prowadząc do wyższych toksyczności. Urządzenie oferowane przez
Odwołującego, które wobec aktualnie obowiązujących wymagań OPZ nie może być
zaoferowane (MRIdian) zostało zaprojektowane do wykorzystywania rezonansu
magnetycznego o niskim polu, aby nie st
anowiło to problemu. Marginesy można zmniejszyć,
aby dać klinicystom pewność, że mogą leczyć wysokimi dziennymi dawkami przy bardzo
małych marginesach, bez obawy o tworzenie niedopuszczalnych toksyczności. Artefakt
podat
ności może objawiać się przesunięciem anatomii lub rozmyciem anatomii i jest
szczególnie zauważalny w obrazowaniu płuc. Dlatego też nie ma rutynowych badań
przesiewowych płuc wykonywanych na MRI.

Wielkość artefaktów wzrasta wraz z natężeniem pola, co oznacza, że obrazowanie
1,5 T na MRL (ang. Magnetic Resonance Linear Accelerator, czyli akcelerator liniowy
rezonansu magnetycznego, w skr. MR-
Linac) utrudni bądź uniemożliwi leczenie niektórych
guzów płuc ze względu na niedopuszczalną niepewność co do umiejscowienia i wytyczenia
guza. Konsekwent
nie wykazano, że niższe natężenia pola są zbieżne z obrazowaniem CT
(ang. Computer Tomography, czyli tomograf komputerowy) guzów płuc, co nadal jest złotym
standardem. Dlatego też użytkownicy oferowanego przez Odwołującego MRIdian wykonują
zabiegi SBRT w p
rzypadku wysokiego ryzyka, często centralnych/ultracentralnych guzów
płuc z dobrą kontrolą miejscową i niskim/brakiem toksyczności stopnia 3+, jak również
leczenia pojedynczej frakcji guzów płuc. Artefakt (podatności magnetycznej) nie występuje
tylko w płucach, przesunięcie i rozmycie obrazu może wystąpić w innych miejscach
wysokiego ryzyka, takich jak rdzeń kręgowy – co sprawia, że leczenie rdzenia kręgowego
SBRT/SRS przy 1,5T jest niezwykle ryzykowne, ponieważ tak naprawdę nie wiadomo, gdzie
rdzeń kręgowy jest. Skutkuje to większymi marginesami PTV (ang. Planned Treatment
Volume, czyli zaplanowana objętość leczenia (nowotwór)), a zatem potencjalnie niższą
dawką docelową, co może nie zapewniać wymaganego poziomu kontroli nowotworu.
Kolejnym aspektem, który zamawiający winien wziąć pod uwagę jest zniekształcenie
dawki. Pole magnetyczne ma wpływ na naładowane cząstki (efekt Lorentza), takie jak
elektrony wtórne powstające podczas dostarczania pacjentowi fotonów. Im wyższa siła pola
magnetycznego, tym większe zniekształcenie dawki, co skutkuje niezamierzoną dawką dla
OAR (ang. Organ at risk, czyli narząd zagrożony). To zniekształcenie występuje w postaci
efektów powrotu elektronów i strumienia elektronów. Efekt powrotu elektronów (ang. ERE)
powoduje, że elektrony wtórne wchodzące do obszaru o niskiej gęstości są ponownie
kierowane z powrotem w kierunku obszaru o dużej gęstości, powodując osadzanie się
zwiększonej dawki w gęstszej tkance. Stwarza to poważne wyzwania – szczególnie
w obszarze klatki piersiowej, gdz
ie występują połączenia między płucami, drogami
oddechowymi, tkanką miękką i kością – co może skutkować wyższą dawką do światła lub
powierzchnią styku tkanka/płuco lub zbyt małą dawką do głębszych obszarów guza płuca.
Efekt st
rumienia elektronów (ang. ESE) w leczeniu raka piersi, w którym elektrony są
ciągnięte wzdłuż pola magnetycznego i dostarczają dawkę poza polem do obszarów takich
jak podbródek lub ramię.
Nadto, istotna jest również „specyficzna szybkość absorpcji”, stanowiąca absorpcję
częstotliwości radiowej, która może wystąpić w procedurach MRI i powoduje ogrzewanie
tkanki. Jest ona wyższa przy wyższych natężeniach pola magnetycznego, a wyższy SAR
(ang. Specific absorption rate, czyli swoiste tempo pochłaniania energii) może sprawić, że
zabiegi MRL o wysokim
polu będą nieodpowiednie dla pacjentów z implantami lub dzieci.
Pole magnetyczne oferowanego przez Odwołującego urządzenia (MRIdian) o wysokiej
wartości i niskim polu pozwala na ograniczenie SAR do maksymalnego poziomu 2 W/kg.
Zgodnie z normą IEC 60601-1 dopuszczalna temperatura urządzeń przykładanych do
człowieka wynosi 43°C. Testy na MRIdian wykazały, że cewki tułowia i głowy/szyi pozostają
poniżej 40°C we wszystkich testowanych warunkach, do maksymalnej temperatury < 35°C.
W kontekście stawianego powyżej zarzutu należy wskazać, że producent Unity
w
karcie katalogowej wskazał oferowaną moc na poziomie dokładnie 1,5T (str. 22 karty
katalogowej)
– co w ocenie odwołującego potwierdza okoliczność, że treść SWZ wprost
odzwierciedla parametry tech
niczne urządzenia Unity i była przygotowana na ich podstawie.
h)
[pkt 5.7 ST
– system zapewnia dokładność geometryczną w zakresie 40cm (mierzone
wzdłuż osi pacjenta) nie gorszą niż 2 mm]
W ocenie Odwołującego wymóg stawiany w pkt 5.7 ST jest również dyskryminujący,
niekonkurencyjny i wskazuje na
rozwiązanie stosowane przez jednego producenta.
Urządzenie MRIdian cechuje się bardzo dużą precyzją, jednak pole naświetlenia wynosi
30 cm.
Należy w tym kontekście wskazać, że wymagany przez zamawiającego parametr,
w zakresie wi
elkości pola naświetlenia, tj. 40 cm, pozostaje bez znaczenia dla urządzeń
o
tak dużej precyzji. Ewentualne zapotrzebowanie zamawiającego w zakresie wielkości pola
naświetlenia może być zaspokojone poprzez tworzenie kolejnych izocentrów. Istotne jest
natom
iast to, aby dokładność geometryczna nie była gorsza niż 2 mm. Tym samym,
zasadnym jest dopuszczenie parametru dokładności geometrycznej w zakresie 30 cm – co
przyczyni się do wzrostu konkurencyjności postępowania.
i)
[pkt 5.8 ST
– dla różnych pozycji gantry głowicy akceleratora, system zapewnia
jednorodność pola magnetycznego dla średnicy obrazowania 40cm: ≤ 2ppm]
Wymóg w pkt 5.8 ST prowadzi zdaniem odwołującego do ograniczenia
konkurencyjności postępowania. W kontekście stawianego zarzutu należy wskazać, że
najważniejszą częścią specyfikacji obrazowania na urządzeniu zabiegowym jest jakość
obrazu i jego przydatność do celu. Urządzenie MRIdian zostało dopuszczone do użytku
diagnostycznego ze względu na doskonałą jakość obrazu, przy użyciu zoptymalizowanej
cewki gradientowej, aby uzys
kać szybkość narastania 200 T/m/s, czyli taką samą szybkość
narastania jak diagnostyczne
skanery MRI 1,5 T. Takie rozwiązanie jest stosowane
w
praktyce na całym świecie. Jednorodność pola jest ważna, ale to, czy wynosi 2 ppm czy
30 ppm, ma ograniczone znac
zenie. Znaczenie ma możliwość uzyskania dokładnego, dobrej
jakości obrazowania umożliwiającego zaawansowaną, precyzyjną radioterapię.
Wymóg średnicy obrazowania 40cm faworyzuje natomiast rozwiązanie jednego
producenta, nie prz
ekłada się na korzyści techniczne Zamawiającego, skutkiem czego
powinien zostać zmodyfikowany zgodnie z żądaniem Odwołującego poprzez zmianę
wymagania dla różnych pozycji gantry głowicy akceleratora, systemu zapewniającego
jednorodność pola magnetycznego dla średnicy obrazowania z 40cm na 35cm: ≤ 2ppm.
j)
[pkt 5.10 ST
– maksymalna amplituda gradientów dla największego FOV ≥ 30 mT/m]
Zdaniem o
dwołującego wymóg z pkt 5.10 ST również jest dyskryminujący
i niekonkurencyjny. Dla niskiego pola magnetycznego proponowany parametr amplitudy
grad
ientów wynoszący 18 mT/m dla rezonansu o polu magnetycznym 0.35T jest wartością
już bardzo wysoką i nie ma uzasadnionej potrzeby zwiększania tego parametru dla jakości i
szybkości obrazowania. Znacznie ważniejszym parametrem, mającym wpływ m.in. na
rozdzie
lczość w obrazowaniu jest szybkość narastania gradientu pola (slew rate) wynosząca
200 T/m/s.
Dla porównania wyspecyfikowany tu aparat o większej amplitudzie gradientów
ma TEN param
etr o wartości 120 T/m/s. W typowych diagnostycznych MR o polu 1,5 T ten
parametr wynosi od 180
– 200 T/m/s. W konsekwencji powyższego zasadne jest żądanie
zmiany wymagania w zakresie jakim z
amawiający wymaga maksymalnej amplitudy
gradientów dla największego z FOV ≥ 30 mT/m na 18 mT/m.
k)
[pkt 7.9 ST
– konstrukcja systemu zapewnia obliczenia metodami Monte Carlo
z wykorzystaniem karty graficznej (GPU) co najmniej dla technik typu MRgRT]
Nie s
posób się zgodzić również z wymogiem z pkt. 7.9, w zakresie jakim wymaga on
wyłącznie wykorzystania karty graficznej (GPU) – co również wskazuje na rozwiązanie
jednego produce
nta. Rozwiązanie z obliczeniami opartymi o jednostki CPU z wieloma
rdzeniami pozw
ala bowiem na szybsze obliczenia niż GPU, a tym samym zasadne jest
żądanie modyfikacji pkt 7.9 ST zgodnie z którym: Konstrukcja systemu zapewnia obliczenia
metodami Monte Carlo z wykorzystaniem karty graficznej (GPU) albo procesora (CPU)
z wieloma rdzeniami
co najmniej dla technik typu MRgRT”. Stawiane wymagania w żaden
sposób nie odnosi się do parametrów funkcjonalnych, a ogranicza się wyłącznie do
narzędzia dokonywania obliczeń. W tym kontekście nie jest istotne, który moduł (GPU czy
C
PU) zapewnia moc obliczeniową.
Należy zauważyć, że powyższy parametr znajduje się w karcie katalogowej Unity
załączonej do odwołania (str. 8 karty katalogowej) - „Obliczenia dawki metodą Monte Carlo
na GPU: Modeluje dawkę w polu magnetycznym, umożliwia replanowanie w ciągu minut.”
Tym samym z
amawiający ograniczając konkurencyjność postępowania, decyduje się przy
okazji na roz
wiązanie mniej efektywne.
l)
[pkt 7.10 ST
– system planowania leczenia zapewnia możliwość wykorzystania
algorytmów typu CCC lub AAA]
Odwołujący argumentował dalej, że urządzenie MRIdian wykorzystuje bardzo szybki
algorytm Monte Carlo. Monte Carlo jest powsz
echnie stosowane w urządzeniach do
rad
ioterapii onkologicznej jako najdokładniejszy algorytm. Inne algorytmy, takie jak AAA lub
CCC, są używane w niektórych planach rutynowych / paliatywnych / niskiego ryzyka.
Implementacja Monte Carlo w systemie planowani
a leczenia może być zoptymalizowana
w
celu bardzo szybkiego obliczania i ponownej optymalizacji, ponieważ jest to ten sam
algorytm, który jest używany w adaptacyjnym przeplanowaniu w trakcie zabiegu, które musi
b
yć szybkie, ponieważ pacjent znajduje się na stole podczas obliczeń. Na przykład, pełna
ponowna optymalizacja złożonego planu trzustki z siatką obliczeniową 0,2 cm i 21 wiązkami
trwa zwykle około 1 minuty. Wiele zabiegów przeprowadzanych za pomocą algorytmu Monte
Carlo to również bardzo złożone przypadki wymagające dokładnej dawki, aby umożliwić
dawkę ablacyjną bez niedopuszczalnej toksyczności. Wobec tego, w pełni uzasadnione jest
żądanie odwołującego zmierzające do modyfikacji pkt 7.10 ST i nadania mu brzmienia
„System planowania leczenia zapewnia możliwość wykorzystania algorytmów typu CCC lub
AAA lub innych
”.
m)
[pkt 7.11 ST
– konfiguracja oferowanego systemu planowania leczenia zapewnia
możliwość definicji modeli matematycznych wiązek promieniowania jonizującego,
generowanych przez oferowany akcelerator oraz akceleratory typu TrueBeam,
wykorzystywane przez Zamawiającego oraz 7.12 ST – konfiguracja oferowanego
systemu planowania leczenia zapewnia możliwość definicji modeli matematycznych
wiązek promieniowania jonizującego, generowanych przez oferowany akcelerator
oraz akceleratory typu TrueBeam, wykorzystywane przez z
amawiającego]
Odwołujący podniósł, że oferowane przez niego urządzenie MRIdian to
specjalistyczny akcelerator, którego system planowania leczenia został zbudowany
specjalnie do tworzenia
planów leczenia, które są realizowane na tym akcerelatorze.
W
związku z tym, TPS jest zoptymalizowany specjalnie dla MRIdian i nie jest ogólnym
otwartym systemem do planowania konwencjonalnych sposobów leczenia. W konsekwencji
powyższego wymogi z pkt 7.11 i pkt 7.12 ST jako ograniczające konkurencje nie są w żaden
sposób niezbędne – skutkiem czego winny zostać usunięte.
n)
[pkt 7.14 ST
– system umożliwia tworzenie skryptów pozwalających na
optymalizowanie procesu planowania leczenia]
W kontekście stawianego zarzutu odwołujący zaznaczył, że MRIdian umożliwia
tworzenie szablonów na każdym etapie procesu planowania, co zmniejsza potrzebę
tworzenia skryptów. Szablony umożliwiają szybkie generowanie planów leczenia w celu
dostosowania jak najprecyzyjniejszej radio
terapii. Tym samym, wymóg umożliwienia
tworzenia skryptów jest nieuzasadniony i niekonkurencyjny.
o)
[pkt 7.16 - optymalizator oparty na wielu kryteriach (Multiciterial Optimization) oraz pkt
7.19 ST
– optymalizacja planu z użyciem funkcji biologicznej EUD]
Ostatnie badania przeprowadzone przez Universytet im. Ludwiga Maximilliana
w
Monachium w Niemczech pokazały, że posiadanie optymalizatora opartego na wielu
kryteriach oraz systemu planowania z funkcją biologiczną EUD – nie jest niezbędne do
uzyskania skut
ecznych klinicznie planów. W związku z tym, MRIdian posiadający szybką
upro
szczoną procedurę generowania planów leczenia, pozwala na szybkie tworzenie
wstępnych planów i szybką reoptymalizację w trakcie zabiegu. Tym samym stawiane przez
z
amawiającego wymagania nie znajdują uzasadnienia i jako takie powinny zostać usunięte.
p)
[pkt 7.24
– automatyzacja planowania leczenia z wykorzystaniem definiowanych
przez użytkownika szablonów planów leczenia, pkt 7.26 – oferowany system
planowania leczenia zapewnia możliwość przygotowania planów leczenia dla
klasycznych akceleratorów wykorzystywanych przez zamawiającego, pkt 7.30 –
zintegrowany z
ystem planowania zapewnia możliwość konfiguracji modeli
matematycznych
wiązek promieniowania posiadanych przez zamawiającego
klasycznych akceleratorów medycznych typu TrueBeam firmy Varian, pkt 7.31 –
funkcjonalność zintegrowanego systemu planowania leczenia posiada możliwość
przygotowania alternatywnych planów leczenia dla techniki konformalnej 3D,
realizowanych
na
klasycznych
akceleratorach
wykorzystywanych
przez
z
amawiającego, pkt 7.32 – funkcjonalność zintegrowanego systemu planowania
leczenia posiada możliwość przygotowania alternatywnych planów leczenia dla
techniki typu IMRT, realizowanych na klasycznych akceleratorach wykorzystywanych
przez z
amawiającego, pkt 7.33 ST – funkcjonalność zintegrowanego systemu
planowania leczenia posiada możliwość przygotowania alternatywnych planów
leczenia dla techniki typu VMAT, realizowanych na klasycznych akceleratorach
wykorzystywanych przez z
amawiającego]
Odnosząc się łącznie do wymogów z pkt 7.24, pkt 7.26, pkt 7.30, pkt 7.31, pkt 7.32,
pkt 7.33 ST należy zaznaczyć, że oferowany przez odwołującego MRIdian to specjalistyczny
ak
celerator, którego system planowania leczenia został zbudowany specjalnie do tworzenia
planów leczenia, które są realizowane wyłącznie na tym akcerelatorze. W związku z tym,
TPS jest zoptymalizowany specjalnie dla MRIdian i nie jest ogólnym otwartym systemem do
planowania konwencjonalnych sposo
bów leczenia. W konsekwencji powyższego wszystkie
wskazane powyżej wymogi w zakresie zintegrowanego systemu planowania powinny zostać
usunięte – ich pozostawienie bowiem w istocie ogranicza konkurencję.
q)
[pkt 8.5
– edytowanie diagnozy rozpoznania choroby zgodnie z kodem ICD, pkt 8.6 –
tabela kodów ICD w języku polskim, pkt 8.8 – zarządzanie kolejnością realizacji
poszczególnych etapów dla zdefiniowanych przez użytkownika procedur
terapeutycznych, pkt 8.9
– automatyczne uaktualnienie listy zadań i wizyt wraz
z
postępem procesu przygotowania i leczenia pacjenta, pkt 8.10 – planowanie czasu
pracy aparatów terapeutycznych i personelu, pkt 8.11 – umawianie pacjentów na
zabiegi na aparatach terapeutycznych i inne czynn
ości organizacyjne zdefiniowane w
oferowa
nym systemie weryfikacji i zarządzania, pkt 8.13 – generowanie raportów
zawierających wyselekcjonowane przez użytkownika informacje zawarte w bazie
oferowanego systemu weryfikacji i zarządzania, pkt 8.14 – tworzenie przez
użytkownika dowolnych dokumentów z wykorzystaniem funkcjonalności edytora
tekstów z automatycznym pobieraniem danych z bazy systemu weryfikacji
i
zarządzania, pkt 8.15 – system zapewnia możliwość przygotowania elektronicznej
karty leczenia pac
jenta według wzoru uzgodnionego z zamawiającym]
W opinii odwołującego ww. wymogi odnoszące się do komputerowego systemu
weryfikacji i zarządzania nie znajdują uzasadnienia, są one dyskryminujące i wskazujące na
rozwiązanie jednego producenta. Zaś oferowany przez odwołującego MRIdian jest
dost
arczany z systemem rejestracji i weryfikacji i może być podłączony do OIS (Systemu
Informacji Onkologicznej), które zarządzają wszystkimi etapami. MRIdian rejestruje wszystkie
par
ametry leczenia, włączając diagnozy, recepty, parametry planu, wszystkie dostosowane
plany, wszystkie wykonane zdjęcia, wszystkie podane dawki, wszystkie parametry maszyn
używanych w leczeniu. Można to wyeksportować w formacie dicom lub report w zależności
od potrzeb. System może pracować w dziale z głównymi rozwiązaniami OIS, pozwalając
użytkownikowi na zachowanie takiego OIS, jaki obecnie posiada. Tym samym zaskarżone
przez o
dwołującego wymagania z pkt 8 ST nie znajdują uzasadnienia – i jako ograniczające
dostęp do Zamówienia powinny zostać usunięte.
III.
Zarzut nr 3 i 4
– kryteria oceny ofert.
Na wstępie odwołujący podkreślił, że kryteria oceny ofert służą otrzymaniu przez
z
amawiającego
najkorzystniejszej
ekonomicznie
oferty
–
odzwierciedlającej
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do
przedmiotu z
amówienia. Opisane przez zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert
w
zakresie skarżonym przez odwołującego uniemożliwiają złożenie konkurencyjnej oferty
wykonawcom, którzy za konkurencyjną cenę są w stanie dostarczyć zamawiającemu
akcelerator liniowy t
ypu Linac MR do radioterapii adaptacyjnej wiązkami zewnętrznymi –
zaprojektowany w odmienny sposób niż urządzenie Unity firmy Elekta (vide uzasadnienie do
zarzutów technicznych). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza na gruncie poprzednio
obowiązującej ustawy PZP „określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
z
którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma
maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p. w zw.
Z art. 7 ust. 1 p.z.p., t
j. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych
z
przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania,
zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że
zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny
ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia
oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji” (tak
wyrok Izby sygn. akt: KIO 1611/18).
Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia
w
niniejszym postępowaniu – zamawiający formułując skarżone przez odwołującego kryteria,
z góry założył, które urządzenia (możliwe do zidentyfikowania z nazwy) uzyskają określoną
punktację.
a)
[pkt 1.1 ZOPT
– energia promieniowania X (fotony) > 6 MV]
W kon
tekście kryterium oceny ofert z pkt 1.1 ZOPT odwołujący wskazał, iż
wnioskowana zmiana w żaden sposób nie dyskryminuje żadnego z potencjalnych oferentów
– zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego obie firmy ubiegające się o udzielenie
zamówienia spełniają to kryterium. Modyfikacja ta natomiast równoważy znaczenie tego
dodatkowo punktowanego parametru.
SWZ w żadnym miejscu nie odnosi się do odległości
Izocentrum (punkt przecięcia osi centralnej wiązki i osi obrotu głowicy (gantry)), zaś
odległość ta powinna być jak najmniejsza, oraz na drodze wiązki powinno występować jak
najmniej przeszkód – zarówno zwiększenie odległości jak i każda przeszkoda konstrukcyjna
(obudowa, cewki MR, osłony) na drodze wiązki powoduje jej osłabienie. Pozostawienie ">"
6
MeV (w domyśle, parametr ten wynosi w alternatywnym rozwiązaniu 7 MeV) zamiast
sugerowanego przez o
dwołującego "≥" zaciemnia przyczynę, dla której podniesiono energię
wiązki z 6 do 7 MeV - w tym alternatywnym rozwiązaniu Izocentrum wynosi aż 143 cm
względem proponowanego przez odwołującego rozwiązania wynoszącego 90 cm.
W
praktyce oznacza to, ile musi pokonać wiązka, aby dotrzeć w miejsce przeznaczenia -
naświetlany obszar. Na różnicy odległości 90 cm versus 143 cm wiązka jest osłabiana
i ro
zpraszana. Ponadto, w tym właśnie rozwiązaniu (7 MeV) wiązka musi spenetrować cały
system cewek, osłony i obudowę MR, gdyż jedno urządzenie (MR - rezonans magnetyczny)
znajduje się wewnątrz, otoczone z zewnątrz gantry akceleratora. Czynnikiem, który ma
w
pewnym stopniu skompensować tą niedogodność konstrukcyjną powodującą utratę
80% energii generowanej przez akcelerator jest podniesienie energii wi
ązki do 7 MeV.
W ocenie o
dwołującego jest to próba częściowej rekompensaty przyjętego rozwiązania
konstrukcyjnego a nie wartość dodana różnicująca oba rozwiązania - stąd wniosek o zmianę
omawianego kryterium z „>”na „≥” 6 MeV jest w pełni uzasadniony.
b)
[pkt 1.2 ZOPT
– maksymalna wielkość pola terapeutycznego > 40cm x 20 cm]
W ocenie o
dwołującego brak jest jakiekolwiek uzasadnienia dla dodatkowego
punktowania maksymalnej wielkość pola terapeutycznego > 40cm x 20 cm. Należy wskazać,
że zamawiający w pkt 3.1 ST wymaga obecnie maksymalnej wielkość pola terapeutycznego
nie mniejsza niż 40cm x 20 cm, której zmiany na 27,4 cm x 24,1 cm domaga się odwołujący
(zob. uzasadnienie do zarzutu dot. pkt 3.1 ST). Usunięcie dodatkowej punktacji z aktualnie
obowiązującego pkt 1.2. ZOPT stanowi więc konsekwencję zarzutu dot. zmiany specyfikacji
technicznej.
c)
[pkt 1.3 ZOPT
– maksymalna wielkość pola, w którym jest realizowana modulacja
wiązki terapeutycznej]
Parametr z pkt 1.3 ZOPT stanowi niejako powielenie punktowanego w obecnym pkt
1.2
ZOPT maksymalnej wielkość pola terapeutycznego – a tym samym w ocenie
o
dwołującego również powinien zostać usunięty.
d)
[pkt 1.5 ZOPT
– prędkość poruszania się listków kolimatora MLC w całym polu
terapeutycznym]
Zgodnie z aktualnym brzmieniem pkt. 1.5 ZOPT z
amawiający przyzna dodatkowy
pun
kt, gdy prędkość poruszania się listków kolimatora MLC w całym polu terapeutycznym
jest ≥ 6 cm/s, odwołującym natomiast domaga się zmiany na " ≥ 4 cm/s". Oba dostępne na
rynku urządzenia mają zupełnie inną konstrukcję MLC (ang. Multi Leaf Colimator, czyli
kolimator wielolistkowy)
– w konkurencyjnym dla odwołującego urządzeniu do
wys
pecyfikowanego rozwiązania zespół MLC składa się z dwóch warstw liści, jedna
warstwa z minimalnym ofsetem jest usytuowana nad drugą. W tym zatem rozwiązaniu
szybkość przemieszczania liści jest optymalna konstrukcyjnie i wynosi 4 cm/s. Szybkość
taka jest
więcej niż wystarczająca do współpracy z automatycznym bramkowaniem wiązki
i
pozostałymi elementami systemu dając znakomite rezultaty osiągane w terapii (oraz
prowadzonych badaniach klinicznych). Obecne kryterium z pkt 1.5
ZOPT „nagradzające”
szybkość przemieszczania listków kolimatora MLC o wartości równej lub większej niż 6 cm/s
odnosi się wyłącznie do przyjętego rozwiązania konstrukcyjnego (firmy Elekta), gdzie ta
szybkość jest wymagana, aby urządzenie poprawnie pracowało. W ocenie odwołującego jest
to zatem parametr dyskryminujący, a przede wszystkim nie wnoszący żadnej wartości
dodanej dla terapii pacjenta, a jedynie ściśle związany z przyjętym rozwiązaniem
konstrukcyjnym.
e)
[pkt 1.6 ZOPT
– prędkość poruszania się szczęk kolimatora MLC w całym polu
terapeutycznym]
W opinii o
dwołującego kryterium z pkt 1.6 ZOPT odnosi się wprost do rozwiązania
konstrukcyjnego (firmy Elekta)
– i jako takie powinno zostać usunięte. W przyjętym
rozwiązaniu konstrukcyjnym, charakterystycznym dla urządzenia konkurencji, MLC składa
się z jednej warstwy liści i dodatkowo szczęk - aby urządzenie to mogło pracować. Parametr
ten nie jest więc obiektywny. W wypadku urządzenia odwołującego niejako równoważnym
kryterium
mogłaby być "szybkość przemieszczania drugiej warstwy liści", której
konkurencyjne rozwiązanie nie posiada. Jest to zatem parametr odnoszący się do danej
konstrukcji mechanicznej, nie wnoszący żadnej wartości dodanej dla terapii pacjenta –
skutkiem czego
powinien zostać usunięty ze specyfikacji.
f)
[pkt 1.7 ZOPT
– maksymalna prędkość obrotu gantry akceleratora min. 6 obr./min.]
Odwołujący argumentował, że system MRI jest zaprojektowany i zoptymalizowany do
naświetlania w trybie „obrót o krok - zatrzymanie – ekspozycja wiązką - obrót o krok ...” IMRT
– zatem szybkość obrotu gantry (głowicy) jest mniej istotna niż stosowana dla naświetlania
ciągłego w technice dynamicznej (VMAT). Jest to zatem parametr odnoszący się do danej
konstrukcji mechanicznej (oferowanej przez Elekta), nie wnoszący żadnej wartości dodanej
dla terapii pacjenta, a tym samym nie zasługujący na dodatkowe punktowanie w ramach
jakościowych kryteriów oceny ofert. Co więcej, zamawiający przyznaje dodatkowe 2 pkt
w
ramach jakościowego kryterium, za parametr który wprost wskazany jest w karcie
katalogowej producenta Unity (
zob. str. 10 karty katalogowej załączonej do odwołania) – co
w ocenie Odw
ołującego jednoznacznie potwierdza blankietowość i pozorność tego
pozacenowego kryterium oceny ofert.
g)
[pkt 1.9 ZOPT
– Zintegrowany panel obrazowania w wiązce MV, zapewniający
możliwość kalibracji kolimatora MLC oraz pkt 1.10 ZOPT – zintegrowany panel
ob
razowania w wiązce MV, zapewniający możliwość kalibracji geometrii akceleratora]
Podobnie jak ma to miejsce w wypadku skarżonych powyżej kryteriów, również
i w
tym wypadku ma ono zastosowanie tylko w jednym rozwiązaniu (firmy Elekta), w dodatku
przy zastosowaniu
nieoptymalnej konstrukcji (akcelerator prześwietla wiązką cały system
rezonansu magnetycznego tracąc w nim energię). Tym samym uzasadniony jest zarzut
i
żądanie usunięcia kryteriów z pkt. 1.9 i 1.10 ZOPT.
W alternatywnym do wyspecyfikowanego rozw
iązania magnes nadprzewodzący
odpowiadający za obrazowanie MR (rezonans magnetyczny) jest specjalnie zaprojektowaną
konstrukcją do współpracy z akceleratorem - składa się z dwóch osobnych części między
którymi jest pusta przestrzeń na gantry (głowicę) akceleratora i niczym nie zaburzoną wiązkę
terapeutyczną. W rozwiązaniu wyspecyfikowanym cewka MR jest jedna, długa, bez przerwy
na gantry i akcelerator,
zaś akcelerator jest umieszczony zupełnie na zewnątrz, podaje
zatem wiązkę ze znacznie większej odległości (wiązka jest słabsza) i musi się ona przebić
przez całą konstrukcję MR.
h)
[pkt 1.11 ZOPT
– oferowany system realizuje obrazowanie w czasie rzeczywistym.
Liczba klatek na sekundę nie mniejsza niż 15]
Z
amawiający nie wyjaśnił w treści specyfikacji czy parametr ten dotyczy jednej
płaszczyzny czy większej liczby płaszczyzn. Oba urządzenia (tj. ViewRay i Unity) wykonują
obrazowanie na różne sposoby, tj. w trzech lub jednej płaszczyźnie. Dodanie do skarżonej
treści kryterium sformułowania „w jednej płaszczyźnie” zapewni porównywalność ofert
wykonawców oferujących różne rozwiązania techniczne. Zasadny jest tym samym wniosek
o
modyfikację jakościowego kryterium oceny ofert, w myśl którego zamawiający premiuje:
„Oferowany system realizuje obrazowanie w czasie rzeczywistym. Liczba klatek na sekundę
w
jednej płaszczyźnie nie mniejsza niż 15".
i)
[pkt 1.15
– akcelerator zapewnia napromienianie pacjenta w pełnym kącie obrotu, bez
„martwych” odcinków kątowych]
Zdaniem odwołującego również kryterium z pkt 1.15 ZOPT jest sformułowane
w
sposób faworyzujący jedno tylko rozwiązania konstrukcyjne (oferowane przez Elektę).
Odwołujący zaznacza przy tym fakt, iż gantry może rotować o 360 stopni nie znaczy, że
z
każdej bez wyjątku pozycji może być generowana wiązka – przechodzą tam bowiem rury
konstrukcyjne doprowadzające ciekły hel do magnesów nadprzewodzących i przez te pola
nie można naświetlać. Wg. posiadanych przez na informacji, ten z obszaru „martwych”
odcinków kątowych wynosi ok. 10 stopni. Powyższy parametr został wskazany w karcie
katalogowej Unity (str. 15 karty katalogowej). Zatem zastosowanie tego kryterium
jakościowego nie znajduje uzasadnienia i w ocenie odwołującego powinno zostać usunięte.
Odwołujący opisał także dodatkowe kryteria jakościowe, jego zdaniem pominięte
przez zamawiającego, wskazując, że obecnie zastosowane kryteria oceny ofert
odzwierciedlają specyfikację techniczną urządzenia Elekta – i jako takie mają całkowicie
blankietowy charakter.
Zamawiający formułujące dodatkowo punktowane kryteria, które
połączone są (niekonkurencyjnymi wymaganiami technicznymi), w istocie pozbawił się
możliwości premiowania parametrów i funkcjonalności faktycznie przekładających się na
jakość i skuteczność leczenia – które to zdaniem odwołującego powinny mieć dla
z
amawiającego fundamentalne znacznie zważywszy na przedmiot zamówienia.
IV.
Zarzut nr 5
– rysunki techniczne.
Zgodnie z ust. 3.1 pkt 2) SWZ przedmiot z
amówienia stanowi m.in. „realizacja prac
adaptacyjnych (dostosowanie pomieszczeń przeznaczonych dla nowego akceleratora
zgodnie z wymaganiami instalacyjnymi producenta wraz z wykonaniem projektu ochrony
radiologiczn
ej
pracowni
akceleratorowej
uwzględniającego
schemat
instalacji
wodnokanalizacyjnej, elektrycznej, wentylacyjnej, systemu zabezpieczeń i sygnalizacji oraz
zagospodarowania odpadów promieniotwórczych powstałych po demontażu akceleratora
#H140918), w sposób określony w udostępnionym przez zamawiającego opracowaniu
d
efiniującym kompleksową realizację inwestycji związanej z adaptacją pomieszczeń
zlokalizowanych w Zakładzie Radioterapii Centrum Onkologii w Bydgoszczy, mającą na celu
dostosowanie
infrastruktury
z
amawiającego
do
instalacji
nowego
akceleratora
z wbudowanym
rezonansem magnetycznym oraz formułującą wymagania związane
z przygotowaniem infrastruktury budowlanej oraz instalacji elektrycznych i sanitarnych dla
potrzeb nowego aparatu, stanowiących tym samym o szczegółowym zakresie zamówienia –
zgodnie z opisem i z
akresem prac adaptacyjnych stanowiących załącznik nr 10 do niniejszej
Specyfikacji Warunków Zamówienia.”
W opisie i zakresie prac adaptacyjnych w Części B (Część Rysunkowa), Zamawiający
zawarł następującą treść: B - CZĘŚĆ RYSUNKOWA : RYS. 01. SYTUACJA, RYS. 02. IFM
ZAKŁAD RADIOTERAPII – STAN ISTNIEJĄCY – RZUT – 1:100, RYS. 03. PRACOWNIA
AKC. VI
– ZAKRES PRAC ADAPTACYJNYCH – RZUT – 1:100, RYS. 04. POMI.
TECHNICZNE
– ZAKRES PRAC ADAPTACYJNYCH – RZUT – 1:100, RYS. 05.
PRACOWNIA AKC. VI
– ZAKRES PRAC ADAPTACYJNYCH – PRZEKRÓJ – 1:50. Należy
zatem wnioskować, że zamawiający przewidział udostępnienie powyższych rysunków w tej
części dokumentu. Jednak rysunki te ostatecznie nie zostały udostępnione wraz z publikacją
SWZ.
Jest to ważny element SWZ, mający istotny wpływ na wycenę zamówienia. Tym
samym, w ocenie o
dwołującego, zarzut zasługuje na uwzględnienie, a rysunki techniczne
powinny zostać udostępnione wykonawcom.

Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanow
isk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwier
dziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
s
kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie sk
ładu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Wobec sp
ełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Elekta Sp. z o. o. ul. Inflancka 4C, bud.
D, 00-189 Warszawa,
który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwany
„przystępującym”), który przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego o braku interesu w zgłoszonym
przyst
ąpieniu i oddaliła zgłoszoną opozycję. W ocenie składu orzekającego interes
w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego powinien być rozumiany szeroko,
a
ustawodawca w sposób świadomy, mając na uwadze zasady zupełności i racjonalności
systemu prawa, rozróżnił przesłankę materialnoprawną interesu z art. 505 ust. 1 p.z.p. i art.
525 ust. 1 p.z.p., gdzie
„Aby interwenient uboczny uzyskał status uczestnika postępowania
odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron.
Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny. Lege non distinguente za
wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak pozostawać w adekwatnym
z
związku z odwołaniem strony, do której interwenient przystępuje. W orzecznictwie Izby
jednolicie przyjmuje się szerokie postrzeganie tego interesu”. (tak J. Jerzykowski [w:]
Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505 - 590 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX). Jest to spójne
z
koniecznością zapewnienia efektywnej ochrony sądowej, która jest zasadą wywodzoną
z
TFUE, jako zasada ogólna prawa unijnego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w sprawie 222/84
wskazał, że stanowi ona warunek konieczny dla zasady skuteczności
prawa Unii Europejskiej. (tak W.
Dzierżanowski, Prawo do sądu w Unii Europejskiej [w:]
Prawo do sądu w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018, str. 25, por. także wyroki
TSUE C-406/08 i C-440/13, gdzie stwierdzono
, że regulacje unijne stanowią gwarancję
istnienia efektywnych środków ochrony prawnej zapewniających skuteczne wykonanie prawa
zamówień publicznych).
W
edług Izby wykładnia norm dotyczących postępowania odwoławczego powinna
zmierzać do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców, celem zapewnienia im
skutecznej
ochrony sądowej, także poprzez zapewnienie prawidłowego kręgu uczestników
postępowania odwoławczego. Jak podnoszono w zgłoszeniu przystąpienia, obecne
postanowienia SWZ
zostały przygotowane z poszanowaniem zasad udzielania zamówień
publicznych, są w pełni uzasadnione względami obiektywnymi zasługującymi na ochronę,
a
także niedyskryminacyjne. Jednocześnie wykonanie żądania wykreślenia wielu wymagań
i
kryteriów
spowoduje
dopuszczenie
do
udziału
w
postępowaniu
systemów
niepor
ównywalnych, ze szkodą dla przystępującego, oferującego zaawansowane
rozwiązania techniczne. Zatem w ocenie Izby przystąpienie po stronie zamawiającego
umożliwi wykonawcy zgłaszającemu swój akces do obrony SWZ, która w jego ocenie
posiada
prawidłową i korzystną treść, co jest zbieżne z uzyskaniem rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego, którego czynność w przedmiocie ukształtowania treści
dokumentacji
postępowania została zaskarżona rozpoznawanym odwołaniem.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wni
ósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający w zakresie zarzutu nr
2 zmienia zgodnie z
żądaniem odwołującego następujące parametry ST: 3.13, 5.7, 5.8, 5.10,
7.14, 7.16, 7.19, w zakresie zarzutu nr 3 i nr 4 zmienia lub usuwa podane kryteria ZOPT:
1.1, 1.5, 1.6, 1.7, 1.11, 1.15
i udostępnia rysunki techniczne dotyczące zarzutu nr 5.
Natomiast w
pozostałej części wniesiono o oddalenie odwołania, zgodnie z uzasadnieniem
zawartym w
piśmie procesowym zamawiającego. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia odwołania, więc postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie
zostało umorzone zgodnie z dyspozycją art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 p.z.p.
O
dwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 1, zarzut nr 2 w zakresie pkt 3.17 ST
oraz zarzut nr 3 i nr 4 co do pkt 1.9 i 1.10 ZOPT
, co skutkowało umorzeniem postępowania
odwoławczego w tym zakresie na podstawie art. 568 pkt 1 p.z.p.
P
onadto, zamawiający dokonał modyfikacji treści dokumentacji postępowania
dotyc
zącej następujących pkt ST: 3.18, 3.21, 7.9, 7.10, 7.24, 7.33, 8.5, 8.6, 8.8, 8.9, 8.10,
8.11, 8.13, 8.14, 8.15 (
objętych zarzutem nr 2) przenosząc te parametry do wymagań
ocenianych w kryterium oceny ofert
. Izba ustaliła, że modyfikacja SWZ została upubliczniona
na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 3 lutego 2023 r., zatem odwołanie stało się
w tej
części bezprzedmiotowe, a wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia zbędne (utraciło
racj
ę bytu), ponieważ cel wniesienia odwołania – usunięcie wymagań przedmiotu
zamówienia, które uniemożliwiały odwołującemu złożenie oferty z powodu ww. parametrów
granicznych ST
– został już zrealizowany. Skład orzekający umorzył postępowania
odwoławcze zgodnie z art. 568 pkt 2 p.z.p. uznając, że dalsze postępowanie w tym zakresie
stało się, z powodu zmiany treści dokumentacji postępowania, zbędne. Od modyfikacji SWZ
przysługuje odwołującemu możliwość wniesienia odwołania – co do nowej czynności
zamawiającego dotyczącej wprowadzenia dodatkowych jakościowych kryteriów oceny ofert.
Natomiast
w przedmiocie pozostałych zarzutów Izba dokonała oceny stanu
faktycznego ustalonego w spraw
ie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który
stano
wi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony, po dokonaniu ustale
ń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia
o
zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione
w
odwo
łaniu, uwzględniając odpowiedź na odwołanie, stanowisko
przystępującego, a także oświadczenia złożone w toku rozprawy – stwierdził, że
sf
ormułowane przez odwołującego zarzuty częściowo znajdują potwierdzenie w ustalonym
stanie faktycznym i prawny
m, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części – w zakresie zarzutu nr 2, co skutkowało nakazaniem
zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania zgodnie z punktem 2 tenoru
sentencji wyroku. Izb
a nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego dotyczącego
konieczności dokonania modyfikacji kryteriów oceny ofert (ZOPT) i oddaliła zarzut nr 3 oraz
zarzut nr 4.
W ramach uwag natury og
ólnej Izba wskazuje, że określenie wymagań dotyczących
przedmio
tu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania
i
przyszłym odbiorcą przedmiotu zamówienia. Zamawiający jest zatem uprawniony do
skonstruowania przedmiotu umowy
stosownie do własnych potrzeb, które powinny być
obiektywne i uzasadnione, a zarazem niedyskrymin
ujące. Zamawiający ma prawo tak
ukształtować dokumentację postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła
uzyskanie oczekiwanego efektu
gwarantującego zaspokojenie określonych celów. Niemniej,
jeżeli zamawiający decyduje się na przeprowadzenie postępowania w trybie
konkurencyjnym, jakim jest
przetarg nieograniczony, to musi na rynku istnieć co najmniej
dwóch wykonawców/producentów, którzy spełnią wymagania SWZ i są zdolni do złożenia
oferty w przetargu. W przeciwnym razie zastosowanie trybu konkuren
cyjnego byłoby fikcyjne
i
mielibyśmy do czynienia z zamówieniem z wolnej ręki pod pozorem przetargu. O ile więc
uzasadnione potrzeby
zamawiającego mogą być obiektywną barierą, która nie pozwoli na
złożenie ofert przez wszystkich wykonawców działających na danym rynku, to takie
sformułowanie parametrów przedmiotu zamówienia, które ogranicza konkurencję do jednego
wykonawcy,
nie może zostać uznane za prawidłowe, kiedy zamawiający wybiera tryb
przetargu nieograniczonego.
Ten bowiem wybór potwierdza założenie ustawodawcy, że
musi istnieć więcej niż jeden wykonawca, który będzie w stanie złożyć ofertę
w pos
tępowaniu.
Natomiast w przetargu
objętym sporem nie było spornym, że w obecnym stanie
rzeczy dokumentacja
postępowania pozwala na złożenie jednej oferty – przez
przystępującego. Nie było także spornym, że na właściwym rynku urządzenia wskazane
w przedmiocie
zamówienia potencjalnie dostarcza dwóch wykonawców, tj. odwołujący
i
przystępujący (co jedynie dodatkowo wynika ze złożonego przez odwołującego dokumentu
będącego fragmentem publikacji pn. „Uruchomienie aparatu 1,5 T Elekta Unity Mr-Liniac:
Doświadczenie instytucji”). Nie mamy zatem do czynienia z sytuacją, kiedy jest wielu
wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie, a zamawiający poprzez ukształtowanie
SWZ nie dopuszcza nieznacznej liczby
wykonawców, a kiedy są dwa podmioty,
a specyfikacja p
ozwala na złożenie oferty tylko przez jednego z nich.
Ustalony stan rzeczy
wprost wpisuje się w podnoszone przez odwołującego
naruszenie art. 99 ust. 4 p.z.p. Norma ta jest jedn
ą z głównych zasad związanych
z procesem
formułowania przedmiotu zamówienia, zakazującą opisywania go w sposób
k
tóry mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez scharakteryzowanie
prod
uktów dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, jeżeli prowadzi to do
uprzywilejowa
nia
niektórych
wykonawców
lub
produktów,
jak
miało
miejsce
w rozpoznawanym sporze. Co istotne, w omawianej normie
ustawodawca posłużył się
sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Powyższe powoduje, że na
odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia
może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia –
p
omimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub nie może dojść zostaje
przerzucony
na zamawiającego. Kiedy fakt dopuszczenia do złożenia oferty tylko przez
przystępującego nie był pomiędzy stronami sporny, zatem w tej sytuacji nie ma żadnej innej
możliwości, niż stwierdzenie naruszenia omawianego przepisu, a w konsekwencji nakazanie
zamawiającemu wyeliminowania z SWZ treści uniemożliwiającej dopuszczenie drugiego
z wykona
wców do postępowania.
W związku z tym, że zamawiający nie wykazał już pierwszego elementu w postaci
ukształtowania dokumentacji postępowania w sposób zapewniający możliwość
przeprowadzenia post
ępowania konkurencyjnego – możliwości złożenia oferty w przetargu
przez jakiegokolwiek innego wykon
awcę niż przystępujący, to tym samym wszelkie dalej
idące zarzuty, tj. dotyczące poszczególnych parametrów technicznych akceleratora
liniowego typu Liniac MR, sta
ły się niejako a priori uzasadnione, ponieważ w przypadku
każdego z tych zarzutów elementem kluczowym będzie brak sprostania przez
zamawiającego ciężarowi wykazania, że opis przedmiotu zamówienia pozwala na złożenie
więcej niż jednej oferty. Bezprzedmiotowym jest szczegółowe opisywanie poszczególnych
zarzut
ów i techniczna nad nimi deliberacja, skoro w obecnym stanie rzeczy i tak konieczne
jest usuniecie spornej
treści ST oraz zastąpienie jej przez zamawiającego brzmieniem, które
nie będzie ograniczało konkurencji i spełniało wymogi ustawy p.z.p., czyniąc postępowanie
faktycznie przetargiem
nieograniczonym, a nie postępowaniem skierowanym na zakup
urz
ądzenia od przystępującego.
W
szczególności, że w ocenie składu orzekającego argumentacja zamawiającego
dotycząca pozostawienia w SWZ zaskarżonych parametrów specyfikacji technicznej,
wskazujących na urządzenie przystępującego, bardziej wpisywałaby się w próbę
uzasadnienia
konieczności zakupu w trybie niekonkurencyjnym, czyli ograniczenia
postępowania do jednego wykonawcy, niż wykazania, że dokumentacja przetargu jest
zgodna z normami p.z.p.
, co nie mogło spowodować oddalenia odwołania. Innymi słowy,
skoro zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony, to musi liczyć się ustawowymi
wymaganiami dla doku
mentacji postępowania w tym trybie postępowania i w momencie,
kiedy na rynk
u jest dwóch potencjalnych wykonawców zdolnych dostarczyć przedmiot
zamówienia, to ustawa nie pozwala na ukształtowanie warunków zamówienia pod zakup
jednego, wybranego
urządzenia konkretnego wykonawcy, ponieważ normy p.z.p. pozwalają
na takie dzia
łanie jedynie w ramach zamówienia z wolnej ręki, po spełnieniu ustawowych
przesłanek w tym zakresie.
O ile Izba ze zrozumieniem
podchodzi do chęci zapewnienia pacjentom najlepszej
jakości urządzeń medycznych, co ma bezpośredni wpływ na skuteczność leczenia, to takie
stanowisko ustawodawca postrzega jako uzasadnienie dla
możliwości ukształtowania
pozacenowych k
ryteriów oceny ofert dotyczących jakości przedmiotu zamówienia
i punktowania oferty za np. le
psze rozwiązania, bardziej dostosowane do wymagań
zamawia
jącego, uzasadnione jego indywidualnymi potrzebami, etc., a nie jako parametry
graniczne z
awarte w opisie przedmiotu zamówienia, które maja bezpośredni wpływ na
możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Zatem stanowisko zamawiającego dotyczące
chęci zakupu urządzenia, które jest w jego ocenie lepsze, w ustalonym stanie rzeczy nie
mogło konwalidować uchybień w zakresie ukształtowania dokumentacji przetargu zgodnie
z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. (
powodując uwzględnienie zarzutu nr 2), ale
przeko
nało skład orzekający, że kryteria oceny ofert z pkt 1.2 i 1.3 ZOPT (zarzut nr 3 i nr 4)
zostały ustalone w sposób uzasadniony i prawidłowy, o czym szerzej w dalszej części
uzasadnienia.
Dodatkowo, oprócz powyższego, można zaznaczyć, że określone w pkt 5.2 ST
wymagania indukcji magnetycznej
≥ 1,5 T wprost pochodzą z karty katalogowej (załącznik do
odwołania nr 4, str. 15 karty katalogowej) urządzenia przystępującego, zatem nawet
przyjmując, że jest to wysoki i nowoczesny standard rynkowy, to nadal granicą
uzasadnionych preferencji w trybie konkurencyjnym
są normy prawa nakazujące
poszanowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Trudno także
uznać za dokonanie obiektywnie prawidłowego wyboru danego standardu rynku, jeżeli
w konsekwencji powoduje to preferowanie
urządzeń jednego producenta. I tak jak już
zaznaczono, argumentacja
zamawiającego i przystępującego w zakresie bezpośredniego
wpływu tego parametru na wysoki, lepszy poziom obrazowania (co potwierdzają fragmenty
publikacji wskazane przez
zamawiającego na str. 14 - 15 odpowiedzi na odwołanie, por. też
str. 8 - 19
stanowiska procesowego przystępującego), czy wartościowe doświadczenie
zamawiającego w interpretacji obrazów skanerów MR o indukcji magnetycznej o ww.
wartości oraz zamiar zamawiającego podjęcia badań naukowych, do których niezbędna jest
rekonstrukcja MR o jakości diagnostycznej - indukcja rzędu 1,5 T i większa, nie tyle świadczą
o prawidłowym ukształtowaniu parametrów granicznych dla składania ofert w postępowaniu,
a odnoszą się do preferowania wysokiej jakości przedmiotu zamówienia (jakościowe kryteria
oceny ofert)
albo mogłyby być potraktowane jako wstęp do weryfikacji przesłanki związanej
z przyczynami technicznymi z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.,
zaś nie mogą stanowić
o oddaleniu zarzutu wadliwego ukszt
ałtowania specyfikacji technicznej przetargu, pod zakup
konkretnego urządzenia.
Podobnie parametr z pkt 3.6 ST
– efektywna szerokość listka w izocentrum nie
większa niż 0,25 cm, wprost dotyczy urządzenia przystępującego i uniemożliwia jakąkolwiek
konkurenc
ję w przetargu. Zamawiający odwoływał się do swojej praktyki klinicznej
w stoso
waniu kolimatorów wielolistkowych o efektywnej szerokości 2.5 mm w izocentrum
i
chęci kontynuacji jakości oferowanych usług i doświadczenia klinicznego, co nie mogło
spowodować oddalenia odwołania. Nie wykazywano, że np. urządzenie odwołującego nie
będzie przydatne dla realizacji celu udzielenia zamówienia publicznego (czemu dodatkowo
przeczy
złożony przez odwołującego fragment publikacji pn. Definicja i wymagania
jakościowe dla radioterapii stereotaktycznej: wspólne oświadczenie grupy roboczej DEGRO
(
…)), a iż zamawiający chce otrzymać – w jego ocenie – akcelerator o lepszych parametrach
niż oferowany przez odwołującego. Jednakże omawiane parametry są cechami granicznymi,
od których zależy możliwość złożenia oferty, więc argumentacja dotycząca zachowania
najwyższych standardów klinicznych uzasadnia punktowanie tej cechy w kryterium oceny
ofert (
zamawiający za szerokość listka/efektywną szerokość listka ≤1mm przyznaje 1 pkt lub
za >1mm - 0 pkt, zgodnie z pkt 1.4 ZOPT), nie
zaś ograniczenie możliwości złożenia oferty
do urządzenia oferowanego przez przystępującego.
To
żsamo co do wymagania z pkt 3.1 ST – maksymalna wielkość pola
terapeutycznego nie mniejsza ni
ż 40 cm x 20 cm, które nie mogło się ostać jako wymóg
ograniczający przetarg do jednego wykonawcy, ale może być dodatkowo punktowane
w
jakościowym kryterium oceny ofert, co zostało szerzej opisane w zakresie zarzutów nr
3 i nr 4 z petitum
odwołania.
Izba wskazuje dale
j, że wymagania graniczne z pkt 7.11, 7.12, 7.26, 7.30, 7.31 i 7.32
ST wskazuj
ą na jednego producenta i nie są ogólnym otwartym systemem do planowania
konwencjonalnych spos
obów leczenia. Nie negując konieczności zapewnienia pacjentom
bezpieczeństwa i ciągłości radioterapii, a także wymogu integracji kupowanego urządzenia
z obecn
ą infrastrukturą zamawiającego, w ocenie Izby wymogi te można opisać w sposób
funkcjonalny
, pozostawiając sposób ich spełnienia wykonawcom, co dopuści do przetargu
także urządzenia odwołującego (w tym np. odnosząc się do szybkości wykonywania
dodatkowych planów terapeutycznych, o czym mowa na str. 18 odpowiedzi na odwołanie).
Dodatkowo
– w zakresie wyciągów z dokumentacji posiadanych przez zamawiającego
systemów planowania radioterapii i opinii prywatnych ze str. 21 odpowiedzi na odwołanie,
należy zaznaczyć, że odwołujący nie negował konieczności zapewnienia kontynuacji
leczenia w przypadku awarii na infrastrukturze
zamawiającego (do czego obliguje także
§ 2 ust. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2012 r. w sprawie
minimalnych wymagań dla jednostek ochrony zdrowia prowadzących działalność związaną
z
narażeniem w celach medycznych, polegającą na udzielaniu świadczeń zdrowotnych
z zakresu
radioterapii
i leczenia
za
pomocą produktów radiofarmaceutycznych
(Dz. U. z 2021 poz. 1890)), ale postawienie
tych wymagań jako ograniczających możliwość
złożenia drugiej oferty. Skład orzekający podziela stanowisko, że normy rozporządzenia
pozostawia
ją obowiązek właściwego zapewnienia systemu planowania leczenia
zamawiającemu, który uszczegóławia w jaki sposób powinno to zostać wykonane przez
wykonawcę, w szczególności, że posiadana infrastruktura jest różna (tak raport na temat
stanu radioterapii w Polsce
na dzień 31.12.2021 r.). Niemniej, nie może to ograniczać
konkurencji do jedne
go przedsiębiorcy, bo tutaj znowu bardziej wpisywałoby się to
w podstawy do weryfikacji zastosowania
postępowania w trybie z wolnej ręki (art. 214 ust.
1 pkt 1 lit. a p.z.p.), a nie konwal
idowałoby wadliwie skonstruowanej dokumentacji przetargu.
Modyfikując swoje żądanie odwołujący podnosił, że gdyby pozostawiono to jako wymóg
otwarty, tj.
„urządzenie w wypadku awarii musi zapewniać możliwość kontynuacji leczenia na
infrastrukturze z
amawiającego”, to byłby w stanie złożyć ofertę. Izba przychyla się do tej
argumentacji, uznając, że samo postawienie wymagań dotyczących systemu planowania
leczenia jest obiek
tywnie uzasadnione, jednakże obecny sposób ich sformułowania przez
zamawiaj
ącego jest niedopuszczalny, co należy zmienić stawiając w tym zakresie
wymagania otwarte
– funkcjonalne, gdzie to wykonawca zdecyduje w jaki sposób je spełni.
M
ając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła zarzut nieprawidłowego ukształtowania
parametrów granicznych ST dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust.
4 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w zakresie pkt 3.1, 3.6, 5.2, 7.11, 7.12, 7.26, 7.30, 7.31
i 7.32 ST (zarzut nr 2 z petitum
odwołania). Nakazując zamawiającemu dokonanie
modyfikacji
dokumentacji postępowania, poprzez usunięcie treści SWZ wskazanej w pkt
2 tenoru sentencji wyroku, Izba uw
zględniła wytyczne określone w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 35/21, który
formując w sentencji nakaz zmiany dokumentacji postępowania trafnie zauważył, że nie
należy w sposób nadmierny ingerować w sferę uprawnień gospodarza postępowania
najlepiej
znającego swoje potrzeby i optymalny sposób ich zaspokojenia. Szczególnie, że
w
postępowaniu objętym sporem zamawiający częstokroć przenosił parametry ST do
kryteriów oceny ofert i, o ile uzna to za uzasadnione, może skorzystać z propozycji
modyfikacji SWZ podanych
przez odwołującego lub zmienić SWZ w inny sposób, który
będzie dostosowany do własnych potrzeb (np. co do planowania leczenia z uwzględnieniem
wymaganych
standardów warunków kontynuacji leczenia). Izba nakazała zamawiającemu
usunięcie punktów 3.1, 3.6, 5.2, 7.11, 7.12, 7.26, 7.30, 7.31 i 7.32 ST w obecnym brzmieniu
i w
zależności od decyzji jednostki zamawiającej można je na stałe usunąć lub wprowadzić
zmodyfikowane w SWZ,
jeżeli nie będzie to powodowało ograniczenia parametrów
granicznych (ST) do
urządzenia przystępującego/dyskryminacji urządzenia odwołującego.
Przechod
ząc do omówienia uzasadnienia oddalenia zarzutu nr 3 i nr 4, które dotyczą
za
skarżenia pozacenowych, jakościowych kryteriów oceny ofert z pkt 1.2 i 1.3 ZOPT, skład
orzekający wskazuje, że podziela trafne stanowisko zawarte w wyroku Izby z dnia 25 marca
2022 r. sygn. akt: KIO 610/22, gdzie
zauważono, że: „Kryteria oceny oferty nie mają
gwarantować "równej pozycji wykonawców", ale urealniać konkurencję pomiędzy tymi
wykonawcami. Gdyby pozycja wykonawców miałaby być równa, to iluzoryczne i w zasadzie
bezprzedm
iotowe byłby kryteria pozacenowe. Ważne jest natomiast, aby kryteria
pozacenowe były obiektywne i stanowiły gwarancję możliwości konkurowania wykonawców.
Konkurencyjność wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych należy odnosić do
obiektywizmu tych kryteri
ów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to
w
efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy. Dokonanie doboru kryteriów
pozacenowych jest uprawnieniem Zamawiającego, który w tych kryteriach może również
urealniać cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także
uzyskać przedmiot zamówienia o najwyższej jakości”.
Podobnie argumentowano w wyroku z dnia 4
października 2021 r. sygn. akt: KIO
2142/21, zgodn
ie z którym: „Przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi
dochować zasad wynikających z Prawa zamówień publicznych odnoszących się do
równowagi i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również
o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne,
użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od
innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie
określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór
oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie
konkurencyjnych.
” (por. także wyrok Izby z 07.09.2021 r. sygn. akt: KIO 2119/21, gdzie
podniesiono
, że: „Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić
określoną przez wykonawców cenę, ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był jak
najbardziej nowoczesny i dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez
przyznanie im dodatkowych punktów.”). Powyższe jest spójne ze stanowiskiem Sądu
Okręgowego w Warszawie wyrażonym w wyroku dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs
35/21,
zgodnie z którym „Kształtowanie kryteriów oceny ofert należy do uprawnień
zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystni
ejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła
zaspokojenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu
zamówienia, a co istotne - za najkorzystniejszą cenę.”. Skład rozpoznający spór przywołane
poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Potrzeby
zamawiającego – w stosunku do oceniania w kryterium maksymalnej
wielkości pola terapeutycznego nie mniejszej niż 40 cm x 20 cm (pkt 1.2 ZOPT) oraz
maksymalnej
wielkości pola, w którym jest realizowana modulacja wiązki terapeutycznej (pkt
1.3 ZOPT)
– które zostały uznane przez Izbę za obiektywne i uzasadnione dotyczą
konieczności usprawnienia procedury napromieniania tkanek położonych peryferyjnie
względem osi pacjenta, np. nerek, guzów (w tym przerzutowych) w wątrobie, piersi, a także
gruczołu prostaty wraz z otaczającymi węzłami chłonnymi. Ponadto, stosowanie wiązek
o
względnie małych wymiarach poprzecznych, tj. mniejszych niż szerokość ciała pacjenta,
istotnie wydłuża proces napromieniania, co przyczynia się pogorszenia jakości terapii. O ile
wymóg ten jako parametr graniczny (pkt 3.1 ST) nie mógł się ostać, ponieważ dotyczy
wprost urządzenia przystępującego, to jako parametr oceniany w kryterium jakości
urządzenia został sformułowany prawidłowo. Przekonująca jest także argumentacja
przystępującego (str. 3 - 5 jego stanowiska procesowego), którą podzielił zamawiający,
dotycząca opisu techniki modulowania rozkładu dawki w polu terapeutycznym segmentów
wiązki promieniowania realizowanych przez kolimator wielolistkowy, w tym odniesienie się do
sytuacji klinicznych
wymagających jednoczesnego napromieniowania kilku zmian
jednoczasowo, np. choroba oligometastatyczna, kiedy pacje
nt może posiadać wiele ognisk
przerzutowych o niewiel
kiej objętości każdy z nich, rozsianych na dużej objętości ciała (np.
w podbrzuszu). Wtedy s
tosowanie małych pól w radioterapii powoduje, że nie można
jednoczasowo napromieni
ać całej takiej objętości, przez co należy wielokrotnie zmieniać
ustawienia wiązki promieniowania – z tego powodu seans terapeutyczny istotnie się
wydłuża, co pośrednio niweczy korzyści, które niesie ze sobą terapia adaptacyjna. Zatem
jest to
znaczący wymóg, który ma bezpośredni wpływ na parametry jakościowe oferowanych
urządzeń (jakość realizacji techniki adaptacyjnej radioterapii), uzasadniony potrzebą dbałości
o naj
wyższą jakość leczenia i zamawiający ma prawo przyznawać ofertom za spełnienie
wymagania z pkt 1.2 i 1.3 ZOPT po
1 lub 0 punktów.
W ocenie Izby omaw
iane kryteria oceny ofert nie naruszają art. 240 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 1-6 p.z.p. lub art. 16 pkt 1-3 p.z.p.
, są
j
ednoznaczne, zrozumiałe, związane z przedmiotem zamówienia, pozwalają na weryfikację
i
porównanie poziomu istotnych cech oferowanych urządzeń oraz odnoszą się bezpośrednio
do j
akości – parametrów technicznych urządzenia, zaś odwołujący nie udowodnił
okoliczności przeciwnej. Trudno także podzielić stanowisko, że rzeczone kryteria
pozacenowe
miałyby dyskryminować odwołującego, skoro zapewniają najbardziej
odpowiedni dla
zamawiającego sposób realizacji zamówienia i razem przyznają ofercie
jedynie 2 punkty (z 27 pkt
możliwych do zdobycia). Niewielka waga przedmiotowych
parametrów jakościowych powoduje możliwość skutecznej rywalizacji w procesie ubiegania
się o zamówienia publiczne, przyjmując nawet zbliżoną cenę obu urządzeń (kryterium cena –
50%). W konsekwencji
powyższego oddalono zarzut nr 3 i nr 4 z petitum odwołania.
Izba p
ominęła wnioski zamawiającego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
złożonych na rozprawie. Art. 506 ust. 1 p.z.p. wprowadza zasadę prowadzenia postępowania
odwoławczego w języku polskim, zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 p.z.p. wszystkie dokumenty
przedstawi
a się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz
uczestnik po
stępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie. Dowody przedłożone przez zamawiającego, które zostały złożone bez
tłumaczenia na język polski, są więc wadliwe formalnie i nie tylko nie ma możliwości oparcia
na takim materiale procesowym us
taleń Izby, ale ich wada powoduje, że zostały one przez
skład orzekający pominięte.
Skład orzekający wskazuje również, że pominięto wniosek odwołującego
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii b
iegłego, ponieważ wydanie
rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe w oparciu
o zgromadzony
materiał procesowy i nie wymagało uzupełnienia o wiedzę specjalisty
z dziedziny radioterapii.
Innymi słowy, wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
nie
wypełnił przesłanek art. 539 ust. 2 zd. 1 p.z.p., rzeczone opinia nie wniosłaby nic nowego
do sprawy i
nie była niezbędna do wydania orzeczenia, ponieważ jak wskazano wcześniej,
zamawiający uległ odwołaniu już na pierwszym etapie weryfikacji prawidłowości jego
postępowania co do uwzględnionych zarzutów – nie był bowiem w stanie wykazać, że
istnieje w ogóle możliwość złożenia oferty w postępowaniu przez więcej niż jednego
wyko
nawcę.
Krajow
a Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przep
isów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania
o udziele
nie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut dotyczący opisu parametrów
granicznych, a odd
aliła zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert (w tym zarzut nr 4 jest
posiłkowy w stosunku do zarzutu nr 3). Zamawiający odpowiada za koszty w 1/2 części
tj. 9 300,
00 zł (7 500,00 zł wpis i 1 800,00 zł koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego), odwołujący także w 1/2 części (7 500,00 zł wpis i 1 800,00 zł koszty
wynagrodzenia swoje
go pełnomocnika dla oddalonej części odwołania), mając na uwadze
wysokość dotychczas poniesionych kosztów przez odwołującego (18 600,00 zł) Izba
zasądziła na rzecz tej strony 9 300,00 zł różnicy, stanowiącej należny zwrot części kosztów
postępowania odwoławczego.

Przewodnic
zący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
• Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15